אוניפארם בע"מ נ. Glaxo SmitkKline p.l.c

37 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5474/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ר' רונן המערערת: אוניפארם בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. Glaxo SmitkKline p.l.c 2. GlaxoSmithKline (Israel) Ltd ערעור על פסק דינו של בית משפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 8.6.2018 בת"א 38568-10-11 שניתן על ידי כב' השופט מ' אלטוביה תאריך הישיבה: ד' באדר ב התשפ"ד (14.3.2024) בשם המערערת: עו"ד עדי לויט; עו"ד דבי קאזיס; עו"ד דרור שטרום בשם המשיבות: עו"ד יואב אסטרייכר; עו"ד ניבה ברג לבנת; עו"ד בוריס רוגינקין; עו"ד ספיק ברק שיפטן פסק-דין השופטת ר' רונן: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה) בת"א 38568-10-11 בו נדחתה תביעה שהגישה המערערת כנגד המשיבות בשל התיישנות והיעדר עילה. רקע עובדתי המשיבה 1 (להלן: גלקסו) היא חברה ציבורית שהתאגדה באנגליה, העוסקת במחקר, פיתוח, ייצור ושיווק תכשירים רפואיים. החל משנת 1995 החלה גלקסו לשווק בישראל באמצעות המשיבה 2 תכשיר לטיפול בדיכאון וחרדה בשם Seroxat (להלן: סרוקסט). כפי שיפורט להלן, המערערת, העוסקת בשיווק תכשירים גנריים, טענה בהליך הנוכחי כי בין השנים 2011-1995 ניצלו המשיבות את מעמדן כמונופול בתחום התרופות נוגדות הדיכאון, ופעלו כדי להרתיע מתחרים משיווק תכשירים מתחרים בסרוקסט. לצורך הבנת הרקע למחלוקות בין הצדדים נציין בקצרה כי החומר הפעיל בסרוקסט הוא פרוקסטין הידרוכלוריד (להלן: PH). בדומה לחומרים רבים אחרים, גם ה-PH יכול להתגבש במספר צורות גבישיות המכונות פולימורף, כאשר לעיתים ישנם הבדלים בתכונות הפולימורפים השונים של אותו החומר. אין מחלוקת בין הצדדים כי עד לשנת 1984 ייצרה גלקסו את תכשיר הסרוקסט תוך שימוש בצורה גבישית מסוימת – Paroxetine Hydrochloride Anhydrate (להלן: אנהידרט) – אשר אין בו מולקולות מים קשורות. עוד אין מחלוקת כי במהלך שנת 1985, הבחינה גלקסו כי בתהליך הייצור נוצר החומר Paroxetine Hydrochloride Hemihydrate (להלן: המיהידרט) – המכיל מולקולת מים – חלף האנהידרט, והיא החלה לעשות בו שימוש לייצור הסרוקסט. בשנת 1995 החלו המשיבות לשווק את הסרוקסט בישראל, כאשר באותה התקופה הוא כבר הכיל את ההמיהידרט. עוד יובהר כי בישראל ובמדינות רבות אחרות בעולם ניתן לרשום פטנט על מוצר או על תהליך חדש. רישום הפטנט מעניק לבעל ההמצאה הגנה קניינית רחבה מפני ניצול ללא רשות של האמצאה שלגביה ניתן הפטנט. הפטנט ניתן לזמן קצוב וההגנה הניתנת במסגרתו היא ככלל הגנה טריטוריאלית. בשלב הראשון לאחר שהוגשה בקשת פטנט, היא נבחנת על-ידי בוחן בלשכת רישום הפטנטים. אם נמצא כי היא מכילה אמצאה אחת וממלאת אחר ההוראות הפורמאליות, הפרוצדוראליות והמהותיות בדבר צורת ואופן הגשת בקשת הפטנט – יקבל אותה הבוחן ויפרסם את דבר קיבולה בהתאם לסעיף 26 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הפטנטים או החוק). שלב זה יכונה להלן: קיבול הבקשה. קיבול הבקשה הוא שלב ביניים שאחריו יכול כל אדם להגיש התנגדות למתן הפטנט בתוך שלושה חודשים מיום הקיבול (סעיפים 31-30 לחוק הפטנטים). בתום הליכי ההתנגדות, אם לא הוגשה התנגדות או שההתנגדות נדחתה – יינתן הפטנט (סעיף 35 לחוק הפטנטים; שלב זה יכונה להלן: מתן הפטנט או רישום הפטנט). כמו כן, בהתאם לסעיף 179 לחוק, אם לאחר שניתן הפטנט מוגשת תביעה על הפרתו, ניתן יהיה להעניק לבעל הפטנט פיצוי למפרע גם בגין התקופה שחלה לאחר פרסום דבר קיבול בקשת הפטנט, קרי עוד לפני מתן הפטנט. משכך, השקת תכשיר המתחרה בתכשיר נושא בקשת הפטנט בתקופת ביניים זו (קרי בין קיבול הבקשה לבין מתן הפטנט) כרוכה בסיכון שבסופו של דבר יינתן הפטנט והפצת התכשיר המתחרה תיחשב להפרה שתחייב בתשלום פיצוי לבעל הפטנט. בקשות הפטנט שהגישה גלקסו ברחבי העולם – בשנת 1985 הגישה גלקסו לרשות הפטנטים באנגליה בקשת פטנט על החומר PH ותהליך ייצורו המתייחסת לשלוש צורות גבישיות: אנהידרט, המיהדרט וסולבאט וכן לאופן ייצורם (בקשה 8526407GB, להלן: הבקשה הבריטית). בהמשך, בהסתמך על בקשה זו, רשמה גלקסו פטנטים במדינות שונות באירופה ובין היתר במשרד הפטנטים באירופה ובארצות הברית – אשר התייחסו להמצאת ההמיהידרט בלבד. בהמשך, בשנת 1996 הגישה גלקסו בקשה נוספת לפטנט באנגליה (2297550 GB) ובקשת פטנט באירופה (808314 EP) הנוגעות לאנהידרט חופשי בעיקרו מפרופן-2-אול קשור (להלן: אנהידרט חופשי). המשיבות טענו כי מדובר באנהידרט שונה מזה שהיה בעבר, ואשר נותר יציב ולא הופך להמיהידרט. עוד הוסיפו המשיבות כי מדובר בחומר שהוא שונה מזה שצוין בבקשה הבריטית, ובין הצדדים ישנה מחלוקת בנושא זה. בסופו של דבר אושר באנגליה הפטנט רק ביחס לתהליך הפקת האנהידרט החופשי ולא ביחס לחומר עצמו. בקשת הפטנט שהגישה גלקסו בישראל – בשנת 1996 הגישה גלקסו בקשת פטנט בישראל, שעניינה בחומר "אנהידרט של פרוקסטין הידרוכלוריד חופשי במידה ניכרת מפרופאן-2-אול קשור" וביחס לשיטת ייצורו (בקשת פטנט מספר 117035, להלן: בקשת הפטנט הישראלית). יוער כי בקשת הפטנט הוגשה על-ידי חברת SmithKline Beecham P.L.C אשר בהמשך התמזגה עם חברת Glaxo Wellcome p.l.c לכדי חברה אחת – היא המשיבה 1. בפברואר 2000 התפרסם דבר הקיבול של בקשת הפטנט. לאחר קיבול הבקשה, הגישה המערערת בחודש מאי 2000 התנגדות לרישום הפטנט. יצוין כי גם חברת טבע הגישה התנגדות, ואולם בהמשך, בעקבות הסכמות אליהן הגיעה עם המשיבות – זנחה טבע את התנגדותה. כעולה מהחלטת רשם הפטנטים, טענתה העיקרית של המערערת בהתנגדותה הייתה כי הבקשה הבריטית שהוגשה על-ידי גלקסו עצמה, התייחסה כבר אז (קרי ב-1985) לאנהידרט תוך תיאור השיטה לייצורו. לכן בקשת הפטנט שהוגשה בישראל אינה נוגעת לאמצאה חדשה ואינה כשירה להירשם כפטנט בהתאם לדיני הפטנטים. מנגד, גלקסו טענה כי בסמוך להגשת הבקשה הבריטית נעלם האנהידרט בתהליך ייצור הסרוקסט, ורק כעבור כעשר שנים היא הצליחה לייצר אותו שוב באמצעות תהליך חדשני אותו המציאה, של סילוק באמצעות מים של הממס הקשור לחומר. בחודש אפריל 2009 ניתנה החלטת רשם הפטנטים בהתנגדות שהגישה המערערת (להלן: החלטת הרשם). הרשם קבע בראשית הדברים כי התהליך נושא הבקשה לייצור האנהידרט הוא אכן תהליך חדש המגלה התקדמות המצאתית. חרף זאת הרשם קיבל את ההתנגדות וזאת ממספר טעמים. ראשית נקבע כי מסיכומיה של גלקסו ומחומר הראיות שהובא בפניו עולה שאין חידוש בחומר עליו מבוקשת הגנת הפטנט, וכי מדובר באותו אנהידרט שנזכר כבר בבקשה הבריטית. עוד נקבע כי הסיבה הסבירה ביותר להיעלמות האנהידרט בתהליך ייצור הסרוקסט היא "זיהום" על-ידי חלקיקי חומר אחרים בסביבת העבודה; וכי התהליך המתואר בבקשה הבריטית אכן יביא להפקת האנהידרט. במצב דברים זה, כך נקבע, לא ניתן לאפשר מתן פטנט על האנהידרט, וזאת אף אם קיימות מספר דרכים שונות לייצורו. לכן, בקשת הפטנט פסולה ואינה כשירה להירשם כפטנט. שנית ובהמשך לקביעות אלה, הוסיף הרשם והתייחס לטענות המערערת לפיהן גלקסו לא עמדה בחובות הגילוי המוטלות עליה בדין, כאשר היא לא כללה בבקשתה פירוט בדבר בקשת הפטנט הבריטית שהגישה בשנת 1985, ובכך הסתירה חומרים ותהליכים שהיו ידועים עובר למועד הגשת הבקשה. בהקשר זה נקבע כי גלקסו הייתה חייבת להביא לידיעת הבוחן את דבר קיומו של הפטנט הבריטי והייתה חייבת לציין בבקשה כי החומר שנתבע כחדש היה קיים, והייתה קיימת דרך ליצירתו – שאינה יעילה עוד. אי הגילוי אודות הבקשה בריטית בפירוט מהווה, כך נקבע, "נורמה שאינה ראויה", ומצדיק אף הוא את קבלת ההתנגדות ושלילת הפטנט. תביעת ההפרה שהגישה גלקסו נגד המערערת – בשנת 2000 (עוד לפני קיבול בקשת הפטנט של גלקסו בישראל ועוד לפני החלטת הרשם), החלה המערערת לשווק מוצר המתחרה בסרוקסט – Paxxet (להלן: פאקסט). תחילה ייצרה המערערת את המוצר עם החומר הפעיל אנהידרט; ובשנת 2003 היא החליפה אותו להמיהידרט. בחודש יוני 2000 (קרי לאחר קיבול הבקשה של גלקסו בישראל), שלחה גלקסו מכתב התרעה למערערת בו טענה בין היתר כי התרופה פאקסט נופלת בגדר בקשת הפטנט הישראלית. בתגובה השיבה המערערת כי האמצאה נושא בקשת הפטנט הישראלית אינה כשירה לרישום פטנט. על רקע האמור, הגישה גלקסו תובענה נגד המערערת. היא טענה בה כי בשיווק הפאקסט מפרה המערערת את בקשת הפטנט הישראלית וכי קמה לה עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: תביעת ההפרה). בכתב ההגנה שהגישה המערערת כנגד תביעה זו, היא טענה בין היתר כי האמצאה נושא בקשת הפטנט הישראלית פורסמה זה מכבר בבקשות קודמות לפטנט שהגישה גלקסו ולכן היא נחלת הכלל ואינה כשירה להירשם כפטנט. תביעת ההפרה נדחתה בשנת 2006 על-ידי כב' השופטת ד' קרת-מאיר (ת"א (ת"א) 2417/00). בפסק הדין נקבע כי אין חפיפה בין האמצאה שבבקשת הפטנט הישראלית דנן לבין האמצאה שנתבעה בבקשות פטנט קודמות שהגישה גלקסו, ולכן קיים לכאורה חידוש באמצאה נושא בקשת הפטנט. יחד עם זאת התביעה נדחתה משנקבע כי לא הוכח שהמערערת עשתה שימוש באמצאה נושא הבקשה לפטנט ישראלי ולכן לא הוכח "יסוד הנטילה" שבעילת עשיית עושר ולא במשפט. הדיון בערעור שהגישה גלקסו על פסק הדין עוכב תחילה בהסכמת הצדדים ובהמשך נמחק הערעור על-ידי גלקסו בשנת 2011 (ע"א 4795/06). במאמר מוסגר יצוין כי לאחר שהסתיים ההליך, קבע בית משפט זה בעניין אחר כי לא ניתן להגיש תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט בטענה להפרת אמצאה שבבקשת הפטנט שקובלה, בניגוד להפרה של פטנט שנרשם (רע"א 6025/05 Merck & Co. Inc נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (19.5.2011) (להלן: עניין מרק)). ההליך בבית משפט קמא – ביוני 2010 שלחה המערערת למשיבות מכתב התראה בגין שימוש לרעה בבקשת הפטנט הישראלית שרישומה נמחק כאמור בסופו של דבר מהפנקס; ובאוקטובר 2011 היא הגישה לבית משפט קמא את התובענה נושא הערעור בה עתרה למתן חשבונות ולסעד כספי. בתביעתה טענתה המערערת כי המשיבות נקטו בהליכי סרק – הבקשה לרישום פטנט ותביעת ההפרה כנגד המערערת – כדי להרתיע מתחרים ולעכב את כניסתה של המערערת ושל גורמים אחרים לשוק הרלוונטי. בדרך זו הן התעשרו שלא כדין על חשבון החברות הגנריות. לטענת המערערת, גלקסו העלימה מלשכת הפטנטים מידע מהותי – קיומה של הבקשה הבריטית – שחשיפתו על-ידי המערערת היא שהביאה לדחיית בקשת הפטנט. קיבול הבקשה לפטנט בישראל הרתיעה מתחרים מלשווק תכשירים מתחרים גנריים, בשל החשש שאם הבקשה תתקבל והפטנט יינתן ויירשם – הם ייחשבו כמי שהפרו את הגנת הפטנט. זאת מאחר שכפי שהובהר לעיל, בהתאם לדיני הפטנטים, אם הפטנט ניתן ונרשם, הגנת הפטנט חלה למפרע מעת קיבול הבקשה. קיבול בקשת הפטנט ותביעת ההפרה אף הרתיעה רופאים מלרשום את התרופה פאקסט. המערערת טענה כי אי-הגילוי בבקשת הפטנט מהווה חוסר תום לב בנקיטת הליך משפטי ושימוש לרעה בדיני הפטנטים; תחרות בלתי הוגנת בהתאם לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999; וניצול מעמד לרעה של בעל מונופולין לפי דיני ההגבלים העסקיים, שכן בתקופה הרלוונטית נהנתה גלקסו ממונופול בשוק נוגדי הדיכאון והחרדה מקבוצת ה-SSRI והיא ניהלה התדיינות סרק לצורך שימור מעמדה הדומיננטי של סרוקסט. לשיטתה, בכל אלה עשו המשיבות עושר ולא במשפט ועליהן לשפות את המערערת על הרווחים שצברו כאשר התבססו על בקשת סרק לפטנט, בחינתה וניהול הליכי ההתנגדות בקשר אליה. פסק דינו של בית משפט קמא בפסק דינו מיום 8.6.2018 דחה בית משפט קמא את התובענה הן בשל התיישנות והן בשל היעדר עילה. באשר להתיישנות התביעה נקבע כי הפעולות המיוחסות לגלקסו – הגשת בקשת הפטנט הישראלית; ההתקשרות בהסכמים שלכאורה מגבילים תחרות שלא כדין (הסכמי בלעדיות עם קופת חולים כללית או גופים קשורים והסכם הפשרה עם טבע); ההליכים המשפטיים שנקטה נגד המערערת ועוד – אירעו בין השנים 2001-1995. לכן, מכלול העובדות המגבשות את עילת התביעה הנטענת התגבש לכל המאוחר בשנת 2001. עוד נקבע כי כלל העובדות המגבשות את עילת התביעה היו בידיעתה של המערערת; וכי היה בידיה כבר אז כוח תביעה, ולא הייתה כל מניעה שבדין להגישה. כך נקבע בין היתר, כי עוד ביום 10.7.2000, במענה למכתב ההתראה ששלחה גלקסו למערערת ביחס לתביעת ההפרה, השיבה המערערת כי הבקשה לפטנט אינה כשירה לרישום כפטנט. לכן, כבר במועד זה היא החזיקה במידע שאיפשר לה להעריך באופן מושכל את סיכויי תביעתה. אולם חרף האמור העדיפה המערערת להמתין ולראות כיצד יסתיימו ההליכים המשפטיים בנוגע לבקשת הפטנט בטרם תסתכן בהגשת תביעתה. עוד נקבע כי קביעת הרשם לא נדרשה למערערת לצורך הגשת תביעתה. בית המשפט התייחס גם להכרעות הסותרות בתביעת ההפרה ובהחלטת הרשם, וקבע כי הגם שייתכן ונכון היה מבחינה מערכתית לעכב את אחד ההליכים עד להכרעה בהליך השני, שני ההליכים לא יצרו מניעות פסיקתית מהגשת התביעה נושא הערעור דנן. בבחינת למעלה מן הצורך, לשיטתו, המשיך בית משפט קמא והתייחס גם לטענות שהעלתה המערערת בתביעה לגופן. כנקודת מוצא לדיון, קיבל בית משפט קמא את קביעת הרשם לפיה גלקסו הייתה צריכה לצרף את הבקשה הבריטית לבקשת הפטנט הישראלית ולא עשתה כן. יחד עם זאת, נקבע כי טענת המערערת לפיה גלקסו פעלה להארכה מלאכותית על הגנת הפטנט, אינה יכולה להתקבל בישראל, בה לא היה רשום פטנט המגן על תכשיר הסרוקסט; וכי הפרת גלקסו את חובת הגילוי הקבועה בסעיף 18א לחוק הפטנטים מאפשרת רק מתן אחד מהסעדים הקבועים בסעיף 18ג לחוק הפטנטים (שלפיו רשאים הרשם ובית המשפט לבטל את הפטנט או לא לתת פטנט; לתת רישיון לניצול הפטנט לכל החפץ בו במקום בעל הפטנט; להורות על קיצור תקופת הפטנט; ובית המשפט רשאי גם להטיל קנס כאמור בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977) ולא פיצוי מסוג אחר. בהקשר זה נקבע כי סעיף זה, ביחד עם יתר ההוראות הרלוונטיות בחוק הפטנטים, מאזן כראוי בין שיקולי התחרות לבין ההגנה על אמצאה ראויה, וכי אין מקום להחיל את הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט. קביעה זו עולה לטעמו של בית המשפט גם מעניין מרק. עוד נקבע כי בניגוד לעמדת המערערת, בקשת פטנט אינה יכולה "להלך אימים" על המתחרה הגנרי. זאת לאור היכרותו של המתחרה הגנרי את השוק והמדע שבבסיס התכשירים שבדעתו לייצר ולשווק, היכרות המאפשרת לו להעריך את בקשת הפטנט. בית המשפט הוסיף כי במקרה דנן הייתה המערערת יכולה להעריך את סיכויי בקשת הפטנט הישראלית. המערערת עשתה שימוש בהמיהידראט לצורך ייצור הפאקסט, והיא ידעה כי חומר זה ממילא אינו נופל בגדרי בקשת הפטנט הישראלית. לכן ממילא לא היה סיכון במכירת הפאקסט. כמו כן, לא הייתה מניעה להשיג בעולם המיהידרט שלא היה מוגן בפטנט בישראל לצורך ייצור הפאקסט, כאשר הגנת הפטנט היא טריטוריאלית. מעבר לכל אלה, נקבע כי אף בפועל, כשהמערערת רכשה את חומר הגלם לייצור הפאקסט, היא ידעה שאינו מפר את בקשת הפטנט, והיא החלה לשווק את הפאקסט כבר בחודש ינואר 2000. זאת כאשר בקשת הפטנט הייתה תלויה ועומדת אולם טרם קובלה או פורסמה. עוד קבע בית משפט קמא כי מכל מקום, לא התקיימו התנאים לחיוב גלקסו בסעד של השבה גם לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט. זאת מאחר שככל שגלקסו התעשרה בשל הטעיית הרשם, ההתעשרות נעשתה על חשבון ציבור הלקוחות ולא על חשבון המערערת; וייתכן כי אף המערערת עצמה התעשרה על חשבון ציבור הלקוחות. מעבר לכך, מחדלה של גלקסו באי-צירוף בקשת הפטנט הבריטית הוא מחדל כלפי רשם הפטנטים ולא כלפי המערערת. בהקשר זה די בסנקציה שהטיל עליה הרשם בכך שדחה את בקשת הפטנט, ואין צורך "להעניש" אותה מעבר לכך ולחייבה בהשבה. באשר לסעיף 29א(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 כיום – חוק התחרות הכלכלית, התשמח-1988 (להלן: חוק התחרות), הובהר כי גם לו היה נקבע כי גלקסו הפרה את הוראותיו, הדבר היה מזכה את המערערת בסעד של פיצויים על נזקים שנגרמו לה – שאותם לא תבעה; אך לא בסעד של השבת רווחיה של גלקסו, שהוא הסעד שנתבע. מכל מקום, ספק אם ההתנהלות המיוחסת לגלקסו מהווה הפרה של הסעיף. זאת מאחר שאף לו הייתה גלקסו מונופולין בשיווק הסרוקסט, התנהלותה בעניין בקשת הפטנט אינה מהווה ניצול מעמד אלא זכות הניתנת לכל ממציא. המערערת לא השלימה עם פסק דינו של בית משפט קמא, ומכאן הערעור שלפנינו. טענות המערערת לטענת המערערת, בית משפט קמא התייחס רק לעילה של הפרת חובת הגילוי כלפי רשם הפטנטים, על אף שעילות התובענה כללו גם עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובת תום הלב של מתחרה. היא הוסיפה וטענה כי בית משפט קמא התעלם מהוראות חוק רלוונטיות ומהלכות מרכזיות, בהן פסק-הדין בת"א (מרכז) 33666-07-11 אוניפארם בע"מ נ' Sanofi (8.10.2015) (להלן: עניין סאנופי); וכי הוא כלל לא בחן את בקשת הפטנט ואת החלטת הרשם. לטענת המערערת, בקשת הפטנט הישראלית שהגישה גלקסו בשנת 1996 נועדה לחסום תחרות בשיווק סרוקסט, והיא הוגשה על אף שגלקסו ידעה כי אין לה בסיס. הבקשה הציגה חומר ידוע – האנהידרט – ואת תהליך ייצורו כחדשים, למרות שלמעשה גלקסו מעולם לא שיווקה מוצר המכיל את החומר הפעיל שעליו נועדה כביכול בקשת הפטנט להגן. בתוך כך, גלקסו לא הציגה לרשם הפטנטים את הבקשה הבריטית לפטנט שהוגשה על-ידיה שבה כבר תיארה את האנהידרט ואת תהליך ייצורו; ולא השגה שהוגשה באירופה על בקשת פטנט אירופית אשר הציפה את משמעותה של הבקשה הבריטית כ"פרסום קודם" (Prior Art) השולל את כשירות בקשת הפטנט. בקשת הפטנט קובלה על ידי הרשם על סמך ההסתרה ומצג השווא מצד גלקסו. המערערת הוסיפה וטענה כי בעקבות הגשת בקשת הפטנט, ובפרט לנוכח סעיף 179 לחוק הפטנטים, המטיל חובת פיצוי על הפרת פטנט למפרע החל ממועד קיבול הבקשה, נוצר "מאזן אימה" בשלו נמנעה המערערת מלהשיק מוצר המתחרה בסרוקסט עד לשנת 2000. יוער במאמר מוסגר כי ההודעה על קיבול בקשת גלקסו היא מחודש פברואר 2000. אך לטענת המערערת, התמחור של הפקסט נעשה לאורו של החשש שהבקשה תקובל כפי שאכן קרה בהמשך. לשיטת המערערת, בניגוד לעמדת גלקסו, היא לא הייתה יכולה גם לשווק מוצר המתחרה בסרוקסט המכיל המיהידרט. זאת מאחר שההגנה הפטנטית הנרחבת בעולם על ההמיהדרט מנעה ממנה גישה לחומר גלם זה; וכן מאחר שהמערערת חששה שבייצור ההמיהידרט ייוותרו "עקבות" של אנהידרט, בהיותו "חומר ביניים" בייצור ההמיהידרט. ניתן ללמוד אודות הסיכון בשיווק תכשיר גנרי לסרוקסט שהכיל המיהידרט גם מדרך התנהלותה של טבע, שהחלה לשווק תכשיר שכזה רק בשנת 2004. גם כאשר המערערת החליטה ליטול את הסיכון והחלה לשווק את הפאקסט כתכשיר מתחרה מטעמה בשנת 2000, הגישה גלקסו תובענה כנגדה, באופן שאף הרתיע רופאים משימוש בפאקסט. אף לאחר שנחשפה בפני הרשם ההמרה הספונטאנית בין ההמיהידרט לאנהידרט, גלקסו לא זנחה את בקשת הפטנט שלה אלא המציאה גרסה שיקרית שאיפשרה לשמר את בקשת הפטנט. באשר לסוגיית ההתיישנות – המערערת טענה כי בית משפט קמא שגה כאשר דחה את התובענה בשל התיישנות. לטענתה, לאורך השנים מאז קיבול הבקשה לפטנט ועד להחלטת הרשם, לא הייתה בהירות או ודאות בשאלת מופרכות בקשת הפטנט. כמו כן, בהתחשב באופי ההליכים שהיו תלויים ועומדים באותה עת ובאופי סמכותו של רשם הפטנטים, לא היה בידיה "כוח תביעה קונקרטי", שנוצר רק ביום בו הפכה החלטת הרשם לחלוטה ובקשת הפטנט נמחקה מהרשומות. לכן, מרוץ ההתיישנות לא החל במועד בו הגישה גלקסו את בקשת הפטנט. אילו הייתה המערערת מגישה את התובענה קודם לכן, בית המשפט היה מעכב את הדיון בה או מוחק אותה עד להכרעת הרשם. אין היגיון במדיניות משפטית המחייבת כי יחד עם התנגדות לפטנט ולתביעת ההפרה שהגישו המשיבות, תגיש המערערת גם תביעה נגד בקשת הפטנט. במקרה דנן, הטענה היסודית בשני ההליכים היא זהה, ואין לכן טעם בריבוי הליכים ודיון במקביל. עוד נטען כי קביעתו של בית המשפט לפיה חלה התיישנות, התעלמה ממספר סעיפי חוק מהותיים. ראשית, בית המשפט התעלם מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). כך, במועד בו הגישה המערערת התנגדות לפטנט, לא היה ידוע לה המכלול העובדתי שדי בו להגשת תביעה. רק לאחר שנפרש בפניה המכלול הראייתי, לרבות בשלב ההוכחות בהתנגדות בפני הרשם, הוברר לה שהגשת בקשת הפטנט הישראלית נגועה באי-חוקיות ובחוסר תום-לב וכי היא נועדה לחסום תחרות. בתמיכה לטענה זו היא מציינת כי בתביעת ההפרה נדחתה טענתה לגבי אי-כשירות בקשת הפטנט. מעבר לכך חל במקרה הנוכחי גם סעיף 7 לחוק ההתיישנות. זאת מאחר שגלקסו יצרה מצג מטעה של בקשת פטנט לגיטימית. יתרה מכך, גלקסו אף הגישה את תביעת ההפרה, תביעה שנתנה לכאורה משנה תוקף לבקשת הפטנט הישראלית. ההטעיה הסתיימה רק ביום מתן החלטתו של רשם הפטנטים. כמו כן, בית המשפט התעלם מסעיפים 26 ו-30 לחוק הפטנטים, מהם עולה כי בקשת פטנט שקובלה מפורסמת ברשומות והיא בגדר תקנה בת פועל תחיקתי, וכל עוד היא אינה מבוטלת – היא מהווה זכות שבדין. רישום קיבול הבקשה וביטולו הם קונסטיטוטיביים כך שלמעשה בקשת הפטנט מהווה "זכות קניינית על-תנאי". לכן, המערערת לא הייתה יכולה לטעון לעשיית עושר ולא במשפט, שכן חוק עשיית עושר מתנה השבה בפעולה "שלא על פי זכות שבדין". כמו כן, מסעיפים אלה עולה כי רשם הפטנטים הוא בעל סמכות ייחודית לדון בהתנגדות לרישום פטנט. בהקשר זה קובע סעיף 40(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 כי בית המשפט המחוזי לא יוכל לדון בגררא בעניין הנתון לסמכותו הייחודית של בית דין אחר. הוראות אלה נועדו למנוע ריבוי הליכים התלויים כולם בשאלה אם הפטנט כשיר לרישום. שאלת ההטעיה בבקשת פטנט מצויה בלב סמכותו ומומחיותו של רשם הפטנטים. לכן, לשיטתה של המערערת, היא לא הייתה רשאית, בהתאם לדין, להגיש את תביעתה בטרם הכריע רשם הפטנטים בשאלת כשירותה של בקשת הפטנט הישראלית. בנוסף, התעלם בית משפט קמא מסעיף 182 לחוק הפטנטים הקובע כי עילות שניתן להתנגד על פיהן לבקשת פטנט, יכולות לשמש כטענות הגנה בתביעה על הפרת פטנט; וכי דיני ההתיישנות אינם חלים על טענות הגנה בתביעת הפרה. לטענתה, באותו האופן – גם כאשר טענות ההגנה משמשות כ"חרב" במסגרת תביעה כנגד מבקש הפטנט – לא חלה התיישנות. המערערת הוסיפה וטענה כי מדובר בעוולה מתמשכת של הפרת כללי התחרות, המתחדשת מדי יום, ולכן, למצער, לא חלה התיישנות בשבע השנים שקדמו לשליחת מכתב ההתראה ביוני 2010; כי מסעיף 179 לחוק הפטנטים ניתן ללמוד שאין להגיש תביעה על שימוש לרעה בבקשת פטנט שקובלה כל עוד לא בוטל הקיבול; וכי פסק הדין של בית משפט קמא אינו מתייחס להתנהלותה של גלקסו לאחר קיבול בקשת הפטנט. עוד נטען כי אין התייחסות לכך שההתנגדות של המערערת לבקשת הפטנט והטענות שהעלתה במסגרת תביעת ההפרה – עוצרות כשלעצמן את מרוץ ההתיישנות, שכן אין מדובר במערערת ש"ישנה" על זכויותיה. אין גם מדובר במקרה בו יש להגן על אינטרס הנתבע שלא לשמור את ראיותיו, לנוכח ההליכים שניהלה המערערת; וגם לא בעניין ש"אבד עליו הכלח". מכל הטעמים הללו לא היה מקום לקבל את טענת ההתיישנות. באשר לדחיית התובענה בשל היעדר עילה – המערערת טענה כי גלקסו הגישה בקשת סרק לפטנט תוך שהיא הסתירה עובדות מהותיות. בדרך זו היא הציבה במרמה חסם תחרותי ועשתה בו שימוש לרעה במשך למעלה מעשור תוך הפקת רווחים שלא כדין. חסם זה אילץ את המערערת לרכוש חומר גלם יקר לייצור התרופה המתחרה באופן שהעלה עלויות לתחרות בשוק. לטענת המערערת, הקביעה לפיה אין במקרה כזה עילת תביעה עומדת בסתירה לפסק דין שניתן בסוגיה דומה על-ידי השופט ע' גרוסקופף בעניין סאנופי. המערערת טענה כי הפרתם של חוק התחרות הכלכלית וחוק עוולות מסחריות מהווה בסיס לתובענה בעשיית עושר ולא במשפט, ולא רק לתביעת נזק. לגישתה, אין בחוקים אלה הסדר שלילי המונע תביעת השבה, והמשיבות כלל לא טענו זאת. כך, סעיף 29א(א) לחוק ההגבלים העסקיים קובע כי בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. חוק ההגבלים אינו שולל תביעה לסעד של השבה בשל עשיית עושר, שיסוד ה"לא כדין" שבה נסמך על הפרה זו. לא ניתן היה לקבוע שההשבה אינה מוצדקת מבלי להתעמק במדע, להגדיר את השוק ועוד. בית משפט קמא לא נדרש לשאלות המרכזיות שהונחו לפתחו ולא הכריע בהן. בכלל זה, הוא לא התייחס להגדרת השוק הרלוונטי ולקיומו של מונופולין בידי המשיבות. זאת למרות שהטענות בתביעה מבוססות על דיני תחרות והגבלים עסקיים כבסיס לעשיית עושר, והגם שהדבר נדרש כדי לקבוע את גובה הסיכון והנזק שהמערערת הייתה צריכה להביא בחשבון בשיווק תכשיר העשוי להיחשב כמפר פטנט לאחר קיבול הבקשה. בית המשפט אף לא בחן את הטענות המדעיות שעוותו בבקשת הפטנט. גם דיני הפטנטים אינם מהווים הסדר שלילי לתביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. לטענת המערערת, כפי שכאשר ניתן הפטנט – יכול בעליו לתבוע פיצויים למפרע ממועד קיבול הבקשה בגין הפרתו; כך אם הפטנט אינו ניתן – אפשר יהיה לתבוע בגין שימוש לרעה בבקשה לרישומו ובקיבולה אם אלה היו נגועים בהטעיה. בכך נוצרת סימטריה ראויה בהרתעת הצדדים; וסימטריה בין הזכות הרטרואקטיבית לתבוע בגין הפרה לבין הזכות הרטרואקטיבית לתבוע בגין שימוש לרעה. אף סעיף 18ג לחוק הפטנטים אינו מהווה הסדר שלילי, וקביעה אחרת אינה מרתיעה מפני הגשת בקשת פטנט מטעה. זאת שכן אלמלא כן, למגיש בקשת הפטנט אין דבר להפסיד מהגשת בקשה חסרת סיכוי. עוד הוסיפה המערערת וטענה כי בית משפט קמא לא בחן את התנהלות המשיבות בהליך, את הנזק הראייתי שהן גרמו ואת ההשתקים שיש להחיל עליהן; והוא אף התעלם מטענות מהותיות של הצדדים ומראיות שהוצגו לו. כך, למשל, למרות שגלקסו טענה שלו הייתה המערערת מיידעת אותה שעברה בשנת 2003 לפולימרף ההמיהידרט, היה הדבר יכול להביא לסיום תביעת ההפרה שהגישה – הרי מחומר הראיות עולה שגלקסו הייתה מודעת לעובדה זו עוד בשנת 2004. כמו כן, בית המשפט לא התייחס לפערי המידע בין הצדדים, המובילים למסקנה כי הערכתה של המערערת בתחילת הדרך אודות בעיה בבקשת הפטנט, אינה זהה לידיעה פוזיטיבית על מופרכותה, שקמה רק כאשר ניתנה החלטת רשם הפטנטים. בנוסף, המערערת משיגה על החלטת בית משפט קמא שניתנה במסגרת ההליך ביום 21.9.2016, בה נדחתה בקשתה להגיש את ההחלטה של רשות התחרותית הבריטית (CMA) בגירסתה הלא חסויה. טענות המשיבות המשיבות הדגישו מנגד כי פסק הדין מכריע לא רק בטענת ההתיישנות אלא גם בטענות המערערת לגופן, תוך שהוא דוחה הן את טענותיה העובדתיות והן את טענותיה המשפטיות של המערערת. בקביעות אלה של בית המשפט אין מקום להתערב. עוד הן הדגישו כי מעולם לא היה פטנט רשום בישראל שהגן על סרוקסט; וכי ההמיהידרט שהוא חומר הגלם בסרוקסט, מעולם לא היה מוגן בפטנט בישראל. לכן, ממילא אין מדובר בניסיון מלאכותי להאריך את תקופת ההגנה על פטנט שעומד לפקוע. באשר לקביעה לפיה התביעה התיישנה – ראשית טענו המשיבות כי רוב טענות המערערת בהקשר זה מהוות הרחבת חזית פסולה. טענות אלה לא נזכרו בבית משפט קמא, ולכן יש לדחותן על הסף. לגופם של דברים נטען כי מסקנת בית המשפט בדבר התיישנות מבוססת על קביעות עובדתיות ועל הדין וההלכות שנקבעו בבית משפט זה. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת לפיה היא לא הכירה את הבקשה הבריטית וכי לא היה באפשרותה להעריך את סיכויי בקשת הפטנט הישראלית. זאת כאשר המערערת עצמה העלתה את טענת ההסתרה של הבקשה הבריטית כבר בהתנגדות לבקשת הפטנט שהגישה ביום 10.7.2000. ביחס לעילה שעניינה בתחרות בלתי הוגנת ובהכבדה על גישה לשוק – המשיבות טענו כי לכל המאוחר בשנת 2001 הייתה המערערת מודעת לעובדות המקימות לשיטתה את עילות התביעה – ובכלל זה קיומם הנטען של הסכמי בלעדיות בין המשיבות לקופ"ח כללית; הניסיונות כביכול להרתיע רופאים מלרשום פאקסט; והגשת תביעת ההפרה. כן הכירה המערערת את כל הטענות לגבי תוקפה וכשירותה של בקשת הפטנט, ובכלל זה את הטענה בדבר הסתרת הבקשה הבריטית שאותה היא העלתה כאמור כבר בהתנגדותה לבקשה ביולי 2000. לכן, למערערת היה הכוח להגיש תביעה או תביעה שכנגד. אין כל קשר בין הליך התנגדות לרישום פטנט או תביעת ההפרה, לבין טענות המערערת לתחרות בלתי הוגנת וניצול לרעה של מעמד מונופולין בדרך של התדיינויות סרק והתנהגות המכוונת להגן על מחירים. מכל מקום, כל המעשים שיוחסו למשיבות התרחשו בשנים 2001-1996, שאז לעמדת המערערת עצמה נמצא מקור להמיהידרט שיכול היה לשמש כחומר לייצור הפאקסט. מעבר לכך, לא חלים סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות. גם העילה של הפרת חובה חקוקה התיישנה. זאת משום שעילה זו מתבססת על ההסתרה כביכול מרשם הפטנטים את הבקשה הבריטית. אולם המידע הנטען הזה היה בידי המערערת עוד בסמוך להגשת ההתנגדות לבקשת הפטנט. לא הייתה אפוא מניעה כי המערערת תגיש את התביעה כבר אז, ולו הייתה עושה כן ומוכיחה את עובדותיה – היא הייתה יכולה לזכות בפסק הדין ללא צורך בהכרעה של רשם הפטנטים וללא תלות בהליך ההתנגדות. ההליכים בבית המשפט ובפני הרשם הם הליכים נפרדים, מקבילים ובלתי תלויים, אף שהם מתנהלים בין אותם צדדים. לא הייתה לכן מניעה לנהל אותם במקביל, כפי שאכן נעשה בתביעת ההפרה שנדונה במקביל להליך לפני הרשם. המשיבות הדגישו כי ההליך לפני רשם הפטנטים לא עסק בפגיעה נטענת בתחרות, וכי בעניין זה אין סמכות ייחודית או סמכות בכלל לרשם הפטנטים. המשיבות התייחסו לטענת המערערת לפיה עילת התביעה היא מתמשכת, וטענו כי אין בסיס לטענה זו. לגישתן, כל המעשים שיוחסו להן התרחשו לכל המאוחר עד לשנת 2001: קיבול בקשת הפטנט; הגשת תביעת ההפרה; והניסיון כביכול להרתיע רופאים מרישום פאקסט. העובדה שהליכים משפטיים בין הצדדים היו תלויים ועומדים אינה מהווה עוולה מתמשכת. בכך מנסה המערערת "לייבא" את כלל ההמשכיות הקבוע בסעיף 89(1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לדיני עשיית עושר כדי לעקוף את דיני ההתיישנות. באשר לדחיית התביעה לגופה – המשיבות טענו כי התנהלותן בקשר עם בקשת הפטנט הייתה לגיטימית. לטענתן, לאחר הליכי מחקר ופיתוח, גלקסו המציאה תהליך חדש לייצור אנהידרט. תהליך זה הניב אנהידרט שונה מזה שהיה בעבר – האנהידרט החופשי, שהוא חופשי במידה ניכרת מפרופן-2-אול; ושנותר יציב ולא הופך להמיהידרט. גלקסו הגישה בקשות לפטנט במדינות שונות בגין תהליך וחומר חדשים אלה, לרבות את בקשת הפטנט הישראלית. זאת בעוד שהסרוקסט ששווק בישראל, יוצר על בסיס המהידרט לגביו לא נתבקש פטנט. המשיבות בחנו את הבקשה הבריטית לאחר שבסוף שנת 1988 הוסבה תשומת ליבן, במסגרת הליכי רישום פטנט מקביל באירופה, לבקשה זו שגילתה קיומו של האנהידרט. משעשו כן, הן הגיעו לכלל מסקנה כי הבקשה הבריטית מתייחסת לאנהידרט לא יציב ולא חופשי מממסים קשורים. משכך גלקסו פנתה מיוזמתה לרשם הפטנטים וצמצמה את בקשת הפטנט כך שתחול רק על אנהידרט החופשי במידה ניכרת הן מפרופן-2-אול קשור, והן מאצטון קשור. המשיבות טענו כי גלקסו הייתה סבורה כי די בגילוי המופיע בבקשה הישראלית ביחס לקיומו של פטנט אירופאי בו התבקש דין קדימה בהתבסס על הבקשה הבריטית, ולא היה צורך להזכיר גם את הבקשה הבריטית. גם הגשת תביעת ההפרה הייתה לגיטימית לגישת המשיבות. לטענתן, הן חשדו בכך שהמערערת עושה שימוש באנהידרט המוגן בבקשת הפטנט בייצור הפאקסט בישראל (ולא בהמיהידרט שלא היה מוגן בפטנט). משכך, ומאחר ששם התכשיר, האריזה ועלוני התרופה היו דומים עד כדי הטעיה לסרוקסט – נקטה גלקסו באמצעים החוקיים שעמדו לרשותה והגישה תביעה בטענה לעשיית עושר. המשיבות הוסיפו וטענו כי צדק בית משפט קמא כשדחה את טענות המערערת ביחס לאפשרות לשווק תכשיר מתחרה המכיל המיהידרט. בהקשר זה סמכו המשיבות את ידיהן על קביעות בית משפט קמא לפיהן לא הייתה למערערת מניעה מלעשות שימוש בהמיהידרט שלא היה מוגן בפטנט בישראל ובקשת הפטנט הישראלית לא נגעה אליו; כי אף אם לא ניתן היה להשיג המיהידרט בשל הגנת פטנטים במדינות בחו"ל, אין לייחס למשיבות אחריות לכך שכן אין פסול ברישום פטנטים על המיהידרט; וכי בפועל לא הייתה מניעה להשיג המיהידרט כבר בשנות ה-90, והמערערת אכן רכשה המהידירט ועשתה בו שימוש בפאקסט. המשיבות הוסיפו כי טענת המערערת לפיה חששה משימוש בהמיהידרט בשל עקבות אפשריים של אנהידרט שיהוו הפרה של בקשת הפטנט – לא נתמכה בחוות דעת מומחה או בראיה אחרת; והיא אף נשללה מפורשות על ידי עורכת הפטנטים של גלקסו. לשיטתן, די בקביעות עובדתיות אלה לפיהן לא הייתה למערערת כל מניעה להתחרות בסרוקסט כבר בשנות ה-90 באמצעות תכשיר המיוצר מהמיהדרט, כדי לדחות את התובענה. יתרה מכך, בית משפט קמא קבע כי זכיית המשיבות לא נעשתה על חשבון המערערת. זאת שכן מי שנשא בעלויות העודפות של הסרוקסט היה ציבור הלקוחות; ולמעשה ייתכן שהמערערת עצמה התעשרה מהמצב שנוצר – שכן היא תמחרה את הפאקסט במחיר שאינו נמוך בהרבה מהסרוקסט. גם אלה הן קביעות עובדתיות שאין להתערב בהן, ואשר מצדיקות את דחיית התובענה. המשיבות הוסיפו כי אין להתערב גם בקביעות המשפטיות של בית משפט קמא. לטענתן, סעיף 18ג לחוק הפטנטים קובע רשימה סגורה של סעדים כאשר הופרה חובת הגילוי הקבועה בסעיף 18א. הסעיף אינו כולל סעד של השבת רווחים כדי לא ליצור הרתעת יתר שתימנע הגשת בקשות לרישום פטנטים, באופן המהווה הסדר שלילי. גם סעיף 29א לחוק, התחרות הכלכלית אינו מאפשר פסיקת השבה. מעבר לכך, ספק אם הפעולות שיוחסו למשיבות בקשר עם בקשת הפטנט באות בגדרי האיסור שבסעיף. זאת מאחר שגלקסו, שבמרבית התקופה כלל לא הייתה בעלת מונופולין בשוק הרלוונטי, לא ניצלה את מעמדה בשוק לרעה באופן שהפחית את התחרות או פגע בציבור. ההליכים בבית משפט זה וטיעונים משלימים ביום 6.6.2019 התקיים דיון בערעור (לפני המשנה לנשיאה ח' מלצר, והשופטים ג' קרא וי' אלרון) בסופו נקבע כי לאחר שתינתן הכרעה בערעור שהוגש על פסק הדין בעניין סאנופי (ע"א 2167/16), יוכלו הצדדים להגיש השלמת טיעון ביחס להשלכותיו האפשריות של פסק דין זה על הערעור דנן. בהתאם לאמור, ולאחר שניתן פסק הדין בערעור בעניין סאנופי ביום 12.7.2021 (להלן: פסק הדין בערעור סאנופי) – הגישו הצדדים השלמות טיעון. כפי שיובהר בהמשך, לשיטתי יש לדחות את הערעור הנוכחי מחמת התיישנות באופן המייתר את ההתייחסות המפורטת לעניין סאנופי והשלכתו על הערעור דנן. יחד עם זאת, למען שלמות התמונה ומאחר שהצדדים העלו טענות גם בהקשר זה, אעמוד בתמצית על עיקרי הקביעות בערעור סאנופי, ועל טענות הצדדים בעקבות קביעות אלה. פסק הדין בערעור סאנופי – בפסק הדין נקבע בדעת רוב (המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר בהסכמת השופטת ע' ברון ונגד דעתו החולקת של השופט ג' קרא) כי הטעייה מודעת ומכוונת של רשם הפטנטים על-ידי מבקש הפטנט, שתכליתה להביא להארכה דה-פקטו של תקופת המונופולין של מבקש הפטנט, מהווה הפרה של 'כלל תחרות'. הפרה כזו עשויה להקים למי ממתחריו של המפר זכות לקבלת הרווחים שהפיק כתוצאה מההטעיה בתקופה שבה בקשת הפטנט הייתה תלויה ועומדת, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. יוער כי גם השופט קרא הסכים כי ניתן במצב האמור לחייב את מגיש הבקשה להשיב למתחרה את הרווח שהפיק על חשבונו, אך הוא היה סבור שבאותו מקרה לא התקיים יסוד הקשר הסיבתי ולכן נותר בדעת מיעוט. השופט מלצר קבע כי באותו עניין הופר הכלל התחרותי המעוגן בסעיף 18ג לחוק הפטנטים, וכי הוראות חוק הפטנטים אינן יוצרות הסדר שלילי המונע הגשת תביעות אזרחיות, ובכלל זה – תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. השופטת ברון קבעה גם היא כי הטעייה מכוונת של רשם הפטנטים על-ידי מבקש פטנט עשויה להצמיח למתחריו סעד של השבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. יחד עם זאת, לשיטתה ניתן לבסס את המקור הנורמטיבי שביסוד תביעה זו על הפרת חובת תום-הלב הכללית ההופכת את התעשרותו של מי שהטעה את רשם הפטנטים להתעשרות "שלא על פי זכות שבדין". עוד היא הדגישה כי מושא ההטעיה הוא רשם הפטנטים ולא החברות הגנריות; וכי במקרה של הטעיה, מתקשות החברות הגנריות להעריך בתקופה שלאחר קיבול הבקשה את הסיכון שרשם הפטנטים ייקלע לכלל שגגה וייתן בטעות את הפטנט בלא שיש לכך הצדקה. קושי זה מרתיע את החברות הגנריות מלהיכנס לשוק. השלמות הטיעון – בהשלמת הטיעון טענה המערערת כי נסיבות פסק הדין בערעור סאנופי דומות למקרה דנן, ומביאות למסקנה שיש לקבל את הערעור, כאשר דווקא ההבדל בין שני המקרים מחזק מסקנה זו. זאת מאחר שבמקרה דנן קיימת החלטה פוזיטיבית של רשם הפטנטים בדבר הטעייה; ומאחר שבמקרה דנן – גלקסו אף נקטה בהליכים משפטיים כנגד המערערת בתביעת ההפרה, באופן ששיווה לבקשת הפטנט תוקף מלאכותי. בכך היא הגבירה את העמימות והגבילה את התחרות. לטענת המערערת, פסק הדין של בית משפט קמא עומד בסתירה לקביעות פסק הדין בערעור סאנופי, אשר הכיר בהפרה של כלל תחרות כעילת תביעה אפשרית של המתחרה הישיר לפי חוק עשיית עושר. לטענתה, עד להכרעת רשם הפטנטים, הייתה המערערת בעלטה ביחס לשאלה האם רשם הפטנטים סבור שהוא הוטעה בעניין מהותי. זהו הבסיס של העילה על פי פסק הדין בערעור סאנופי. המערערת הבהירה כי אין בכך שהיא הגישה התנגדות לבקשת הפטנט כדי ללמד על הערכתה באשר לגורלה של בקשת הפטנט. עוד היא הוסיפה כי בהתאם לפסק הדין בעניין סאנופי, הגשת ההתנגדות והשקה בסיכון אינן מפזרות את העמימות – שהיא היוצרת את הקשר הסיבתי בין ההטעיה לבין הנזק. באשר להתיישנות העילה, טענה המערערת כי מפסק הדין בערעור סאנופי עולה כי מושא ההטעיה הוא רשם הפטנטים. לטענתה, עד להחלטת הרשם בשנת 2009 היא הייתה שרויה באפילה בשאלת ההטעיה, ולא הייתה יכולה להעריך את סיכויי בקשת הפטנט. את התשובה לשאלה כיצד יש להתייחס להעלמת מידע מהרשם – נותן הרשם עצמו, שהוא היודע אם רימו אותו אם לאו. כל עוד הרשם אינו קובע שרימו אותו – אין עילה, ומרוץ ההתיישנות אינו מתחיל להימנות. כמו כן, ההלכה היא שאין די בחשד אודות המרמה כדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות על פי סעיף 7 לחוק ההתיישנות, אלא נדרשת ידיעה ברורה של התובע שניתן להוכיחה בבית המשפט. הקביעה של בית משפט קמא ביחס להתיישנות תוביל, כך נטען, לריבוי תביעות סרק שכנגד. מכל מקום, בפסק הדין בתביעת ההפרה משנת 2006 נקבע שבקשת הפטנט היא "כשירה". התוצאה של פסק הדין של בית משפט קמא היא שהחוטא יוצא פטור ללא כלום, באופן המנוגד לרציונל של פסק הדין בערעור סאנופי. מנגד, לטענת המשיבות אין בפסק הדין בערעור סאנופי כדי לשנות מקביעות בית משפט קמא. ראשית, מאחר שסוגיית ההתיישנות כלל לא נדונה בעניין סאנופי; ושנית, מאחר שהקביעות בפסק הדין דווקא מחזקות את עמדת המשיבות. המשיבות הדגישו כי קיימים הבדלים מהותיים בין שני המקרים, וכי יישום הכלל המשפטי שנקבע בעניין סאנופי על עובדות המקרה דנן מוביל למסקנה כי דין הערעור להידחות. בין היתר הן ציינו כי בעניין סאנופי דובר בניסיון מלאכותי להאריך פטנט; בעוד שבמקרה דנן לא נרשם פטנט בישראל שהגן על החומר הפעיל בתרופת הסרוקסט – המיהידרט – ובקשת הפטנט לא נגעה לחומר זה. בהעדר פטנט ראשון על החומר הפעיל בתרופת המקור, לא היה סיכון בהשקה של תחליף גנרי על בסיס אותו חומר פעיל. לכן, לא הייתה מניעה לכניסת חלופות גנריות, ובפועל – המערערת אכן השיקה תכשיר מתחרה עוד קודם שפורסמה בכלל בקשת הפטנט הישראלית. עוד נטען כי במקרה דנן אין הטעיה מכוונת וביודעין כנדרש במשטר האחריות שנקבע בעניין סאנופי, וגם רשם הפטנטים לא קבע כך; וכי בהתאם לקביעה העובדתית של בית משפט קמא, בזמן אמת היו בידי המערערת הנתונים שנדרשו כדי להעריך את סיכויי בקשת הפטנט, והיא אף פעלה בהתאם להערכת הסיכון שלה. לכן, המערערת גם לא הוכיחה, כנדרש בפסק הדין בערעור סאנופי, כי ההטעיה הנטענת של הרשם שיבשה את אפשרותה להעריך את סיכויי בקשת הפטנט ולנהל את סיכוניה בקשר להשקת תחליף גנרי לסרוקסט. להשלמת התמונה יובהר כי בהמשך הוגשו בקשות לדיון נוסף בפסק הדין בערעור סאנופי (ד"נ 5679/21; ד"נ 5886/21). לאחר שהתקיים דיון בבקשות אלה, ניתן פסק דין אשר קבע ברוב דעות שיש להותיר על כנה את תוצאת פסק הדין בערעור סאנופי (להלן: פסק הדין בדיון הנוסף בעניין סאנופי). בפסק הדין בדיון הנוסף נקבע כי כאשר הוגשה בקשת פטנט מטעה אשר גרמה להארכת התקופה שבה השקת תרופות גנריות מתחרות חושפת את החברות הגנריות לסיכון של תביעות עתידיות מצד מגיש הבקשה – יכולה לקום זכות השבה בעילת עשיית עושר ולא במשפט. נקבע כי דיני הפטנטים אינם שוללים באופן עקרוני את יכולתם של מתחריו של מבקש הפטנט להגיש תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. שופטי הרוב הסכימו כי סאנופי – שהגישה את הבקשה לפטנט – התעשרה "שלא על פי זכות שבדין"; וכי דיני הפטנטים אינם מהווים הסדר השולל את תחולתם של דיני עשיית עושר בנסיבות של הטעיית רשם הפטנטים. שופטי הרוב נחלקו בעמדותיהם ביחס לשאלה מהי הנורמה שאותה הפרה סאנופי ואשר יש בה כדי להקים את עילת ההשבה. כך, השופט נ' סולברג היה סבור שסעיף 18ג אינו העוגן המתאים, וכי אין לבסס את עילת התביעה בעשיית עושר גם על עקרונות מופשטים כגון תום-לב והגינות. לשיטתו, הכלל המשפטי שהופר הוא הוראת סעיף 29א(א) לחוק התחרות הכלכלית העוסקת בניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי. מנגד, לשיטתה של השופטת ברון, הגם שניתן באופן עקרוני לבסס תביעת השבה על סעיף זה, במקרה הנדון "דרך המלך" היא המסלול המבוסס על הפרת חובת תום-הלב וחובת ההגינות של מבקש הפטנט, המחייבת אותו להימנע ממסירת מידע מטעה לרשם הפטנטים. כמו כן, היא שבה והדגישה כי יש לבחון את האופן שבו הטעיית הרשם השפיעה על הערכת הסיכונים על-ידי המתחרות לנוכח עוצמתה המוערכת של בקשת הפטנט, ואת השאלה אם הטעייה זו הכתיבה את החלטתן של המתחרות שלא להיכנס לשוק בתקופה זו. לעמדה זו הצטרפו הנשיאה (בדימ') א' חיות והמשנה לנשיאה ע' פוגלמן. בכל הנוגע ליסוד הנפשי של מבקש הפטנט, נקבע כי על התובע להוכיח כוונה להטעות את הרשם. כן נקבע כי לא רק הטעיה הנוגעת למידע שיש בו להשליך על גורלה של בקשת הפטנט יקיים את מבחן מהותיות המידע; אך ככל שהמידע מהותי יותר – כך ניתן יהיה לבסס יותר בקלות את הקשר הסיבתי ואת היסוד הנפשי הנדרש. לאחר שהסתיים הדיון בבקשות לדיון נוסף, חודש ההליך דנן והתקיים דיון לפנינו במסגרתו חידדו הצדדים את טענותיהם. דיון והכרעה לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי כי נעשה. כזכור, בית משפט קמא דחה את התובענה הן לאור התיישנותה והן בהיעדר עילה. כבי שיובהר להלן, לטעמי אכן עילות התביעה הנטענות התיישנו ודי היה בכך כדי לדחות את התביעה, ומשכך – לדחות עתה את הערעור. התיישנות עילת התביעה כידוע, הכלל הוא כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות) וכי היא מסתיימת כעבור 7 שנים מאותו מועד (סעיף 5 לחוק ההתיישנות). כמו כן, ישנם מצבים שונים בהם מושעה מרוץ ההתיישנות או שתקופת ההתיישנות מוארכת או מתחילה להימנות מחדש. ביחס לשאלה מתי "נולדת" עילת התביעה, נקבע בפסיקה כי מרוץ ההתיישנות נפתח במועד שבו התגבשו כל העובדות הדרושות להוכחת התביעה. לצורך כך נדרש שיתגבשו התנאים הנדרשים על פי הדין המהותי המזכים את התובע בקיום החיוב כלפיו (ראו למשל: ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פ"ד סה(2) 635, פסקה 18 (19.4.2012)). תנאי נוסף לתחילת מרוץ ההתיישנות הוא קיומו של "כוח תביעה", קרי אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש. לכן נדרש שיתקיימו גם התנאים המוקדמים לעצם זכותו ויכולתו הממשית והדיונית של התובע לפנות לערכאות ולקבל את מבוקשו. יצוין כי בעבר התייחסה הפסיקה לתנאי זה כתנאי להולדתה של עילת התביעה (ראו למשל: ע"א 9128/11 ד"ר טנוס נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ (בפירוק), פסקה 13 (22.12.2014) (להלן: עניין טנוס); ע"א 7589/13 Establishment Adoka נ' מכון ויצמן למדע, פסקה 9 (8.6.2015) (להלן: עניין מכון ויצמן)); ואולם, בשנים האחרונות מתייחסת הפסיקה לתנאי זה של כוח תביעה ממשי, ככזה שהעדרו משעה את תחילתו של מרוץ ההתיישנות לאחר הולדת עילת התביעה (ראו למשל: רע"א 6737/20 הראל נ' נס, פסקה 29 (16.8.2021); ע"א 4354/22 פרופ' טל נ' רותם אמפרט נגב בע"מ, פסקה 38 (12.10.2023) (להלן: עניין פרופ' טל); ישראל גלעד התיישנות בדין האזרחי, בעמודים 145-143 (2002) (להלן: עניין גלעד)). אם כן, על מנת לקבוע אם חלה התיישנות יש לבחון תחילה מהן עילות התביעה הנטענות ומהן העובדות המגבשות אותן. עוד יש לבחון מתי התגבש כוח התביעה הממשי של המערערת והאם – כטענתה – הייתה מניעה אובייקטיבית להגשת התביעה אף שהרכיבים המהווים את עילת התביעה על פי דין כבר התגבשו. ככל שיימצא כי התביעה אכן הוגשה בחלוף תקופת ההתיישנות, יהיה צורך להמשיך ולבחון אם יש להחיל בענייננו את אחד החריגים הקבועים בסעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות אשר בכוחם להשעות את תקופת ההתיישנות ולהאריכה. המועד בו נולדו עילות התביעה – כזכור, המערערת ביססה את תביעתה על העילה של עשיית עושר ולא במשפט. עילה זו מחייבת הוכחתם של שלושה יסודות: התעשרות מבקש הפטנט; שלא על פי זכות שבדין; על חשבון המתחרה התובע. את היסוד השני – "שלא על-פי זכות שבדין" מבקשת המערערת לבסס על מספר הפרות נטענות: הפרת חובת הגילוי כלפי רשם הפטנטים הקבועה בסעיף 18ג לחוק הפטנטים ובתקנה 20(א) לתקנות הפטנטים; ניצול לרעה של מעמד מונופולין תוך הפרת סעיף 29א לחוק התחרות; תחרות לא הוגנת בהכבדה שלא כדין על גישה לשוק ובאיומים לשם הרתעת תחרות בניגוד להוראות חוק עוולות מסחריות; והפרת חובת תום-הלב בהפרת החובה של מבקשת הפטנט שלא למסור מידע מטעה לרשם. לטענת המערערת, כלל העילות הללו מחייבות להוכיח: ראשית, כי המשיבות הגישו בקשה לפטנט שהייתה מבוססת על מידע מטעה. בהקשר זה מתייחסת המערערת בעיקרו של דבר להסתרה הנטענת של הבקשה הבריטית. שנית, נדרשת הוכחה כי המשיבות עשו שימוש לרעה בבקשת הפטנט המטעה – הן בעצם הגשתה; הן בהגשת תביעת ההפרה כנגד המערערת; והן בפעולותיה של גלקסו להרתעת רופאים מרישום תכשיר המתחרה באמצאה נושא בקשת הפטנט. כל אלה מנעו מהמתחרים – ובכלל זה מהמערערת – את האפשרות להעריך נכונה את סיכויי בקשת הפטנט להתקבל, ושיבשו את היכולת להעריך את הסיכון בהשקת תכשיר מתחרה בתקופה עד להכרעת הרשם. בהתאם לקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, כלל הפעולות המיוחסות למשיבות נעשו לכל המאוחר עד לשנת 2001. ואכן, בקשת הפטנט הוגשה עוד בשנת 1996; תביעת ההפרה הוגשה בשנת 2000; והסכם הבלעדיות עם גופים הקשורים לקופ"ח כללית נחתם בשנת 1998. כפי שיובהר גם להלן, אני סבורה כי העובדה שחלק מההליכים המשפטיים נמשכו מעבר לשנת 2001 (הליך ההתנגדות לבקשת הפטנט והערעור על תביעת ההפרה), אינה משנה את המסקנה לפיה העובדות המגבשות את עילת התביעה התגבשו לכל המאוחר בשנת 2001. אני סבורה כי התגבשות עילות התביעה עליהן ביססה המערערת את תביעתה, לא הותנתה בקבלת החלטת הרשם בהתנגדות המערערת. לא החלטת הרשם היא שגיבשה את רכיב ההטעיה, שכן השאלה אם בקשת הפטנט שהגישו המשיבות הייתה בקשה שהתבססה על מידע חסר ומטעה אם לאו, היא שאלה משפטית. ככזו, היא אינה תלויה בהחלטת הרשם או בשאלה האם הוא אכן הוטעה בפועל. מסקנה זו מתחזקת לאור האופן בו פורשה עילת התביעה של עשיית עושר ולא במשפט בהקשר של בקשת פטנט מטעה בדיון הנוסף בעניין סאנופי עליו מסתמכת המערערת עצמה. בהתאם לפסק דין זה, לצורך ביסוס עילת ההשבה אין הכרח שהרשם יוטעה בפועל. התובע אף לא נדרש להוכיח כי אלמלא ההטעיה היה רשם הפטנטים דוחה את בקשת הפטנט או שלא היה קיבול של הבקשה (ראו למשל: פסקה 120 לפסק דינו של השופט סולברג; פסקאות 26-24 לפסק דינה של השופטת ברון). כך, מטבע הדברים, עמימות ביחס להכרעה הצפויה של הרשם קיימת תמיד – זהו הבסיס לסיכון בהשקה של תכשיר מתחרה בתקופה זו בה תלויה ועומדת בקשת פטנט שטרם הוכרעה. הטעיה משבשת בדרך כלל עוד יותר את היכולת להעריך האם בקשת הפטנט תתקבל, ומגבירה את העמימות בה שרוי המתחרה. זאת ללא קשר לשאלה מה קבע בסופו של דבר הרשם בפועל. כאמור, ההתעשרות הנטענת נובעת מכך שההטעיה מכבידה על האפשרות של המתחרה להעריך את עוצמתה של בקשת הפטנט ולהשלכה של הקושי הזה על התחרות. זאת מאחר שההכבדה משפיעה על החלטתו של המתחרה אם לבצע השקה בסיכון אם לאו (ראו: פסקה 121 לפסק דינו של השופט סולברג; פסקאות 25 ו-28 לפסק דינה של השופטת ברון). לכן, עילת התביעה מתגבשת כבר עם הגשת הבקשה המטעה, ולא רק עם מתן החלטת הרשם בבקשת הפטנט (שדווקא מפיגה את העמימות הזו). האם מדובר בעוולה נמשכת? – לטענת המערערת, בקביעתו כי כלל האירועים התגבשו עד לשנת 2001, התעלם בית משפט קמא מכך שההליכים המשפטיים כדוגמת ההתנגדות לבקשת הפטנט והערעור על תביעת ההפרה, נמשכו גם לאחר מכן ויצרו איום מתמשך על המערערת משיווק תכשיר מתחרה. לשיטתה, המדובר בעוולה מתמשכת של הפרת כללי התחרות שבמרכזה הגשת בקשת הפטנט המטעה אשר יצרה "מאזן אימה" עד אשר נדחתה על-ידי הרשם; ובצידה נקיטת הליכים הנוגעים לבקשת הפטנט להגברת "מאזן האימה" ובהם תביעת ההפרה והניסיון הנטען להרתיע רופאים מרישום פאקסט. המערערת הדגישה בהקשר זה כי כל עוד לא חדלו המשיבות מהתנהגותן, הן המשיכו לפגוע בתחרות, וכי עילת התביעה התחדשה לכן מדי יום מחדש – עד לדחיית בקשת הפטנט ששימשה ככלי לשיבוש תחרות. לכן, ניתן היה למצער לתבוע השבה בגין 7 השנים שקדמו למכתב ההתראה שנשלח על ידי המערערת בשנת 2010. אינני מקבלת את הטענה. ראשית, עילת התביעה של המערערת מבוססת כאמור על דיני עשיית עושר ולא במשפט. הטענה בדבר ההפרה של כללי התחרות אינה נטענת על-ידיה כמעשה עוולה אלא כדי לבסס את הרכיב "שלא כדין" בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. זאת בעוד שהדוקטרינה של "עוולה מתמשכת" הוכרה עד היום בפסיקה בתביעות נזיקין. ואולם, כפי שיבואר להלן, אף מבלי להכריע בשאלה האם ניתן להחיל את הדוקטרינה בדבר "עוולה נמשכת" גם על עילות עשיית עושר ולא במשפט, אין לקבל את עמדת המערערת, שכן ממילא לא מדובר לטעמי בעוולה נמשכת. השאלה מה היא "עוולה נמשכת" אינה תמיד שאלה פשוטה. נראה כי גם הפסיקה לא הכריעה עדיין בכלל הנושאים הטעונים הכרעה בהקשר זה (ראו למשל לעניין זה: ע"א 1726/21 בכרי נ' מגנאג'י (23.11.2022)). באופן כללי ניתן לומר כי עיקר ההבחנה בין עוולה נמשכת לבין עוולה שאינה כזו, הוא בשאלה האם מדובר במעשה או מחדל מתמשכים; או שמא במעשה או מחדל חד-פעמיים ונקודתיים. ככלל, מעשה או מחדל הם נמשכים – אם מאפייניהם המהותיים חוזרים על עצמם ברציפות (ראו: רע"א 4892/15 המועצה הדתית עכו נ' עזבון חכון, פסקה ז (16.8.2015); לעמדה שונה ראו: בכרי, פסקה 24 לפסק דינו של השופט שטיין, שהתייחס לשאלת ההמשכיות כשאלה פרשנית של הדין). תנאי נוסף אליו התייחסה הפסיקה להכרה בעוולה נמשכת, הוא שיש בכוחו הסביר של המעוול לחדול מביצוע העוולה ומגרימת הנזק (ע"א 6614/19 מדינת ישראל נ' ג'הסי, פסקה 16 (30.6.2021). עוולה תיחשב כעוולה נמשכת כאשר חלה על המעוול חובה פוזיטיבית לתקן את הנזק שהוא גרם. כך, בעניין פרופ' טל (בפסקה 41), נקבע כי הדין מטיל – בנוסף לחובה למנוע נזק למקור מים – גם את החובה לתקן זיהום מים שכבר נגרם, שהיא חובה מתחדשת. לכן, כמו גם לנוכח טיבו של הנזק שנגרם מזיהומים סביבתיים, היעדר התיקון מהווה עוולה מתמשכת על-ידי הגורם המזהם. הפסיקה הבהירה כי השאלה אם מעשה או מחדל מהווים עוולה נקודתית או נמשכת היא שאלה המערבת הן היבטים עובדתיים והן משפטיים המביאים בחשבון בין היתר שיקולי מדיניות ושיקולים נורמטיביים אחרים (עניין פרופ' טל, פסקה 44). בענייננו וכפי שהובהר לעיל, הפרת כללי התחרות הנטענת נובעת בעיקרה מיצירת אותו "מאזן אימה" על החברות הגנריות כתוצאה מהגשת הבקשה המטעה ויתר פעולותיה של גלקסו. זאת מאחר שהגשת הבקשה מטעה מנעה מהחברות הגנריות – כך נטען – להעריך נכונה את הסיכון בהשקת תכשיר המכיל אניהידריט; ובכך ניטלה מהן הציפייה הלגיטימית לקיום תחרות הוגנת. מאזן האימה הנטען נגרם כאמור בעקבות פעולות מטעות ותרמיתיות שנעשו על-ידי גלקסו מתוך כוונה לשוות לבקשת הפטנט חזות של בקשה לגיטימית. נראה כי טענת המערערת היא כי אף אם הפעולות שגרמו למאזן האימה נעשו עד לשנת 2001 – "מאזן האימה" עצמו נמשך גם לאחר מכן, והוא הסתיים רק עם מתן החלטת הרשם בשנת 2009. ואולם, אף בהנחה שגלקסו אכן יצרה בהתנהלותה "מאזן אימה" שהוביל להערכת סיכונים שגויה של המערערת, יהיה זה מלאכותי לטעמי לקבוע בנסיבות המקרה דנן כי המדובר בעוולה נמשכת. לו אלה היו פני הדברים, כי אז בכל מקרה של הטעיה – היה מקום לקבוע כי מדובר בעוולה הנמשכת עד לחשיפת ההטעיה. ואולם, לטעמי פעולה נקודתית אקטיבית שיש בה כדי להטעות על ידי כך שהיא גורמת למצב תודעתי שגוי אצל מושא ההטעיה – איננה כשלעצמה מעשה מתמשך לצורך בחינת שאלת ההתיישנות. זאת למרות שכאשר מבוצעת הטעיה, המצב התודעתי השגוי של מושא ההטעיה הוא מעצם טבעו בעל אופי מתמשך עד לגילוי ההטעיה. הדרך המשפטית להתמודד עם ההשלכה הנמשכת של הטעיה על מי שהוטעה, הוא באמצעות סעיף 7 לחוק ההתיישנות. זהו הסעיף שנועד להתמודד עם מצבים מעין אלה בהיבט ההתיישנות, ולתמרץ נתבעים לחדול מפעולות ההטעיה. קיומו של הסעיף מעיד אף הוא כי המסקנה הפרשנית שעמדת המערערת מכוונת אליה, אינה יכולה להתקבל. לסעיף זה נתייחס בהמשך. הקביעה לפיה יצירת מאזן האימה אינה כשלעצמה "עוולה מתמשכת" איננה שוללת את האפשרות כי יבוצעו פעולות הטעיה נוספות – אשר עשויות להקים בעצמן עילות תביעה חדשות או מתמשכות. מובן כי אם מבוצעות פעולות כאלה, מרוץ ההתיישנות ביחס אליהן מתחיל במועד ביצוען. התקופה בה נמשך מאזן האימה יכולה לכל היותר להשליך על תקופת ההתעשרות שלא כדין; ובהתאם לכך – על התקופה בגינה ניתן יהיה לדרוש השבה. קיומו של כוח תביעה ממשי – כזכור, המערערת הוסיפה וטענה כי לא היה בידיה "כוח תביעה" עד להכרעת הרשם. זאת שכן לשיטתה, הליך ההתנגדות שהתנהל לפני הרשם כמו גם תביעת ההפרה שהתנהלה כנגדה – היוו מחסום מהגשת התביעה על-ידיה. אינני מקבלת גם את הטענות האלה. משמעותו של "כוח תביעה" היא כאמור קיומה של אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי והמשפטי לביסוס תביעתו. קיומו של כוח תביעה מותנה בכך שאין מניעה אובייקטיבית המונעת מהתובע להגיש את התובענה. מלכתחילה התייחסה הפסיקה בהקשר זה למניעות הנובעת מתנאי שמקורו בדין המהותי שטרם התקיים, ואשר בהעדרו תימחק התובענה בהיותה מוקדמת (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד סב(4) 525, 551 (2008); טל חבקין התיישנות, בעמוד 194 (מהדורה שנייה, 2021) (להלן: חבקין)). בהמשך, נקבע כי גם "מניעות פסיקתית" יכולה לשלול את כוח התביעה הממשי מהתובע. בהקשר זה הובעו בפסיקה גישות שונות באשר לעוצמת המניעות הדרושה לצורך השעיית מרוץ ההתיישנות בשל מניעות פסיקתית. כך, בהתאם לגישה המצמצמת – ייעצר מרוץ ההתיישנות רק כשקיימת מניעה משפטית ממשית השוללת מהתובע את יכולת הגשת התביעה לנוכח התדיינות קודמת שטרם הסתיימה. מנגד, לפי הגישה המרחיבה, ייעצר מרוץ ההתיישנות גם כאשר הגשת התובענה היא בלתי סבירה לאור קיומה של התדיינות תלויה ועומדת שהכרעה בה רלוונטית לתובענה שתוגש (ראו למשל: ע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ (24.5.2010) ממנו עולה כי מקום בו מוצדק לפצל את עילת התביעה, פרק הזמן שבו התנהלה התובענה הראשונה לא יבוא במניין תקופת ההתיישנות; עניין טנוס שם נקבע כי תקופת ההתיישנות תושעה לא רק מקום בו ניטל לחלוטין מהתובע כוח התביעה, אלא גם במקרים בהם התובע לא יוכל באופן מעשי לקבל את הסעד שתבע למשל משום שהתביעה אם הייתה מוגשת הייתה כנראה מעוכבת עד להכרעה בהליך אחר; ראו גם: ע"א 595/22 בר עידן יצור ופיתוח בע"מ נ' מועצה אזורית שפיר, פסקה 13 (28.3.2023); חבקין, בעמוד 203-195 (מהדורה שניה, 2021)). נראה כי כיום רווחת בפסיקה הגישה המצמצמת (ראו: עניין מכון ויצמן שם הובהר כי יש להבחין בין שיקולים של חוסר כדאיות לפתוח בהליך משפטי כל עוד לא הוכרע הליך אחר, לבין שיקולים של מניעות פסיקתית בגינה לא ניתן להגיש תביעה או יהא זה בלתי סביר להגיש תביעה כל עוד לא יוכרע הליך אחר; ע"א 6028/15 צופיוף נ' רוט (31.7.2016) (להלן: עניין צופיוף); רע"א 3402/18 מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פסקה 22 (11.6.2019); גלעד, בעמוד 388). אף אני סבורה כי יש לנקוט בגישה המצמצמת. לטעמי, כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות בתביעה, אין די בכך שתלוי ועומד במקביל לה הליך אחר, מוקדם לה, שההכרעה בו עשויה להשליך על תוצאותיה. כדי שתקופת ההתיישנות תושעה, ההכרעה בהליך האחר צריכה להיות תנאי מהותי לעצם קיומו של דיון בתביעה על העילה שנתבעת בה. השאלה מתי מהווה ההכרעה תנאי מהותי לדיון בתביעה נוגעת לסוגים רבים של מקרים, ואינני סבורה כי יש להכריע במסגרת פסק דין זה בכולם. די בכך שנתייחס לעובדות נושא הערעור שלפנינו – בו, כך נטען, אילו הייתה מוגשת התביעה, היה בית המשפט עשוי לעכב את ההליכים לנוכח קיומו של הליך תלוי ועומד (lis alibi pendis) – קרי ההליך לפני רשם הפטנטים. העילה של הליך תלוי ועומד (lis alibi pendis), מאפשרת לבית המשפט לשקול לעכב הליכים בתביעה, כאשר בדיון בה מעורבים נושאים המתעוררים בתביעה אחרת. זאת כדי למנוע הכרעות סותרות ולקדם אינטרסים של יעילות דיונית. האם די בעצם קיומו של הליך כזה כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות בהליך האחר? אני סבורה כי התשובה לכך היא שלילית. לטעמי, אופן קביעת תקופת ההתיישנות צריך להיות ברור ככל האפשר, כדי ששני הצדדים – התובע והנתבע – יוכלו לכלכל את צעדיהם תוך הסתמכות על לוח זמנים ודאי, באופן שיגשים את הרציונאליים העומדים בבסיס מוסד ההתיישנות. ואולם, קביעה כי תקופת ההתיישנות תושעה במקרים בהם בית המשפט עשוי לעכב את הדיון בתביעה אם תוגש, בשל קיומו של הליך אחר, אינה ברורה די הצורך. זאת מאחר שהשאלה האם בית משפט יעכב את ההליכים כתוצאה מקיומו של הליך תלוי ועומד, היא שאלה שבשיקול דעת של הערכאה המבררת, והיא מוכרעת בעיקר לאור שיקולים של יעילות דיונית. כך, בית המשפט עשוי לעכב את ההליך גם כאשר אין חפיפה מלאה בין שני ההליכים, וכאשר ההכרעה בהליך המוקדם עשויה להשליך רק על חלק מהשאלות השנויות במחלוקת בהליך המאוחר (רע"א 538/19 אילוז נ' חברת א.ד.ר בנין ופיתוח (2010) בע"מ (11.3.2019); רע"א 5642/11 דובק בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף ומס קניה תל אביב, פסקה 6 (21.11.2011)); והוא עשוי אף לבחור שלא לעכב את ההליך ולקיים בו דיון אם הוא סבור כי זהו אופן הפעולה היעיל יותר (רע"א 1573/16 הרט נ' חברת אורג'ניקס פסקה 19 (24.5.2016)). החלטה בדבר עיכוב הליכים מחמת הליך תלוי ועומד, אף עשויה להשתנות בחלוף הזמן (למשל, כאשר בירור ההליך המקביל אורך זמן רב) זאת בעיקר אם בית המשפט אינו מוחק את התביעה המקבילה אלא מסתפק בעיכוב ההליכים בה. המקרה דנן, בו בית המשפט המחוזי דן בפועל בתביעת ההפרה חרף קיומו של ההליך בפני רשם הפטנטים, מדגים היטב כי ישנם מקרים בהם בית המשפט בוחר לקיים דיון לגופו של עניין חרף קיומו של הליך מקביל, וחרף החשש מפני הכרעות סותרות. מכאן, ששאלת השלכתו של ההליך המקביל על האפשרות לברר את התביעה – לו הייתה מוגשת בתוך תקופת ההתיישנות, היא שאלה שאין לה תשובה ודאית וחד משמעית. לכן, קבלת העמדה לפיה כאשר ישנו הליך אחר תלוי ועומד, התובע רשאי לעכב את הגשת תביעתו עד לתום הבירור של ההליך האחר בלא שתקופה זו תימנה במרוץ ההתיישנות לאור החשש שאילו הייתה התביעה מוגשת – בית המשפט היה בוחר לעכב את הדיון בה (בשל חפיפה ולו גם חלקית בין העילות בשתי התביעות), תפגע באינטרס של הנתבע לוודאות ולסופיות הדיון ובאינטרס הציבור בסיום מחלוקות במהירות. בכך ייפגעו למעשה המטרות העומדות ביסוד מוסד ההתיישנות (ראו: חבקין, בעמוד 197, גלעד עמ' 340-386). משום כך אין מקום לקבוע את תקופת ההתיישנות על בסיס הכרעה אפשרית בבקשה שטרם הוגשה לעיכוב הליכים, ואין די בחשש שאם התביעה תוגש – ההליכים בה יעוכבו (בכלל או לפרק זמן מוגבל) כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות. כפי שיובהר להלן, יישום הגישה המצמצמת על עובדות המקרה דנן ועל טענות המערערת, מביא למסקנה לפיה לא היה מקום להשעות את מרוץ ההתיישנות. המערערת ביססה את הטענה כי לא היה בידיה "כוח תביעה ממשי" עד להכרעת הרשם, הן על הטענה כי התביעה עסקה בשאלות שהרשם היה בעל סמכות ייחודית להכריע בהן באופן המקים לשיטתה מניעות סטטוטורית מהגשת התובענה; והן על עצם קיומם של הליכים משפטיים מקבילים שהיו מובילים, כך לשיטתה, לעיכוב התביעה נושא הערעור, לו היא הייתה מוגשת קודם להכרעת הרשם. כפי שיובהר להלן, אינני סבורה כי הייתה קיימת במקרה דנן מניעות סטטוטורית או פסיקתית שמנעה את הגשת תביעת המערערת. הטענה בדבר מניעות סטטוטורית – לשיטת המערערת, סעיף 32 לחוק הפטנטים מעניק לרשם סמכות ייחודית להכריע בהליך התנגדות לבקשת הפטנט. ואולם, עניינה של התובענה אותה הגישה המערערת אינו בשאלת כשרות ההמצאה להירשם כפטנט, אלא בטענה לפיה המשיבות עשו שימוש לרעה בבקשת הפטנט הישראלית במטרה לפגוע בתחרות ולהתעשר על חשבון היצרניות הגנריות. בשאלה זו אין לרשם סמכות ייחודית. אכן, בין שני ההליכים עשויה להיות חפיפה, שכן לצורך ההכרעה בשניהם – הן הליך ההתנגדות לפני הרשם והן התביעה אותה הגישה המערערת – עשויה להיות רלוונטיות לשאלה האם בקשת הפטנט הוגשה ללא גילוי מלא או על סמך מידע מטעה; ובפרט לשאלה האם החומר נושא בקשת הפטנט הישראלית הוא חומר חדש ושונה מזה המוזכר בבקשה הבריטית. ואולם, הגם שלרשם יש סמכות ומומחיות לדון בשאלות מעין אלה, אין לו סמכות ייחודית להכריע בהן, ובית המשפט עשוי להכריע בהן כעניין שבגררא. לכן, לא הייתה מניעה שגם בית המשפט המחוזי יידרש להן, ומכאן שלא הייתה מניעה שבדין מהגשת התביעה. יתרה מכך, הרשם אף היה עשוי לקבל את החלטתו בלא להידרש לשאלת הגילוי המלא בבקשת הפטנט הישראלית, בלא לקבוע מסמרות בשאלה האם הבקשה הייתה מטעה אם לאו, ותוך דחיית הבקשה לפטנט על סמך טענות אחרות. הרשם אף עשוי שלא לתת את דעתו לשאלה האם אי-הגילוי נעשה באופן מכוון ומודע, עניין שלפי הלכת סאנופי מהווה תנאי לקיומה של עילת תביעה (ויצוין כבר עתה כי אלה היו פני הדברים במקרה דנן). בנסיבות כאלה, ממילא נדרש בית המשפט להכריע בחלק מרכיבי התביעה הנוגעים לשאלת ההטעיה במסגרת ההליך המתברר לפניו. הטענה בדבר מניעות פסיקתית – המערערת טענה עוד כי ההליכים המשפטיים שהתקיימו ביחס לבקשת הפטנט הישראלית – תביעת ההפרה אשר ערעור לגביה היה תלוי ועומד עד לשנת 2011; והליך ההתנגדות בפני הרשם – הקימו מניעות פסיקתית באופן ששלל ממנה את כוח התביעה הממשי. בהקשר זה היא טענה כי אילו הייתה מגישה את התביעה קודם לכן, היה בית המשפט מעכב את הדיון בה עד להכרעת הרשם, שהוא לשיטתה הערכאה המתמחה בבירור הנתונים המרכיבים את עילת התביעה המושתתת על ניצול לרעה של הליכי בקשת פטנט נפסדים. כפי שהבהרתי לעיל, אני סבורה כי אין מקום לקבל טענה זו. כך, בניגוד לטענות המערערת, אינני סבורה כי קיומם של ההליכים לפני הרשם ותביעת ההפרה היוו מחסום משפטי מהגשת התובענה וכי היה הכרח להמתין לסיום ההתדיינות בהם בטרם תוגש התביעה. הגם ששני ההליכים האחרים, כמו גם ההליך הנוכחי, נוגעים כולם לאותה אמצאה נטענת ולאותה בקשת פטנט; ואף שהקביעות בהליך ההתנגדות היו עשויות להקל על המערערת בהוכחת טענותיה (ככל שהרשם מתייחס לטענת ההפרה ולשאלת ההטעיה המכוונת לגופן) – ההכרעה בהליך ההתנגדות על ידי הרשם אינה תנאי מקדים והיא אף אינה משפיעה בהכרח על השאלות הדרושות הכרעה במסגרת התובענה. התובענה נוגעת כאמור לטענותיה הממוניות של המערערת בשל הגשת בקשת הפטנט המטעה, ולהשלכה של ההטעיה הזו על יכולת ההערכה של המערערת אודות הערכת הסיכון שבתחרות עם גלקסו בתקופה עד להכרעה הרשם. התובענה אינה תלויה אפוא ישירות בהליך אישור בקשת הפטנט ובבחינת ההתנגדות שהוגשה על ידי הרשם. יתרה מכך, תוצאת ההליך לפני הרשם – אישור הפטנט או דחייתו, לא היוו תנאי מקדים או הכרחי לתביעת ההשבה. כאמור, בפועל, הרשם אף לא הכריע בשאלה שהייתה טעונה הכרעה במסגרת התביעה לאור הלכת סאנופי – השאלה האם אי-הגילוי של הבקשה הבריטית נעשה באופן מכוון ומודע. משכך, לא היה הכרח להמתין להכרעה שיפוטית בערעור בתביעת ההפרה או בהחלטת הרשם בהתנגדות, כדי להגיש את התביעה נושא הערעור. אכן, ייתכן כי הגשת התובענה דנן לאחר החלטת הרשם לאור הקביעות שבה, הייתה נוחה וכדאית יותר למערערת. אולם אף אם אלה הם פני הדברים, ואף לו היה בית המשפט מעכב את הדיון בתביעה אילו הייתה מוגשת לנוכח קיומן האפשרי של שאלות חופפות בשני ההליכים, אין הדבר משליך על השעיית מרוץ ההתיישנות. זאת מאחר שכפי שהובהר לעיל, אין מדובר במקרה בו לא הייתה לבית המשפט אפשרות להכריע בתביעה עובר להחלטת הרשם (אלא לכל היותר הייתה לו אפשרות לשקול לעכב את הדיון בתביעה אם ימצא לנכון); או כי היה זה בלתי סביר להגיש את התביעה כל עוד לא תוכרע ההתנגדות שהגישה המערערת ביחס לבקשת הפטנט הישראלית (ראו והשוו: עניין צופיוף, פסקה 8). האם יש להאריך את תקופת ההתיישנות – לאור המסקנות שלעיל בדבר מועד התגבשות העובדות המגבשות את עילת התובענה; ומשהיה בידי המערערת כוח תביעה – ברי כי חלפו 7 שנים מאז נולדה עילת התובענה ועד הגשת התביעה. משכך יש להמשיך ולבחון האם מתקיימים החריגים הקבועים בסעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות אשר בכוחם להשעות את תקופת ההתיישנות בשל גילוי מאוחר של התובע אודות עילת התביעה שלו. סעיף 8 לחוק ההתיישנות סעיף 8 קובע כי בנסיבות שבן התובע לא ידע את העובדות המהוות את עילת התובענה "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן" – תושעה תקופת ההתיישנות עד למועד גילוי העובדות. המבחן לקביעת מועד הגילוי בהתאם לסעיף 8 הוא מבחן אובייקטיבי. בהתאם לו, על התובע להראות כי הוא לא ידע בפועל את העובדות הרלוונטיות; וכן כי מנקודת מבט של תובע סביר הוא גם לא היה יכול לדעת את העובדות הללו (ראו למשל: ע"א 4627/22 מפרקי חברת אגרסקו, חברה לייצוא חקלאי בע"מ (בפירוק – עו"ד ורו"ח ד"ר נס ורו" שפלר נ' קוסט פורר גבאי את קסירר (שותפות רשומה), פסקה 43 (7.6.2023) (להלן: עניין אגרסקו); ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 18 (31.8.2008)). כזכור, המערערת טענה לתחולתו של סעיף 8 שכן לשיטתה היא לא ידעה ואף לא הייתה יכולה לדעת, עובר להחלטת הרשם, שבקשת הפטנט הוגשה שלא כדין ובחוסר תום לב. משכך, היא לא ידעה שהתגבשה לה עילת תביעה. נראה כי עיקר המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה נוגע לשאלה האם רק עם מתן החלטת הרשם הייתה המערערת יכולה לדעת כי בקשת הפטנט הייתה מטעה באופן ששיבש את יכולתה להעריך את הסיכון בהשקת תכשיר מתחרה בתקופה הרלוונטית; אם לאו. אני סבורה כי בשאלה זו הדין עם המשיבות. כפי שציין גם בית משפט קמא בפסק דינו, המערערת טענה עוד בתביעת ההפרה כי האמצאה נושא בקשת הפטנט בישראל פורסמה זה מכבר במסגרת בקשות קודמות לפטנט, וכי לכן היא נחלת הכלל ואינה כשירה להירשם. גם מהחלטת הרשם עולה כי התנגדות המערערת לבקשת הפטנט נסמכה בעיקרה על הטענה כי האמצאה נושא בקשת הפטנט אינה חדשה, וכי היא הופיעה עוד בבקשה הבריטית שהוגשה על-ידי גלקסו בה נתבע האנהידרט והופיעה שיטה לייצורו. מכאן כי עוד בשנת 2000 הייתה בקשת הפטנט הבריטית ידועה למערערת, והיא אף ידעה כי היא מתייחסת לאנהידרט. למעשה, המערערת יכלה להעלות בדיוק אותן הטענות שהיא העלתה בהתנגדות לבקשת הפטנט הישראלית ובהגנתה בתביעת ההפרה – גם בתביעה האפשרית כנגד המערערת בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. משכך, מקובלת עליי מסקנת בית משפט קמא כי עוד בשנת 2000, בסמוך למועד הגשת ההתנגדות, הייתה המערערת מודעת לעובדות המקימות את עילות התביעה עליהן היא ביססה את תביעתה. בפועל הרשם דחה את בקשת הפטנט בהסתמך על עובדות וטענות אלה שהמערערת העלתה בפניו. אכן, המשיבות טענו בהליך ההתנגדות, כי מדובר באנהידרט שונה. פסק הדין בתביעת ההפרה קיבל טענות אלה. מנגד, הרשם קיבל את טענות המערערת וקבע כי אכן מדובר באותו החומר. כך או כך, האופן בו הכריע הרשם בטענות המערערת כמו גם האופן בו טענות אלה הוכרעו על ידי בית המשפט המחוזי, אינו משפיע על המסקנה לפיה המערערת הייתה מודעת לאפשרותה לטעון (והיא אף טענה בפועל) כי בקשת הפטנט שהגישה גלקסו הייתה מבוססת על מידע מטעה – באופן שאיפשר לה להגיש את התביעה כבר אז. לא החלטת הרשם הייתה זו שהביאה את ההטעיה האמורה לידיעת המערערת, אלא להיפך – המידע שהמערערת מסרה לרשם הוא שאיפשר לרשם לקבל את החלטתו. המערערת הוסיפה וטענה כי עד להכרעת הרשם, לא הוכרעה השאלה האם הרשם הוטעה בפועל אם לאו. אכן, עד להחלטת הרשם לא הייתה יכולה המערערת לדעת באופן ודאי האם בסופו של דבר הרשם יקבע, בניגוד לעמדתה, כי לא היה צורך בגילוי הבקשה הבריטית מאחר שמדובר בחומר שונה. ואולם, כפי שהבהרתי לעיל, עילת התביעה עליה ביססה המערערת את תביעתה אינה כוללת רכיב של הטעיה בפועל של הרשם. לכן, גם לא נדרשת ידיעה של המערערת ביחס לשאלה האם הרשם הוטעה או לא. אם כן, מההתנגדות שהגישה המערערת ומטענותיה בתביעת ההפרה עולה כי היא ידעה בפועל שבקשת הפטנט הוגשה מבלי שהיה בה גילוי אודות הבקשה הבריטית, למרות שבבקשה הבריטית נזכר החומר נושא בקשת הפטנט הישראלית. המבקשת טענה כבר אז כי מדובר באותו החומר והייתה יכולה – על סמך העובדות והטענות הללו – להגיש את התובענה. החלטת הרשם לא הייתה זו שהביאה לידיעתה עובדות אלה, הגם שהיא אישררה אותן. בהתאם לגישה הרווחת בפסיקה, סעיף 8 לחוק ההתיישנות אינו חל כאשר התובע יכול היה לגלות באופן סביר "קצה חוט" הנדרש לצורך הגשת התביעה. כאשר קיים "קצה חוט" כזה, וכשהתובע חושד בקיומה של עילת תביעה או כאשר תובע סביר במקומו היה חושד בכך, יתחיל להימנות מרוץ ההתיישנות (ע"א 1442/13 זוארס ואח' נ' התעשיה הצבאית ישראל בע"מ (18.8.2016); ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד ס(2) 82, פסקה 46 לפסק דינו של השופט י' עמית (2010) (להלן: עניין גיא-ליפל). בהקשר זה אף הובהר בפסיקה כי יש להבחין בין המועד בו יכול היה התובע לגלות את העובדות החיוניות המגבשות את עילת התביעה, לבין המועד בו הושגו הראיות הדרושות להוכחתן עניין אגרסקו פסקה 50 (7.6.2023)). במקרה דנן, החלטת הרשם עשויה להיות רלוונטית, אם בכלל, לנושא הראיות ולא לידיעה אודות העובדות המהוות את עילת התביעה. זאת מאחר שהמערערת טוענת כי החלטת הרשם מעידה על כך שמדובר באותו חומר, ושנובע ממנה כי היה על המשיבה לגלות לו אודות הבקשה הבריטית. אין די בכך כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות בהתאם לסעיף 8 לחוק. סעיף 7 לחוק ההתיישנות סעיף 7, כנוסחו בתקופה הרלוונטית להגשת התובענה, קבע כי תקופת ההתיישנות של תביעה שעילתה תרמית או הונאה תתחיל "ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה". בהתאם לפסיקה, הידיעה אליה מתייחס הסעיף היא ידיעה ממשית וסובייקטיבית אודות העובדות המהוות את עילת התביעה, כך שלא די בכך שאדם סביר במקום התובע היה יודע את העובדות הרלוונטיות (ע"א 4683/16 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' עזבון כהן ז"ל, פסקה 22 (23.1.2019)). באשר לסעיף 7 לחוק ההתיישנות, טענה המערערת כי גלקסו יצרה מצג של בקשת פטנט לגיטימית; וכי היה מקום לכן, בהתאם לסעיף 7, להשעות את מרוץ ההתיישנות עד למועד סיום ההטעיה – שהוא לשיטתה מועד מתן החלטת הרשם. אף שייתכן באופן תיאורטי כי העובדה שבקשת פטנט היא מטעה לא תיוודע למתחרים של מבקש הפטנט מיד עם הגשת בקשת הפטנט, אלא רק בשלב מאוחר יותר, זה אינו המצב במקרה דנן. כפי שהובהר לעיל, במקרה דנן עולה ממכלול הנסיבות כי למערערת היה מלוא המידע הנדרש לצורך הגשת התביעה בעילת ההטעיה, והיא עצמה אף העלתה את הטענה בדבר הסתרתה של הבקשה הבריטית בהתנגדות לבקשת הפטנט הישראלית ביולי 2000. מאחר שהמערערת ידעה בפועל את העובדות המגבשות את עילת התובענה, לא ניתן לומר שהיא הוטעתה ובשל כך נמנעה מלהגיש את התובענה. ודוקו; בהתאם לפסק הדין בדיון הנוסף בעניין סאנופי, רכיב ההטעיה בעילת התביעה בעשיית עושר ולא במשפט מתייחס לשאלת ההטעיה של הרשם במידע שנמסר לו בעת הגשת הבקשה. רכיב הקשר הסיבתי מתייחס לקשר בין המידע המטעה הזה לבין ההחלטה של החברה הגנרית להימנע מביצוע השקה בסיכון – ולעובדה שהמידע המטעה שיבש את יכולת ההערכה של החברה הגנרית אודות היקפו של הסיכון הזה (שכן החברה הגנרית תתקשה להעריך את הסיכוי שהרשם יחליט בסופו של דבר לתת את הפטנט). בהקשר של ההתיישנות, הידיעה הרלוונטית היא הידיעה של התובע, קרי המערערת: ידיעה על כך שהמידע שנמסר לרשם הוא מידע מטעה, שעלול היה להטעות את הרשם בקבלת ההחלטה ביחס לבקשת הפטנט, ולא הידיעה של הרשם אודות ההטעיה. התייחסות ליתר טענות המערערת בנוגע לסוגיית ההתיישנות – המערערת טענה כי בקשת פטנט שקובלה מהווה למעשה זכות קניינית על-תנאי, ולכן כל עוד היא לא בוטלה – לא ניתן היה לטעון שהמשיבות פעלו "שלא על פי זכות שבדין". ואולם, טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם טענת המערערת עצמה, לפיה הגשת בקשת פטנט בעלת יסודות מטעים מהווה שימוש שלא כדין בכלי של בקשת הפטנט. קיבול בקשת הפטנט אינו נותן תוקף או כשרות לאמצאה (ראו למשל בהקשר זה: סעיף 37 לחוק הפטנטים; סעיף 49(ב) לחוק הפטנטים העוסק בפטנט אך רלוונטי מקל וחומר גם ביחס לבקשת פטנט שקובלה). מכל מקום, גם קיבולה של בקשת הפטנט, אינו מכשיר הרתעה של מתחרים כאשר מדובר בבקשת פטנט המבוססת על פרטים מטעים, כטענת המערערת. טעם נוסף בשלו טוענת המערערת כי היא יכלה להגיש את התביעה בהתאם לדין רק עם דחיית בקשת הפטנט, הוא יצירת "סימטריה" בין הדין החל על תביעות שעילתן הפרת פטנט גם בתקופת קיבול הבקשה; לבין הדין החל על תביעה שעילתה שימוש לרעה בבקשת פטנט שקובלה. כפי שהובהר לעיל, סעיף 179 לחוק הפטנטים קובע כי לא ניתן להגיש תביעה להפרת פטנט עד שניתן הפטנט. אולם לאחר שהפטנט ניתן, ניתן לתבוע פיצוי בדיעבד גם בגין התקופה שלאחר קיבול בקשת הפטנט ועד למתן הפטנט. כמו כן, בעניין מרק נקבע כי בתקופה שבין קיבול הבקשה ועד להחלטה על מתן הפטנט על-ידי הרשם, לא יכול בעל הפטנט גם להגיש תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. בכך נוצר איזון עדין בין אינטרס ההגנה על האמצאה משעה שניתן בגינה פטנט, לבין ההגנה על חופש התחרות והעיסוק, בתקופת הביניים, כל עוד אין זה ברור אם האמצאה כשירה לרישום פטנט. בתקופת ביניים זו נדרש המתחרה לכלכל את צעדיו בהתאם להערכתו בדבר סיכויי בקשת הפטנט להתקבל בעקבות ההתנגדויות (עניין מרק, פסקאות 27-26). לשיטת המערערת, מכאן נובע שניתן להגיש תביעה שעניינה שימוש לרעה בבקשת פטנט, רק עם דחיית הבקשה וביטול קיבול הבקשה. אינני סבורה כך. מועד עילת התביעה שעניינה בהפרת פטנט ומועד עילת התביעה לה טוענת המערערת – הם שני מועדים שונים. כך, תביעה שנועדה להגן על האמצאה כלפי כולי עלמא, עומדת לבעל האמצאה (קרי בעל הפטנט) רק עם קבלת הזכות הקניינית באמצאה – קרי עם רישום הפטנט. כל עוד לא ניתן הפטנט, לא יכול בעל האמצאה לטעון להפרתו או לעשיית עושר שלא במשפט בשל ניצולו של הפטנט. מנגד, עילה תביעה שעניינה בטענה כי בקשת פטנט עצמה מעוותת את הערכת הסיכון על ידי מתחריו של מגיש הבקשה (משום שהיא כוללת עובדות מטעות), נוצרת כבר במועד הגשת הבקשה ולא רק עם דחייתה. באופן דומה אינני סבורה כי יש לקבל את הטענה המבוססת על סעיף 182 לחוק הפטנטים. סעיף זה קובע כי "עילה שניתן על פיה להתנגד למתן פטנט תשמש הגנה טובה בתביעה על הפרה". המערערת ביקשה לבסס על סעיף זה את המסקנה שלא חלה התיישנות על תביעה כנגד מבקש פטנט שעניינה בטענות שהיו יכולות לשמש את התובע בבקשת התנגדות. למעשה, סעיף 182 מאפשר למי שהוגשה כנגדו תביעה להפרת פטנט, לכפור בתוקפו של הפטנט; ובית המשפט רשאי לקבוע כי רישום הפטנט בטעות יסודו באופן המייתר את הצורך בבדיקת ההפרה (ראו: ע"א 7623/10 הידרו נע (שותפות לא רשומה) נ' סאן הייטק בע"מ, פסקה 13 (12.1.2014); ראו בהקשר זה גם את סעיף 73ב לחוק הפטנטים הקובע כי דיני ההתיישנות לא יחולו על בקשה לביטול פטנט מקום בו מתקיימת עילה שעל פיה ניתן להתנגד למתן הפטנט). בכך העדיף המחוקק את האינטרס הציבורי שביסוד דיני הפטנטים – מתן הגנה לממציא רק בתנאי שמתקיימים באמצאה התנאים לכשירותו של הפטנט, המצדיקים להגביל את התחרות וחופש העיסוק – על פני האינטרס של ודאות וסופיות (ראו: ע"א 4052/19 י.ש.מ. לבניין בע"מ נ' תדביק בע"מ, פסקה 30 (13.9.2020)). ואולם, רציונל זה החל בתביעה שעניינה בכשירותו של הפטנט, אינו מתקיים ביחס לתביעה של המתחרה שעניינה בבקשת פטנט שקובלה אך בסופו של דבר נדחתה. במקרה שכזה גוברים הרציונאליים של דיני ההתיישנות, ולא ניתן להאריך את תקופת ההתיישנות רק בשל כך שהטענות היו יכולות לשמש את התובע-המתחרה כטענות הגנה. המדובר במצב דברים בו ממילא אין פטנט ולכן לא מתקיים הרציונל של הארכת תקופת ההתיישנות כדי לוודא שאין פגיעה מעבר לנדרש בחופש התחרות והעיסוק. האינטרס המוגן בתביעה שכזו הוא האינטרס הממוני של החברות המתחרות בחברה בעלת האמצאה, בהתייחס לתקופה בה ממילא ההגבלה על התחרות ועל חופש העיסוק היא מוגבלת. המערערת אף טענה כי במקרה דנן לא מתקיימים הרציונאליים העומדים בבסיס ההתיישנות, שכן היא לא "ישנה" על זכויותיה והעלתה את טענותיה הן במסגרת ההתנגדות והן במסגרת תביעת ההפרה; מאחר שהמשיבות ממילא ניהלו הליכים משפטיים ולכן שמרו על ראיותיהן; ומאחר שלא מדובר ב"עניין שאבד עליו הכלח". אכן, הרציונאליים אליהם הפנתה המערערת הם הרציונאליים העומדים בבסיס מוסד ההתיישנות ובית המשפט עושה בהם שימוש לצורך פרשנות החוק. יחד עם זאת, משנקבעה הפרשנות של דיני ההתיישנות, אין מקום לבחון בכל מקרה האם יישום הדין אכן יסייע למימוש התכליות העומדות ביסוד דיני ההתיישנות אם לאו (ראו למשל: ע"א 8121/16 פלוני נ' ד"ר שעבאני, פסקה 6 (13.12.2018)). במילים אחרות – משעה שבהתאם לכללים הפרשניים הנהוגים, המסקנה היא כי התביעה התיישנה, אין מקום לחזור ולברר האם המסקנה הזו במקרה הקונקרטי עולה בקנה אחד עם כלל הרציונלים העומדים ביסוד מוסד ההתיישנות. יתרה מכך, במקרה הנוכחי, התנהלות המערערת אולי מלמדת כי היא לא זנחה את טענותיה ביחס לכשירות הפטנט; אך לא נובעת מכך בהכרח המסקנה כי היא לא זנחה גם את האפשרות לעתור לסעד של השבה בשל הגשת בקשת הפטנט. ממילא – העובדה שהמערערת מודה למעשה בכך שהיא העלתה בהליכים אחרים את הטענות שהיא הייתה יכולה להעלות במסגרת התביעה דנן, מעידה על כך שאין לקבל את עמדתה ביחס להארכת תקופת ההתיישנות. התיישנות עילת התביעה – סיכום – החלטת הרשם איננה תנאי לקיומה של זכות התביעה של המערערת הנוגעת לאופן שבו הבקשה המטעה השליכה על הערכת הסיכון של המערערת ביחס לאפשרות מתן הפטנט; היא אינה משפיעה על התגבשותה של עילת התובענה; או על היכולת לממש בפועל את כוח התביעה (ראו למשל: עניין גיא-ליפל, פסקה 48). זאת מאחר שהחלטת הרשם אינה הכרחית לצורך אימות ההטעיה הנטענת והשפעתה על המערערת, והיא לא נדרשה למערערת בפועל לצורך גילוי ההטעיה עצמה. מכאן כי כלל העובדות המגבשות את עילת התביעה התגבש לכל המאוחר עד לשנת 2001, והמערערת אף הייתה מודעת להן באותו המועד ועשתה בהן שימוש. לפיכך, עילת התביעה התיישנה ואין מקום להאריך את תקופת ההתיישנות. קיומה של עילת תביעה לאור התוצאה אליה הגעתי אין עוד צורך להמשיך ולבחון את שאלת קיומה של עילת התביעה, אשר כאמור ממילא התיישנה. יחד עם זאת, ומשהצדדים התייחסו בהרחבה לשאלת קיומה של עילת התביעה, אבקש להעיר בהקשר זה מספר הערות קצרות ולא ממצות. ראשית, כעולה מהאמור לעיל, הרי שבהתאם לפסק הדין שניתן בדיון הנוסף בעניין סאנופי, ניתן בנסיבות המתאימות להכיר בעילת עשית עושר ולא במשפט מקום בו הוגשה בקשת פטנט מטעה. כמו כן, מבלי לטעת מסמרות בדבר, אציין כי לנוכח הטעמים בשלהם יש להכיר בעילה כאמור, אין זה מן הנמנע שניתן יהיה להחיל את הקביעות בעניין סאנופי גם על בקשת פטנט חדשה ולא רק על בקשה להאריך תוקף של פטנט. זאת כאשר מדובר בבקשה הכוללת מידע מטעה, שהיה בו כדי לשבש את יכולתם של המתחרים להעריך את סיכויי הבקשה, באופן שהשליך על יכולתם להתחרות במבקש הפטנט. יחד עם זאת, את ההכרעה בנושא זה נותיר לעתיד על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות בנושא זה, נראה לאור עמדותיהם של שופטי הרוב בדיון הנוסף, כי אין הכרח להוכיח שמי שהגיש את בקשת הפטנט היה בעל מונופולין בתחום האמצאה הנטענת. זאת מאחר שרוב השופטים בפסק הדין בדיון הנוסף ביססו את סעד ההשבה על חובת ההגינות, החלה על כל מי שמגיש בקשת פטנט ולא רק על בעל מונופול. כמו כן, בניגוד לקביעת בית משפט קמא, הטעיית הרשם אינה מחדל שנעשה כלפי הרשם בלבד, אלא עשויה להיות לה גם השפעה על המתחרות הגנריות ועל יכולתן להעריך את הסיכון בהשקת תכשיר מתחרה, באופן שעשוי לצמצם את התחרות. יחד עם זאת, בהתאם למשטר האחריות שנקבע בדיון הנוסף בעניין סאנופי, הרי שכדי להוכיח את עילת התביעה, אין די בקביעת הרשם. המערערת נדרשה להוכיח גם כי המדובר בהטעיה מכוונת וביודעין וכי המשיבות התעשרו על חשבונה. כמו כן, כדי להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין עשיית העושר, היה על המערערת להוכיח כי ההטעיה הנטענת שיבשה את יכולתה שלה להעריך את בקשת הפטנט ואת הסיכון הכרוך בהשקת תכשיר מתחרה בתרופה זו, באופן שהשפיע על החלטתה אם לבצע השקה בסיכון. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי קביעה עובדתית לפיה למערערת אכן הייתה היכולת להעריך את סיכויי בקשת הפטנט, וכי היא אף פעלה בהתאם להערכת הסיכון שלה. כידוע, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים (ראו למשל: ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 18 (23.2.2010)). בענייננו, משמעות אימוץ הקביעה העובדתית של בית משפט קמא היא כי המערערת לא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת של הרשם לבין ההתעשרות שלא כדין. סוף דבר אם תישמע דעתי נדחה את הערעור. בהתחשב בתוצאה זו, אציע כי המערערת תישא בהוצאות המשיבות בסך של 40,000 ₪. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים עם חברתי, השופטת ר' רונן, כי דין הערעור להידחות. כפי שפירטה חברתי בחוות דעתה המקיפה, בדין דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערת מחמת התיישנות. אסתפק בהערה קצרה במישור העקרוני. 1. חברתי התייחסה לסוגיית קיומו של "כוח תביעה" בידי התובע, וכן עמדה על טיבה של "מניעות פסיקתית" שעשויה לשלול את כוח התביעה הממשי מהתובע ולהשעות את מירוץ ההתיישנות. לעמדתה של חברתי, יש לבכר גישה מצמצמת שלפיה השעיית מירוץ ההתיישנות תיעשה רק כאשר ההכרעה בהליך האחר מהווה "תנאי מהותי" לעצם קיומו של דיון בתביעה. 2. כפי שנזדמן לי להעיר בעבר, עמדתי העקרונית, בדומה לזו של חברתי, היא כי יש לצמצם ולרסן את השימוש בחריג של "מניעות פסיקתית" לצורך השעיית מירוץ ההתיישנות (ע"א 6028/15 צופיוף נ' רוט, פסקאות 8, 10 (31.7.2016)). לעניין זה הדגשתי כי יש להבחין בין שיקולים של "חוסר כדאיות" לפתוח בהליך משפטי כל עוד לא הוכרע הליך אחר, לבין שיקולים של "מניעות פסיקתית" שבגינה לא ניתן להגיש תביעה או שיהא זה בלתי סביר להגיש תביעה כל עוד לא יוכרע הליך אחר (ע"א 7589/13 establishment adoka‏ נ' מכון ויצמן למדע, פסקה 23 (8.6.2015)). במילים אחרות, שיקולים שעניינם גידור סיכונים של התובע, אין בכוחם לשמש מעקף לדיני ההתיישנות, ועצם קיומו של הליך אחר תלוי ועומד שההכרעה בו עשויה להיות רלוונטית לתביעה ולסייע בבירורה, לא די בו כדי להקים מניעות פסיקתית שמשעה את מירוץ ההתיישנות. השאלה אינה שאלה של העדפה מצד התובע, כי אם שאלה של היתכנות מעשית ומשפטית להגיש את התביעה ולבררה. 3. כחברתי, אף אני סבור כי אבן הבוחן לצורך הכרעה בשאלת קיומה של מניעות פסיקתית לא יכולה להיות השאלה אם בית המשפט שאליו היתה מוגשת התביעה היה מורה על עיכוב התביעה אילו הוגשה בשלב מוקדם יותר. שאלה זו היא ספקולטיבית מעיקרה, והתשובה לה עשויה להיגזר משיקולים וטעמים שונים שעומדים לנגד עיניה של הערכאה הדיונית בבואה להחליט כיצד לנהל את ההליך שלפניה. דיני ההתיישנות, לעומת זאת, נועדו ביסודם להקנות ודאות וסופיות. אימוץ מבחן עמום וספקולטיבי מעין זה לצורך השעיית מירוץ ההתיישנות היה חותר באופן ממשי תחת מטרותיהם של דינים אלו (ראו גם ישראל גלעד "עילת התובענה בהתיישנות האזרחית: מושא ההתיישנות, מושגיות מול קונקרטיות וכוח התביעה" שערי משפט ט 9, 56-54 (תשע"ו)). 4. לבסוף, חברתי העירה כי בהתאם לפסק הדין שניתן בדנ"א 5679/21 ‏SANOFI S.A‏ נ' אוניפארם בע"מ, לא מן הנמנע שניתן יהיה להכיר בעילה של עשיית עושר ולא במשפט במקרה שבו תוגש בקשת פטנט חדשה שכוללת מידע מטעה. כשלעצמי, לנוכח המסקנה כי תביעת המערערת במקרה שלפנינו התיישנה, ובהינתן שהדיון בפרשת סאנופי נסב על תופעה של Evergreening (מה שכונה בפסק הדין הגשת בקשת "פטנט משני" שנועדה לשמר את מעמדו המונופוליסטי של בעל פטנט קיים, להבדיל מהגשת בקשת פטנט "חדשה"), איני רואה להידרש לאפשרות זו בגדרו של הערעור דנן. סוף דבר, שאני מסכים עם חברתי כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: 1. אף אני כחברַי סבור כי דין הערעור להידחות; התביעה התיישנה. עם הגשת בקשת הארכה לפטנט, משנודע למערערת כי נעשה ניסיון להטעיית הרשם, ומשסברה כי ניסיון הטעיית הרשם הוא שגרם לה לחדול מ'השקה בסיכון', הרי שעילת התביעה התגבשה, והיתה מצויה בידיעת המערערת. אין בהחלטת הרשם, לכאן או לכאן, כדי להשליך על השאלה האם היה קיים סיכון כי הוא יוטעה מלכתחילה. נוכח האמור, אין לשלול את האפשרות כי אם התביעה היתה מוגשת במועדה אזי לא היה מקום לעכבה עד להחלטת הרשם, שעה שההכרעה בה אינה תלויה בתוצאות ההליך לפני הרשם. גם אם אניח לטובת המערערת, כי ככל שהיתה מוגשת תביעה הרי שזו היתה מושהית עד להחלטת הרשם, הרי שלא היה מקום להימנע מהגשתה מלכתחילה, כפי שהתבאר, באר היטב, בדברי חברַי. 2. עוד אוסיף, בהתייחס לאמור בפסקה 4 לחוות דעתו של חברי השופט י' עמית, כי אני כשלעצמי לא מוצא טעם טוב להבחין בין הטעייה במסגרת בקשת הארכה של פטנט קיים, לבין הטעייה בעת הגשת בקשת פטנט מקורית. עיון בנימוקיה של ההלכה שנקבעה בפסק הדין בדנ"א 5679/21 SANOFI S.A נ' אוניפארם בע"מ (26.12.2023) מלמד, כי הנימוקים שניתנו שם כוחם יפה באותה מידה גם להטעיה במסגרת בקשת פטנט מקורית; ענין אחד עולה לכאן ולכאן. מצטרף אני אפוא לאמור בחוות דעתה של חברתי השופטת ר' רונן גם בעניין זה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ר' רונן. ניתן היום, ‏י"ב בסיון התשפ"ד (‏18.6.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 18054740_P09.docx אפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1