נזאר אבו גמעאן נ. שר הפנים

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5468/22 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' כשר כבוד השופטת ר' רונן העותרים: 1. נזאר אבו גמעאן 2. וחיד אבו גמעאן נ ג ד המשיב: שר הפנים עתירה למתן צווים על תנאי בשם העותרים: עו"ד כהן רונן בשם המשיב: עו"ד אסתר אוחנה פסק-דין השופט י' כשר: במסגרת העתירה שלפנינו נתבקשנו ליתן צו על תנאי המורה למשיב לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל סעיף ב.13. לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה מס' 5.2.0008 "נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראל" (להלן: נוהל איחוד משפחות). כן התבקשנו להורות למשיב ליתן טעם מדוע לא תוענק לעותר 2 אזרחות ישראל מכוח סעיף 9(4) לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות); ולחלופין מדוע לא תוענק לעותר 2 אזרחות ישראל או אשרת ישיבת קבע בהתאם לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה מס' 5.2.0036 – "נוהל מתן מעמד להורים לחייל/ים" (להלן: נוהל הורה לחייל). העותר 2, וחיד אבו גמעאן (להלן: וחיד), הוא יליד רצועת עזה, אשר נישא בשנת 1997 לאזרחית ישראלית ולהם 9 ילדים שהינם אזרחים ישראליים. וחיד אוחז כיום במעמד של תושב ארעי מסוג א/5, מכוח נוהל איחוד משפחות. מעמדו של וחיד מוארך מעת לעת בהתאם לעמידתו בתנאי הנוהל האמור. העותר 1, נזאר אבו גמעאן (להלן: נזאר), הוא אחד מבניו של וחיד. נזאר התגייס לשירות קרבי בצה"ל בשנת 2018, ועם סיום שירות החובה המשיך ניזאר לשירות קבע. לטענת וחיד, החל משנת 2020 הוא פנה מספר פעמים לרשות האוכלוסין וההגירה, בבקשה לקביעת תור להתחלת הליך מכוח נוהל הורה לחייל. בחודש אפריל 2021 קיבל וחיד מענה טלפוני לבקשתו האמורה, ונמסר לו כי הטיפול בבקשתו לפי נוהל הורה לחייל יגרור הפסקה של הליך המתנהל בעניינו מכוח נוהל איחוד משפחות. וחיד ביקש לקבל הבהרות בכתב בעניין עמדה זו של רשות האוכלוסין וההגירה, אך במשך תקופה ארוכה לא התקבל כל מענה לפניותיו. בעקבות זאת, הוגש על ידי וחיד ערר לבית הדין לעררים בבאר שבע לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), בגין אי מתן מענה. ביום 18.1.2022 נשלח לוחיד מכתב מרשות האוכלוסין וההגירה, ובו צוין כי בהתאם לסעיף ב.13. לנוהל איחוד משפחות הקובע כי: "במידה והמוזמן הגיש בקשה נוספת/מקבילה לקבלת מעמד בישראל בהתאם לנוהל אחר, המוזמן יתבקש לבחור הליך אחד בו תטופל בקשתו לקבלת מעמד בישראל, [...], והבקשה השנייה תיסגר", עליו להודיע עד ליום 18.2.2022 תחת איזה נוהל הוא מבקש לנהל את ההליך להסדרת מעמדו – נוהל איחוד משפחות או נוהל הורה לחייל. עוד צוין כי ככל שלא תתקבל תשובתו עד למועד האמור, בקשתו להתחיל הליך מכוח נוהל הורה לחייל תיסגר. ביום 2.3.2022 ניתן פסק דינו של בית הדין לעררים בבאר שבע (הדיין מ' זילברשמיד; ערר (ב"ש) 1217-22). בפסק הדין נקבע כי משניתן מענה לפנייתו של וחיד, עררו מתייתר. עם זאת, נפסקו לטובת וחיד הוצאות בסך 2,000 ש"ח, בגין העיכוב במתן המענה מטעם רשות האוכלוסין וההגירה. ביום 13.6.2022 שלח בא כוחו של וחיד מכתבים הן למנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה והן לראש מחלקת אשרות ברשות האוכלוסין וההגירה, ובהם עתר לכך שיתוקן נוהל איחוד משפחות כך שתבוטל בו הדרישה לבחור בין הגשת בקשה לפי נוהל אחר (בענייננו, נוהל הורה חייל), לבין המשך הטיפול תחת נוהל איחוד משפחות. משלא נתקבל מענה למכתבים אלו, הגישו העותרים את העתירה דנן. במסגרת עתירתם טוענים העותרים כי הוראת סעיף ב.13. לנוהל איחוד משפחות אינה סבירה באורח קיצוני, שכן הקביעה לפיה מי שזכאי לקבל מעמד מכוח נוהל איחוד משפחות אינו זכאי לנהל הליך מקביל לקבלת מעמד מכוח נוהל אחר, היא קביעה שרירותית וחסרת היגיון. נטען כי מדובר בסוגיה בעלת השלכות רוחב, אשר ראוי לה כי תתברר בבית משפט זה. עוד טוענים העותרים כי הסעיף הנ"ל אינו עולה בקנה אחד עם החלטת ממשלה מס' 3573 מיום 4.8.2011, הקובעת כי הוריו של חייל שהשלים את שירות הסדיר רשאים: "להישאר בארץ כתושבים ארעיים וזאת עד למלאת ארבע שנים לשהותם בארץ. אז יהיו ההורים זכאים לקבל מעמד של תושב קבע, אם יגישו בקשה כזו. במלאת 5 שנים לשהותם של ההורים בארץ יהיו ההורים זכאים להתאזרח, אם ביקשו זאת...". אשר לסעד החלופי המבוקש בעתירתם, העותרים טוענים כי יש להורות למשיב לעשות שימוש בסמכותו מכוח סעיפים 6(ה) ו-9(4) לחוק האזרחות ומכוח סעיף 9 לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשפ"ב- 2022 (להלן: חוק האזרחות והכניסה לישראל). חוקים אלו קובעים כי שר הפנים רשאי להעניק אזרחות ישראלית לתושב בגיר של אזור המוחזק על ידי צה"ל שביקש להתאזרח, אם שוכנע השר כי המבקש מזדהה עם מדינת ישראל ויעדיה והוא או בן משפחתו פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון (סעיף 6(ה) לחוק האזרחות); אם בן משפחתו שירת בצה"ל (סעיף 9(4) לחוק האזרחות); או אם שוכנע השר כי הוא או בן משפחתו פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון, הכלכלה או עניין חשוב אחר של המדינה (סעיף 9 לחוק האזרחית והכניסה לישראל). לשיטת העותרים, התנאים הנ"ל מתקיימים כולם בעניינו של וחיד. לאחר הגשת העתירה, ביום 2.10.2022, הגיש המשיב בקשה למחיקת העתירה על הסף. בבקשתו ציין המשיב כי לאחר הגשת העתירה הועברו פניות העותרים מיום 13.6.2022 להחלטת ראש אגף אשרות ומעמד בקשות האוכלוסין וההגירה. ביום 7.9.2022 ניתנה החלטת ראש אגף אשרות, אשר דחתה את בקשתו של וחיד, תוך שצוינו בה דברים אלו: "ראשית, אבקש להביא לידיעתך כי הסדרת מעמד לתושבי איזור בישראל מתאפשרת על פי הקבוע בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשפ"ב-2002 (להלן החוק) ובהתאם להגבלות וההקלות המפורטות בו בלבד. כך למשל ובין היתר בסעיף 3 לחוק מוטלת הגבלה כללית לגבי מתן מעמד/שדרוג מעמד לתושבי אזור ובהמשך החוק ישנו פירוט ההקלות הניתנות לתושבי האזיור במסגרת איחוד משפחות בהתאם לגיל מסוים, רישום ילדים, הומניטרי וכולי. שידרוג מעמד בישראל בדרך של הסדרת מעמד מכוח נוהל הורה לחייל אינו חלק מההקלות המנויות בחוק ונוהל 5.2.0036 אינו מוחל על תושבי אזור. מכל מקום, גם אילו נוהל 5.2.0036 היה מוחל על המבקש (מה שאין כן כאמור), הרי כאמור לעיל, המבקש שוהה בישראל מכוח נוהל 5.2.0008 וכפי הקבוע בסעיף 13ב' [אמור להיות ב.13. – י' כ'] לפיה 'אם המוזמן יגיש בקשה נוספת/מקבילה לקבל מעמד בישראל בהתאם לנוהל אחר יתבקש לבחור הליך אחד בו תטופל בקשתו לקבלת מעמד בישראל' ולא מצאתי מקום לשנות זאת או לחרוג מכך בבקשה זו או בכלל. זאת ועוד, ובנוסף לכל האמור לעיל, להשלמת התמונה ומעבר לצורך יצוין כי נקבע בנוהל 5.2.0036 כי ניתן יהיה להסדיר מעמד מכוחו של נוהל זה רק לחייל שהורה/יו הביולוגי מתגורר בחו"ל ומבקש להצטרף אליו ולשהות לצדו במהלך שירות הסדיר של החייל ואין כך הדבר במקרה דנן. לפיכך ומכוח המפורט לעיל, לא נמצא מקום להחריג את ענייני של המבקש" (ההדגשות הוספו – י' כ'). על רקע החלטה זו נטען בבקשה כי בהתאם לסעיף 13כג לחוק הכניסה לישראל, ולפרט (1) לחוק זה, רשאים העותרים להגיש ערר על החלטת ראש אגף אשרות מיום 7.9.2022 לבית הדין לעררים. נטען כי בנתון לכך, דין העתירה להימחק על הסף בהתקיים סעד חלופי העומד לרשות העותרים. לאחר שהוריתי לעותרים להגיש תשובה מטעמם לבקשת המשיב למחיקת העתירה על הסף, השיבו העותרים כי עתירתם איננה מכוונת להשגת סעד פרטני בלבד, אלא לביטול סעיף בנוהל איחוד משפחות – סוגיה בעלת השלכות רוחב החורגת מעניינם הקונקרטי. אשר על כן, לשיטת העותרים, על עתירתם להתברר בבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ולא בבית הדין לעררים. עוד טענו העותרים כי בית הדין לעררים נעדר סמכות לבקר את אופן יישום החלטת ממשלה מס' 3573 הנזכרת בעתירתם. דיון והכרעה לאחר קריאת העתירה, בקשת המחיקה על הסף והתשובה לה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה שלפנינו להימחק על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. כידוע, כלל הוא כי בית משפט זה לא יידרש לעניין המצוי בסמכות עניינית מקבילה של ערכאה שיפוטית אחרת, אלא במקרים חריגים (ראו, מיני רבים, בג"ץ 5430/22 פלוני נ' שרת החינוך, פסקה 5 (16.8.2022); בג"ץ 7501/17 המוקד לפליטים ולמהגרים נ' שר הפנים (9.5.2018) (להלן: עניין המוקד לפליטים ולמהגרים); בג"ץ 4462/22 גמבריאן נ' משרד הפנים (26.10.2022) (להלן: עניין גמבריאן)). בבקשת המחיקה על הסף שהגיש המשיב, נטען, כאמור לעיל, כי לעותרים נתון סעד חלופי בדמות הגשת ערר על החלטת ראש אגף אשרות מיום 7.9.2022 לבית הדין לעררים. אכן, סעיף 13כג לחוק הכניסה לישראל קובע כי בית הדין לעררים הוא הערכאה המוסמכת לדון בהשגות על החלטות רשות האוכלוסין וההגירה, בענייני כניסה לישראל, שהייה וישיבה בישראל או יציאה ממנה או בענייני אזרחות, המנויים בתוספת לחוק זה. לפיכך, צודק המשיב כי בפני העותרים פתוחה הדרך להגיש ערר לבית הדין לעררים על החלטת ראש אגף אשרות הנזכרת לעיל. כפי שמציינים העותרים בצדק, עתירתם לא כוונה כלפי ההחלטה האמורה, או כלפי כל החלטה קונקרטית אחרת בעניינו של וחיד. בראש ובראשנה מדובר בעתירה בעלת אופי כללי המכוונת כלפי תוקפו של סעיף ב.13. לנוהל איחוד משפחות, והסעדים הנוספים שנכללו בעתירת העותרים, במסגרתם נתבקשנו להורות למשיב להעניק מעמד לוחיד, הינם סעדים נלווים בלבד, לסעד העיקרי האמור לעיל. למעשה, העתירה דנן לא יכולה הייתה להיות מכוונת כלפי החלטת ראש אגף אשרות. זאת, שכן כפי שמצוין בבקשת הסילוק עצמה, ההחלטה הנדונה נתקבלה רק לאחר הגשת העתירה ובעקבותיה, שכן רק: "לאחר הגשת העתירה, הועברה פנייתם של העותרים מיום 13.6.2022 להחלטת ראש אגף אשרות ומעמד". ואחרי שאמרנו דברים אלו, מדוע, לדעתי, בכל זאת דינה של העתירה דנן להימחק מחמת קיומו של סעד חלופי? נסביר. סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים) מורה כי בית המשפט לעניינים מינהליים ידון ב:   "עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות...".   התוספת הראשונה לחוק זה מונה, בפרט 12, בין היתר, את העניינים הבאים:   "מינהל אוכלוסין, עובדים זרים ומסתננים – החלטה של רשות לפי חוקים אלה, למעט החלטות הממשלה ולמעט החלטות הנתונות לערר לפני בית הדין לעררים לפי פרק רביעי1 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952:    (1)   חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952;  (2)   חוק האזרחות, התשי"ב-1952;"   בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי: "הביקורת השיפוטית המוחלת על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים על 'החלטה של רשות' כוללת בתחומה גם החלטות הנוגעות לנהלים שבאמצעותם מיישמת הרשות את סמכותה או למחדלים בקבלת החלטות אלו" (עניין המוקד לפליטים ולמהגרים, בפסקה 13; עניין גמבריאן, בפסקה 5). בהתאם לכך, הרי שלעניין טענת העותרים נגד תוקפו של סעיף ב.13. לנוהל איחוד משפחות, שהינה טענה הראויה לבחינה משפטית, עומד בפני העותרים סעד חלופי בדמות פנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים. המסקנה כי הסמכות העניינית לדון בעתירה דנן נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים, אינה משתנה גם נוכח טענת העותרים כי סעיף ב.13. לנוהל איחוד משפחות סותר את החלטת ממשלה מס' 3573. אמנם, נכון הוא כי פרט 12 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מוציא מגדר סמכויות בתי המשפט לעניינים מנהליים עריכת ביקורת שיפוטית על החלטות ממשלה. ואולם, דומני כי טענה זו של העותרים לא כוונה כלפי החלטת הממשלה עצמה או נגד יישומה, אלא כלפי סעיף ב.13. הנזכר לעיל, על בסיס הטענה שאין הוא עולה בקנה אחד עם החלטת הממשלה האמורה. עוד אציין כי לא מצאתי שנסיבות המקרה מצדיקות כי נעשה שימוש בסמכותו המקבילה של בית משפט זה לדון בעתירה הנתונה לסמכותה העניינית של ערכאה אחרת, נוכח חשיבותה הציבורית. בהקשר זה כבר נקבע כי: "אין בעצם היותה של העתירה 'עתירה ציבורית' בגדרה נטען לפגיעה בזכויות יסוד, כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים" (עניין גמבריאן, בפסקה 6), ולא מצאתי כי בעניינינו מעלה העתירה שאלות בעלות השלכות רוחב אשר מוצדק בגינן לחרוג מן המתווה שקבע המחוקק, לפיו בית המשפט לעניינים מינהליים ישמש כערכאה ראשונה בעתירות מהסוג בו עסקינן, תוך שמירת הזכות לערער לבית משפט זה (והשוו לעניין המוקד לפליטים ולמהגרים, בפסקה 13). לפני סיום אבקש להזכיר את עמדתו של ראש אגף אשרות, כעולה מהחלטתו מיום 7.9.2022, לפיה אף אם תוגש על ידי העותרים עתירה כאמור לבית המשפט המחוזי, ואף אם עתירתם תתקבל במובן זה שיבוטל סעיף ב.13. לנוהל איחוד משפחות, עדיין לא יזכו המבקשים במבוקשם. כפי שצוטט לעיל, בהחלטה הנ"ל צוין כי נוהל הורה לחייל אינו חל בעניינו של וחיד אף במנותק מהוראת סעיף ב.13. לנוהל איחוד משפחות, שכן נוהל זה אינו מוחל על תושבי האיזור. עוד צוין בהחלטה זו כי אף אם נוהל הורה לחייל היה חל בעניינו של וחיד, עדיין לא היה זכאי וחיד לקבל מעמד מכוחו, שכן: "ניתן יהיה להסדיר מעמד מכוחו של נוהל זה רק לחייל שהורה/יו הביולוגי מתגורר בחו"ל ומבקש להצטרף אליו ולשהות לצדו במהלך שירות הסדר של החייל ואין כך הדבר במקרה דנן". במסגרת העתירה דנן לא נדרשו העותרים להשיב לקביעות אלו של ראש אגף אשרות. ככל שברצונם וביכולתם לעשות כן, נתונה להם הזכות להגיש ערר לבית הדין לעררים על החלטת ראש אגף אשרות מיום 7.9.2022, בנוגע לעניינם הקונקרטי, וזאת בתוך 30 ימים ממועד פרסום פסק דין זה. סיכומם של דברים: דין העתירה להימחק בשל קיומו של סעד חלופי בדמות הגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים, וכן הזכות להגיש ערר על החלטת ראש אגף אשרות מיום 7.9.2022, כאמור לעיל. נוכח התנהלות המשיב, אשר גיבש לעצמו דפוס לקבל החלטות בפניות העותרים רק לאחר שהוגש על ידם הליך לערכאה שיפוטית (וראו לעניין זה את המתואר בפסקה 4 ובפסקה 13 לעיל), איננו מורים על הוצאות לטובת המשיב. ניתן היום, ‏י"א בכסלו התשפ"ג (‏5.12.2022) ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22054680_L05.docx עק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1