חוסין אסעד חוסין אבו אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5458/23 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ כבוד השופט ח' כבוב העותר: חוסין אסעד חוסין אבו אלרוב נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. לשכת התכנון המרכזית איו"ש 3. המועצה העליונית לתכנון ובניה ביו"ש 4. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה 5. היחידה המרכזית לפיקוח עתירה למתן צו על-תנאי; תגובה מקדמית בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיבים: עו"ד אסתי אוחנה פסק-דין השופט ח' כבוב: לפנינו עתירה נגד החלטת משיב 1 (להלן: המפקד הצבאי), מיום 27.06.2023, במסגרתה נדחתה בקשת העותר להחריג מבנה בו הוא מחזיק מתחולת הצו בדבר איסור בנייה והפסקתה 02/04/אב (מכשול התפר) (הארכת תוקף 6), התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור הבנייה או הצו). עסקינן במבנה שלד בן שתי קומות בגודל של כ-200 מ"ר, המצוי בכפר ג'לבון בנפת ג'נין במרחק של כ-104 מטרים ממכשול התפר, ואשר הוצא לגביו צו להפסקת עבודה בגדרי תיק בב"ח ג' 55/22 (להלן: המבנה). לפי הנטען המבנה משמש את העותר ובני משפחתו למגורים. במוקד העתירה, בקשת העותר למתן צו על-תנאי המורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יוחרג המבנה מתחולת צו איסור הבנייה ומדוע לא תימנע הריסת המבנה. על התכלית הביטחונית שעומדת בבסיס הקמת גדר הביטחון ומרחב התפר שלצדה בשטחי יהודה והשומרון; על הפגיעה הגלומה, מניה וביה, בהקמת המכשול והפסיקה המושרשת בנדון; על הצורך הביטחוני שהוביל להוצאת צו איסור הבנייה מושא העתירה והארכתו מעת לעת; ועל סמכותו של המפקד הצבאי ליתן, מחד גיסא, היתר לבניה במקרקעין בתחומי הצו, ומאידך גיסא להורות על הריסה, סילוק או פירוק של מבנה שנבנה בניגוד לצו איסור הבנייה – עמדתי בבג"ץ 5558/23 אבו אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (12.02.2024) (להלן: עניין אבו אלרוב 1) ובבג"ץ 5593/23 זגארנה נ' המינהל האזרחי באיו"ש (12.02.2024) – ואין צורך לחזור על הדברים. העובדות הצריכות לענייננו הן כדלהלן: ביום 21.06.2022 הוצא צו הפסקת עבודה ביחס למבנה, במסגרתו נדרש העותר להפסיק את עבודות הבנייה, וכן זומן הוא לדיון לפני ועדת המשנה לפיקוח של מועצת התכנון העליונה (להלן: הוועדה). ביום 06.07.2022 התכנסה הוועדה בעניינו של העותר בהשתתפות בא-כוחו. במסגרת הדיון התברר כי המבנה הוקם ללא היתר בנייה כדין, על-כן, הוחלט על הוצאת צו סופי להפסקת עבודה והריסה (להלן: צו ההריסה). לצד זאת, ניתנה לעותר ארכה בת 30 ימים מיום המצאת ההחלטה שעתידה הייתה להתקבל בבקשתו למתן היתר בנייה לשם הכשרת המבנה, בטרם מימוש הוראות צו ההריסה על-ידו . ביום 26.07.2022, נמסר צו ההריסה לבא-כוח העותר, וביום 26.10.2022 ניתנה החלטת לשכת התכנון המרכזית באזור יהודה והשומרון (להלן: לשכת התכנון) שלא לקלוט את בקשת העותר למתן היתר בנייה; זאת משום שהמבנה הוקם על מגרש שמצוי בתחומי צו איסור הבנייה ומשום שלא ניתן היתר מאת המפקד הצבאי לצורך קידום הליך רישוי כנדרש. כן ציינה לשכת התכנון בהחלטתה, כי אין באמור כדי לעכב את מימוש הצווים שהוצאו ביחס למבנה. עקב כך, ביום 20.01.2023 פנה העותר בבקשה למפקד הצבאי למתן היתר בנייה בהתאם לתקנות, כמו גם להחרגת המבנה מתחולת צו איסור הבנייה. ביום 22.01.2023 הבהירה הוועדה לעותר כי אין בפנייתו האמורה כדי לעכב את ביצוע פעולות האכיפה ביחס למבנה, ובו בזמן ניתנה לעותר ארכה בת 48 שעות לשם מימוש צו ההריסה. ביום 23.01.2023, עוד בטרם נמסרה מטעם המפקד הצבאי החלטה בבקשה האמורה, הגיש העותר עתירה לבית משפט זה, במסגרתה עתר לעיכוב ביצוע צו ההריסה עד להכרעת המפקד הצבאי בבקשה להיתר בנייה (בג"ץ 678/23). תחילה ניתן צו ארעי והתבקשה תגובה מטעם המשיבים, אך בסופו של דבר העתירה נדחתה על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי, בדמות פניה לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים. ביום 30.04.2023, הגיש העותר עתירה לבית המשפט המחוזי (עת"מ 54487-04-23) במסגרתה ביקש העותר להימנע מהריסת המבנה עד לקבלת החלטת המפקד הצבאי בבקשה להיתר. בית המשפט המחוזי הוציא צו ארעי בהחלטתו מיום 01.05.2023 האוסר על הריסת המבנה עד להכרעה בעתירה. ביום 27.06.2023 ניתנה החלטה מטעם המפקד הצבאי, בגדרה נדחתה בקשת העותר להחרגת המבנה מצו איסור הבנייה. החלטה זו ניתנה לאחר שקילת האינטרסים של העותר אל מול הסיכון הביטחוני הנשקף מן המבנה, מיקומו בסמוך לגדר הביטחון, והערכת המצב הביטחונית העדכנית באזור. ביום 06.07.2023 נמחקה העתירה בהסכמת הצדדים. מכאן העתירה לפניי, שהוגשה ביום 17.07.2023. להשלמת התמונה יוער, כי יחד עם הגשת העתירה, הוגשה "בקשה דחופה לצו ביניים" האוסר על ביצוע ההריסה עד להכרעה בעתירה זו. בהחלטתי מיום 20.07.2023 דחיתי את הבקשה למתן צו ביניים וכן הורתי למשיבים להגיש תגובה מקדמית תמציתית לעתירה. ברם, אגב ארכה שהתבקשה התחייבו גורמי המשיבים כי עד להכרעה בעתירה לא יבוצעו פעולות אכיפה למעט הריסה שאינה תכנונית אשר מתחייבת עקב צרכי לחימה דחופים ומטעמי ביטחון מובהקים. טענות הצדדים בעתירה נטען כי העותר הופתע ממסירת צווי הפסקת העבודה וההריסה בעניינו, מאחר "[ש]סבר בתום לב" כי המקרקעין אשר עליהם בנוי המבנה, הם חלק מהשטחים הנמצאים בשליטת הרשות הפלסטינית. עוד נטען, כי בניית המבנה תמה כשלוש שנים לפני הוצאת צו הפסקת העבודה, וכי כיום המבנה מאוכלס על-ידי העותר ובני משפחתו. כן נטען, כי החלטתו של המפקד הצבאי לדחות בקשת העותר להחרגת המבנה נגועה בחוסר סבירות קיצוני ובחוסר מידתיות, בשל הפגיעה בזכויות אדם בסיסיות ובהן הזכות לקניין ולקורת גג. בתגובתם המקדמית המשיבים טענו כי דין העתירה להידחות על הסף ולגופה. ראשית, נטען כי דין העתירה להידחות על הסף מפאת חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי, זאת מאחר שהמבנה הוקם בתחומי צו איסור הבנייה ללא פניה לקבלת היתר מטעם המפקד הצבאי, או מטעם רשויות התכנון של המינהל האזרחי. שנית, נטען כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת המפקד הצבאי, שעמדו בבסיסה טעמים ביטחוניים כבדי משקל ואשר ניתנה לאחר איזון ראוי בין זכויותיו של העותר מחד גיסא, לבין חובת המפקד הצבאי להגן על ביטחון האזור וביטחון אזרחי מדינת ישראל, מאידך גיסא. דיון והכרעה לאחר עיון, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות כעמדת המשיבים. אכן, העותר עשה דין לעצמו כשהקים את המבנה מושא העתירה בלא קבלת היתר מהמפקד הצבאי, וזה מכבר קבעה הפסיקה "שבית-המשפט הגבוה לצדק לא יושיט סעד לעושים דין לעצמם. חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית-משפט או אם עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם, דהיינו: בית-משפט לא יושיט סעד למי שבמקביל לפנייה לבית-המשפט עושה דין לעצמו ומבקש להעמיד את זולתו בפני עובדות מוגמרות" (בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (28.10.2004)). דברים אלו מקבלים משנה תוקף שעה שעוסקים במבנה שנבנה שלא כדין ובתחום צו איסור בנייה (ראו בהקשר זה עניין אבו אלרוב 1, פסקה 22 והאסמכתאות שם). כמו כן, לא די בטענת העותר כי סבר, בתום לב, שהמקרקעין שעליהם בנוי המבנה מצויים בשליטת הרשות הפלסטינית. שהרי הלכה היא, כי טענה בדבר אי ידיעת הדין אין בכוחה להכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית, ועל אחת כמה וכמה כשצו איסור הבנייה והצו שהאריך את תוקפו, פורסמו ברבים כנדרש (עניין אבו אלרוב 1, פסקה 23 והאסמכתאות שם). לא זו אף זו, דין העתירה להידחות גם בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת המפקד הצבאי, שהתקבלה בסמכות ולאחר קיום הליך מינהלי תקין. בנסיבות כאמור, אין זה נכון כי נשים עצמנו בנעלי המפקד הצבאי ונשקול במקומו את הבקשה בדבר החרגת המבנה, המבוססת על אופן ניהול ענייני ביטחון וצבא באזור. כידוע, התערבות בשיקול דעתו של המפקד הצבאי שמורה למקרים חריגים (בג"ץ 2442/23 עראערה נ' המפקד הצבאי באזור הגדרה המערבית, פסקה 7 (28.09.2023)); ומקרה זה לא בא בקהלם. הערה אחר דברים אלו. העתירה שלפנינו הוגשה ביום 17.07.2023 וכבר ביום 20.07.2023 הוריתי על הגשת תגובה מקדמית תמציתית, תוך דחיית הבקשה למתן צו ביניים. למן אותו מועד הוגשו שש בקשות למתן ארכה מטעם המשיבים, כאשר בגדרי הבקשה הראשונה הם התחייבו שלא לבצע פעולות אכיפה ביחס למבנה, עד להכרעה בעתירה. תגובה מפורטת, הסוקרת את המסגרת הנורמטיבית כולה, את העובדות הצריכות לעניין ואת עמדת המשיבים הן ביחס לעילת הסף הן לגופו של עניין – הוגשה רק בשלהי חודש פברואר 2024. עקב כך, ראיתי לנכון לציין את הערת בית משפט זה, לפיה "מקום שבו נטענות טענות סף, מן הראוי להכריע בהן תחילה. ככל שיש בהן ממש, הרי שדי בכך כעקרון, בדרך כלל, כדי לדחות את העתירה" (עע"מ 1305/24 מזיד נ' ועדת המשנה לפיקוח על בניה ביו"ש, פסקה 5 (18.2.2024)) ובנתון לאמור להזכיר, כי לא אחת היו מוגשות בתיקי בב"ח בקשות קצרות לסילוק על הסף, בטרם הגשת תגובה מפורטת; מבלי לקבוע מסמרות בנדון, דומה, כי במקרים המתאימים, נכון לצעוד בדרך דיונית זו. העתירה נדחית בזאת. בנסיבות העניין, והרבה לפנים משורת הדין, לא מצאתי לעשות צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ב בניסן התשפ"ד (‏30.4.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 23054580_C09.docx זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il