SHERIDON EXIM LTD. נ. רשות הנמלים והרכבות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 545/96 בפני: כבוד השופט י' זמיר כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופט ח' אריאל המערערת: SHERIDON EXIM LTD. נגד המשיבים: 1. רשות הנמלים והרכבות 2. מדינת ישראל- מנהל המכס והבלו 3. צים חברת השיט הישראלית בע"מ 4. פורמלי אבי בן יהודה כהן 5. פורמלי שלום ברדה 6. פורמלי יוסף שוורץ 7. פורמלי אברהם שומכר 8. פורמלי א. בטחון אזרחי בע"מ בשם המערערת: עו"ד דורון שנער בשם המשיב 1: עו"ד דן רוזנבוים בשם המשיב 2: עו"ד יריב אבן-חיים בשם המשיב 3: עו"ד אמיר כהן-דור פסק-דין השופט ח' אריאל: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו המפורט של כב' השופט ש. פינקלמן בת.א.(חיפה) 1050/91 שניתן ביום 29.11.95 ובו החליט בית המשפט כי המערערת אינה זכאית להשבת הטובין, נשוא הערעור, מידי המכס כמו גם שאינה זכאית לפיצוי כספי ממי מהמשיבים. 2. המערערת הנה חברה הרשומה בסינגפור ועוסקת, לטענתה, בסחר ושיווק מוצרי אלקטרוניקה. המערערת שיגרה מסינגפור באמצעות משיבה מספר 3 (להלן: "צים"), שתי מכולות ובהן מכשירי וידאו וטלוויזיה. המכולות הגיעו לנמל אילת ומשם הועברו דרך היבשה לנמל אשדוד. בנמל אשדוד אוחסנו המכולות תחת פיקוחה ואחריותה של משיבה מספר 1 (להלן: "רשות הנמלים"). מספר ימים לאחר האחסנה הוצאו שתי המכולות מהנמל, תוך שימוש בתעודות שער ותעודות ליווי מזויפות. המכולות והטובין המצויים בהן נתפסו על ידי משיבה מספר 2 (להלן: "המכס"), כן גם נתגלו המעורבים העיקריים בהברחת המכולות. במסגרת ת.פ. 38/91 שנדון בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב נקבע כי משיבים מספר 4, 6, 7, אשמים בעבירות על פי פקודת המכס (נוסח חדש), חוק מס קניה (סחורות ושירותים) תשי"ב- 1952, חוק המע"מ, תשל"ו- 1975 וחוק העונשין תשל"ז- 1977. הטובין שנתפסו חולטו, הוחרמו ונמכרו על ידי המכס. 3. המערערת, המחזיקה בשטר המטען המקורי של הסחורה, טוענת כי היא הבעלים של הסחורה וכי אין לה יד במעשה ההברחה של הטובין. על כן טענה המערערת בפני בית המשפט קמא כי יש להחזיר את הטובין לרשותה או לחלופין לשפותה בגין הנזק הכספי שנגרם לה עקב אובדן הטובין. לטענת המערערת, המכס הוא מחזיק הטובין, או התמורה שהתקבלה בגינם ולכן עליו להחזירם למערערת. כלפי צים, טוענת המערערת, כי בהתקשרה בחוזה להובלת הטובין היא חייבת בשני חיובים: האחד הוא להוביל את המטען בתנאים נאותים עד נמל היעד והחיוב השני הוא למסור את המטען ליעדו. אחריותה של צים לשפות את המערערת בגין הנזק הכספי שנגרם לה, נובעת, לטענת המערערת, מהפרת חיובה של צים לפי חוזה ההובלה והדין הקיים. רשות הנמלים, לטענת המערערת, היא האחראית על הטובין שהופקדו ברשותה בנמל אשדוד. על פי המערערת, רשות הנמלים התרשלה באופן בו שמרה על המטען שכן זה הוצא מרשותה שלא כדין. מכאן, לטענת המערערת, נובעת אחריותה של רשות הנמלים לשפות את המערערת על הנזק שנגרם לה. עד כאן סדרם של דברים. 4. בטרם אדון בטענות המערערת לגופן, מן הראוי לציין מספר תמיהות הנוגעות לנסיבות העובדתיות ולאופיים הבלתי נהיר של האירועים, תמיהות אשר לא נעלמו גם מעיניו של בית המשפט קמא ויש בהן כדי להקשות על הניתוח העובדתי, המהווה את המסד להכרעה במקרה שלפנינו. לטענת המערערת העסקה, נשוא ענייננו, היא עסקה מסוג "Cash Against Documents". בעסקה מסוג זה שולח מוכר הסחורה את הטובין לנמל היעד בעוד שאת שטר המטען הוא מעביר לבנק מטעמו. הבנק מטעם המוכר מעביר את שטר המטען לבנק מטעם הקונה. הקונה משלם את התשלום בעבור הטובין לבנק ומקבל את שטר המטען, באמצעותו יוכל להוציא את הסחורה מהנמל. הבנק מעביר את הכסף לידי הבנק מטעם המוכר וזה מעביר את תמורת העסקה למוכר. הסיכון בו נושא המוכר הוא אי פדיון שטר המטען על ידי הקונה, כאשר יש לציין כי גם את הסיכון האמור ניתן לנטרל באמצעים מסחריים מקובלים. בענייננו נשלחו הטובין לישראל בעוד שטר המטען או העתק ממנו נשלח, כפי הנראה, לחברה אנגלית בשם Frontscope, שהתקשרה בעסקה לרכישת הטובין עם המערערת והתחייבה לשלם עבורם. הנמען בארץ לקבלת הסחורה הייתה חברה בשם "אלפא אלקטרוניקס", חברה שהסתבר כי לא הייתה קיימת מעולם. אין זה ברור מדוע, בעוד הסחורה נשלחת לישראל, שטר המטען או העתק ממנו ישלח לאנגליה לחברת Frontscope ולא לבנק, כמקובל במהלך העניינים הרגיל של עסקה מעין זו. אף אין זה ברור מה היה מעמדה או תפקידה של חברת Frontscope בעסקה. כך גם לא ברור אם ואיזה סכום שולם למערערת על חשבון הסחורה, טרם הועבר שטר המטען לנאמן בארץ, לשם איסופו בידי הגורם שישחררו מהנמל. המערערת היתה מעוניינת כי הטובין יושטו חזרה לנמל המוצא בסינגפור, כשבוע לאחר שהסחורה הגיעה לישראל. לטענת המערערת עניינה זה נבע מאי התשלום בעבור הסחורה. תקופת הזמן הקצרה שחלפה ממועד אי התשלום ועד שנקטה המערערת בהליך כה דרסטי ויקר כהובלת הסחורה חזרה לסינגפור, אינם מובנים. בהנחה שמדובר עסקה רגילה לכל דבר ועניין, סביר היה להניח כי תינתן לרוכש הסחורה שהות, ולו מועטה, לקיים את חיוביו על פי החוזה. זהות המערערת, כבעלי הטובין, גם היא אינה ברורה. מחד, במידה ו-Frontscope רכשה את הסחורה הרי היא הבעלים של הסחורה ולא המערערת; מאידך, לא ברור אם המערערת היא הבעלים של הטובין או משגרת המטען, כאשר הבעלים על-פי דין היא חברה אחות או חברת אם הפועלת במשותף עם המערערת בביצוע עסקאות יצוא. כשם שלא ידוע האם המערערת היא הבעלים האמיתי של הטובין, לא ניתן להסיק מהנתונים שהובאו בפני בית המשפט קמא האם היו הטובין מבוטחים כמקובל בעסקאות יצוא ויבוא, ואם היו מבוטחים מדוע לא צורפה חברת הביטוח לתביעה זו כשהתבררה בפני בית המשפט קמא. סימני שאלה עולים גם בקשר למספרים הסידוריים של הטובין. ברגיל, לכל מכשיר אלקטרוני, מסוג המכשירים שהובאו לארץ על ידי המערערת, מוצמד מספר סידורי המאפשר לזהות את המכשירים ומכאן להתחקות אחר מהלכי הקניה והמכירה בהם היו אותם מכשירים מעורבים. בענייננו הוסרו המספרים הסידוריים מהמכשירים, כפי הנראה, עוד בסינגפור. תהיות נוספות עולות גם מהתנהגות המערערת לאחר תפיסת הטובין. משנודע למערערת כי המכולות אינן מצויות במקום בו היה עליהן להיות, סביר היה כי תוגש למשטרה תלונה כי הטובין נגנבו. בענייננו נמנעה המערערת מלהגיש תלונה. היא גם לא טענה כאמור במהלך ההתדיינויות בפני ערכאות השיפוט הפליליות או האזרחיות. המערערת גם לא צירפה את המשיבים 4-7 לכתב התביעה בבית המשפט קמא. צירופם של אלו נעשה באמצעות הודעות צד ג' מטעם המשיבים 1-3 בערעור זה. כיוון שמשיבים 4-7 אמורים להיות "דמויות מפתח" בפרשה זו ובפועל הם הנושאים באחריות הישירה לחילוט הטובין, לא היתה נזקקת המערערת לשיקולים כבדי משקל בשאלה אם ראוי לצרפם אם לאו, כדי שתוכל להיפרע את נזקה או להוכיח את תביעתה. הימנעותה של המערערת מלערב את המבריחים בפועל תמוהה, בלשון המעטה. זאת ועוד, המערערת העידה מטעמה מספר עדים בבית המשפט קמא. עדים אלו לא רק שלא היו אמונים על סדרי עבודתה של המערערת, הם גם לא ידעו להסביר פרטים מתבקשים הקשורים לעסקה, נשוא ענייננו. 5. המערערת טענה בבית משפט קמא כי הטובין, השייכים לה, נתפסו על ידי המכס כמחולטים על פי סעיף 188 לפקודת המכס (להלן: "הפקודה"). המכס לטענת המערערת, לא קיים את חובתו למסור הודעה על תפיסת התפוס על פי סעיף 190 לפקודה, כלומר לא נתן למערערת הודעה על התפיסה והסיבה לה, כמו גם שלא ציין בפניה על זכותה למסור הודעה בכתב כי היא תובעת את הטובין התפוסים. בנוסף, טענה המערערת כי במסגרת הנוהל לאחר תפיסת הטובין המפורט בסעיף 192 לפקודה, לא נקט המכס באחת מהאפשרויות המצוינות בפניו בסעיף 192(א) לפקודה, קרי, המכס לא דרש מהמערערת כי תגיש תובענה להחזרת התפוס או הביא בעצמו לידי הגשת תובענה להחרמת הנכס. מכאן לטענת המערערת מתגבשת ברירת המחדל על פי סעיף 192(ב) לפיה יש למסור את התפוס לידיה. כך גם טענה המערערת כי ניתן לראות את התובענה שהגישה לבית המשפט קמא והסכמת המכס לדון בה, כהגשת תובענה להחזרת התפוס על פי פקודת המכס, כאשר לבית המשפט הסמכות להכריע באשר לדינם של הטובין. 6. רשות המכס טוענת כי הטובין המוחרמים עברו החרמה משני טעמים. הראשון הוא על פי סעיף 230 לפקודה, הקובע, כי מקום שעשיית העבירה גוררת אחריה חילוט, הרשעה בעבירה זו תפעל כהחרמה. הטעם השני, לטענת המכס, מצוי בסעיף 190 לפקודה לפיו הואיל והמערערת לא תבעה בכתב את שחרור התפוס, תוך חודש ימים, מיום התפיסה, יש לראות את הטובין שנתפסו כמוחרמים. הטובין נתפסו על ידי המכס על פי סמכותו שבסעיף 188(א) לפקודה הקובע: "פקיד מכס, שוטר או קצין בצבא ההגנה לישראל רשאי לתפוס בין בים ובין ביבשה כל אניה, כל כלי- הובלה וכל טובין שהם מחולטים או שיש לו יסוד סביר לחשוב שהם מחולטים" פקיד המכס אינו רשאי, אם כן, לתפוס כל טובין שימצא לנכון אלא רק טובין שהם "מחולטים" או שיש לאותו פקיד יסוד סביר להניח כי אותם טובין "מחולטים". תפיסת הטובין היא למעשה נטילת החזקה בטובין מידי מי שמחזיק בהם במועד התפיסה והעברתם למחסן המכס הקרוב או למקום מבטחים אחר (סעיף 188(ב)) . סעיף 204 לפקודה- ככל שהוא נוגע לענייננו- מפרט וקובע מהם טובין מחולטים: "ואלה טובין שיחולטו למדינה: (1) טובין מוברחים; (2)... " סעיף 230 לפקודה שכותרתו "כוחה של הרשעה ככוחו של חילוט" קובע כדלהלן: "מקום שעשיית העבירה גוררת אחריה חילוט האניה, כלי ההובלה או טובין, ההרשעה על עבירה זו או פסק דין או ההחלטה של בית המשפט לגבות כל חלק של קנס הכרוך בעשיית אותה עבירה, יפעלו כהחרמת האניה, כלי ההובלה או הטובין בהם נעברה העבירה." סעיף 204 לפקודה קובע, אמנם, אילו טובין הם טובין "מחולטים", אולם נשאלת השאלה כיצד יש לפרש את המונח "חילוט". ההגדרה למונח אינה מופיעה בפקודת המכס, כך גם אין התייחסות למונח זה בפקודת הפרשנות או בחוק הפרשנות. זאת ועוד המונח "חילוט" והמונח החרמה המופיע אף הוא בפקודה משמשים בחוסר שיטתיות כאשר שני המונחים מתייחסים להפקעת זכויות בטובין (וראה וינוגרד ג. על חילוט והחרמה בדיני המכס , הרבעון לענייני מיסים, גיליון 18 , 130). כך כותרתו של סעיף 230 לפקודה עניינו ב"כוחה של הרשעה ככוחו של חילוט", בעוד שבסעיף גופו משתמש המחוקק במונח "החרמה". השימוש במונחים אלו, פעם כמונחים חלופיים בעלי משמעות זהה ופעם כמונחים נבדלים בעלי משמעות שונה, מחייב את המשפטן בבחינה מקיפה של ההסדר המותווה בדיני המכס. 7. המונח "חילוט" הוא למעשה התרגום של המונח האנגלי Forfeiture ואילו המונח "החרמה" בא לתרגם את המונח האנגלי Condemnation (ראה בג"צ 127/61 דניאל בירנבוים נ' מנהל המכס והבלו פ"ד טו(3) 1954, 1956). כפי שציין כב' השופט פינקלמן בישבו על המדוכה בבית המשפט המחוזי, החילוט לפי פקודת המכס היא "פעולה, מעשית, מנהלית" בעוד ההחרמה היא "פעולה משפטית". החילוט אינו מוטל לאחר בירור משפטי בו ימצא בעל טובין אשם בעבירה, אלא מוטל מכוח החוק במישור האזרחי- מנהלי. אמנם יש בחילוט משום "עונש" לבעל הטובין אולם הסנקציה עומדת במישור אחר ושונה מהסנקציה הפלילית.(ראה בג"צ 335/82 יעקב למדן ואח' נ' מנהל אגף המכס פ"ד לו(4) 785, 790-791). הליך ההחרמה, להבדיל מהחילוט, הוא כאמור פעולה משפטית המתגבשת באמצעות קביעה שיפוטית או בהתקיים נסיבות מסוימות על פי הפקודה. החילוט אם כן הוא שלב ביניים שזמן קיומו מוגבל. הטובין המחולטים לטובת המדינה מופקעים מבעליהם, אולם ההפקעה היא הפקעה זמנית בלבד. בחלוף המועדים המצוינים בפקודה או בהתקיים ההליכים השיפוטיים עשויים להתקיים אחד משניים. אפשרות אחת היא כי הטובין יוחזרו לבעליהם. אפשרות שנייה היא כי הטובין יהיו מוחרמים. במידה ויוחזרו לבעליהם אין לראות בהם עוד כמחולטים, אלא כטובין השייכים לבעליהם לכל דבר ועניין. במידה ויוחרמו הטובין, תעבור הבעלות באופן סופי ומוחלט לידי המדינה. ההחרמה מפקיעה מידי הבעלים את הזכויות בנכס באופן סופי בעוד החילוט מפקיע את אותן זכויות באופן זמני בלבד (לעניין החילוט כאקט זמני ראה גם בג"צ 335/82 יעקב למדן הנ"ל בעמ' 791.) 8. צא ולמד: לאחר שחולטו הטובין אפשריים שני תרחישים. על פי אחד מהם יוחזרו הטובין לבעליהם. על פי השני יוחרמו הטובין. אימתי יהיה סופו של הליך בהחרמת הטובין?- הפקודה מפרטת מספר נתיבים המובילים בסופו של דבר להחרמה. נתיב אחד שסופו החרמה כרוך באי נקיטת הליכים לאחר שהטובין חולטו ונתפסו על ידי המכס. כך יוחרמו הטובין כאשר לא נמסרה הודעה בכתב לגובה המכס תוך חודש ימים מיום התפיסה (סעיף 190 לפקודה). הטובין יוחרמו גם על פי סעיף 192(א)(1) כאשר נדרש מי שתובע את התפוס להגיש תובענה להחזרתו והוא אינו עושה זאת תוך חודשיים. במקרה זה כבמקרה הקודם ייראו הטובין כמוחרמים, ללא צורך בהליכים נוספים. נתיב שני שצעידה בו תוביל להחרמה, יתקיים לאחר הגשת תובענה אזרחית להחזרת התפוס, כאשר נדרש תובע הטובין לעשות כן על פי סעיף 192(א)(1). בית המשפט ידון בתובענה ובאם יגיע למסקנה כי יש להחרים את הטובין יוחרמו אלה ויעברו לטובת המדינה. מעבר לכך קיימת גם אפשרות שלישית בפקודה המובילה, בסופו של דבר, להחרמת הטובין והיא מעוגנת בסעיף 230 לפקודה. על פי הסעיף האמור, כאשר אדם מורשע בעבירה שהיתה גוררת אחריה את חילוט הטובין, תפעל ההרשעה כהחרמת הטובין בהם נעברה העבירה. כאמור קובע סעיף 204 לפקודה אילו טובין יחולטו למדינה. סעיף 230 לפקודה קובע כי כוחה של הרשעה ככוחו של חילוט, כאשר הסעיף נוקט גם בלשון החרמה. 9. הנה כי כן חוזרת השאלה לדוכתא, מהי הזיקה הנדרשת, בין הטובין למבצע העבירה, אם בכלל, כדי שהטובין יחולטו, או בלשון אחר, האם כאשר הבעלים תם-לב ואין לו כל קשר לעניין ההברחה, יש לחלט את הטובין אם לאו. במילים אחרות: האם העובדה, כשלעצמה, כי הטובין מוברחים, מקימה את החילוט, או שמא צריך שיהיה קשר כלשהו בין מעשה ההברחה לבין הבעלים החוקיים של הטובין. שאלה זו ראוי שתשאל גם בנוגע למונח "החרמה". כאשר קובע המחוקק כי "יש להחרים טובין מוברחים", האם יש לקרוא כי הטובין יוחרמו רק אם הוברחו בפועל על ידי בעליהם. האם יוכל לטעון בעלים של טובין שהוברחו כי אין להחרימם כיוון שלא היה שותף לעבירת ההברחה או עבירה אחרת לפי הפקודה? המונח "חילוט" אינו משמש בפקודת המכס לבדה כי אם גם בהוראות חוק נוספות. ניתן לבחון את השימוש במונח באותם חוקים לגבי הקשר בין חילוט הטובין, ביצוע העבירה ומיהות הבעלים. יש לתת את הדעת כי לעתים משתמש המחוקק במונח חילוט כמשמעו ולעתים צופן בחובו המונח את המשמעות המצויה במונח "החרמה". במידה והוראות אותם חוקים כאמור, הנם בעלי מטרות, נסיבות והשלכות הדומים לענייננו יתכן ויהיה בהם כדי לשפוך אור על פירוש הסעיפים הרלבנטיים בפקודת המכס. נבחן אם כן את פקודת היבוא והיצוא (נוסח חדש) תשל"ט- 1979 (להלן: "פקודת היבוא") שם קובע המחוקק בסעיף 7 כי: "(א) היו טובין מושטים בניגוד לצו הפיקוח או בניגוד לחוק החל על המסחר עם האויב, יחולטו הטובין על כל אמצעי ההובלה שהשתמשו בהם להובלתם וינהגו בהם כפי שיורה השר..." (ההדגשה לא במקור- ח.א) כך גם נקבע בסעיף 9 לפקודת היבוא כי במידה וחולטו טובין יש להודיע לבעל הטובין על החילוט. על פי סעיף 8 (א) לפקודת היבוא בסמכותו של פקיד המכס לדרוש ראיות מכל אדם המחזיק בטובין כהגדרתם בסעיף. לא הובאה ראיה כמצוות פקיד המכס יחולטו הטובין. בעניין מונוגיל (ע"א 666/88 מדינת ישראל נ' מונוגיל תעשיות מזון בע"מ מו(4) 1), נשאלה השאלה האם יש להפעיל את הוראת סעיף 8(א) לפקודת היבוא כאשר הטובין הועברו לצד ג'. הועלתה הטענה כי סמכות התפיסה הולכת אחר הטובין ומשאלו הובאו לארץ, שלא על פי פקודת היצוא והיבוא, עומדת למדינה הסמכות לתפסם, לדרוש לגביהם ראיה ומשראיה כזו לא בנמצא- יחולטו הטובין. בית המשפט קבע בעניין מונוגיל כי סמכות התפיסה והחילוט היא כלפי היבואן, שלוחו או סוכנו. משעברו הטובין מאלו לצד ג' לא קמה עוד סמכות התפיסה. בית משפט קמא מציין כי יתכן ובעניין מונוגיל הועדפה זכות הבעלות של צד ג' על חילוט הטובין, לא כדי לקבוע באופן עקרוני, כי, הבעלות גוברת על החילוט, אלא מתוך שיקולים צרכניים שמטרתם היא להגן על רוכש סחורה בתום לב. כיוון ונדרשת ראיה כי הסחורה יובאה ארצה כדין, אין זה מדרך ההגיון או מדרך המסחר המקובל לדרוש מצד מרוחק לעסקת היבוא כי ימציא את המסמכים הדרושים ושאם לא ימציא את אותם מסמכים יחולטו הטובין שרכש כדת וכדין. 10. בית משפט קמא מציין כי בעניין מונוגיל הייתה מטרת בית המשפט, להגן על הצרכן במעין "תקנת שוק" הכרוכה אחר דיני היבוא. אליבא דבית המשפט קמא, כיוון שאלמנט זה של תקנת השוק עולה מפקודת היבוא והיצוא ואינו קיים בפקודת המכס, אין ללמוד מעניין מונוגיל לעניין פקודת המכס. אני מסכים עם המסקנה אליה הגיע השופט המלומד, אולם אוסיף נימוקים נוספים. לשון ה"חילוט" בסעיף 8(א) החליפה את המונח "החרמה". הנוסח שקדם לפרסום הנוסח החדש נקט בלשון "החרמה". כך גם בפקודת הסמכויות בעניין היבוא, היצוא והמכס (הגנה) 1939, סעיפים 5(1)(א), 5(3) (וראה גם וינוגרד כנ"ל בע"מ 131 וכן בג"צ כלב נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד יז(1) 265 ,267 וכן עניין מונוגיל בעמ' 10). כבר צוין כי המונחים "חילוט" ו"החרמה" משמשים בדין הישראלי בערבוביה. אין זה פותר אותנו מלחפש הסבר למושגים אלה לעניין החוק שלפנינו. מפקודת היבוא עולה כי המונח "חילוט" החליף את המונח "החרמה". החלפת מונח אחד באחר לא היה בה כדי לשנות את משמעות סעיפי הפקודה כפי שהיו עובר לשינוי. צא וראה: לשון "חילוט" בפקודת היבוא משמעה "החרמה", כלומר, שלילת הרכוש באופן סופי ומוחלט. השימוש בדיבור "חילוט" בפקודת היבוא, שונה אם כן, מהשימוש בדיבור "חילוט" בפקודת המכס. בפקודת המכס דר המושג "חילוט" לצדו של המונח "החרמה", כשכל אחד מהמונחים פירושו שלו, זה מונח זמני וזה מונח סופי, זה מפקיע את הזכויות עד קרות אירוע מסוים וזה מפקיע את הזכויות באופן מוחלט. בפקודת היבוא משתמש המחוקק במונח אחד בלבד- "חילוט". מונח זה משמש כאקט סופי המפקיע את זכויות הבעלים בנכס באופן מוחלט. ניתן אם כן למתוח קו דמיוני המתאם את המונח "חילוט" בפקודת היבוא למונח "החרמה" בפקודת המכס. שני המונחים צופנים משמעות דומה. שונה הוא המונח "חילוט" כמשמעו בפקודת המכס ועל כך בהמשך. בית המשפט בעניין מונוגיל התמודד אם כן לא עם שלב ביניים זמני של שלילת הבעלות כי אם שלילת רכוש סופית מבעליו (עניין מונוגיל בעמ' 10). שלילה זו היא שעמדה לנגד עיני בית המשפט בהכריעו את הדין. ואכן מציין בית המשפט: "בפרשנו אם כך את היקף הסמכות הנתונה לרשויות המכס על פי סעיף 8(א) לפקודת היבוא והיצוא עלינו לקחת בחשבון את זכויות היסוד של האדם לבל יפגעו בקניינו. ערך יסוד זה עלינו לאזן עם האינטרס שבבסיס פקודת היבוא והיצוא, אינטרס המדינה בפיקוח על הטובין הנכנסים לתחומה ובמיסוים והצורך של המדינה באכיפה אפקטיווית של החקיקה הפיסקלית." קביעה זו של בית המשפט מתיישבת עם עמדתי כאן. סבור אני כי כאשר באה לפני בית המשפט הוראת חוק שבהפעלתה קיימת אפשרות לפגיעה קשה בחופש הקניין של הפרט, ישקול בית המשפט כראוי את האיזון הראוי בהפעלתה של אותה הוראה, תוך שימת לב ונקיטת אמצעי זהירות שלא לפגוע בזכויות היסוד אפילו כמלוא הנימה מהצורך הנדרש. זו הסוגיה שהונחה בפני בית המשפט בעניין מונוגיל. כאשר המונח "חילוט" משמעו אקט סופי ומוחלט השולל מאדם את רכושו, הסכנה לחופש הקניין רבה. מכאן כאשר בחן בית המשפט את הסמכויות הניתנות על פי פקודת היבוא, ליטול מאדם את רכושו לצמיתות, איזן את שיקולי ההרתעה ונוחיות הדיון מחד אל מול ערכו של חופש הקניין מאידך וקבע כי יש לצמצם את המונח "חילוט", כך שיכוון כלפי היבואן, סוכנו או שלוחו בלבד. בעניין פקודת היבוא והיצוא, אם כן, אין לקבוע כי החילוט הולך אחר הטובין שבוצעה בהם העבירה, אלא כי הולך הוא אחר מבצעי העבירה ומהם נוטל הוא את רכושם. משניתק הקשר בין מבצע העבירה או מבצע העבירה הפוטנציאלי והטובין, אין לחלטם. בפקודת המכס, כאמור, פירוש המונח "חילוט" שונה. בפקודת המכס מדובר באקט זמני בו נשללת זכות ההחזקה, אך לא זכות הבעלות. מכאן שאין ללמוד מהגדרת המונח "חילוט" בדיני היבוא והיצוא לעניין מונח זה בדיני המכס. יחד עם זאת יתכן שניתן ללמוד מפקודת היבוא כיצד יש לקרוא את המונח "החרמה" בפקודת המכס. שכן המשמעות שהוקנתה למונח "חילוט" בפקודת היבוא, דומה למשמעות שיש לתת למונח "החרמה" בפקודת המכס. העולה מן האמור לעיל הוא כי אין להחרים את הטובין בכל מקרה בו אותם טובין היוו את נשוא העבירה על פי פקודת המכס. הטובין יוחרמו רק כאשר העבירה בוצעה, על ידי הבעלים החוקי של הטובין או מטעמו. שאם לא נאמר כן, יצא הבעלים וידיו על ראשו גם אם היה תם לב. 11. דבר חוק נוסף שהמנוח "חילוט" מצוי בו הוא פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), תשכ"ט - 1969 (להלן: "הפסד"פ") שם מעוגנת האפשרות לחלט חפצים בסעיף 39 כדלהלן: "(א) על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט, בנוסף על כל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שנתפס לפי סעיף 32 או שהגיע לידי המשטרה כאמור בסעיף 33, אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ; דין צו זה כדין עונש שהוטל על הנאשם. (ב) ניתן חפץ כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה ולא חל עליו אחד התנאים האחרים האמורים בסעיף 32, לא יחולט אלא אם החפץ ניתן מאת בעליו, או מאת המחזיק בו כדין, או על דעתו, כשכר בעד ביצוע העבירה שעליה הורשע הנידון, או כאמצעי לביצועה, או בעד ביצוע עבירה אחרת הקשורה בעבירה שבה הורשע הנידון, או כאמצעי לביצוע העבירה האחרת; ואין נפקא מינה אם ביצע הנידון את העבירה האחרת ואם לאו, ואף אם לא נתכוון לבצעה. (ג) צו חילוט לפי סעיף זה יכול שיינתן בין בגזר-הדין ובין על פי עתירה מטעם תובע." יחד עם סעיף 39 מעוגנת בפסד"פ האפשרות לבקש מבית המשפט שציווה על החילוט לבטל את הצו ובית המשפט רשאי לעשות כן ולצוות על מסירת החפץ למבקש, לבעלותו או לשם מימוש זכותו והכל לפי העניין (סעיף 40 לפסד"פ). בית המשפט יטה להיענות לבקשה כאמור, כאשר אדם שאינו שותף או כרוך בעבירה שנעברה באותו חפץ יטען לבעלות או זכות שיש לו באותו חפץ שחולט. "חילוט" כמשמעו בפסד"פ, אינו גורס פגיעה בצד שלישי ומשהוכחה זכותו של זה גוברת הזכות על צו החילוט ובכוחה להביא לביטולו או לצמצומו. כך על פי סעיף 39(א) יופעל החילוט כאשר האדם שהורשע במעשה העבירה הוא בעל החפץ, כלומר, במידה וידוע שהחפץ אינו שייך לעושה העבירה כי אם לבעלים "תמים" יש להחזיר את החפץ לבעליו בתנאים האמורים בחוק. רק כאשר החפץ נמסר על ידי הבעלים או המחזיק בו כדין ועל דעתו, כשכר או כאמצעי, בעד ביצוע העבירה בה הורשע הנאשם או עבירה קשורה אחרת, יחולט החפץ הגם שבעליו אינו מבצע העבירה שהורשע בדין. זאת ועוד. לטוען לזכות או בעלות בחפץ שלא היה שותף לעבירה בה היה מעורב הנאשם, פרק זמן של שנה, כאמור, לאחר החילוט לבקש את החזרת החפץ לידיו. נראה אם כן כי בפסד"פ, אין הולך החילוט אחר החפץ כי אם אחר מבצע העבירה. שימש החפץ במעשה העבירה ובנוסף היה הנאשם בעבירה הבעלים של אותו חפץ, רשאי בית המשפט לחלטו. במקרה זה מוגן הבעלים "התמים" שחפץ השייך לו נקלע למעשה עבירה. לבית המשפט מוענק שיקול הדעת להכריע האם לחלט חפץ השייך לנאשם אם לאו. נשאלת השאלה האם דומה כוונת המחוקק בפקודת המכס לכוונתו בפסד"פ, כאשר בחר להשתמש במונח "חילוט". נראה כי כשם שבפקודת היבוא משמעו של "החילוט" דומה למשמעות המונח "החרמה" בפקודת המכס כך גם כאן. משמעות המונח "חילוט" בפסד"פ דומה היא למשמעות המונח "החרמה" בפקודת המכס, בעוד שלמונח "חילוט" בפקודת המכס משמעות שונה לגמרי. ראשית, בפסד"פ מהווה צו החילוט אמצעי עונשי. זאת ניתן ללמוד מלשון סעיף 39 לפסד"פ שם מציין המחוקק כי החילוט הוא בנוסף על כל עונש שיוטל וכן כי דין צו החילוט הוא כדין עונש שיוטל על הנאשם (וראה ע"פ 1982/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' פ"ד מח(3) 238, 244) אופיו העונשי של צו החילוט הוא המחייב להגביל את תחולתו לפגיעה בזכות חפצית של מבצע העבירה ובלשונו של כב' השופט מצא בפסק הדין הנ"ל: "על רקע זה נקל לפרש את הוראת סעיף 40 לפקודה על-פי תכליתה. נקודת המוצא היא, שצו חילוט מיועד לפגוע, פגיעה עונשית, במי שהיו מעורבים ביודעין (ולו גם בעקיפין) בעשייה פלילית, ממשית או מתוכננת, הקשורה בחפץ התפוס. אך חילוט חפץ עלול לפגוע, בבלי דעת, בזכותו של צד תמים, בין שהוא בעליו של החפץ ובין שהוא בעל זכות אחרת בו, שלא הייתה לו שום נגיעה לעשייה הפלילית שבעטייה החליט בית המשפט לחלט את החפץ. פגיעה בצד תמים חורגת מגדר מטרתו של צו החילוט ומנוגדת לתפיסתה העונשית של הפקודה, וסעיף 40 מיועד לאפשר תיקון המעוות שנגרם לצד תמים בצו החילוט. לקידום תכלית זו מסמיך הסעיף את בית המשפט להחזיר את החפץ המחולט לבעליו, או לאפשר לבעל זכות אחרת בחפץ לממש בחפץ את זכותו." 12. להבדיל מההליך הפלילי, החילוט על פי פקודת המכס אינו בא בגדר המישור הפלילי כי אם בגדר המישור המנהלי (וראה עניין למדן כנ"ל), החילוט על פי סעיף 204 לפקודת המכס מהווה תוצאת לוואי לעבירת מכס בעוד החילוט על פי פסד"פ מהווה אקט עונשי (וראה דברי הנשיא ברק בבג"צ 252/81 מנהל אגף המכס והבלו נ' כב' השופט ח' ש' נחמני ואח' פ"ד לה(4) 558, 559). היכן אם כן ניתן למצוא בפקודת המכס אקט עונשי? לעניין זה השתמש המחוקק במונח "החרמה" בסעיף 230 לפקודת המכס. ההחרמה כאמור מהווה אקט עונשי שכן מקור כוחה הוא ההרשעה. לענייננו אם כן אפשר, אולי, ליטול את תוכן המונח "חילוט" בפסד"פ ולצקת את המשמעות המוקנית לו למונח "החרמה" בדיני המכס. הנימוק השני המצודד בהשוואת המונח "חילוט" בפסד"פ עם המונח "החרמה" בפקודת המכס להבדיל מקבלת המשמעות האחידה של המונח "חילוט", בחוקים בהם מופיע המושג, כרוך בהגדרת המונח "חילוט" כאקט זמני או כאקט קבוע השולל את הבעלות לצמיתות. בפסד"פ מהווה החילוט אקט עונשי, סופי, השולל את הבעלות בחפץ מידי הנאשם ומעביר את הבעלות לידי המדינה. ככזה ניתן לטעון כי אקט החילוט מקביל להחרמה המצוינת בפקודת המכס. כיוון ששלילת הבעלות באופן סופי מחייבת משנה זהירות פעל המחוקק במידת ההגיון כאשר קבע כי אקט עונשי, קרי, החילוט בפסד"פ, יחול על הראוי להיענש ולא על בעלים תמים. בפקודת המכס משמש המונח "חילוט" להפקעת זכויות באופן זמני בלבד שאין בו כדי להפקיע באופן מוחלט את זכות הבעלות. בחנו אם כן את משמעות המונח "חילוט" הן בפקודת היבוא והן בפסד"פ. משמעות המונח "חילוט" באותם חוקים אינה מתאימה למשמעות שיש להקנות למונח "חילוט" בפקודת המכס. משמעות המונח "חילוט" בפקודת היבוא ובפסד"פ מתאימה יחד עם זאת למשמעות הראויה למונח "החרמה" כמשמעו בסעיף 230 לפקודה. גלגולו של המונח "חילוט" ומשמעו לצד המונח "החרמה" מכבידים על הפרשן בפירוש החוק. מחד מנסה הפרשן למקם את המונח במסגרת ההרמוניה החקיקתית המילולית, קרי, ניסיון להקנות למונח משמעות זהה למשמעות שהוקנתה לו בחוקים אחרים. מאידך, בענייננו, על הפרשן לקרוא את המנוח במסגרת השיטה המשפטית בה הוא מצוי. שיטה משפטית זו המעלה על נס ערכים ככבודו של האדם, חירותו וזכותו הבסיסית שלא להיפגע במידה העולה על הנדרש כתוצאה מפעולות שלטוניות, מחייבת את הפרשן לנקוט בזהירות בבחינת המונח והמשמעות אותה יש להקנות לו. 13. בענייננו לו קבענו כי המונח "חילוט" משמעו אקט סופי המערטל את הבעלים מכל זכויותיו בטובין, סביר היה כי היינו נזהרים זהירות רבה טרם היינו קובעים כי הטובין יחולטו גם אם בעליהם תם לב. ואכן בפקודת היבוא ובפסד"פ, שם אקט החילוט הוא אקט סופי, קובע בית המשפט סייגים מסייגים שונים בהפעלת הכלל ובהם כי אין הטובין הולכים אחר העבירה שבוצעה בהם. כדי שיחולטו הטובין נדרש כי הבעלים יהיו מעורבים באותה עבירה. ההסדר הראוי לפקודת המכס שונה ופגיעתו בקניינו של אדם פחותה מהפגיעה שהייתה נגרמת לו היינו מאמצים את הפירוש מפקודת היבוא או מהפסד"פ. בפקודת המכס המונח "חילוט" מהווה פעולה זמנית שקיומה קצוב. כיוון שכך אין הפגיעה בבעלי הטובין רבה גם אם יתברר בסופו של עניין ותוך פרק זמן סביר כי אותם בעלים תם לב. זאת ועוד חילוט הטובין כרוך בהפעלה סבירה של שיקול הדעת המנהלי שהוענק למכס. שיקול הדעת האמור והיותו של החילוט פעולה שזמנה קצוב, מאזנים את הפגיעה בבעלי הטובין. כיוון שכך וכדי לאפשר את פעולתה התקינה של רשות המכס, ניתן לקבוע כי לא תגרם פגיעה רבה מדי בזכויות היסוד של הבעלים אם יחולטו הטובין בכל מקרה שיענו להגדרות הקבועות בסעיף 204 לפקודה. אם כן החילוט בפקודת המכס אינו כרוך בקשר כלשהו בין ביצוע העבירה לבין מיהות הבעלים. בכל מקרה בו בוצעה עבירה בטובין ניתן לחלטם. אין בכך לשלול מבעלים תם לב כי יוחזרו לו הטובין לאחר שיקוימו ההליכים הקבועים בחוק. שונה תוצאת האיזון כאשר אנו עוסקים במונח "החרמה" כמשמעו בסעיף 230 לפקודת המכס. המונח "החרמה" דומה במשמעותו למשמעות המונח "חילוט" בפקודת היבוא ובפסד"פ, כך גם כותרת הסעיף המציינת כי: "כוחה של הרשעה ככוחו של חילוט". מכאן שאין לומר כי הולכת ההחרמה אחר הטובין. אין לקרוא בסעיף כי כאשר הורשע נאשם בעבירת הברחה שנעשתה בטובין מסוימים יוחרמו אותם טובין בלא תלות בשאלת הבעלות. הפירוש הנכון לסעיף 230 לפקודת המכס הינו, הטובין יוחרמו רק כאשר האדם שהורשע בעבירה על פי פקודת המכס הוא גם הבעלים של אותם טובין. הנה כי כן צדק בית המשפט קמא (כב' השופט פינקלמן) בפוסקו כי רשות המכס הפעילה את שיקול דעתה, כדין, בתהליך תפיסת הטובין. כך גם אין כל חולק כי הטובין אכן הוברחו ללא תשלום המכס כנדרש. הטובין הם טובין מוברחים כהגדרתם בס 204(1) לפקודה ומכאן חולטו למדינה לאחר תפיסתם. 14. בשלב החילוט הטענה כי המערערת, הטוענת להיות הבעלים הנכון של הסחורה שאינו קשור בהברחה, אינה מעלה ואינה מורידה. כאמור, דין הטובין להיות בגדר מחולטים עד שיקרה אחד מהשניים או שיחזרו לבעליהם או שיוחרמו למדינה. עוד אוסיף ואציין כי לאחר שחולטו הטובין יעבור נטל ההוכחה לבעלים להוכיח כי אינו ולא היה קשור להברחה. בעניין זה אפרט בהמשך. טענת המכס כי הואיל ומשיבים 4,6,7 הורשעו יש לראות באותה הרשעה כהחרמת הטובין על פי סעיף 230. עולה כי גם טענה זו אינה מתאימה לענייננו מאחר ואין מחלוקת כי המשיבים שהורשעו אינם הבעלים של הטובין המוברחים וכאמור כאשר ב"החרמה" עסקינן, לא יוחרמו הטובין רק כיוון שנעברה בהם עבירה. המערערת טוענת כי המכס לא קיים את חובתו למסור הודעה על תפיסת התפוס על פי סעיף 190 לפקודה, כלומר, לא נתן למערערת הודעה על התפיסה וסיבתה כפי שגם לא ציין בפניה כי היא זכאית למסור הודעה בכתב כי היא תובעת את הטובין התפוסים. רשות המכס טוענת כי היא מסרה הודעה כדין אמנם לא למערערת, אלא למשיב מספר 4. לאחר שהודיעה הרשות על התפיסה והסיבה לה, לא נמסרה תוך חודש ימים מיום התפיסה הודעה בכתב כי האדם שמידו נתפסו הטובין או בעל התפוס תובעים את הטובין. על כן, לטענתה, יש לראות את הטובין כמוחרמים. סעיף 190 קובע כדלהלן: "אניה, כלי הובלה או טובין שנתפסו בתור מחולטים ולא היו הקברניט או הבעל נוכחים בשעת התפיסה, חייב התופס למסור לקברניט או לבעל או לסוכן של התפוס, הודעה בכתב על התפיסה ועל סיבתה, בין במסירה אישית ובין במכתב אליו שנשלח בדואר, או שנמסר, למקום מגוריו או עסקו הידועים לאחרונה; וכל אניה, כלי הובלה או טובין שנתפסו יראו כמוחרמים, והמנהל יהיה רשאי למכרם, אם האדם שמידו נתפסו או בעל התפוס לא מסר לגובה המכס במקום הקרוב ביותר, תוך חודש מיום התפיסה, הודעה בכתב שהוא תובע את התפוס; אולם אם היו הטובין שנתפסו דבר האבד או בעל חיים חי, רשאי גובה המכס למכרם מיד." לשון החוק קובעת, בין השאר, כי אם לא היה, הבעלים של הטובין שנתפסו נוכח במועד תפיסת הטובין, צריכה רשות המכס למסור הודעה בכתב על התפיסה לקברניט או לבעל הטובין או לסוכנו על התפוס ובאותה הודעה לפרט הן את דבר התפיסה והן את סיבתה. עוד קובע ומוסיף הסעיף כי אם תוך חודש ימים מיום התפיסה לא תימסר מאת האדם שמידו נתפסו הטובין או מאת הבעלים הודעה בכתב כי הוא תובע את התפוס יראו אותם טובין כמוחרמים. הוראות הסעיף שלובות ותלויות זו בזו כחוט השני, הן בסדר הזמנים והן בקיום ומילוי תוכנן. הטובין לא ייחשבו כמוחרמים במידה ותימסר הודעה בכתב כי הבעלים או האדם שמידם נתפסו תובע את אותם טובין. הוראה זו נותנת מענה לסיטואציה אפשרית בה תפסה רשות המכס טובין ואין איש דורשם. לאחזקת הטובין ולאחסונם עלות כספית ובמידה ואותם טובין לא יידרשו תאלץ רשות המכס לשאת באותן עלויות. ההוראה האמורה בסעיף 190 מסדירה גם את סוגיית הבעלות בטובין. אם תוך פרק זמן של חודש ימים לא ידרשו אותם טובין תעבור הבעלות באמצעות הליך ההחרמה לידי המדינה. כדי שתימסר הודעה בכתב מטעם הבעלים כי הוא תובע את התפוס, יש להבטיח כי זה יודע על התפיסה או סיבתה שאם לא כן עשוי ההליך כולו להתנהל כאשר הבעלים, בעל האינטרס הכלכלי בטובין, אינו יודע דבר וחצי דבר על גורל קניינו ומכאן שאינו נוקט בהליכים שמתיר לו החוק. גם על היבט זה נותן הסעיף מענה. כדי שיובטח כי הבעלים מצוי בהשתלשלות האירועים חייבת רשות המכס להודיעו באחת הדרכים המפורטות בסעיף על התפיסה. הודעה זו אינה דרושה מטבע הדברים ומלשונו של הסעיף כאשר הבעלים נוכח בשעת התפיסה. 15. פרשנות תכליתית ללשון הסעיף מחייבת את המסקנה כי ההודעה לבעלים או לסוכן על התפיסה אינה פרוצדורלית גרידא אלא דרישה מהותית. מטרת ההודעה היא לאפשר לנפגע, מהליך התפיסה, להגן על קניינו. תכלית זו המונחת בבסיס הליך עונשי בכלל וסעיף זה בפרט מאזנת בין האינטרס הציבורי מזה וזכויות הפרט מזה. הפרשנות התכליתית נותנת אם כן ביטוי לצורך בהגשמת האינטרס הציבורי ויחד עם זאת היא מתחשבת בזכויות היסוד של הפרט (וראה א. ברק "פרשנות בדיני המסים" משפטים כח' (3)(תשנ"ח) 425, 441). בענייננו האיזון הראוי מוביל למסקנה כי ללא הודעה לבעלים כי הטובין נתפסו לא ייראו הטובין כמוחרמים. במקרה שלפנינו לא נמסרה הודעה למערערת אולם טוענת רשות המכס כי מלאה אחר דרישות הסעיף. לטענתה נכח המשיב מס' 4 במעמד התפיסה והוא נופל בהגדרת "בעל הטובין" המחולטים. כיוון שכך לא חייבת רשות המכס בהודעה אולם למען הסר ספק נשלחה למשיב 4 הודעה בכתב בדבר תפיסת הטובין. הואיל ולא הוגשה לרשות המכס הודעה תוך חודש ימים הודעה לתביעת התפוס יש לראותו כמוחרם. המערערת טוענת כאמור כי לא נמסרה לה הודעה כנדרש. לטענתה אין לראות בהודעה שנמסרה למי שהורשע כמבריח, הודעה, העונה על דרישות הסעיף, מה גם שפרטי המערערת כבעלים היו רשומים על שטר המטען. השאלה היא אם כן כיצד יש לקרוא את המונח "בעל" בסעיף 190 לפקודה. בסעיף 1 לפקודת המכס מוגדרת המילה "בעל" לעניין טובין כדלהלן: "הבעל, היבואן, היצואן, הנשגר או הסוכן של אותם טובין, וכל המחזיק, או הזכאי לטובת הנאה בהם, או שיש לו שליטה עליהם או כוח לעשות בהם, וכל המתחזה כאחד מאלה, למעט פקיד מכס בתפקידו הרשמי;" רשות המכס טוענת כי המשיב מספר 4 החזיק בטובין בזמן התפיסה כך גם היתה בידיו שליטה לגביהם וכן כוח לעשות בהם דבר. נראה גם כי התחזה לבעלי הטובין או היבואן או הזכאי לטובת הנאה או בעל שליטה. כמו כן, לטענת המכס כיוון שיש לראות את המערערת כמעורבת בפרשת ההברחה יש לראות במשיב מספר 4 את סוכן המערערת לעניין תפיסת הטובין. על פי המכס טענות עובדתיות אלו עונות, לדברי המכס, על הגדרת המונח "בעל" בסעיף 1 המשמש כסעיף ההגדרות בפקודה. מכאן טוענת רשות המכס שהודעה למשיב מספר 4 עונה על דרישת ההודעה לבעלים כמו גם שניתן לטעון כי הבעלים היה נוכח בשעת התפיסה ועל כן אין הכרח בהודעה בכתב כדי שהטובין ייראו כמוחרמים במידה ולא תתקבל הודעה על תביעת הטובין. 16. לטענות אלה של רשות המכס אין להסכים. הגדרת המונח "בעל" לעניין הטובין בסעיף 1 לפקודה כה רחבה עד כי בקריאה דווקנית ניתן לקרוא לתוכה עולם ומלואו. הרחבה יתרה זו מטרתה להבטיח כי ישולמו דמי מכס בעבור טובין הנכנסים בשערי המדינה. מטרה זו ומטרות נוספות על בית המשפט להציג לנגד עיניו בבחנו את סעיפי הפקודה והפירוש הראוי להם. בענייננו נדרשת הודעה לבעל הטובין לא כדי למנוע הברחת טובין או כדי לחייב טובין בדמי מכס, אלא כדי להגן על קניין הבעלים ולאפשר לו להתגונן במסגרת הליך ראוי מפני פגיעה בקניינו. משמטרת המונח "בעלות" היא כאמור לעיל יש לבחון במשנה זהירות, את תחולת ההגדרה "בעל" בסעיף 1 לפקודה. כך קבע השופט י.כהן ב ע"א 568/77 רמיר חברה קבלנית בע"מ נ' מ"י פ"ד לב(2) 85, 89 לעניין הגדרת המונח "בעל" בסעיף 1 כי הגדרה זו רחבה לפי לשונה וכי החלת הגדרה זו על המקרה שם תביא לתוצאות שאין הדעת סובלת. השופטת בן פורת בע"א 65/78 מעליות טל נ' מנהל אגף המכס והבלו פ"ד לד(4) 397, 406, מאמצת את האמור בפ"ד רמיר ומציינת כי במקרה שלפניה (שם) יש לפרש את המונח "בעל" על פי דיני הקניין הכלליים. 17. לענייננו אין לקבוע כי המונח "בעל" המצוין בסעיף 190 לפקודה עניינו בבעלים הקנייני בלבד. יחד עם זאת אין לקרוא את ההגדרה קריאה דווקנית. ההגדרה למונח "בעל" מציינת חלופות רבות. כך מציינת ההגדרה את בעלי הטובין ואת הסוכן של אותם בעלים, את מחזיק הטובין או את בעל השליטה בטובין. רשות המכס הנדרשת להודיע ל"בעל" הטובין על התפיסה אינה יכולה לפטור עצמה על ידי קיום ההודעה לאחת החלופות כרצונה. על המכס לוודא כי היא מודיעה על התפיסה לחלופה הטובה ביותר בנסיבות העניין. כך כאשר ידועה למכס זהות הבעלים וזהות המחזיק יראו את המכס כמקיימת את הוראות סעיף 190 לפקודה באם תודיע לבעלים, על התפיסה. כך גם במידה ואדם התחזה לבעלים והמכס בחקירתם חשפו את אותה התחזות תוך שגילו את זהות הבעלים האמיתי לא יצאו ידי חובתם בהודעה למתחזה על תפיסת הטובין. בדוגמא זו נדרש כי תימסר הודעה לבעלים האמיתי וכן כי יוענק לאותם בעלים זמן סביר להגיש הודעה לתביעת התפוס. בענייננו ידעה רשות המכס כי משיב מספר 4 עשוי במקרה הטוב להיות רק מחזיק או בעל שליטה בטובין. בשטר המטען שנתפס היה רישום באשר לזהות המערערת. רישום שהיה עשוי לעורר את הסברה כי המערערת היא הבעלים. כדי שהרשות תצא ידי חובתה בקיום דרישת ההודעה על התפיסה על פי סעיף 190 היה עליה להודיע למערערת על התפיסה ולאפשר לה לתבוע את התפוס. משלא עשתה כן לא תשמע טענתה כי יש לראות את הטובין כמוחרמים על פי סעיף 190, כיוון שלא התקבלה הודעה בכתב לתביעת התפוס. במהלך הדברים הרגיל במידה ונמסרה לגובה המכס הודעה בכתב לתביעת התפוס על פי סעיף 190 לפקודה רשאי גובה המכס על פי סעיף 192 שלא לנקוט בהליכים להחרמת התפוס, אלא לדרוש מהתובע שיגיש תובענה להחזרת התפוס. לא עשה כן התובע תוך חודשיים יראו את התפוס כמוחרם ללא צורך בהליכים נוספים (סעיף 192(א)(1)). אפשרות נוספת בידי גובה המכס היא להביא בעצמו לידי הגשת תובענה להחרמת התפוס (סעיף 192(א)(2)). עוד קובע החוק בסעיף 192(ב) כי אם תוך שלושה חודשים לאחר קבלת התביעה על התפוס לא דרש גובה המכס מהתובע להגיש תובענה או הגיש תובענה בעצמו יימסר התפוס לידי התובע. 18. בענייננו כיוון ולא הוגשה הודעה לתביעת התפוס, לא נקטה רשות המכס בהליכים על פי סעיף 192 לפקודה. משום כך לא נדרשה המערערת להגיש תובענה ולא הביאה רשות המכס לידי הגשת תובענה להחרמת הטובין. כיוון שלא התקיימו תנאי הסף לתחולת הסעיף, קרי, קבלת ההודעה לתביעה, אין מקום לטענה כי יש לנהוג על פי סעיף 192(ב) ולהשיב את התפוס. לפנינו אם כן טובין שהוברחו כהגדרת המונח בסעיף 1 לפקודה. הטובין האמורים נתפסו על ידי רשות המכס כדין. כפי שצוין אין לקבוע כי עצם העובדה כי נעברה עבירת ההברחה בטובין ומאן דהוא הורשע בעבירת ההברחה, פועלת כהחרמת אותם טובין. צריך שיתקיים קשר קנייני בין מבצע העבירה לבין הטובין כדי שאלה יוחרמו. בענייננו נמנעו רשויות המכס מלטעון חד משמעית כי המערערת קשורה בעבירת ההברחה. כל שהובא בפני בית המשפט קמא כמו גם בית משפט זה הן עובדות המצביעות על תמיהות בקשר לעסקה ואופן ניהולה. תמיהות אלו אין בהן די כדי לקבוע כי המערערת כרוכה בהברחה לצורך החרמת הטובין על פי סעיף 230 לפקודה. כך, גם משידעה רשות המכס על קיומה של המערערת היה עליה למסור בידה הודעה על התפיסה כאמור בסעיף 190. במידה ומתעוררות ספקות באשר לנשוא משלוח ההודעה, אם זה או זה, ראוי כי תשלחנה הודעות לשניהם. כיוון ורשות המכס לא נהגה כאמור, אין לקבוע כי יש לראות את הטובין כמוחרמים על פי סעיף 190. כיוון שההליך המותווה בפקודת המכס, נעצר במסגרת סעיף 190, אין גם לקבוע כי לא נקטה רשות המכס הליכים על פי סעיף 192 ועל כן יש להחזיר את התפוס לידי המערערת. 19. כיוון שההליכים בענייננו השתבשו הן כתוצאה מפועלו של זה והן כתוצאה מפועלו של זה, אדון בעניין כאילו נמסרה הודעה למערערת וזו הודיעה כי היא תובעת את הטובין. רשות המכס פעלה על פי סעיף 192(א) ובסופו של דבר הובאה תובענה בפני בית המשפט כאשר המערערת טוענת כי יש להשיב לה את הטובין ורשות המכס טוענת כי מן הראוי להחרימם. כיוון שנתפסו הטובין כדין ומתעוררת השאלה האם יש להחזיר את הטובין או להחרימם קובע סעיף 229 לפקודה כאמור: "נתעוררה שאלה באישום מכס , או בהליך לפי סעיף 192 להחזרת אניה, כלי הובלה או טובין שנתפסו על ידי פקיד- מכס , אם המכס על טובין שולם או לא, או אם טובין יובאו לישראל, או יוצאו ממנה, או הובלו לאורך החוף, או נפרקו או הוטענו, כדין, חובת הראיה שהמכס שולם או שהעשייה בטובין כאמור הייתה כדין, תחול באישום מכס על הנאשם ובהליך כאמור על התובע." סעיף זה מטיל על התובע את הנטל להוכיח כי העשייה בטובין נעשתה כדין. יחד עם האמור אפשר שאין ב"אי ההוכחה" תנאי מספיק להחרמת הטובין. במקרה זה על המכס להוכיח כי התובע ובעניינינו המערערת, מעורבת ב"עשייה שאינה כדין" או שלפחות אינה תמת לב. מכאן שנטל השכנוע בדבר מעורבות המערערת מוטל על המכס. אני מקבל את טענת המערערת כי אין לייחס לה מעשה פלילי של ההברחה שכן מעולם לא הורשעה בדין. יחד עם זאת, כפי שצוין, עולות תמיהות רבות בנוגע לעסקה שניהלה המערערת ולמהלכם של הדברים. תמיהות אלו, שהוצגו לבית המשפט על ידי רשות המכס, מעבירות אל המערערת את הנטל להביא ראיות מפריכות או לפחות כאלו שיש בהן כדי להסביר את התנהגותה. בנטל זה לא עמדה המערערת כאמור אלא הוסיפה ופיזרה ערפל על הפעולות שנעשו בטובין. אשר על כן דין הטובין להיות מוחרמים. גם אם יש לראות את הטובין כמוחרמים, טוענת המערערת כי רשות הנמלים גרמה עקב רשלנותה להשתלשלות האירועים שסופה אובדן קניינה. לטענת המערערת, אי הסדרים בנמל הם שאפשרו את הוצאת הטובין מהנמל. מוסיפה המערערת ואומרת כי לולא אותה רשלנות, לא היו הטובין מוברחים מהנמל ובסופו של דבר מוחרמים על ידי המכס. לטענת המערערת הנהלים והפעולות שננקטו במתחם האחסון בנמל כה לקויים, עד שתפוסת הרציף אינה ידועה, כמו גם שרשות הנמלים כלל לא הבחינה בהעדר המכולות מהרציף. המערערת טוענת כי שעה שהגיעו המבריחים לשטח בו אוחסנה המכולה, הם הציגו מסמכים מזויפים שהיה על האחראי מטעם הרשות לחשוף את זיופם. כך גם לא נערכה בדיקת מהימנות לפרטים הכלולים באותם מסמכים. עקב מחדליה אלו של רשות הנמלים, יש, לטענת המערערת, לחייבה בתשלום סכום הנזק הכספי שנגרם למערערת. קודם לדיון בטענת רשלנות רשות הנמלים, יש לבחון את סעיף 25 לפקודת הנמלים (נוסח חדש התשל"א- 1971) הקובע כדלהלן: " המדינה והממונה על הנמלים לא יישאו באחריות בשל כל הפסד או נזק לטובין שעה שהיו במשמורתו של הממונה על הנמלים, אלא אם פקיד נמל או עובד של הממונה על הנמלים גרם להם במזיד." לכאורה, ניתן לטעון כי הואיל ונקבע במפורש כי אין הרשות צריכה לשאת באחריות להפסד או נזק לטובין, לא תשמע טענתה של המערערת, שכן יש לראות את רשות הנמלים כחסינה מפני תביעת רשלנות. יחד עם זאת לא כך היא. נוסח פקודת הנמלים דהיום אינו רחוק מנוסח הפקודה כפי שהייתה ב 1945. סעיף 25 (אז סעיף 19) הוסף ב- 1945 ונשאר כלשונו בנוסח הפקודה החדש משנת 1971. מטרתו של הסעיף לא הייתה להגביל את חסינות המדינה, אלא להפך, להסיר את חסינותו של השלטון ביחס לנהוג בשיטה המנדטורית. על פי השיטה דאז לא ניתן היה להגיש תביעות בנזיקין כנגד המדינה. גישה זו הלכה והשתנתה עם חלוף העתים. במסגרת אותם שינויים הדרגתיים תוקן סעיף 25 המכיר בחבות המדינה כאשר נגרם הנזק כתוצאה מפעולה שיש בה זדון. (וראה כב' השופטת שטרסברג-כהן בת.א.(חיפה) 850/85 הסנה חב' ישראלית לביטוח נ' רשות הנמלים והרכבות (טרם פורסם). זאת ועוד, את סעיף 25 לפקודת הנמלים, יש לבחון לאור החוקים וההוראות המהוות את השיטה במסגרתן הסעיף מצוי. ראשית יש לציין את סעיף 62 לחוק רשות הנמלים והרכבות, התשכ"ח - 1961. שם נקבע כי אחריותה האזרחית של הרשות היא כאחריותה האזרחית של המדינה. ומהי אחריותה האזרחית של המדינה. חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב- 1952 קובע בסעיף 2 בו כי דין המדינה לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מאוגד אחר פרט למספר חריגים המצוינים בחוק. פקודת הנמלים אינה מצויה בגדר אותם חריגים. כיוון שדין הרשות הוא כדין המדינה על פי חוק רשות הנמלים, אמור מעתה כי ניתן לתבוע את רשות הנמלים בנזיקין. דברים אלו ראויים ליתר פירוט שכן הם עשויים לעורר מספר טענות. טענה אחת תהיה כי מתקיים בענייננו הכלל לפיו חוק ספציפי (פקודת הנמלים), גובר על חוק כללי (חוק הנזיקין האזרחיים). 20. העובדה כי סעיף 25 נשאר על כנו גם לאחר שנת 1971, אינה מלמדת על כוונת המחוקק להקנות פטור ספציפי לרשות הנמלים מפני אחריות. אדרבה, פירוש זה אינו ולא עשוי להתאים לדבר המחוקק בקשר לחבות המדינה בכלל ואחריותה בדיני הנזיקין בפרט. בחקיקת פקודת הנזיקין האזרחיים ובקביעת מדיניות של אחריות רחבה תוך צמצום חסינויות המדינה קובע המחוקק את דעתו באשר לנורמה המתווה את אחריות המדינה (וראה כב' הנשיא ברק בע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט(1) עמ' 113, 134 וכן ע"א 862/80 עירית חדרה נ' זהר ואח' פ"ד לז(3) עמ' 757, 767 וכן ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' תמר סוהאן פ"ד מב(3) 733, 736 ). לאור מדיניות זו לא יהיה סביר לטעון כי המחוקק מחייב את רשויות המדינה רובן ככולן, למעט מספר חריגים, באחריות, בעוד רשות הנמלים, ללא כל הצדק נראה לעין, פטורה מאחריות. מובן כי כאשר הוראת חוק בעניין מסוים מעגנת באופן ברור ומפורש חסינות לגוף שלטוני, אין לבית המשפט אלא לקבל את דברו של המחוקק. יחד עם זאת, בענייננו אני מסכים עם דעתה של כב' השופטת שטרסברג-כהן בת.א. 850/85 הנ"ל כי פקודת הנמלים אמנם מסדירה את תפקודה של רשות הנמלים ומבחינה זו מהווה פקודת הנמלים חוק מיוחד, ברם, מבחינת נושא החבות בנזיקין חוק אחריות המדינה הוא החוק היחודי. כלומר פקודת הנמלים ייחודית לעניין הגוף השלטוני אליו היא מתייחסת, אולם חוק אחריות המדינה ופקודת הנזיקין הם חוקים המיוחדים לעניין התייחסותם לנושאים נזיקיים. בענייננו כאשר עולה בפני בית המשפט טענה נזקית יש לראות את הוראות חוק אחריות המדינה כחוק מיוחד הגובר על פקודת הנמלים. מכאן שרשות הנמלים אינה יכולה להסתתר מאחורי טענת חסינות, מפני תביעת רשלנות. המערערת טוענת כי רשות הנמלים התרשלה באחסון הטובין. כדי לקבוע האם אכן חייבת רשות הנמלים באחריות אזרחית על פי עוולת הרשלנות שבנזיקין על בית המשפט לבחון שלושה יסודות. הראשון הוא חובת הזהירות המושגית. קיומה של זו נקבע על פי מבחן הצפיות, כלומר, אם אדם סביר "צריך היה" לצפות את התרחשות הנזק, במילים אחרות חובת הזהירות המושגית עוסקת בשאלה אם סוג המזיקים אליו משתייך המזיק חב חובת זהירות כלפי סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק. במידה רבה השאלה העומדת בפני בית המשפט היא נורמטיבית. על בית המשפט לקובע האם קיימים אי אילו שיקולים השוללים את חובת הזהירות המושגית למרות קיומה של הצפיות הטכנית. (וראה ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' פ"ד לז(1) 113, 123). היסוד השני אותו יבחן בית המשפט הוא חובת הזהירות הקונקרטית. חובת הזהירות המושגית הכרחית, אולם לא מספיקה לקימום אחריות בעוולת הרשלנות. חובת הזהירות הקונקרטית עניינה בשאלה האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות בגין הנזק הספציפי שהתרחש. להבדיל מחובת הזהירות המושגית העוסקת בסקטור רחב של מזיקים וניזוקים בוחנת חובת הזהירות הקונקרטית את עובדותיו המיוחדות של המקרה לגביו נטענת רשלנות. גם אם התשובה לגבי שני היסודות המצוינים חיובית, קרי, בית המשפט יקבע כי במקרה נתון קיימות הן חובת זהירות מושגית והן חובת זהירות קונקרטית, עדיין על בית המשפט לבחון שני יסודות נוספים. הראשון עניינו בשאלה האם הפר "המזיק" את חובת הזהירות המוטלת עליו קרי האם התרשל (וראה ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט(1) 113,137). השני במידה ומוטלות הן חובת זהירות מושגית והן חובת זהירות קונקרטית ובמידה ואכן הפר ה"מזיק" את חובת הזהירות המוטלת עליו יש לבחון האם אכן הנזק נגרם בשל אותה הפרה והוא מסוג הנזק שחובת הזהירות באה למנעו (וראה ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר פ"ד לז(3) 757, 768). היסודות האמורים הנם יסודות מצטברים להבדיל מחלופיים, כלומר, רק במידה ובנסיבות העניין יתקיימו יסודות העוולה כולם, יקבע בית המשפט כי הנתבע רשלן ועליו לפצות את הניזוק. 21. אדון תחילה ביסוד הפרת חובת הזהירות ויסוד הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לנזק. בהנחה וקיימת חובת זהירות מושגית בין רשות בעלת אופי שלטוני לבין המשתמשים בשירותיה וגם אם במקרה הקונקרטי קיימת חובת זהירות בין רשות הנמלים והרכבות כאחראית על אחסון טובין בנמל אשדוד לבין המערערת המשתמשת בשירותיה, עדין יש לבדוק האם אכן הופרה חובת הזהירות. חובת הזהירות במקרה הנדון כוללת את קבלת הטובין מידי המוביל, אחסונם ושמירה נאותה עליהם עד שיומצאו האישורים המתאימים לשחרורם. נשאלת אם כן השאלה האם הפרה רשות הנמלים אחת מהחובות האמורות. טוענת המערערת כי הוצאת הטובין מרשות הנמלים יסודה ברשלנות הרשות בשמירה על הטובין. ובמה דברים אמורים. טענתה העיקרית של המערערת עניינה בשאלה כיצד אותרו הטובין על ידי המבריחים ובשאלה כיצד עלה בידי המבריחים לסבר את עינו של השומר בשער הנמל במסמכים המזויפים. לדידי יותר משמציגה המערערת עובדות המוכחות בראיות לגבי הפרת חובתה של רשות הנמלים, מעלה המערערת שאלות ותהיות באשר להשתלשלות האירועים. ספק אם ניסתה לפזר את ענני הספק בקשר לנסיבות המקרה האמור. שאלה אחרת הראויה לדיון היא האם מתקיים יסוד הקשר הסיבתי בין פעולות הרשות לבין הנזק שנגרם למערערת. גם אם הייתה המערערת מוכיחה כי הרשות התרשלה ועקב אותה התרשלות הוצאו הטובין מהנמל, עדיין נשאלת השאלה האם מתקיים קשר סיבתי בין הוצאת הטובין לבין הנזק לו טוענת המערערת. אציין במאמר מוסגר כי המערערת לא טוענת כי הטובין נגנבו ובכך נזקה. טענת המערערת היא שהברחת הטובין הובילה להשתלשלות האירועים שסופה החרמתם של אלו בידי המכס. יחד עם זאת כל שהיה על המערערת לעשות הוא להוכיח לבית המשפט כי היא בעלים תם לב שאין בינו לבין המבריחים דבר. לבעלים שהוא תם לב הוכחה מאין זו פשוטה מאין כמוה, כמאמר המערערת בסיכומיה ואילו הייתה טענתה נכונה לפני בית המשפט עסקה מסחרית פשוטה. ואכן לו הייתה העסקה כדרכן של עסקאות רגילות היא הייתה מוכיחה בנקל את פרטי העסקה, זהות המעורבים ותום ליבה. לו היתה עושה המערערת כאמור סביר להניח כי הייתה מקבלת את הטובין לרשותה. לו הייתה מקבלת את הטובין לרשותה לא הייתה טוענת לנזק מלבד הנזק שהיה נגרם עקב טרחתה והוצאותיה. בענייננו אי יכולתה של המערערת לסייע לבית המשפט לפענח את מהלך השתלשלות העסקה שהיא עצמה רקחה, עומדת למערערת לרועץ. על פי האמור לעיל, אפוא, אין לחייב את רשות הנמלים בפיצוי המערערת. 22. בין צים למערערת נכרת חוזה להובלת טובין. צים הובילה את הטובין מנמל המוצא עד לנמל היעד באילת. הטובין הועמסו על משאיות והועברו בדרך היבשה לנמל אשדוד; שם נמסרו למשמרתה של רשות הנמלים. לטענת המערערת צים לא יצאה ידי חובתה במסירת הטובין לידי רשות הנמלים. חובותיה של צים בעניין הטובין נובעים הן מהחוזה שנכרת בין הצדדים והן מהדין. על פי המערערת לא קיימה צים את חובתה בשניים: ראשית, היא לא הודיעה או ניסתה להודיע ל Notified Party, על הגעת המטען לישראל, כפי שנדרשה והתחייבה לעשות בשטר המטען. אמנם ה- “Notified Party” אינו המערערת כי אם חברה פיקטיבית, אולם המערערת סבורה כי לו ניסתה צים להתקשר עם אותה חברה היה מתברר לה כי אין ככל הנראה חברה העונה לאותו שם. במצב דברים זה היתה צים מחויבת לפנות למערערת. טענת המערערת היא כי לו היתה עושה כן הייתה המערערת מחזירה מיידית את המטען לסינגפור. במידה ואכן היה המטען מוחזר היו הברחת הטובין וההחרמה שלאחריה נמנעים. שנית טוענת המערערת כי צים כמוביל ימי חייבת במסירת המטען לתעודתו. חבות זו גם אם אין לה זכר בחוזה הספציפי הרי רואים אותה כחובה "מכללא" הנובעת מעצם יחסי שוגר- מוביל. חובה זו היא כה בסיסית עד כי גם תנית פטור מפורשת בשטר המטען הקובעת כי אחריותו של המוביל מסתיימת מיד עם פריקת המטען מן האנייה, אין בכוחה לגבור על החובה למסור כדין את המטען לנמען. מכאן, משמסרה צים את המטען לידי רשות הנמלים, לא תמה אחריותה לטובין. את פריקת המטען יש לראות לדעת המערערת כהעברה משומר (צים) לשומר משנה (רשות הנמלים) לפי חוק השומרים, התשכ"ז- 1967 סעיף 7 שם יש לראות את מעשיה ומחדליה של רשות הנמלים כמעשיה ומחדליה של צים. כיוון שלטענת המערערת אחראית רשות הנמלים בנזקה הרי שיש לראות את צים כאחראית כאמור. טוענת אם כן המערערת כי צים התחיבה בשטר המטען, הוא חוזה ההובלה בינה לבין צים, להודיע ל - “Notified Party” על הגעת המטען ובמידה ולא הודיעה הרי שהיה עליה להודיע על ההגעה כאמור למערערת. שטר המטען בסעיף 6 בו קובע כדלהלן: “Notify Clause: The Carrier is not obliged to give notice of the arrival of the goods and no responsibility whatsoever shall attach to the carrier or his agents for not giving such notice of the arrival of the goods’ nor shall such absence of notice release the Merchant from any of his obligations hereunder.” נקבע במפורש בחוזה בין הצדדים כי צים אינה חייבת להודיע ל- “Notified Party” על הגעת המטען והיא אף אינה נושאת בכל אחריות בשל אי הודעה כאמור. נראה כי החוזה מדבר בעד עצמו בעוד שלא ניתן למצוא על מה הסתמכה המערערת בטענתה. זאת ועוד, מחומר הראיות עולה כי כשבוע לאחר מועד ההגעה של הטובין ביקשה המערערת "לדאוג להשטת הטובין חזרה לסינגפור". כאמור עובדה זו תמוהה כשלעצמה אולם לענייננו ניתן ללמוד כי סביר להניח שהמערערת ידעה על מועד ההגעה של הטובין לארץ. באם אכן לא ידעה על המועד האמור, יכלה בנקל לברר האם הגיעו הטובין במועד הגעתם המשוער. 23. המערערת מצינת כי לצים חובה למסור את המטען לתעודתו. חובה זו הגם שהיא נלמדת מחוזה ההובלה יש לראות בה חיוב מכללא המשתכלל מכוח מאפייניו של חוזה בין משגר למוביל ללא תלות בעיגונו בחוזה. כאשר מותנה ומצוין במפורש בחוזה בין הצדדים כי המוביל אינו מחויב למסור את הסחורה לנמען, אלא לנהוג באותם טובין בדרך סבירה אחרת שממנה והלאה לא יהא עוד המוביל אחראי, יש לכבד הסכמה זו. ובמה דברים אמורים, כאשר תהליך קבלתו של המטען בין המוביל למשגר יוסדר בחוזה קודם למשלוח המטען, יוכלו אלה לקבוע איך והיכן יימסר המטען בתעודתו. מטרתו של ההסדר למנוע מחברת ההובלה להזניח מטען מיד לאחר פריקתו ולטעון כי אינה אחראית כלפיו. באין הסכמה אחרת על חברת ההובלה לוודא כי המטען מגיע לידי הנמען. יחד עם זאת כאשר מוסדרת המסירה והאחריות למטען קודם למשלוח או כאשר נוהג המוביל על פי דין המקום מובטח כי לא יוזנח הטיפול במטען ומכאן ניתן לטעון כי נמסר לתעודתו. בענייננו קובע סעיף 4 לחוזה ההובלה בין צים למערערת כדלהלן: “The Carrier shall be liable for the goods from the time when they are received by the Carrier or his agent at the port of loading or place of receipt of the goods if contracted for, until discharge from the vessel at the port of destination or at the final destination if contracted for” כלומר על פי חוזה ההובלה אחראית צים לטובין, עד פריקתם בנמל היעד, ואצטרף בעניין זה לדבריו של כבוד השופט פינקלמן בבית המשפט קמא, כי לא תספיק פריקה אל עבר המזח סתם, אלא דרושה מסירתם של הטובין לידי גורם מוסמך או מחייב על פי הדין. 24. בענייננו מהווה רשות הנמלים גורם מוסמך על פי דין. פקודת המכס (נוסח חדש) מגבילה את אפשרויות אחסון הטובין המגיעים לחופי הארץ בטרם שולם בעבורם מכס. רשות הנמלים מהווה אחת מהאפשרויות הבודדות אותן מקצה המחוקק לאחסון כאמור. ואכן נקבע במפורש בסעיף 14 לפקודת הנמלים (נוסח חדש) תשל"א- 1974 כי לא ימסרו טובין ממשמרתו של הממונה על הנמלים אלא אם הומצאה תעודת מפדה של המכס, קרי, שולם המכס וכן שולמו כל אגרות הנמל וההיטלים. מכאן שגם אם היתה המערערת מעונינת בהסדר אחסון השונה מההסדרים הקבועים בחוק טרם תשלום המכס, היה עליה להמציא לכל הפחות תעודה כי שולמו האגרות טרם היו הטובין מוצאים מהנמל. כיוון שכך הרי שמסרה צים את הטובין לגורם המוסמך היחיד באותה נקודת זמן על פי החוק. הסבר זה יותר משנועד הוא לקבוע את תוצאת הערעור נועד הוא להפיס דעתה של המערערת, שכן לטענתה מאחר ואחריות צים נגזרת מאחריות רשות הנמלים יש ראשית למצוא את רשות הנמלים אחראית לנזק. כיוון שכאמור לא עמדה המערערת בנטל ההוכחה, קל וחומר כי צים אינה אחראית לנזק האמור. 25. בסיכומו של דבר המערערת לא הצליחה להוכיח, לאחר שנטל הראיה עבר אליה, כי היא בעלים תם לב שאין בינו לבין הברחת הטובין דבר ושאין להחרימם. כך גם לא עמדה המערערת בנטל ההוכחה כי רשות הנמלים התרשלה כמו שגם שלא הוכיחה כי צים הפרה את חיוביה החוזיים כלפי המערערת וודאי גם שאין לחייב את צים מכוח אחריות רשות הנמלים. 26. אני מציע לחבריי הנכבדים לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיבים 1 ו- 2 יחדיו 15,000 ש"ח וכן למשיב 3 15,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' זמיר: כמו חברי השופט אריאל אני מגיע למסקנה כי יש לדחות את הערעור. אולם אני מגיע למסקנה זאת בדרך אחרת. לפיכך אני רואה לנכון להציג את דרכי בפסק דין נפרד. 1. המערערת מציגה את עצמה כחברה רשומה בסינגפור העוסקת בסחר ושיווק של מוצרי אלקטרוניקה. היא שיגרה מסינגפור לישראל שתי מכולות עמוסות במכשירי וידאו וטלויזיה (להלן - הטובין). השיגור נעשה דרך הים, באמצעות צים חברת השיט הישראלית בע"מ, היא משיבה 3 בערעור זה (להלן - צים). המכולות הגיעו לנמל אילת, ומשם הועברו דרך היבשה לנמל אשדוד. בנמל אשדוד הן אוחסנו תחת הפיקוח והאחריות של רשות הנמלים והרכבות, היא משיבה 1 בערעור (להלן - רשות הנמלים). כעבור מספר ימים הוצאו המכולות מן הנמל באמצעות תעודות מזוייפות, אך זמן קצר לאחר מכן נתפסו על ידי מנהל המכס והבלו, הוא משיב 2 בערעור (להלן - המכס). מכולה אחת נתפסה כשהטובין עדיין בתוכה. מכולה שניה נתפסה לאחר שהטובין פורקו ממנה. חלק מהטובין שפורקו נתפס במחסן ביבנה. המעורבים העיקריים בנסיון ההברחה נתפסו והועמדו לדין פלילי בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. שלושה מן הנאשמים (משיבים 4, 6 ו7- בערעור זה) נמצאו אשמים בעבירות לפי חיקוקים שונים, ובכלל זה עבירות לפי פקודת המכס [נוסח חדש]. הנאשם הרביעי (משיב 5 בערעור זה) זוכה מן העבירות מחמת הספק. חודש ימים לערך לאחר תפיסת הטובין שלח המכס אל משיב 4, שהיה נוכח בשעת תפיסת הטובין, הודעה על תפיסת הטובין וחילוטם כטובין מוברחים לפי סעיף 204(1) לפקודת המכס. זמן קצר לאחר מכן נתקבל במכס מכתב מאת בא-כוח המערערת. במכתב זה נטען כי הטובין שנתפסו שייכים למערערת מכוח שטר המטען המקורי המצוי ברשותה. בהתאם לכך נדרש המכס להחזיר למערערת את הטובין. אולם המכס לא נעתר לדרישה זאת, והוציא את הטובין למכירה. ההליך בבית המשפט המחוזי 2. נוכח עמדת המכס פנתה המערערת אל בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתביעה נגד המכס, רשות הנמלים וצים. בתביעה זאת דרשה המערערת את השבת הטובין, ולחלופין פיצוי כספי תמורתם. היא גם ביקשה מבית המשפט סעד זמני שימנע את מכירת הטובין. בית המשפט נעתר לבקשה בכפוף להפקדת ערבויות בנקאיות על ידי המערערת. המערערת לא הפקידה את הערבויות, ולכן המכס מכר את הטובין. נותרה, איפוא, תביעת המערערת לפיצוי כספי בגובה השווי של הטובין. במסגרת ההתגוננות נגד תביעה זאת שלחו הנתבעים הודעות צד שלישי, בין היתר למשיבים 7-4, הם הנאשמים בנסיון ההברחה. מאוחר יותר הועבר הדיון במכלול ההליכים שבתיק אל בית המשפט המחוזי בחיפה, לאור תניית שיפוט בין המערערת לבין צים. 3. הטענה המרכזית של המערערת בפני בית המשפט המחוזי היתה, כי אין לה כל חלק בנסיון ההברחה של הטובין מנמל אשדוד. אי לכך, לא היתה למכס כל עילה חוקית לחלט או להחרים את הטובין, ועליו להשיב למערערת את שוויים. לפי טענת המערערת, גם צים ורשות הנמלים אחראיות לטובין. עילת התביעה נגד צים היתה הפרת התחייבותה לפי חוזה ההובלה למסור את המטען ליעדו. עילת התביעה נגד רשות הנמלים היתה, שמירה לקוייה ורשלנית על הטובין, באופן שאיפשר למבריחים להוציאם שלא כדין מתוך שטח הנמל. אולם בית המשפט המחוזי (השופט ש' פינקלמן) לא קיבל את טענותיה של המערערת, ולפיכך דחה את תביעתה. בריח-התיכון של פסק-הדין הוא קביעה עובדתית של בית המשפט, לפיה המערערת היתה מעורבת בנסיון ההברחה של הטובין. כיצד הגיע בית המשפט לכלל מסקנה זאת? בית המשפט בחן ביסודיות את השתלשלות הארועים ואת פרטי העובדות, ומצא בגירסה של המערערת שורה של תמיהות וסתירות. בית המשפט ציפה לקבל מהמערערת תשובות והסברים לתמיהות וסתירות אלה, אך המערערת לא עשתה מאמץ לספק את התשובות ואת ההסברים. מחדל זה נזקף לחובת המערערת, וסוכם על ידי בית המשפט באופן הבא: "התובעת [המערערת] לא טרחה לסלק את הערפל. היא לא טרחה להתמודד עם כל אלה. היא העידה מטעמה שני עדים בלבד, ושניהם זוטרים, שידיעתם את העובדות מועטה ביותר. העדה DEVI אמרה בחקירתה כי הינה פקידת משלוחים ימיים ואינה מעורה בפרטי העסקה. העד האחר, העונה לשם לים, העיד על עצמו כי הנו פועל העמסה. לא באו כל עדים נוספים. לא הועד אדם המכיר ויודע את פרטי העסקה, ולא הוצגו דפי מנייה, ספר מחסן ועוד. התובעת נמנעה מלהעיד עדים החתומים על המסמכים ומתן אפשרות לחקור אותם בחקירה נגדית. כל אלה עולים לה לתובעת לחובתה... גם אם היה חשש שמר הירו [המנהל של המערערת] יעצר ע"י רשויות המכס כשיבוא להעיד בישראל, הרי שניתן היה לשלוח בכיר אחר תחתיו, היודע את העובדות במלוא היקפן. מכל מקום, בוודאי לא פועל העמסה או פקידת יצוא, שידיעתם את העובדות היתה מוגבלת ביותר". מסקנתו של בית המשפט מכך שהמערערת לא הרימה את הנטל לסתור את הראיות הפועלות לחובתה היתה, כי ראיות אלה יצאו מגדר ראיות לכאורה והפכו לראיות המוכיחות את המעורבות של המערערת בנסיון ההברחה. לפיכך נדחתה התביעה נגד המכס. מסקנה זאת הובילה גם לדחיית התביעה נגד רשות הנמלים, שהרי אין מקום לטענת הרשלנות בשמירה על הטובין מצד מי שהיה מעורב בהוצאתם משטח הנמל שלא כדין. התביעה נגד צים נדחתה אף היא, לאחר שנקבע כי צים השלימה את חובותיה לפי הסכם ההובלה, וכן לפי הדין בישראל, בכך שמסרה את המשמורת בטובין לידי רשות הנמלים. הערעור 4. המערערת תוקפת בערעור את כל המסקנות של בית המשפט המחוזי. טענה מרכזית בערעור מכוונת נגד קביעת העובדה של בית המשפט בדבר המעורבות של המערערת בנסיון ההברחה. ניתן היה לצפות כי מי שמעלה טענה כזאת יעשה מאמץ, לפחות בשלב מתקדם זה של ההליך, ליישב את הקושיות והתמיהות עליהן התבססה הערכאה הראשונה בקביעת העובדה. אולם המערערת אינה הולכת בדרך זאת. היא אינה מתייחסת אל הנימוקים של בית המשפט המחוזי באופן מפורט וענייני, אלא רק טוענת נגד התפיסה העקרונית של בית המשפט המחוזי בשאלת חובת ההוכחה. הטענה היא כי בית המשפט הטיל על המערערת נטל, שאינו קיים בדין, להוכיח כי לא היתה לה מעורבות בנסיון ההברחה. טענת המעורבות בנסיון ההברחה, אומרת המערערת, היא טענת הגנה של המכס (ואפשר של נתבעים נוספים), ולכן החובה להוכיח אותה היתה מוטלת מתחילת המשפט ועד סופו על מי שטוען אותה, ובכל מקרה לא על המערערת. אם כך, לא היה די בחשדות שנמצאו נגד המערערת, המבוססים כולם על ראיות נסיבתיות, כדי להרים את הנטל המוטל על הנתבעים להוכיח את השותפות של המערערת במעשים הפליליים שהתבצעו בטובין. טענות נוספות של המערערת מכוונות נגד דחיית התביעה נגד צים ונגד רשות הנמלים. לדעת המערערת, בית המשפט המחוזי התעלם מכך שצים לא קיימה את חובותיה לפי חוזה ההובלה למסור את המטען לתעודתו ולהודיע לנמען הנקוב בשטר המטען על הגעת המטען. זאת ועוד. מסירת המטען לידי רשות הנמלים סיימה רק את חובותיה של צים לפי חוזה ההובלה, אך לא פטרה את צים מחובותיה כשומר. חובות אלה נגררות אחר חובות השמירה של רשות הנמלים. אשר לרשות הנמלים, כיוון שבית המשפט ביסס גם את התוצאה בענין זה על הקביעה בדבר מעורבותה של המערערת בנסיון ההברחה, ממילא יש להפוך גם תוצאה זאת. חובת ההוכחה 5. כאמור, בית המשפט המחוזי מצא בנסיבות המקרה מספר לא מבוטל של נתונים המחשידים את המערערת במעורבות בנסיון ההברחה. כך, לדוגמה, הטובין נתפסו כשהם מסומנים במספרים סידוריים מזוייפים, וזיוף זה, לפחות ככל שמדובר במכשירי הטלויזיה (שנתפסו במכולה חתומה בחותם של סינגפור), בוצע עוד בסינגפור; שטר המטען נערך בצורה בלתי מקובלת, ללא ציון מספר סידורי של המטען; מספר החותם של אחת המכולות, כפי שנרשם בשטר המטען, היה שגוי; העתק משטר המטען נמצא בידי המבריחים בשעת מעשה; המערערת ניסתה להחזיר את הטובין לסינגפור, לדבריה בשל אי-פרעון שטר המטען, שבוע ימים בלבד לאחר הגעתם ארצה, בניגוד למקובל בעיסקאות מסוג זה; הנמען בישראל, לפי שטר המטען, היתה חברה פיקטיבית שאינה רשומה אצל רשם החברות ואינה פועלת במציאות; המערערת לא צרפה את המבריחים (שנתפסו והועמדו לדין פלילי) כנתבעים בתביעה שהגישה לבית המשפט המחוזי; ועוד. לדברי בית המשפט המחוזי, "מתוך הסך הכל המצטבר" עולה מסכת עובדות הקושרת את המערערת עם פרשת ההברחה "בדרגה ממשית". אכן, כל אחד מהנתונים שפורטו על ידי בית המשפט המחוזי מהווה ראיה בעלת משקל הוכחתי, אם כי נסיבתית, לקיומו של קשר בין המערערת לבין נסיון ההברחה. משקל זה הלך וגדל ככל שהתרבתה הכמות של הראיות מסוג זה. המשמעות המעשית של ראיות נסיבתיות אלה, היא העברת הנטל אל המערערת להביא ראיות מסבירות או מפריכות. אמנם, העברת נטל זה אל המערערת לא העבירה אליה את נטל השכנוע בדבר המעורבות שלה בנסיון ההברחה, שהמשיך לחול על הצד המסתמך על עובדה זאת, במקרה זה על המכס. ראו ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343, 348; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 427. עם זאת, כאשר נטל הבאת הראיות עבר אל המערערת, היה עליה להרים נטל זה. אולם המערערת לא הרימה את הנטל, ולא הביאה ראיות ממשיות שהיה בהן כדי לבטל או למעט את המשמעות המסבכת של ראיות המכס. המערערת ניתלתה בחשש של מנהלה, מר הירו, לבוא ולהעיד בישראל, אך לא נתנה כל הסבר להימנעותה מלהעיד עובדים אחרים המצויים בפרטי המקרה. היא ניסתה להדוף את הראיות של המכס תוך הסתמכות על העובדה שלא ננקטו נגדה הליכים פליליים בקשר לנסיון ההברחה, על אף שמנהלה נעצר בישראל ונחקר על פרטי המקרה. אולם טענה זאת אינה מיישבת בצורה ישירה ועניינית אף אחת מן הראיות הלכאוריות הקושרות את המערערת אל ההברחה. הטענה אף מתעלמת מהשוני בין מידת ההוכחה הנדרשת לשם הרשעה בפלילים לבין מידת ההוכחה הנדרשת בהליכים אזרחיים, אפילו אם הם קשורים לביצוע עבירה פלילית. ראו ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589. כיוון שהמערערת לא עמדה בנטל להביא ראיות מפריכות לראיות המכס, נותר מאזן ההוכחה נוטה לטובת המכס. משמעות הדבר היא, כי המכס עמד בנטל השכנוע הדרוש לשם קביעת ממצא, בהליך (האזרחי) של השבת טובין תפוסים, בדבר המעורבות של המערערת בנסיון ההברחה. לכן, איני מוצא כל סיבה להתערב בקביעה העובדתית של בית המשפט המחוזי. החרמת הטובין 6. השאלה הבאה היא, האם המעורבות של המערערת בנסיון ההברחה מקימה עילה להחרמת הטובין. החרמה, לפי פקודת המכס [נוסח חדש], היא פעולה שיפוטית, המפקיעה את הבעלות בטובין בהם נעברה עבירת מכס, ומעבירה אותה לידי המדינה. בכך היא נבדלת מן החילוט, שהוא אמצעי מינהלי, המונע מבעלים של טובין שנתפסו את השימוש והחזקה בהם באופן זמני, עד לקבלת החלטה בענין ההחרמה. פקודת המכס מתווה שלוש דרכים לביצוע החרמה. הדרך הראשונה, הקבועה בסעיף 192(א)(1) לפקודת המכס, היא החלטה של בית המשפט הדוחה תובענה, המוגשת על ידי בעל הטובין או מי שהטובין נתפסו אצלו, להחזרת הטובין. הדרך השניה, הקבועה בסעיף 192(א)(2) לפקודה, היא החלטה של בית המשפט המקבלת תובענה של גובה המכס להחרמת טובין שנתפסו. הדרך השלישית, הקבועה בסעיף 230 לפקודה, היא הרשעת אדם בעבירה הגוררת חילוט. הרשעה כזאת פועלת מאליה גם "כהחרמת האניה, כלי ההובלה או הטובין שבהם נעברה העבירה". נוסף על שלוש דרכים אלה קובעת הפקודה (בסעיף 190) דרך רביעית של מעין-החרמה, כלומר החרמה הנעשית ללא החלטה שיפוטית: אם הבעלים של הטובין או סוכן שלו קיבלו מהמכס הודעה על תפיסת הטובין, אך לא מסרו לגובה המכס תוך חודש ימים הודעה בכתב שהם תובעים את התפוס, רואים את הטובין כאילו הוחרמו על ידי בית המשפט. על חילוט והחרמה לפי פקודת המכס ראו בג"ץ 127/61 בירנבאום נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד טו 1954, 1956; בג"ץ 77/62 בירנבאום נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד טז(2) 850; בג"ץ 335/82 למדן נ' מנהל אגף המכס והבלו, פ"ד לו(4) 785, 791-790; ג' וינוגרד, "על חילוט והחרמה בדיני-המכס", רבעון לענייני מיסים, 5 (תש"ל) 130. 7. על פי סעיף 192(ב) לפקודה, "אם תוך שלושה חדשים לאחר קבלת התביעה על התפוס לא דרש גובה המכס מהתובע להגיש תובענה כאמור בסעיף-קטן (א)(1), אף לא הביא בעצמו לידי הגשת תובענה כאמור בסעיף-קטן (א)(2), יימסר התפוס לידי התובע". תובענת המערערת לבית המשפט המחוזי להשבת הטובין הוגשה ביום 3.4.91, כלומר לפני שחלפו שלושה חודשים מאז שלחה המערערת (ביום 19.2.91) את מכתבה הראשון אל המכס, בו דרשה לקבל את הטובין חזרה. ראו לעיל פיסקה 1. כיוון שהתובענה הוגשה ללא שננקטה לכך יוזמה מצד גובה המכס, לא היה צריך גובה המכס לפנות אל המערערת בדרישה להגיש תובענה לפי סעיף 192(א)(1) לפקודה. ראו ע"א 755/83 אלטון בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד מג(2) 124, 128. כפועל יוצא, אין המערערת זכאית להשבת הטובין מכוח סעיף 192(ב) לפקודה. 8. לכאורה, לאחר שהמערערת פתחה בהליך להשבת הטובין, צריך היה בית המשפט המחוזי לברר את שאלת החרמת הטובין בדרך הראשונה הנזכרת לעיל, כלומר במסגרת בירור תובענה לפי סעיף 192(א)(1) לפקודה. אולם בפועל, בית המשפט לא היה מחוייב ללכת בדרך זאת, שכן עמדה לפניו דרך קצרה יותר לפסוק בשאלת ההחרמה של הטובין, היא הדרך המותווית בסעיף 230 לפקודה. סעיף זה מורה לאמור: "מקום שעשיית העבירה גוררת אחריה חילוט אניה, כלי-הובלה או טובין, ההרשעה על עבירה זו או פסק-הדין או ההחלטה של בית-המשפט לגבות כל חלק של קנס הכרוך בעשיית אותה עבירה, יפעלו כהחרמת האניה, כלי-ההובלה או הטובין שבהם נעברה העבירה". תובענת המערערת לבית המשפט המחוזי הוגשה ביום 3.4.91, לאחר שמשיבים 7-6 הורשעו כבר (ביום 20.3.91) בעבירות הקשורות בנסיון ההברחה. ביום 20.4.93, במהלך שמיעת התובענה בבית המשפט המחוזי, הורשע גם משיב 4. הרשעות אלה ייתרו את הצורך לברר אם מתקיימת עילת החרמה לפי סעיף 192 לפקודה. בית המשפט יכול היה להסתפק בסעיף 230, ולקבוע כי הטובין מוחרמים, בתנאי ששוכנע בהתקיימותם של שני תנאים הנדרשים לפי סעיף זה: האחד, שהעבירות נשוא ההרשעות גוררות את חילוט הטובין; השני, שעבירות אלה נעברו בטובין. כדי לדעת אם התנאי הראשון התקיים, יש לפנות אל סעיף 204 לפקודה, המונה שבע-עשרה קטיגוריות של טובין שדינם חילוט. רשימה זאת כוללת, בין היתר, טובין שסולקו שלא כדין (סעיף 204(8)) וטובין שנמסרה עליהם תעודה כוזבת או מטעה במזיד (סעיף 204(9)). בין העבירות בהן הורשעו משיבים 4, 6 ו7- ניתן למצוא שתי עבירות הנופלות בבירור לתוך קטיגוריות אלה: סילוק טובין ללא רשות (עבירה לפי סעיף 210(א)(1) לפקודה), ושימוש במסמך מזוייף בכוונה לקבל באמצעותו דבר (עבירה לפי סעיפים 418 ו420- לחוק העונשין, התשל"ז1977-). לכן, התנאי בדבר הרשעה בעבירה הגוררת חילוט התמלא. גם התנאי השני לפי סעיף 230, דהיינו שהעבירות בוצעו בטובין אותם מבקשים להחרים, התמלא במקרה זה, שהרי כל העבירות בוצעו במהלך ולצורך הוצאת הטובין מנמל אשדוד שלא כדין וללא תשלום מכס. 9. האם נוסף לשני תנאים אלה יש לקרוא לתוך סעיף 230 תנאי נוסף, שאינו נזכר בו, ולפיו לא כל הרשעה מביאה להחרמת הטובין, אלא רק הרשעה של מי שהוא הבעלים של הטובין? שאלה זאת היא בעלת משמעות במקרה הנדון, שהרי המערערת, הטוענת לבעלות על הטובין, לא הואשמה ולא הורשעה בעבירה כלשהי. שאלה דומה התעוררה בבית משפט זה בע"א 189/64 יוסף זובידה בע"מ בפירוק נ' הממונה על תחנת המכס והבלו חדרה, פ"ד יח(4) 398. באותו מקרה הורשעו שני אנשים בהחזקת טובין מוברחים. הם הובילו את הטובין במכונית השייכת למערערת. המכס החרים את המכונית לפי סעיף 203(ג) לפקודה, המורה כי כלי הובלה אשר "שימש ביודעין להוביל שלא כדין טובין מוברחים או מחולטים, יחולט למדינה". אולם המערערת טענה כי לא ידעה על השימוש שנעשה ברכבה להובלת טובין מוברחים. היא אף הצליחה לשכנע את בית המשפט באמיתות הטענה. למרות זאת נדחתה טענתה נגד התוקף של ההחרמה. בית המשפט פסק כי די בהרשעת אדם בביצוע מכוון של הובלת הטובין, ואין צורך שאותו אדם יהיה הבעלים של הטובין. השופט ויתקון, שהסכים עם הנשיא אולשן והשופט מני לתוצאה, היסס עם זאת לוותר כליל על הידיעה של הבעלים, והוסיף לענין זה כך (בעמ' 403): "גם בעל הרכב חייב לנהוג בזהירות סבירה, ואין הוא יכול לעצום עיניו ולהסכים, ולו אך בצורה סבילה, לשימוש הבלתי חוקי שאחרים משתמשים ברכבו... נראה לי שאפילו בלי לייחס למחוקק כוונה להטיל על הבעלים אחריות מוחלטת, אין הלה מנקה את עצמו מכל אחריות בעד השימוש הבלתי חוקי ברכבו, כשאין בידו אלא להוכיח אך זאת, שלא ידע שאלה שהשתמשו ברכבו - כנראה, ברשותו ובידיעתו - השתמשו בו למטרה אסורה. ייתכן גם ייתכן שבנסיבות הענין היה בהתנהגות זו של בעל הרכב משום רשלנות, והיה עליו להביא ראיות ברורות ומשכנעות כדי להפריך חשש כזה. זאת הוא לא עשה, ודי בכך כדי לדחות את תביעתו". כלומר, לדעתו של השופט ויתקון יש לבחון לגופו של מקרה האם הבעלים עשה די כדי להבטיח שרכושו אינו משמש לביצוע עבירת מכס. ראו גם, לגישה דומה מצד בית המשפט העליון של ארה"ב, Calero-Toledo v. Pearson Yacht Leasing Co., 416 U.S. 663, 687-690, 94 S. Ct. 2080, 2094-2095 (1974). גישה זו יושמה בארה"ב גם לגבי עבירות מכס. ראו U.S. v. $124,813 in U.S. Currency, 53 F. 3d .108, 111-112 (1995) ראוי לציין כי בית המשפט באנגליה, בנסיבות דומות, היה מחמיר ונחרץ יותר. במשפט De Keyser v. British Rly Traffic and Electric Co Ltd [1936] 1 K.B. 224 נדון סעיף 202 ל-Customs Consolidation Act, 1876. סעיף זה הוא מקור, מבחינה היסטורית, לסעיף 203 לפקודת המכס [נוסח חדש]. מכוח סעיף זה ביקשו רשויות המכס באנגליה מבית המשפט להחרים מיכלית של המשיבה, שנתפסה כשהיא מובילה טובין שנעברה בהם עבירת מכס. מוביל הטובין הורשע בשל המעשה. אולם למשיבה לא היתה כל ידיעה על השימוש הבלתי-חוקי שנעשה במיכלית שלה: בעת ביצוע העבירה היתה המיכלית בחזקתו של אדם אשר חכר את המיכלית מהמשיבה, והעבירה בוצעה על ידי עובד של אותו אדם. האם היה בעובדה זאת כדי לספק למשיבה טענת הגנה טובה נגד החרמת המיכלית? בית המשפט של ערכאה ראשונה השיב על השאלה בחיוב, וקבע כי בנסיבות כאלה מוקנה בידיו שיקול דעת שלא להורות על החרמת כלי ההובלה. אולם החלטה זאת נהפכה בערעור. בית המשפט פסק בערעור כי התפקיד השיפוטי בהליך של החרמה מוגבל: בית המשפט רשאי וצריך לבדוק האם מתקיימים התנאים הקבועים בחוק להחרמה, אך אין הוא רשאי לבדוק מעבר לכך. משעה שהתנאים להחרמה מתקיימים, אין לבית המשפט שיקול דעת שלא להחרים את הנכס מכל טעם שהוא, לרבות הטעם שההחרמה פועלת נגד בעלים תם-לב שלא היה מעורב בעבירה. זקן-השופטים Lord Hewart הסביר הלכה זאת (בעמ' 231-230) כך: “Once it is established that the conveyance does come within that class [of things forfeited], this undoubtedly rigorous statute gives the claimant no opportunity of asking the Court to take into consideration mitigating circumstances with the effect of removing the conveyance from that class. There is no opportunity for mercy with regard to a conveyance which has been forfeited... In the present case the argument adduced before the justices, which was really an argument in mercy, that the owner of the vehicle was not aware of the illegal use to which it was being put, was wholly irrelevant to the only question which the justices had to consider”. ההחלטות במשפט יוסף זובידה ובמשפט De Keyser עוסקות בהחרמת כלי רכב, אשר שימשו להובלת טובין מוחרמים, ולא בהחרמת הטובין עצמם. אולם ההגיון של אותן החלטות תופס בקל-וחומר טובין שנעברה בהם עבירת מכס. שהרי אם החפות של בעלים של רכב שהוביל טובין מוחרמים אינה מונעת את החרמת הרכב, למרות שלגבי הרכב גופו לא נעברה כל עבירת מכס, לא כל שכן שהחפות של בעלים של טובין אינה מונעת את החרמתם משעה שנעברה עבירת מכס לגבי הטובין עצמם. עם זאת, שאלה היא אם אין זה ראוי לשקול מחדש את הדין בעניין זה, לאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע (בסעיף 3) כי זכות הקניין היא זכות חוקתית. יתכן, במיוחד לאור חוק-היסוד, שיש מקום לתת להוראות ההחרמה שבפקודת המכס פירוש מצמצם ככל שמדובר בבעלים תם-לב. השוו ע"א 666/88 מדינת ישראל נ' מונוגיל תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מו(4) 1, 10. אולם בנסיבות המקרה הנדון אין צורך להכריע בשאלה זאת. הטעם לכך הוא שהמערערת, כפי שבית המשפט המחוזי קבע, היתה מעורבת ביודעין בנסיון ההברחה. ראו לעיל פיסקה 5. במצב זה לא מתעוררת כלל שאלת ההחרמה של טובין מבעלים תם-לב. ברור, לפי כל הגישות האפשריות, כי המעורבות של המערערת בנסיון ההברחה הספיקה לצורך החרמת הטובין, אפילו נלקחת בחשבון העובדה שהמורשעים בפרשה היו אחרים ולא המערערת. השוו משפט מונוגיל, לעיל, בעמ' 14-13, 16. כיוון שהחרמת הטובין נוצרה מאליה, עם הרשעת משיבים 4, 6 ו7- בקשר לאותם טובין, צדק בית המשפט המחוזי כאשר דחה את התביעה נגד המכס, ודין הערעור בענין זה להידחות. התביעה נגד רשות הנמלים 10. המערערת מונה רשימה של מחדלים מצד רשות הנמלים בשמירה על המכולות ובפיקוח על הוצאתן מן הנמל. לטענתה, מחדלים אלה הם שאפשרו למבריחים לבצע את זממם, ואלמלא הם לא היתה ההברחה יוצאת אל הפועל. טענה מעין זו יכול להשמיע רק מי שנפגע ממעשה בלתי-חוקי שצד שלישי ביצע ברכושו. המקרה שלפנינו איננו כזה, שהרי המערערת היתה מעורבת בנסיון ההברחה. ראו לעיל פיסקה 5. לכן, אם נגרם למערערת נזק כתוצאה מהחרמת הטובין עקב נסיון ההברחה, עליה לבוא בטענות אל עצמה ולא אל רשות הנמלים. גם בענין זה אין מקום לערעור. התביעה נגד צים 11. טענת המערערת היא, שצים הפרה את חובתה לתת הודעה על הגעת המטען ל-”Notified Party”, כלומר, לנמען לפי שטר המטען. אולם טענה זאת אינה נכונה ואף אינה רלוונטית. היא אינה נכונה, משום ששטר המטען פוטר במפורש (בסעיף 6) את צים ממתן הודעה כזו ומכל אחריות בעקבות אי מתן ההודעה. הטענה אינה רלוונטית, מפני שלא מתקיים כל קשר סיבתי בין אי מתן ההודעה לבין הנזק שנגרם למערערת: אמנם המערערת טוענת כי היתה מחזירה את המטען לסינגפור אם היתה מקבלת הודעה מצים על כשלונה לאתר את ה-”Notified Party” ששמו נקוב בשטר המטען. אולם טענה זאת נסתרת על ידי הקביעה בדבר המעורבות של המערערת בנסיון ההברחה. כיוון שהמערערת היתה מעוניינת בהברחה, ממילא נסיון ההברחה היה מתרחש גם אם צים היתה מודיעה למערערת על חוסר הצלחתה לאתר את אותו ”Notified Party”. טענה נוספת של המערערת, לפיה צים הפרה את חובתה למסור את המטען לתעודתו, חסרת יסוד אף היא. בסעיף 4(1) לשטר המטען הוסכם בין המערערת לבין צים כי אחריותה של צים מסתיימת עם פריקת המטען “at the port of destination or at the final destination, if contracted for”. בכך שצים מסרה את המטען לידי גורם מוסמך ביעד הנקוב בשטר המטען, כלומר לידי רשות הנמלים בנמל אשדוד, יצאה צים ידי חובת המסירה. המערערת הוסיפה וטענה כי צים אחראית כשומר, לפי סעיף 7 לחוק השומרים, התשכ"ז1967-, למעשיה ומחדליה של רשות הנמלים, כשומר-משנה שקיבל את המטען מידי צים. אולם, משנדחתה הטענה כי רשות הנמלים נושאת באחריות למחדל בשמירה, יש לדחות גם הטענה בדבר האחריות הנגררת של צים. 12. לסיכום, לדעתי יש לדחות את הערעור על כל חלקיו, ולחייב את המערערת לשלם את הוצאות המשפט בסכום כולל של 45,000 ש"ח שיתחלק בשווה בין המשיבות 1, 2 ו3-. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: אני מסכים לפסק הדין של השופט זמיר. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט זמיר. ניתן היום, ב' אייר תשנ"ט (18.4.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96005450.S03/אמ