אליהו נמני נ. בית הדין הצבאי לערעורים

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5441/24 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ח' כבוב העותר: אליהו נמני נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין הצבאי לערעורים 2. התביעה הצבאית מחוז מטכ"ל עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים; הודעה ובקשה מטעם העותר מיום 15.07.2024; הבהרה מטעם העותר מיום 18.07.2024 בשם העותר: עו"ד יעל תותחני פסק-דין השופט ח' כבוב: העתירה שלפנינו מכוונת נגד החלטת בית הדין הצבאי לערעורים (כבוד השופטת, אל״מ מ׳ גולדשמידט) בעלב"ש 11/24 מיום 26.05.2024. במסגרת ההחלטה הנ"ל התקבל ערעור התביעה הצבאית על החלטת בית הדין הצבאי המחוזי (כבוד הנשיא, אל״מ ש׳ גרינברג) בתיק מטכ״ל (מחוזי) 20/24 מיום 06.05.2024. בהחלטתו, הורה בית הדין הצבאי המחוזי על קיום דיון בבקשת העותר לעיין בחומרי חקירה, תוך שהתביעה התבקשה להעמיד לעיון בית הדין, במעמד הדיון את כלל חומרי החקירה בתיק, לרבות מכשיר הטלפון הנייד של העותר. השתלשלות ההליכים כתב האישום המתוקן שהוגש נגד העותר בחודש פברואר 2023, מייחס לו עבירות של פגיעה בפרטיות, מעשה מגונה והטרדה מינית. לפי הנטען בכתב האישום, העותר, חייל צה״ל, צילם את נפגעת העבירה, חיילת אף היא, בעת קיום מגע מיני אוראלי מוסכם ביניהם, בשני סרטוני וידאו שונים ללא ידיעתה או הסכמתה. עוד נטען, כי מספר חודשים לאחר מכן, העותר הציג את אחד מהסרטונים לשני חיילים אחרים. כתב האישום מבוסס על תוכן הסרטונים, עדות המתלוננת, הודעות החיילים שצפו בסרטונים וחיילים אחרים המקורבים לנפגעת העבירה. יוער, כי מעיון בהחלטה מושא ענייננו עלה כי במועד נתינתה – העותר טרם מסר תשובה לאשמה. מן ההחלטה מושא העתירה עולה כי אין זו הפעם הראשונה שהליכי העיון בחומרי החקירה, בעניינו של העותר, מגיעים לפתחו של בית הדין הצבאי לערעורים. בתמצית יוסבר, כי בהחלטה קודמת של בית הדין לערעורים מיום 01.04.2024, התקבל ערעור התביעה על החלטת בית הדין המחוזי, אשר קיבל את בקשת העותר לאפשר לו למסור את הטלפון הנייד שלו, שנתפס על-ידי המשטרה הצבאית, לבדיקה באמצעות מומחה מטעמו. זאת, משנמצא על-ידי ערכאת הערעור, בעיקרו של דבר, כי בבדיקה המבוקשת יש כדי לפגוע בזכותה של המתלוננת לפרטיות; ומשום שהעותר לא הסביר כיצד בדיקה כאמור תועיל להגנתו. יצוין, כי כעולה מאותה החלטה, לעותר ניתנו מספר הזדמנויות למתן הבהרות בעניין עובר למתן ההחלטה, אך מטעמים השמורים עמו – העותר בחר שלא לנצל את ההזדמנויות שניתנו לו (פסקאות 16-15 להחלטה). בצד זאת צוין בהחלטה, כי ככל שהעותר יבסס, בעתיד, את הרלוונטיות של בדיקת הטלפון הנייד להגנתו, ויתן מענה לחשש מפני פגיעה בראיית המקור על-ידי המומחה מטעמו, ניתן יהיה לדון בבקשה בשנית. לאחר מתן ההחלטה הראשונה של בית הדין הצבאי לערעורים, ולאחר שצוות ההגנה עיין בהעתקים מהראיות הדיגיטליות שבתיק החקירה, פנה העותר בבקשה לבית הדין הצבאי המחוזי כי תועבר אליו כל המדיה הדיגיטלית המקורית, לרבות מכשיר הטלפון הנייד שלו. נטען, כי קבלת החומר כמבוקש תאפשר לעותר לאמת את חששו, המבוסס על סרטון המתעד, לטענתו, את חוקרי המשטרה הצבאית משמידים את הסרטונים המקוריים שהיו על מכשיר הטלפון הנייד (להלן: סרטון המחיקה). העותר הוסיף וטען נגד העובדה שלא ניתנה לו האפשרות להעתיק את סרטון המחיקה, המבסס לשיטתו את טענתו האמורה. הודגש, כי ההסבר של התביעה, לפיו בסרטון המחיקה ניתן לחזות גם באירוע האינטימי שברקע כתב האישום – לא מצדיק את אי-העברת הסרטון; וכי ממילא אפשר להעבירו תוך טשטוש אותו חלק. התביעה התנגדה לבקשה. בתוך כך הוסבר, כי ממכשיר הטלפון הנייד שנתפס הופק העתק מלא של כל תוכנו. כן הוסבר שהעתק זה הועמד לעיון ולהעתקה של ההגנה; מלבד הסרטונים שבבסיס כתב האישום, שיועמדו לעיון בלבד. לגופה של הבקשה נטען כי העותר לא עמד בנטל שהוצב לפתחו בהחלטה הראשונה של בית הדין הצבאי לערעורים – קרי, להצביע על התועלת שתצמח לו מעיון בראיית המקור חלף העתק נאמן שלה, באופן המצדיק נטילת סיכון במספר מישורים, כמתואר לעיל. עוד נטען, כי למיטב ידיעת התביעה, הסרטונים המקוריים לא נמחקו על-ידי גורמי החקירה, וכי 'סרטון המחיקה' עניינו במחיקה של סרטונים שהועברו לגיבוי. לאחר ששני הצדדים הגישו טענותיהם בכתב, בית הדין הצבאי המחוזי קבע דיון בפניו, תוך שהתביעה התבקשה להביא את כלל הראיות שבתיק, לרבות המדיה הדיגיטלית ומכשיר הטלפון הנייד של העותר. בנוסף, הורה בית הדין הצבאי המחוזי על ביטולן של חמש ישיבות הוכחות, תוך מתן הוראה לצדדים להגיש מועדים מוסכמים לשמיעת ראיות במהלך החודשים יוני ויולי 2024. דעתה של התביעה לא נחה והיא ערערה לבית הדין הצבאי לערעורים – וערעורה התקבל כאמור, במסגרת ההחלטה מושא ענייננו. בעיקרו של דבר נקבע, כטענת התביעה, כי העותר לא הצליח לאיין את החששות שהועלו במסגרת ההחלטה הראשונה. בתוך כך נקבע, כי "לא זו בלבד שההגנה לא הצביעה על דרך לעיון בראיה (הפעם, בבית הדין) שלא תפגע בראיית המקור - אלא שכאמור לעיל, היא אף התנגדה לעיון במכשיר שיבוצע על ידי חוקרים מיומנים, שנועד להפיס את דעתה של הסנגורית כי אכן הסרטונים מצויים בו. יוזכר, כי התביעה מסרה שלמיטב ידיעתה, הסרטונים לא נמחקו מן המכשיר - ובנסיבות כאן, לא נסתרה חזקת התקינות המנהלית העומדת לרשויות התביעה לגבי חומר החקירה המצויה ברשותה". כן הוער, מבלי לקבוע בכך מסמרות, כי גם אם היה מתברר שהסרטונים אכן נמחקו – הרי שבהתאם לפסיקה "ראיה משנית תהא קבילה מקום שבו מסמך מקורי אבד או הושמד ללא כוונת זדון או כאשר קיים קושי בהגשת ראיית המקור. [ו]כי בהעדר חשש לאמינות ההעתק, לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש". בית הדין לערעורים הוסיף וקבע כי משעה שההגנה הבהירה כי מבחינתה אין טעם בקיום הדיון בנוגע לחומרי החקירה ככל שהטלפון הנייד לא יובא לדיון – הרי שהגיעה העת לקדם את ההליך העיקרי. טרם חתימה הודגש הצורך בקידום ההליך הפלילי נגד העותר, ומניעת סחבת בבירורו. מכאן העתירה שבכותרת, במסגרתה נטען כי החלטת בית הדין הצבאי לערעורים לא יכולה לעמוד. הודגש כי בידי העותר "ראיה חד משמעית, לפיה ראיית המקור הושמדה" וכי הדבר נעשה בזדון. לא זו אף זו נטען, כי התביעה לא יכולה לטעון, בהזדמנויות שונות, כי 'אין משמעות לראיית המקור'; ובאותה נשימה לטעון כי אין לעשות דבר אשר 'יסכן' את ראיית המקור. לטענת העותר מדובר ב"החלטה כל כך מופרכת ומסוכנת [ש]לא יכולה להיוותר על כנה!". לשיטת העותר, "הותרת החלטה מעין זו על כנה, תוביל למדרון חלקלק מסוכן מאוד, במסגרתו יורשעו נאשמים בהתבסס על ראיות שלא הוצגו לא לנאשמים ולא לשופטים [...]". בסיכומו של כתב העתירה נטען כי ההחלטה "בטלה הן מכיוון שניתנה בחוסר סמכות, הן מכיוון שההנמקה בבסיסה מנוגדת עובדתית לראיות בתיק והן מכיוון שהיא פוגעת פגיעה בלתי מידתית בזכויותיו החוקתיות של ה[עותר] להליך הוגן". בהחלטתי מיום 17.04.2024 הוריתי לעותר להודיע מדוע לא תידחה עתירתו על הסף מחמת השיהוי שחל בהגשתה. כמו כן, התבקש העותר להשלים מסמכים שלא הוגשו לתיק, ולהודיע אם ניתנה תשובתו לאישומים נגדו, ואם התקיימו כבר דיוני הוכחות בתיק. בהודעה מיום 18.07.2024 הודיע העותר כי עתירתו הוגשה שלושה ימים בלבד לאחר שהתקבל לידו הסרטון המוכיח, לשיטתו, כי התביעה הצבאית השמידה את 'ראיית המקור'. כן הובהר בהודעה, כי בינתיים התקיימו שני דיוני הוכחות, וכי העותר כפר כפירה מפורטת בכתב האישום. דיון והכרעה לאחר עיון, באתי למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף. סעיף 440ט(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 קובע כי "פסק דין של בית הדין הצבאי לערעורים, שניתן בערעור על פסק דין של בית דין צבאי, ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון, אם נתקבלה רשות לכך" (הדגשות הוספו – ח' כ'); וסעיף 440ט(ב) לאותו חוק קובע כי רשות כאמור תינתן באם ישנה שאלה משפטית "שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". וכפי שנפסק זה מכבר: "לשונו של המחוקק חד משמעית היא, כך נקבע, ולפיה ניתן לבקש לערער רק על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, ולא על החלטותיו [...]" (בג"ץ 5456/20 שיליאן נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פסקה 9 (15.09.2020); להרחבה ראו שם, בפסקאות 11-6). משכך, וכדי שלא לעקוף את הוראת החוק הברורה, נקודת המוצא היא כי בית המשפט הגבוה לצדק לא יושב כערכאת ערעור על החלטות בית הדין הצבאי לערעורים, ואינו בוחן את החלטותיו לגופן, אלא במקרים חריגים שבהם מתעורר חשש לחריגה מסמכות, לפגיעה בכללי הצדק הטבעי, לסטייה מהוראות החוק או בהתקיים נסיבות המצדיקות מתן סעד מן הצדק (בג"ץ 7751/15 מיגירוב נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פסקה 3 (22.11.2015)). על אף הניסיון להציג את פני הדברים ככאלו – המקרה שלפנינו לא בא בגדר אותם מקרים. טענות העותר נטענו באופן כוללני, ולא הוסבר בעתירה, למשל, כיצד חרג בית הדין הצבאי לערעורים מסמכותו. יודגש, כי בית הדין הצבאי לערעורים דן בטענות ההגנה ודחה אותן באופן מנומק, על יסוד ההלכות שנפסקו בבית משפט זה כהבנתו אותן, ותוך עמידה על נסיבות העניין כדבעי. זאת ועוד, מעיון בהחלטת בית הדין הצבאי לערעורים עולה, כי לא נסגרה הדלת בפני העותר להבהיר את הרלוונטיות שיש לעיון בטלפון הנייד שלו בעצמו, להבדיל מעיון בהעתק של המדיה שנמסר לעיונו. כך לדוגמה, ככל שהעותר יעלה טיעון סדור בדבר האופן שבו הופקו ההעתקים מהטלפון הנייד שלו, שיצדיק את הצורך בעיון בטלפון הנייד עצמו, אין מניעה עקרונית כי בקשתו תיבחן לגופה. יוצא אפוא, כי החלטת בית הדין הצבאי לערעורים לא מגלה, על פניה, עילה להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק מהטעמים המנויים לעיל. הלכה למעשה, טענותיו של העותר נושאות אופי ערעורי מובהק, ועתירה לבית משפט זה היא לא המקום או העת לבררן. זאת במיוחד, שעה שההליך הפלילי בענייננו מצוי בראשיתו. בנתון לאמור העתירה נדחית, וממילא נדחית הבקשה למתן צו ביניים. לאור טיב ההליך – אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏י"ז בתמוז התשפ"ד (‏23.7.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 24054410_C02.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1