פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5441/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5441/10 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 15.06.10 בת"פ 1015/08 שניתן על-ידי כב' השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי, א' ביתן. תאריך הישיבה: כ' באלול התשע"א (19.09.11) בשם המערער: עו"ד גילת דוד; עו"ד אלעד גויגולד בשם המשיבה: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בתפ"ח 1015/08 (כב' השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי וא' ביתן), בו הורשע המערער בעבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) וניסיון למעשה מגונה לפי סעיפים 348(ג) ו25 לחוק העונשין, תשל"ז-1997 (להלן: חוק העונשין). המערער נידון לשנת מאסר לריצוי בפועל ושלוש שנות מאסר על תנאי לבל יעבור עבירת מין שהיא פשע. הערעור מופנה כנגד הכרעת הדין וכנגד רכיב המאסר בפועל שנגזר עליו. 2. כתב האישום והכרעת הדין מציירים את התמונה העובדתית הבאה: המתלוננת, אזרחית ארצות הברית, הגיעה לארץ בתאריך 10.02.08 על מנת להשתתף בכנס מדעי שנערך בקיבוץ עין גדי. בעת ששהתה בבית ההארחה עין גדי הזמינה המתלוננת שירות מסאג' (עיסוי) עבור היום למחרת. במהלך העיסוי, המערער - שעבד כמסג'יסט בבית ההארחה בזמן ובמקום הרלוונטיים - שאל את המתלוננת האם יוכל לסוך שמן על ישבנה כדי לעסותו, והמתלוננת הסכימה. לשם כך, הפשיל המערער את תחתוניה של המתלוננת. לאחר מכן, כאשר המערער עיסה את חלק גופה הקדמי של המתלוננת, המערער שאלהּ האם היא מסכימה לעיסוי החזה שלה והבטן וכי הדבר נחוץ בגלל מצב השרירים שלה. המתלוננת השיבה שההחלטה שלו כיוון שהוא המומחה. במהלך עיסוי זה ובאופן פתאומי, החדיר המערער את אצבעותיו לאיבר מינה של המתלוננת מספר פעמים בלי לבקש הסכמתה. המתלוננת אמרה למערער שיפסיק. אז, ניסה להניח פיו על איבר מינה אך המתלוננת התנגדה בתוקף וביקשה להפסיק את העיסוי לגמרי. כאשר המתלוננת החלה להתלבש, המערער ניסה לחבקה ולנשקה בלחי אך היא מנעה זאת ממנו. בבית המשפט המחוזי המערער אמר כי עיסה את עכוזה של המתלוננת וכן את בטנה וחזָּה, אך בהסכמתה המלאה. לגרסתו, בסיום העיסוי המתלוננת רכנה לעברו ונישקה אותו על לחיו והוא השיב לה בנשיקה על לחיה. המערער הכחיש כי החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה וכי ניסה לנשקה שם. להשלמת התמונה יצוין כי המתלוננת ילידת שנת 1955, והמערער יליד שנת 1936. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי בחן את עיסוי העכוז וחזָּה של המתלוננת ואת ניסיון הנשיקה על לחיה עם תום העיסוי בנפרד מאירוע החדרת האצבעות לאיבר מינה של המתלוננת וניסיונו של המערער לנשקּה שם. באשר למעשים הראשונים, בית המשפט המחוזי זיכה את המערער מעבירת מעשה מגונה ומניסיון למעשה מגונה אשר יוחסו לו על רקע עיסוי העכוז והחזה וניסיון הנשיקה על הלחי. בעניין החדרת אצבעות המערער לאיבר מינה של המתלוננת והניסיון להניח את פיו שם, בית משפט קמא בחן את גרסת המתלוננת ואת גרסת המערער – זו מול זו. המתלוננת טענה שהנאשם החדיר אצבעותיו לנרתיקה מספר פעמים ללא הסכמתה וניסה לנשקה באיבר מינה. מנגד, המערער טען כי הדברים לא התרחשו. בית המשפט מצא את גרסת המתלוננת כדוברת אמת ועולה עם הגיון הדברים ועם הנסיבות שסבבו את המעשה. המתלוננת היא אישה מבוגרת, שלא הייתה לה היכרות מוקדמת עם המערער או כל סיבה אחרת להעליל עליו מעשי שווא. מייד לאחר האירוע היא תיעדה את המעשים ביומנה, וכן שיתפה בהם שניים מקרוביה באמצעות דיוור אלקטרוני. יום לאחר המעשים, המתלוננת הלינה לפני מנהל בית ההארחה ומסרה עדות בפני חוקר משטרה. כדי להשלים עדותה במשפט היא עיכבה את חזרתה לארצות הברית, דבר שהצריך ממנה לערב גורמים נוספים במקום עבודתה ובשגרירות ארצה. על בסיס התרחשויות אלו, יחד עם אופן מתן עדות המתלוננת, נקבע שיש ליתן אמון בגרסתה. בית המשפט דחה את ניסיונות המערער לקעקע את אמינותה של המתלוננת בטענה שמצבה הנפשי אינו יציב, ובטענה שניסתה לזכות בתשומת ליבו של גיסהּ. באשר לגרסת ההגנה, זו נדחתה מאחר שעדות המערער נמצאה לא סבירה והעלתה סתירות שלא ניתנו ליישוב בין אמרותיו במשטרה לבין גרסתו בבית המשפט. בית המשפט המחוזי ציין כי במקרה זה ניתן להסתפק בעדות יחידה של המתלוננת כדי להרשיע את המערער בביצוע עבירות המין. כדרישת סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ההרשעה על בסיס עדות יחידה של המתלוננת נומקה – וזאת על יסוד התרשמותו החיובית של בית המשפט מהמתלוננת, מעדותה ובהתחשב בהשתלשלות העניינים ונסיבות המקרה שהובילו לתוצאה זו. לממצאים אלו התווספו הראיות לפיהן המתלוננת שיתפה מספר אנשים בדבר המעשים, בעל-פה או באמצעות דואר אלקטרוני, מייד או בסמוך לאחר ביצועם. בגזירתו את הדין, הדגיש בית המשפט את מעשיו החמורים של המערער ואת הפגיעה החמורה במיוחד במתלוננת משמדובר בתיירת שהייתה לבדה בארץ. מול זאת שקל את מסכת חייו הקשה של המערער וגילו המבוגר. על רקע זה, המערער נידון לשנת מאסר אחת לריצוי בפועל ושלוש שנים על תנאי, וכן פיצוי המתלוננת ב-10,000 ש"ח. הערעור על הכרעת הדין 4. נימוקי הערעור המופנים נגד הכרעת הדין נשענים על שני אדנים עיקריים – פגמים ראייתיים בפסק הדין של בית משפט קמא ופגיעה בזכותו של המערער להליך הוגן. מן העבר השני, המשיבה סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומבקשת לדחות את הערעור. לטענתה, הכרעת הדין מבוססת על ממצאי מהימנות, שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהם. המערער לא הראה מדוע על בית המשפט לחרוג מהכלל כאן. לגישת המדינה, בחקירת המערער לא נפל פגם היורד לשורש העניין. חלק אחד בנימוקי המערער מופנה כלפי מספר פגמים ראייתיים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הקשיים הראייתיים נוגעים למתן אמון בגרסת המתלוננת על-ידי בית המשפט, כשלטענתו כל אחד לחוד וכולם ביחד מספיקים כדי להורות על התערבות ערכאת הערעור לשם זיכויו. פגם אחד הינו שהרשעתו התבססה על עדות יחידה של מתלוננת עבירת מין ללא הנמקה מספקת בניגוד לסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות. פגם נוסף מצוי בכך שההרשעה נסמכה על 'ניתוח לוגי' ו'ניסיון החיים' של השופטים; נימוקים אלו אינם מונעים את התערבות ערכאת ערעור. המערער מלין על בית המשפט המחוזי שתמך בעדות המתלוננת באמצעות ראיות שמקורן במתלוננת עצמה ושאינן אובייקטיביות. עוד טוען המערער לטעות בהערכת בית המשפט את מהימנות המתלוננת משום הדמיונות שלה ושמיעת הקולות על-ידה, שמעמידים בסימן שאלה את אמיתות תלונתה. המערער גם מעלה ספקות בעדות המתלוננת ובהיתכנות האירוע – בשל מיקום תחתוניה, תנוחתה, משך ביצוע המעשה שארך מספר דקות לדבריה עד שהופסק על-ידה, והמשך העיסוי לאחריו. נוכח כל אלה, משיג המערער על קביעת בית המשפט כי גרסת המתלוננת סבירה, וטוען שלא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר. בחלק השני המערער עותר לפגיעה בזכותו להליך הוגן. זאת הואיל וחקירתו במשטרה בוצעה שלא כדין ומשכך לא היה על בית המשפט להתבסס על סתירות בין חקירתו הפגומה במשטרה לעדותו בבית המשפט. בנוסף, אי ביצועה של בדיקה רפואית במתלוננת בעת איסוף הראיות יצר מחדל חקירתי שפגע ביכולתו להתגונן כראוי בבית משפט קמא. לפי טיעון זה, בית המשפט המחוזי טעה בקובעו שבתוצאות בדיקה רפואית במתלוננת לא היה כדי להועיל למערער היות שאם לא היו מתגלים בבדיקה כל ממצאים – היה בכך להקים ספק באשמו. זאת כל שכן שעה שההרשעה התבססה רק על גרסת המתלוננת. מאידך, המשיבה מדגישה כי אף לפי נוהל "הטיפול המשטרתי במתלונן/ת עבירות מין" שהציג המערער (נוהל 03.300.013), יש לבצע דיגום ראיות מגוף המתלוננת "כאשר על גופה של המתלוננת נמצאים סימנים המעידים על העבירה..." ו"בהתאם לנסיבות העבירה" (סעיף יב' לנוהל). מאחר שנסיבות העבירה לא העלו צפי לקיום סימנים במתלוננת, הן לא הצדיקו ביצוע בדיקה רפואית בה. בית המשפט המחוזי התייחס לטענה זו. הוא לא ראה באי עריכת הבדיקה כמחדל כיוון שלא הייתה עשויה להועיל להגנת המערער נוכח נסיבות המקרה – לא נטען שהחדירה בוצעה תוך שימוש בכוח והמתלוננת התקלחה במים חמים מייד לאחר העיסוי, כך שלא היה צפוי להיוותר שמן על גופה. דיון והכרעה 5. נוכח השוני וחשיבותם של שני הטיעונים, יש לדון בהם כסדרם. תחילה אפנה לטיעון בדבר הפגמים הראייתיים שאינם מאפשרים לגרסת ההגנה להרשיע את המערער על סמך עדות המתלוננת. זירת המחלוקת העיקרית בה תוקף המערער בהקשר זה איננה במסגרתה של שאלה משפטית סבוכה כי אם נוגעת לגרסה העובדתית שאומצה על-ידי בית המשפט. בטיעונו זה המערער מפקפק בעצם התרחשות היסודות העובדתיים של עבירות האינוס והמעשה המגונה. הוא מכחיש את המעשים מכל וכל. לטענתו, המדובר בדמיונות-שווא של המתלוננת וגרסתה אינה אפשרית. טיעונו זה נסמך על תשובות המתלוננת בעדותה בדבר תפיסתה הרוחנית והדתית, במסגרתה תיארה קול פנימי שהיא שומעת לעתים ומייחסת לאלוהיה וכן דימויים פנימיים רוחניים שהיא מסתייעת בהם. אלה מערערים לטענת המערער את אמיתות תלונתה של המתלוננת. בנוסף, גורס המערער, הכרעת בית המשפט בין הגרסאות העובדתיות על בסיס ניתוח לוגי של המאורעות שגויה. בטענות אלה המערער מנסה לקעקע את ממצאי העובדה ומהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. כפי שקורה בתיקים רבים בהם נידונות עבירות מין שהתבצעו הרחק מעיני הכלל בנוכחותם של השניים המעורבים בלבד, כדי לקבוע את המסכת העובדתית בית משפט קמא נדרש להכריע בין שתי הגרסאות על פי מיטב כושרו השיפוטי (ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני פסקה 6 (3.7.07); ע"פ 332/02 מרדכי נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק הדין (18.11.04)). כך ציין בית משפט קמא בענייננו: "השאלה העיקרית, עוד קודם לירידה לפרטים, הינה, למי משניהם מאמינים". תשובתו הייתה – לגרסת המתלוננת. גרסה זו שנמצאה מהימנה היוותה את המסד העיקרי להרשעת המערער בהכרעת הדין נשוא הערעור. לשם הדיוק, הערכאה המבררת איננה נמצאת במצב בינארי – either/or. אין היא חייבת לקבוע בתיקים מעין אלו כי המתלוננת דיברה אמת או שהאמת בפי הנאשם. אמת המידה של הספק הסביר סוללת בפני בית המשפט את הדרך השלישית - היעדר הכרעה פוזיטיבית בין הגרסאות, ותחת זאת קביעת ממצא לפיו גרסת המתלוננת לא הוכחה מעל לכל ספק סביר ודי בכך כדי להביא לזיכוי הנאשם. במובן זה, השאלה העיקרית היא האם ניתן להאמין למתלוננת מעבר לכל ספק סביר. נכון לציין שבית המשפט שלערעור אינו נוהג להתערב בנקל בקביעות מהימנות של הערכאה המבררת. כמובן זה איננו כלל בל יעבור. לאמור: ישנם חריגים שמטרתם למנוע הרשעות שווא כתוצאה מטעות בהערכה או מדרך ההערכה. בהקשר זה יודגש שערכאת הערעור בוחנת את מהימנות הראיות על פי אמות מידה משפטיות. היא - בניגוד לערכאה קמא - לא ראתה או שמעה את העדים, ולא ניתנה לה ההזדמנות להתרשם מהם ישירות. אף במצב הנוכחי שבית המשפט שלערעור נעזר בכלים מתעדים, כגון התקליטור שעליו מוקלטת עדותה הראשית של המתלוננת, אלו אינם מהווים תחליף להופעה חיה על כל יתרונותיה. כאן הפלוגתא העובדתית קוטבית אך במידה מסוימת מצומצמת. מוסכם כי שני המעורבים באירוע היו במצב שהתיר למערער לגעת במתלוננת וכי האירוע השנוי במחלוקת השתרע למשך זמן מועט - מספר דקות לכל היותר. נתונים אלה לא בהכרח מקלים על ההכרעה, וייתכן שההפך מכך. במצב האמור על הערכאה הדיונית המכריעה בדין להתרכז בהתרשמות משני המעורבים – המערער והמתלוננת. באשר למתלוננת, מספר נימוקים מחזקים את המסקנה שאין להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי כי יש להעניק לה אמון מלא. הנימוק הראשון הוא תוכן הכרעת הדין. בית המשפט המחוזי (מפי כב' השופט א' ביתן) בחן את עדות המתלוננת לעומקה ולרוחבה. אופן מתן עדות המתלוננת אותו תיאר כשקול, זהיר ושאינו מתלהם, הותיר בו רושם חיובי. תוכן גרסתה ה"מפורטת וסדורה, עקבית וקוהרנטית" גרם לו להאמין לה (עמוד 58 להכרעת הדין). נוכח פתיחותה של המתלוננת ותשובותיה המאופקות והענייניות שסיפקה לשאלות הקשות שנשאלה – גם בעניינים אישיים הקשורים לאמונתה הדתית ובעיותיה האישיות – הוא נתן אמון בעדותה. נימוק זה מהווה תשובה להסתייגות הסנגור מהכרעת הדין לפיה בית המשפט לא נימק את מסקנתו בהרשעתו את המערער על בסיס עדות מתלוננת יחידה כנדרש על פי סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות – נהפוך הוא. 6. הנימוק השני אף מוצא את ביטויו בשינוי החזית של המערער בבית המשפט המחוזי – בה המערער השליך את יהבו על הטענה שהמתלוננת העלילה על המערער כדי לקבל תשומת לב מגיסה. קו זה ננטש בערכאה זו והפעם הבליטה הסנגוריה את הטענה לפיה "מדובר בתלונה באירוע דמיוני...במתלוננת ששומעת קולות שווא...מדובר במתלוננת שלא מפרידה בין דמיון ומציאות". הואיל ואין עסקינן בהליך אזרחי בו די בהרחבת חזית ללא רשות כדי לשלול את תוכן החזית החדשה, כי אם בגדרי המשפט הפלילי מצויים אנו, טענת התלונה המדומיינת תידון אף לגופה. בחינה זו מהווה את החלק העיקרי בנימוק השני לאי התערבותנו בממצאי הערכאה המבררת. עדות המתלוננת סדורה ומאופיינת בסבלנות. בניגוד לטענת המערער, ניכר שהיא מפרידה בין מציאות לדמיון. העדה הסבירה את השימוש שהיא עושה בדימויים מטאפוריים בראשהּ על מנת להתמודד עם קשייה מול אמה במציאות; היא שיתפה בכנות במהלך עדותה בדבר הקול הפנימי שהורה לה לשאול את המערער האם הוא אדם דתי, לעומת המציאות בה לא שאלה זאת, ועל כך הביעה צער וכלימה. הנתונים האובייקטיבים בחיי המתלוננת, על הצלחותיה וכאביה, משתלבים עם המסקנה שאין לקבל את קו ההגנה לפיו התלונה הורתה בדמיונות. המתלוננת בעלת תואר דוקטור מאוניברסיטת הארוורד ועובדת במשרד המסחר והתעשייה בארצות הברית בסוכנות המוסד הלאומי לסטנדרטים וטכנולוגיה. בגילוי לב שיש בו לרגש, המתלוננת תיארה את קשייה להתגבר על אובדן בעלה המנוח שנפטר זמן לא רב לפני האירוע לאחר חיי נישואין של למעלה מ-30 שנה. אין כוונתי לטעון כי האדם המשכיל חסין מפני דמיונות שווא. בדיקת מהימנותה של עדות שנטען כלפיה שהיא מערבת דמיונות הינה קונקרטית ואינדיבידואלית – לפי מאפייני העד. בראייה זו, הנתונים המתוארים ביחס למתלוננת משמשים רקע לבחינת תוכן הדברים ביומנה האישי של המתלוננת, שמצביעים כביכול לטענת הסנגור על היותה מנותקת מהמציאות. טענה זו, לא רק שאינה נכונה אלא אף איננה הוגנת. המתלוננת הבהירה בעדותה שבהיותה מדענית המשמעות של המילה "דמיונות" ביומנה - כלשונה imaginations, היא העלאת אפשרויות שונות (עמ' 33 לפרוטוקול). בהקשר זה הכחישה שהיא מדמיינת לעתים דברים שאינם מתרחשים או שהיא סבלה אי פעם מפרנויה (שם). לא הוגשה כל ראייה או בדל ראייה לסתור דברים אלה. כמו כן, המתלוננת אישרה שהיא סובלת מחרדות ודיכאונות לעתים אך אלה "השלכות טבעיות לכזה אובדן" (עמ' 49 לפרוטוקול). לשאלת הסנגור מה הכוונה שרשום במבוא של היומן "trees don't have leaves" (לעצים אין עלים) השיבה ש"זה מאוד מורכב, זה סיפור ארוך מאוד. זה לא רלוונטי אבל אשמח להסביר את זה". כאשר נתבקשה להסביר בכל זאת, פירטה: "אני גדלתי יותר רוחנית, אני מתפללת ולפעמים אני מרגישה שאלוהים מדבר איתי דרך קבלת תמונות. קצת קשה להסביר את זה כי אני מאד אנליטית ואני מדענית אבל אני לומדת שהמוח שלי והלב שלי יכולים להיות מאוחדים דרך סוג של מראות ותמונות שעוזרות להסביר דברים. אמא שלי גורמת לי להיות מודאגת ודואגת לי הרבה. היא לא מבינה שהיא לא יכולה להרגיע אותי, היא לא יכולה לעזור לי אבל היא בהחלט היתה רוצה לעשות את זה...וזה גורם לי להרגיש לא בנוח כשהיא מנסה לשלוט עלי... אז מה שנכנס לי לראש שאני לא צנצנת עם מכסה אני עץ ועצים הם יפים, הם מחברים בין שמיים לארץ והם גדלים בלי עזרה מאף אחד. גם הרגשתי כאילו אני ובעלי היינו עצים הוא היה העלים ואני הייתי הרוח...אז נכנס לי לראש שלעצים אין עלים. לכן כל פעם שאני צריכה ללכת לבקר את אמא שלי היא גרה רחוק, אני עץ, אני לא הבת שלה ולא משנה מה היא אומרת לא מפריע לי. זה למה לעצים אין עלים." (עמ' 49-50 לפרוטוקול). בתגובה לשאלת הסנגור בנוגע לקטע מתוך יומנה של המתלוננת האם התכוונה בו שהיא האל, הבהירה המתלוננת שהמדובר בדו שיח שלה עם האל: "אלוהים אני שומעת את קולך, שמעתי את קולך והתעלמתי ממך. בבקשה תסלח לי אם זה רצונך תתפטר מהחסרונות שלי אלוהים ענה לי, אני הוא האדון, האלוהים שלך שלא יהיה לך אף אחד לפני. ואני אמרתי אלוהים, אני מפחדת ממך, רחם עלי והוא אמר אני אוהב אותך. אני לא אנטוש אותך, סלחתי לך. כב' השופטת אבידע: העדה בוכה. כב' השופט ביתן: על מה הוא סלח לה? המתלוננת: שלא עצרתי את עזרא [המערער]." (עמ' 55 לפרוטוקול). הדברים מתוך עדות המתלוננת הובאו בהרחבה מסוימת אל מול טיעון הסנגור בעל-פה לפנינו כי תלונתה מדומיינת. קטעי העדות שצוטטו מדברים בעד עצמם. לא עולה מהעדות כלל וכלל כי המדובר באדם שאיננו מבחין בין מציאות לבין מחשבות ודמיונות. בפועל, הנה לנו דוגמא כמה חשוב לבדוק את קו ההגנה לא רק באורח כללי אלא באופן פרטני ביחס לתוכן הראיות גופן. טענה שממבט ראשון מושכת תשומת לב, מסתברת לא רק כשגויה אלא אף ככזו שעשויה לשמש עוגן למסקנת בית משפט קמא כי העדה מהימנה. ויוזכר, על פי קו הסנגוריה שהוצג בדיון לפנינו אין טענה כי העדה העלילה על המערער. 7. הנימוק השלישי המונע התערבותנו במקרה דנא נסוב סביב עדות המערער. כפי שהביא בית משפט קמא (עמ' 59-60 להכרעת הדין) כך מסר המערער בעת חקירתו במשטרה: "ובעמ' 7 מש' 216: ש. "איך אתה מגיע לעסות את איבר המין של האשה ואת שיער הערווה שלה?" ת. "חלק היה מכוסה ומה שהיה גלוי נגעתי". ש. "וזה בסדר?" ת. "זה לא בסדר". ש. "אז למה עשית את זה?" ת. "אין לי הסבר לזה סתם". ובהמשך, בעמ' 8 מש' 248: ש. "ואז קרול אמרה סטופ ואתה הפסקת? את כל המעשים שלך?" ת. "אני לא יודע". ובשורה 254: ש. "אני אומרת לך שאתה אמרת לקרול לאחר שהפסקת והלכת לשטוף ידיים שבטיפול הבא לא יהיה בונוס כמו הטיפול הזה והכוונה להחדרת האצבעות וניסיון הליקוק?" ת. "אני לא יכול לומר דבר על זה אין תגובה". תשובות אלה אכן מעוררות חשד. בעדותו בבית המשפט המחוזי המערער לא הציג כל הסבר לתשובותיו המתוארות במשטרה. בית המשפט המחוזי הצביע על תמיהות נוספות בעדות המערער. עקב כך והתרשמותו הכללית מהמערער לא הוענקה בו אמון. ושוב, לא מצאתי שנפלה כל טעות משפטית בקביעה זו. השילוב בין התרשמותו החיובית של בית המשפט מעדותה של המתלוננת לבין התרשמותו השלילית מעדות המערער מוביל למסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. מעבר להנמקתו המפורטת של בית משפט קמא, ניתן משקל לתמיכה בעדות המתלוננת בדמות הודעתה המיידית על המעשים הפליליים לגורמים שונים כאמור לעיל. בית המשפט המחוזי דן בטענות נוספות שהעלה הסנגור כנגד גרסת המתלוננת. למשל שהיא מסרה למערער תשר עם סיום העיסוי חרף מעשיו. הסברה של המתלוננת להתנהגות זו צוין בהכרעת הדין, לפיו הבינה שכך נהוג. כפי שנכתב בהכרעת הדין, בהתחשב בתגובת המתלוננת לאירוע, לרבות האשמתה העצמית וכן העובדה שלאחר הפצרותיה המערער הפסיק את מעשיו בנקודה מסוימת, אין למצוא תמיהה בממצאים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי. בל נשכח כי הניסיון המשפטי מלמד שנפגעי עבירה אינם חייבים לנהוג בסבירות ואף פעמים רבים אינם נוהגים כך הלכה למעשה. הרי קשה לקבוע אמות מידה אובייקטיביות עבור ה"קורבן מן היישוב". אין משמעות הדבר כי בית המשפט פטור מלבחון את התנהגות נפגע העבירה. ואכן, כך פעל בית המשפט המחוזי במקרה זה לנוכח התרשמותו מהמתלוננת, על פי תיאורה הכללי. 8. חלקו האחר של קו הגנת המערער נוגע לטענתו בדבר פגיעה ביכולתו להתגונן כראוי נוכח מחדל חקירתי באי ביצוע בדיקה רפואית גניקולוגית למתלוננת וחקירתו הפגומה במשטרה. כידוע, זכותו של נאשם להתגונן כראוי מפני ההאשמות המיוחסות לו הינה מן החשובות והיסודיות שבהליך הפלילי. זכות זו מבטיחה, בין היתר, את קיומו של משפט הוגן ומניעת עיוות דין (ע"פ 5956/08 סלימאן אל עוקה נ' מדינת ישראל (23.11.11)). טענה בדבר פגיעה בזכות זו מצריכה לבחון האם התקיים מחדל חקירה, ואם כך האם המחדל פוגם בהוכחת העבירות שבהן הורשע המערער. ניתן לטעון שהיה מקום לשאוף לבצע בדיקה גניקולוגית במתלוננת בהסכמתה. בדיקות רפואיות כאלו אכן עשויות להניח בפני בית המשפט תשתית ראייתית רחבה יותר המסייעת בהגעה לחקר האמת. מוסכם על הכל כי תפקידה של הרשות החוקרת להגיע לחקר האמת – בין אם היא לטובת המאשימה או לטובת הנאשם. יחד עם זאת, מסופק אני מה היה משקל תוצאתה של בדיקה כזו להגנת המערער, אם הייתה נערכת. היעדרם של ממצאים רפואיים לא היו תומכים בגרסת המתלוננת ולא היו מסייעים בידי המשיבה, אך גם לא היה בכך כדי להפריך את גרסתה (ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל פ"ד נה(4) 501, 515). ההלכה הפסוקה מבהירה שתמיד תיתכן חקירה מקיפה יותר. שאלת המפתח היא האם מדובר במחדל כה חמור עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של המערער כך שנפגעה יכולתו להתמודד עם חומר התביעה (ע"פ 173/88 אסרף נ' מ"י, פ"ד מד(1) 785, 792; ע"פ 6279/03 פלוני נ' מדינת ישראל (05.02.04)). במילים אחרות, האם ההליך הפלילי של הנאשם הקונקרטי היה הוגן. המגבלות בתרומתם הפוטנציאלית של ממצאי הבדיקה הגניקולוגית להגנה של המערער נשענות על שני טעמים. האחד, שגם לגרסת המערער הוא לא הפעיל כוח מהסוג שעלול להותיר סימנים בגופה של המתלוננת. השני, היות והמתלוננת התקלחה במים חמים מייד לאחר שובה מהעיסוי, והתלוננה במשטרה אך יומיים לאחר המעשים. נוכח אלה, נראה שהבדיקה לא הייתה מעלה ממצאים שהיה בהם להועיל למערער, וודאי לא עד כדי שבלעדיהם הגנתו נפגעה. דעתי היא אפוא שאין המחדל האמור חמור דיו ואינו משבש את בהירות כלל התמונה העובדתית עד יצירת ספק סביר באשמתו. עוד טען המערער כי בית המשפט היה צריך להימנע מליתן משקל לסתירות בין עדותו בבית המשפט לבין דבריו בחקירתו במשטרה כיוון שהייתה פגומה: היא נערכה לאחר שיהוי בלתי סביר בתחנת המשטרה, משך כשעתיים לאחר אישון ליל בחריגה מנוהל משטרת ישראל (נוהל 03.300.064 "תנאי חקירה הוגנים – שעות החקירה"), מבלי שנטל תרופותיו, מבלי שהוקראה לו הודעתו ולא חתם בסופה, כאשר בתום חקירתו נערך העימות בין המערער למתלוננת בשעה 03:15 לפנות בוקר, ולאחריה הוא התאשפז בבית החולים. לדעת המשיבה, הפגמים בחקירת המערער, ככל שקיימים, אינם יורדים לשורש העניין. אמנם חקירת המערער בוצעה תוך החרגה מנוהל פנימי של המשטרה שלא לחקור חשודים לאחר השעה 22:00. אולם אין להתעלם מטענת המשיבה שהתקיימו כאן נסיבות מיוחדות שהצדיקו את עריכת החקירה ואורכה בשעת הלילה שנערכה מאחר שהמתלוננת הייתה עתידה לעזוב את הארץ בימים הקרובים. הנהלים מאפשרים חריגה מהם במקרה הצורך. ככל חקירה פלילית, גם חקירתו של המערער ייתכן שהעמידה אותו בלחץ נפשי רב. לצד זאת, היא לא הושגה באופן לא חוקי ואינה פגומה עד כדי פגיעה בהגינות ההליך הפלילי בעניינו, הגם שהיא מתישה עבור אדם מבוגר. בל נשכח כי אין מדובר בהודיה עצמית, כי אם המערער הכחיש את המיוחס לו. עיון בתקליטור שתיעד את העימות בין המתלוננת למערער אינו תומך במסקנה שתנאי החקירה שכלפיהם מתלונן המערער השפיעו עליו במידה שאינה מאפשרת להסתמך על הודעתו במשטרה. בכל מקרה, התמיהות שעולות מעדות המערער במשטרה מצויות בנקודות מאוד מסוימות בהן המערער לא הצליח לתת כל הסבר, על אף שבשאלות אחרות היה מסוגל ליתן הסבר שלא היה בו להפלילו. כך או כך, המערער קיבל הזדמנות להציג את עדותו בבית המשפט המחוזי והקשיים נותרו בעינם. אף באותו שלב התקשה המערער למסור תשובות משכנעות ללא קשר לחקירתו במשטרה (וראו למשל: עמ' 26-28 לפרוטוקול). הערעור על גזר הדין 9. נימוקי הערעור בנוגע לגזר הדין מופנים כנגד רכיב המאסר בפועל למשך שנה שנגזר על המערער. סנגורו מבקש להשית לב לנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של המערער מהן עולה שאין לשלוח את המערער למאסר בפועל, אלא להפנותו למאסר במסגרת עבודות שירות. בין הנסיבות, הפנה הסנגור לגילו המבוגר של המערער - כבן 75 שנה, לעובדה שהוא נעדר עבר פלילי, למחלות רפואיות שונות מהן סובל, להיותו מטופל בביתו המאומצת בת 15.5 שנים הנמצאת בטיפולים פסיכולוגיים וכי היעדרותו מחייה עשוי להפר את איזונה הנפשי. כן הפנה למסכת חייו הקשה, במסגרתה התייתם מאימו בגיל 6, גדל עם חסך רגשי מאביו, ושכל את ביתו הבכורה שהייתה חולת סוכרת. בתסקיר שהוגש לנו מצוין כי המערער החל טיפול פסיכיאטרי בעקבות ביטויי חרדה ודיכאון. עוד פורט כי המערער שכל את אחיו בשנה האחרונה, דבר שהוביל לרגרסיה רגשית. צוין כי המערער ממשיך להכחיש את המעשים בהם הורשע ותופס עצמו כקורבן בהליך המשפטי. עוד הפנה המערער למספר פסקי דין, בהם נגזר על נאשמים בעבירות אינוס ומעשה מגונה עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות, לתקופות זמן שאף קצרות משנה. בית המשפט המחוזי שקל טיעונים אלו בבואו לגזור את הדין. בה בעת, שקל את חומרת העבירה שהתבצעה כלפי אישה זרה בארץ. כן התחשב בית המשפט המחוזי בהכחשת המערער את ביצוע המעשים ונתן משקל לנזק שנגרם למתלוננת שלווה ברגשות אשמה עצמית ובושה יחד עם פגיעה קשה בפרטיותה, לרבות אילוצה לחשוף בבית המשפט את יומנה הפרטי. בית המשפט העליון נתקל זה מכבר באירועים דומים של נותני שירות ככלל, ומסג'יסטים בפרט אשר ניצלו את האינטימיות הטמונה במקצועם לסיפוק יצרם המיני (ע"פ 307/11 ליאור שרון נ' מדינת ישראל (10.08.11); ע"פ 115/00 אריק טייב נ' מדינת ישראל נד(3) 289). בל נשכח שהמתלוננת הגיעה לביקור קצר בארץ כדי להשתתף בכנס מדעי בבית הארחה בקיבוץ, בתחומיו בוצעה העבירה על-ידי המערער בתור נותן שירות, יום לאחר הגעתה לארץ. החומרה מורכבת מעצם המעשה, הניצול של המעמד ושל הסיטואציה הפגיעה כלפי תיירת, שחשבה לתומה שניתן לסמוך על שירותי בית ההארחה. בשקלול כל האמור, ותוך התחשבות בגילו של המערער, היעדר עברו הפלילי, והיותו סובל ממחלת לב, עונש המאסר בפועל של שנה שנגזר עליו עודנו נוטה בבירור לקולא. למקרא גזר הדין, נסיבותיו האישיות של המערער כפי שתוארו - הן הן שהובילו לגזירת הדין המקלה ביחס לחומרת מעשיו. 10. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. המערער יתייצב ביום 13.5.2012, כ"א באייר תשע"ב, עד השעה 10:00 בבוקר במזכירות בית המשפט המחוזי בבאר שבע לתחילת ריצוי עונשו. ניתן היום, י' באייר תשע"ב (2.5.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10054410_Z14.doc עש מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il