אחמד עבדאלקאדר נ. ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר וועדות ערר

פסק-דין בתיק בג"ץ 5439/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5439/09 בג"ץ 5391/11 לפני: כבוד הנשיאה (בדימ') ד' ביניש כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל העותרים בבג"ץ 5439/09: 1. אחמד עבדאלקאדר 2. עלי עבדאלרחים העותר בבג"ץ 5391/11: 3. ברהם עבדאללטיף מיכאל לסנס נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5439/09: 1. ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר וועדות עררים מחנה עופר 2. תא"ל יואב מרדכי, ראש המינהל האזרחי בגדה המערבית המשיבים בבג"ץ 5391/11: 3. מיכאל לסנס 1. ראש המנהל האזרחי באיו"ש 2. אחמד עבדאלקאדר 3. עלי עבדאלרחים 4. ברהם עבדאללטיף עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריכי הישיבות בבג"ץ 5439/09: תאריך הישיבה בבג"ץ 5391/11: ו' בכסלו התש"ע י"ג באלול התשע"א י"ג באלול התשע"א (23.11.2009) (12.09.2011) (12.09.2011) בשם העותרים בבג"ץ 5439/09 והמשיבים 4-2 בבג"ץ 5391/11: בשם העותר בבג"ץ 5391/11 והמשיב 3 בבג"ץ 5439/09: בשם המשיבים 2-1 בבג"ץ 5439/09 והמשיב 1 בבג"ץ 5391/11: עו"ד מיכאל ספרד; עו"ד שלומי זכריה עו"ד דורון ניר צבי עו"ד חני אופק פסק-דין הנשיאה (בדימ') ד' ביניש: לפנינו שתי עתירות הכרוכות זו בזו: עתירתם של עבד אלקאדר, עלי וברהם (להלן: העותרים) מזה, ועתירתו של לסנס (להלן: המשיב 3) מזה. עניינן המשותף של שתי העתירות בהחלטת ראש המנהל האזרחי לפנות את המשיב 3 ממספר חלקות קרקע הסמוכות ליישובים קדומים וכפר קדום, אשר גם העותרים וגם המשיב 3 טוענים לזכויות בהן. הסכסוך התחדד בשנת 2007, כאשר המשיב 3 גידר את האדמות שבמחלוקת ונטע בהן מטע עצי זית. בעקבות כך פנו העותרים לראש המנהל האזרחי, המשיב בעתירות שלפנינו (להלן בנוסף: ראש המנהל), שפתח בהליך לפינוי המשיב 3 מהקרקע; המשיב 3 ערר על החלטת הפינוי לוועדת העררים הצבאית הפועלת באזור מכוח צו מס' 172 בדבר ועדות עררים (להלן: ועדת העררים), וזו קיבלה את הערר. בעקבות כך הוגשה עתירת העותרים, המבקשת כי נבטל את החלטת הוועדה ולאכוף את צו הפינוי שהוציא ראש המנהל האזרחי כנגד המשיב 3. בחלוף הזמן הגיש גם המשיב 3 עתירה, בה דרש כי נורה לראש המנהל האזרחי לחזור בו מהחלטת הפינוי. טרם נפרט את עמדתנו בסוגיות המחייבות הכרעה, תובא להלן תמצית השתלשלות העניינים הייחודית שליוותה את המקרה שלפנינו. השתלשלות העניינים 1. ראשונה הוגשה לבית משפט זה, בשנת 2009, עתירתם של העותרים בבג"ץ 5439/09. הסעד המבוקש על-ידי העותרים בעתירתם הוא כי נורה על ביטולה של החלטת ועדת העררים, לפיה ראש המנהל האזרחי לא היה מוסמך להורות על פינויו של המשיב 3 מחלקות 23, 28 ו-36 בגוש 10 באדמות הכפר קדום, בהן הם טוענים לבעלות. לחלופין ביקשו העותרים כי נורה לראש המנהל האזרחי לדחות את החלטת הוועדה, שמעמדה הוא כממליצה עבורו, ולאכוף תחתיה את החלטתו שלו, שקבעה כי יש להפסיק את שימושו של המשיב 3 בקרקעות האמורות. 2. עתירת העותרים נידונה בפני בית משפט זה ביום 23.11.2009 (הנשיאה ד' ביניש והשופטים א' פרוקצ'יה וע' פוגלמן). בתגובתה לעתירה, וכן במהלך הדיון עצמו, הבהירה המדינה כי אף היא סבורה כי נפלו כשלים במסקנותיה המשפטיות של הוועדה. בנוסף, ביקשה המדינה שהות לתקן את הצו שמכוחו ציווה ראש המנהל האזרחי על פינויו של המשיב 3: הצו בדבר מקרקעין (שימוש מפריע במקרקעין פרטיים) (יהודה ושומרון) (מס' 1586) התשס"ז-2007 (להלן: צו שימוש מפריע במקרקעין). מטרת התיקון הייתה בעיקרה לעגן בצו את הפרשנות שראש המנהל האזרחי סבר שיש ליתן לו, לפיה שינוי מהותי באופי השימוש המפריע ובהיקפו יביא למניין מחודש של פרק הזמן בו רשאי ראש המנהל להורות על הפסקת השימוש. הצו תוקן במרץ 2010, ולאחריו הודיע ראש המנהל האזרחי כי נוכח השגיאות השונות שנפלו בהחלטת הוועדה ונוכח תיקון הצו כאמור, בכוונתו להיענות לסעד השני שהתבקש בעתירה ולדחות את החלטתה של ועדת העררים. על אף הודעתו זו, הלכה למעשה לא נקט ראש המנהל האזרחי בצעדים לאכיפת החלטתו ולהפסקת השימוש המפריע. ביום 19.1.2011 יצא אפוא צו על תנאי בעתירה, שהופנה לראש המנהל האזרחי והורה לו ליתן טעם מדוע לא יפעל לאכיפת צו הפינוי שהוציא כנגד המשיב 3. תשובתו של ראש המנהל האזרחי הוגשה ביום 3.4.2011, ובה הודיע כי בכוונתו לפנות את המשיב 3 מהקרקעות נשוא העתירה עד לתאריך ה-1.8.2011. 3. ביום 7.7.2011, זמן קצר עובר לתאריך הפינוי המיועד ולמעלה משנתיים לאחר שהוגשה עתירת העותרים, הגיש המשיב 3 תביעה לסעד הצהרתי בבית משפט השלום בירושלים, שכוונה כנגד העותרים. בתביעתו ביקש המשיב 3 מבית המשפט להצהיר כי הוא מחזיק בקרקע ומעבדה למעלה מ-15 שנה, באופן המקנה לו את הבעלות בה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני משנת 1274 להיג'רה (1858) (להלן: חוק הקרקעות העותומאני או חוק הקרקעות); וכי מכוח חזקה ועיבוד אלה אין העותרים יכולים לתבוע את פינויו מהקרקע, וזאת לפי סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני. בד בבד, ביקש המשיב 3 כי יצא מלפני בית משפט השלום צו זמני המונע את כניסתם של העותרים לקרקע. תביעת המשיב 3 בבית משפט השלום הוגשה כנגד העותרים בלבד, מבלי שראש המנהל האזרחי צורף להליך. בעקבות התביעה הוגשו מספר הודעות לבית משפט זה, ולבסוף, בעקבות התכתבות בין באת-כוח המדינה ובא-כוח המשיב 3, בה הובהר לו כי פינויו לא יעוכב אלא אם ישטח טענותיו לפני בית משפט זה, הגיש המשיב 3 ביום 18.7.2011 את העתירה השנייה שלפנינו – בג"ץ 5391/11. בעתירה זו, שלוותה בבקשה לצו ביניים למניעת פינויו מהשטח, טען המשיב 3 כי יש לאפשר לו למצות את ההליך בבית משפט השלום, שהוא לשיטתו הערכאה המוסמכת לדון בסכסוך, קודם שיוכרע דבר פינויו. 4. לאחר קבלת תגובת העותרים ותגובתו של ראש המנהל האזרחי לעתירתו של המשיב 3 ולבקשת העיכוב שהובאה בגדרה, ניתן צו ארעי שעיכב את הפינוי עד להחלטה אחרת. ביום 15.9.2011 קיימנו דיון בעתירות. בדיון עמדו העותרים על פינויו של המשיב 3 מהקרקע, וטענו כי יש לדחות את עתירתו על הסף מפאת שיהוי וניצול לרעה של הליכי משפט. ראש המנהל האזרחי הצטרף לעמדת העותרים, בעוד שהמשיב 3 חזר וטען כי יש לאפשר לו להוכיח את זכותו בקרקע בבית משפט השלום, ובמקביל ביקש כי יתאפשר לו להשלים את טיעוניו לעניין תחולת סעיף 20 לחוק העותומאני על עניינו, בתשובה לטיעונים שהשמיעה באת-כוחו של ראש המנהל האזרחי לעניין זה. בהחלטתנו מאותו יום התרנו למשיב 3 להשלים את טיעוניו כמבוקש. דא עקא, שטיעונים כאמור מצידו של המשיב 3 לא הוגשו מעולם. ביום ה-26.9.2011 הגיש המשיב 3 הצעה להסדר פשרה זמני, לפיה יעביר את החזקה בקרקע לידי העותרים מבלי לגרוע מטענותיו ומבלי שעצי הזית שנטע בקרקע יעקרו, ובמקביל ינוהל דיון בתביעתו בבית משפט השלום. המשיב 3 לא צירף את תגובת העותרים להצעה, אף לא את תגובת ראש המנהל האזרחי. משתגובות אלה הגיעו, הוברר כי העותרים מתנגדים נחרצות לפשרה המוצעת, וכי בנסיבות אלה ראש המנהל מבכר להותיר את ההחלטה בהצעה לשיקול דעתו של בית המשפט. על רקע זה, וקודם שניתנה החלטתנו, הגיש המשיב 3 בקשה נוספת להשלמת טיעונים ביחס לסעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני, שנענתה בחיוב. אלא שביום 4.12.2011 הודיע המשיב 3 כי מבלי לגרוע מטענותיו ומבלי להודות בכל טענה של הצד שכנגד, החליט הוא להפסיק את השימוש בקרקע נשוא המחלוקת וכי אינו מתנגד עוד לכך שהעותרים יעשו בה שימוש. אי לכך, ביקש המשיב 3 מבית המשפט כי שתי העתירות ימחקו וכל צד יישא בהוצאותיו. 5. העותרים מתנגדים לבקשה זו. בתגובתם מיום 4.12.2011 עומדים הם על כך שעתירתם תוכרע ותתקבל במובן זה שצו הסילוק שהוצא כנגד המשיב 3 ימומש באופן מלא, ככל שיהיה בכך צורך, וכי עתירתו של המשיב 3 תידחה – ולא תימחק – תוך חיובו בהוצאות. העותרים ציינו כי הימנעותו העקבית של המשיב 3 מהשלמת טיעוניו ביחס לסעיף 20 האמור, על אף שהעלה בפנינו טיעונים אלה מיוזמתו ועל אף האורכות שניתנו לו לצורך כך, שומטת את הבסיס מתחת לעתירתו ומתביעתו האזרחית; עוד טוענים הם כי הימנעות זו, לצד הצעותיו החוזרות למחיקת העתירה, מעידות כי עתירתו של המשיב 3 הינה עתירת סרק, שהוגשה בחוסר תום לב ותוך שימוש לרעה בהליכי משפט על מנת לעכב ללא עילה את פינויו מהקרקע. העותרים מלינים על כך שזה למעלה מארבע שנים נמנעת כניסתם לאדמותיהם בשל מעשיו של המשיב 3 וכעת עוכבה כניסתם לקרקע בחצי שנה נוספת לפחות, אך בשל עתירת המשיב 3 שסיכלה את הפינוי המיועד ימים ספורים לפני הוצאתו לפועל. לפיכך, מבקשים העותרים כי נעשה את הצו על תנאי שהוצא בעתירתם ביום 19.1.2011 לצו החלטי, תוך קביעת מועד לביצוע הפינוי, וכן כי נדחה את עתירתו של המשיב 3 תוך חיובו בהוצאות שתי העתירות ובשכר טרחת עורכי הדין. 6. ראש המנהל האזרחי הדגיש מצידו כי המשיב 3 לא התייחס בבקשתו-הודעתו האחרונה לעצי הזית שנטע, שסילוקם עמד במוקד צו השימוש המפריע; וכי נכונותו של המשיב 3 להפסיק את השימוש במקרקעין נעשתה מבלי לגרוע מטענותיו ומבלי להודות בטענות הצד שכנגד. באשר לשאלה האם למחוק את העתירה בבג"ץ 5391/11 או לדחותה, הותיר ראש המנהל האזרחי את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט וביקש כי לאחר מכן יאופשר לו להגיש בתוך שבעה ימים הודעה משלימה בבג"ץ 5439/09, ביחס למועד לאכיפת צו השימוש המפריע נשוא עתירה זו, אם יאושר הצו. דיון 7. יריעת המחלוקת בשתי העתירות שלפנינו הלכה ונצטמצמה במהלך הדיון בבית משפט זה. התיקון של צו שימוש מפריע ודחיית מסקנותיה המשפטיות של ועדת העררים על-ידי ראש המנהל האזרחי ייתרו חלק ניכר מטענותיהם הראשוניות של הצדדים. עם זאת, ועל אף הודעתו האחרונה של המשיב 3, נותרו הצדדים שלפנינו חלוקים בשאלה מה דינן של שתי העתירות – האם להתקבל, להימחק או להידחות. העותרים מבקשים כי נקבל את עתירתם ונורה על מתן צו מוחלט בה, וכן כי נדחה את עתירתו של המשיב 3; מנגד, מבקש המשיב 3 כי נמחק את שתי העתירות כאחת. ראש המנהל האזרחי מצידו הדגיש כי המחלוקת בין הצדדים לא יושבה כיוון שהמשיב 3 עודנו עומד על טענותיו העקרוניות. עוד יצוין כי על אף הודעתו של המשיב 3 כי הוא נכון להתפנות מן השטח, הרי שבפועל מהודעות הצדדים עולה כי המשיב 3 עודנו יושב על הקרקע ולא הובהר אימתי, אם בכלל, בכוונתו להתפנות ממנה. משכך, ונוכח הדפוס העולה מהשתלשלות העניינים שנסקרה, אין מנוס מלהידרש לגופן של המחלוקות שנותרו ולהכריע בהן. 8. השאלה המרכזית בה עלינו להכריע, העומדת במוקד שתי העתירות, היא האם פעל ראש המנהל כדין משהחליט לפנות את המשיב 3 מהקרקעות שבמחלוקת והאם עליו לאכוף את פינויו מהן כיום. שאלה זו, על אף שהתעוררה אגב סכסוך שהועלו בו טענות סותרות של זכויות בקרקע, אינה שאלה קניינית אלא שאלה שבמשפט המנהלי, שכן היא שמה במוקד את החלטת הפינוי של הרשות המנהלית העומדת לביקורת שיפוטית בבית משפט זה. ניגש אפוא לבחינת ההחלטה המנהלית. ראשית נבהיר את המסגרת הנורמטיבית החלה באזור ואת הסמכות הנתונה לראש המנהל האזרחי להורות על פינוי ועל הפסקת שימוש מפריע במקרקעי האזור; לאחר מכן נידרש לדרך הפעלת שיקול הדעת במקרה הספציפי שלפנינו. המסגרת הנורמטיבית 9. הוראת המסגרת החולשת על המצב המשפטי באזור קבועה בסעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), תשכ"ז-1967 (להלן: מנשר מס' 2). מנשר מס' 2 קובע כי המשפט שחל באזור יהודה ושומרון ביום 7.6.1967 נותר בתוקפו, בכפוף לשינויים שנעשו בו מכוח תחיקת הביטחון. במקרה שלפנינו, הוראות המשפט הרלוונטיות הן אלה הנוגעות לדיני המקרקעין באזור, ולסמכויות המפקד הצבאי ביחס להגנה על זכויות הקניין של התושבים באותם מקרקעין. הדין החל באזור יהודה ושומרון בכל הקשור לבעלות, החזקה ושימוש במקרקעין הוא בבסיסו דין עותומאני, שעליו נוספו במרוצת השנים וחילופי השלטונות רובד מנדטורי ורובד ירדני; רבדים אלה מכוננים את הדין המקומי, שנותר בתוקפו באזור משנת 1967, ועליהם מתווספת תחיקת הביטחון, הנעשית מכוח חובותיה של ישראל לפי המשפט הבינלאומי והמשפט המנהלי הישראלי, ובהתאם להן (א' זמיר אדמות המדינה ביהודה ושומרון – סקירה משפטית 2-12 (מחקרי מכון ירושלים לחקר ישראל מס' 12, 1985) (להלן: זמיר); באופן כללי יותר ראו: בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 228 (1983); בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785, 793 (1983); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 511-522 (2005)). 10. מתוך מכלול נורמטיבי מורכב זה אנו נדרשים לעמוד על מספר הוראות בלבד. העיקרית שבהן היא זו המסמיכה את ראש המנהל האזרחי להורות על הפסקת שימוש מפריע במקרקעין פרטיים באזור, ולנקוט צעדים לאכיפת הפסקה כאמור כאשר זו אינה מבוצעת מרצון. סמכות זו קבועה בצו שימוש מפריע שהוזכר לעיל, המשמיע כדלקמן: הגדרות 1. בצו זה - "מקרקעין פרטיים" – מקרקעין שאינם אדמות ונכסי מדינה כהגדרתם בצו בדבר מינויים וסמכויות לפי חוק השמירה על אדמות ונכסי המדינה (יהודה והשומרון) (מס' 1006), התשמ"ב-1982; ... "שימוש מפריע במקרקעין פרטיים" – שימוש במקרקעין פרטיים ללא זכות בדין; "הממונה" – ראש המנהל האזרחי או מי שהוסמך על ידו. סמכויות הממונה 2. (א) נעשה שימוש במקרקעין פרטיים, והיה לממונה חשד סביר כי יש בו משום שימוש מפריע במקרקעין פרטיים, רשאי הממונה לדרוש כי יוגש לו, בתוך 15 ימים ממועד מסירת דרישתו, תצהיר הנתמך במסמכים, המפרט מדוע אין לראות בשימוש במקרקעין הפרטיים משום שימוש מפריע במקרקעין פרטיים. (ב) לא הוגש תצהיר כאמור בסעיף קטן (א), רשאי הממונה או מי מטעמו להפסיק את השימוש במקרקעין הפרטיים ולסלק כל דבר שיש בו כדי להוות שימוש מפריע במקרקעין פרטיים. (ג) הוגש תצהיר כאמור בסעיף קטן (א), והחליט הממונה כי אין באמור בו משום הוכחה מספקת כי השימוש במקרקעין הפרטיים אינו שימוש מפריע במקרקעין פרטיים, רשאי הוא או מי מטעמו, לאחר שחלפו 15 ימים ממועד מסירת החלטתו, להפסיק את השימוש המפריע במקרקעין הפרטיים ולסלק כל דבר שיש בו כדי להוות שימוש מפריע במקרקעין פרטיים. (ד) על החלטת הממונה לפי סעיף קטן (ג) ניתן להגיש ערר לועדת העררים שהוקמה לפי הצו בדבר ועדות עררים (אזור יהודה והשומרון)(מס' 172), התשכ"ח-1967. במרץ 2010 תוקן כזכור צו שימוש מפריע, ומיום זה והלאה סעיף 2(ה) לצו משמיע כך: (ה) הממונה לא יפעיל סמכויותיו לפי סעיף זה, אם התברר לו כי במועד מסירת דרישתו לפי סעיף קטן (א) חלפו מעל חמש שנים ממועד תחילתו של השימוש המפריע במקרקעין הפרטיים. מניין חמש השנים יימנה מחדש אם חל שינוי מהותי באופי השימוש המפריע במקרקעין הפרטיים. לעניין סעיף קטן זה – "שינוי מהותי באופי השימוש המפריע" – שינוי של ממש באופי השימוש המפריע במקרקעין פרטיים, לרבות מעבר בין סוגי שימוש במקרקעין פרטיים, הוספת אחד או יותר מסוגי שימוש במקרקעין פרטיים, הרחבת שטח השימוש המפריע במקרקעין פרטיים, או מעבר משימוש חד-פעמי או פעוט לשימוש נמשך במקרקעין פרטיים. צו שימוש מפריע מעגן אפוא את ההסדר הבא: במידה שנעשה שימוש במקרקעין פרטיים והיה לראש המנהל האזרחי חשד סביר כי שימוש זה נעשה ללא זכות בדין (שימוש מפריע), אזי רשאי ראש המנהל לדרוש מהמשתמש להוכיח את חוקיות השימוש במקרקעין; ככל שדעתו לא נחה מהחומר שסופק לו, רשאי הוא להפסיק בעצמו את השימוש המפריע במקרקעין. על החלטת ראש המנהל האזרחי בדבר הפסקת השימוש במקרקעין ניתן להגיש ערר לוועדת העררים, כפי שעשה המשיב 3. החלטת הוועדה כפופה לאישור ראש המנהל האזרחי, שרשאי גם להחליט לדחותה, כפי שעשה ראש המנהל האזרחי לאחר שהוגשה עתירת העותרים. סמכותו של ראש המנהל האזרחי לא תופעל אם חלפו חמש שנים ויותר ממועד תחילת השימוש המפריע (כאשר קודם לתיקון קבע הסעיף תקופה של שלוש שנים), אולם פרק זמן זה ימנה מחדש אם יחול שינוי מהותי באופי השימוש המפריע, כפי שבואר בתיקון לצו. 11. הוראותיו של צו שימוש מפריע מגשימות את חובתו של המפקד הצבאי לשמור על הסדר הציבורי באזור ואת חובתו לשמור ולהגן על קניינם של התושבים המוגנים. מקורן של חובות אלה בהוראות המשפט הבין-לאומי המחייבות את המפקד הצבאי, ובפרט בתקנות 43 ו-46 לתקנות הנספחות לאמנת האג הרביעית משנת 1907, המהוות חלק מהמשפט הבין-לאומי המנהגי המחייב את ישראל. כפי שמציין ראש המנהל האזרחי בתגובתו לעתירה מיום 10.11.2009, הצו נועד ליתן מענה מקיף לצורך למלא ביעילות אחר חובות אלה, ולפתור את הבעיה עליה הצביע בית משפט זה בבג"ץ 548/04 אמנה – תנועת ההתיישבות של גוש אמונים נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נח(3) 373, 383-384 (2004): "ההתמודדות עם תופעת המאחזים הבלתי חוקיים ... מחייבת קיום אמצעים יעילים לבלימת השתלטות על שטחים – בין באמצעות בנייה בלתי חוקית ובין באמצעים אחרים. בצד דיני התכנון והבנייה, הדין המקומי באזור העוסק בסילוק פולשים (צו מס' 1472 בדבר מקרקעין (סילוק פולשים) משנת 1999) אף הוא אינו עונה לצורך המיוחד שלפנינו, ולו מן הטעם שהפעלתו מותנית לגבי קרקע פרטית ביוזמתו העצמאית של בעל הזכות בקרקע, וזאת בתוך 30 יום מיום תפיסת הקרקע. ברי כי בנסיבות הקיימות באזור יכולת מיצויה של יוזמה כזו בידי בעלים פרטי נתונה בסימן שאלה בין בשל העובדה כי לא אחת בעל הקרקע אינו מצוי באזור או אינו מודע כלל לקיומה של פלישה לאדמתו, ובין מאחר שלא תמיד נתונים בידו אמצעים ויכולת ליזום בעצמו פעולות לסילוק הפולש. בתנאים הקיימים באזור מתחייב אפוא הסדר חקיקתי ישיר וכולל אשר יסמיך את המפקד הצבאי לפעול לצורך מניעת השתלטות בלתי מורשית על שטחי קרקע באזור, וההתמודדות עם תופעה זו אינה יכולה למצוא את פתרונה בהסדרי החקיקה הקיימים. בנסיבות אלה התקנתם של הצווים בידי המפקד הצבאי נדרשת כדי למלא חסר הקיים בדין המקומי וכדי לאפשר השגת התכלית שהם נועדו להשיג." (ההדגשה הוספה – ד.ב.). אכן, בשינויים המחויבים יפים דברים אלה גם לענייננו. המפקד הצבאי מחויב מכוח תפקידו להגן על ביטחונם ועל קניינם של התושבים המוגנים באזור, ומתוקף כך למנוע פלישות ושימוש מפריע במקרקעיהם הפרטיים. כפי שכבר נפסק, הגנה זו היא אחת מחובותיו הבסיסיות ביותר של המפקד הצבאי (בג"ץ 9593/04 ראש מועצת הכפר יאנון ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון ואח', פ"ד סא(1) 844, 876 (2006) (להלן: עניין הכפר יאנון)). צו שימוש מפריע מאפשר לו, באמצעות ראש המנהל האזרחי המוסמך בצו, לעמוד בחובות אלה ונותן בידיו כלים ממשיים לביצוען. 12. משעמדנו על הצו המסמיך ותכליותיו נפנה לבחינת ההחלטה המנהלית שניתנה מכוחו. בענייננו מוסכם על הכל, כי ראש המנהל האזרחי ביהודה ושומרון מוסמך להורות על סילוק יד ממקרקעין בהליך מנהלי, מכוח הסמכות המוקנית לו בצו שימוש מפריע (ראו גם בעמ' 4 לעתירת המשיב 3). יוער, כי המשיב 3 העלה בחצי-פה טענה אחרת, לפיה יש לראות בתיקון הצו בשנת 2010 חקיקה רטרואקטיבית פסולה, אולם דינה של טענה זו להידחות. צו שימוש מפריע מסדיר באורח אקטיבי מצב קיים של שימוש מפריע במקרקעין פרטיים ואינו משפיע על מצבת הזכויות באותם מקרקעין, כל שכן אינו פוגע בזכויות מוקנות או באינטרס הסתמכות לגיטימי כלשהו. המשיב 3 לא יכול היה להסתמך על כך שראש המנהל האזרחי ימנע מליזום בעתיד תיקוני חקיקה שישנו את נהלי אכיפת החוק באזור, אף לא כי יקבל בהכרח את המלצתה של ועדת העררים, בשים לב לסמכות המוקנית לו שלא לעשות כן. ממילא התקבלה ההחלטה בעניינו של המשיב 3 עוד מכוח הצו שקדם לתיקון ונראה כי היא מתיישבת עם תכליותיו ולשונו המפורשת של הצו גם קודם לחידוד שבוצע בו במסגרת תיקונו. מכל מקום, משנמנע המשיב 3 מלעתור בשעתו כנגד תיקון הצו או כנגד החלטת ראש המנהל לדחות את החלטת ועדת העררים, אף שניתנה לו שהות לעשות כן הן מידי ראש המנהל, הן מידי ועדת העררים, ומשנמנע מלטעון מפורשות לעניין זה לפנינו, איני רואה להידרש עוד לעניין זה. 13. השאלה העומדת לבחינתנו, אפוא, אינה נוגעת לסמכותו של ראש המנהל האזרחי ליתן צו בדבר הפסקת שימוש מפריע במקרקעין פרטיים – אלא, עניינה בדרך הפעלת הסמכות בידו. כידוע, הסמכות המנהלית חייבת להיות מופעלת להשגת תכליתו של החיקוק שהסמיך את הרשות, להסתמך על תשתית ראייתית מספקת ועל שיקולים ענייניים, ולהיות סבירה לגופו של עניין (בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29 (1983); בג"ץ 2624/97 רונאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 72, 77-78 (1997); בג"ץ 8634/08 אלחננוב נ' משטרת ישראל (טרם פורסם, 16.11.2010), פסקה 68 לדברי השופטת א' פרוקצ'יה; בג"ץ 3805/06 אדרעי נ' משרד הבטחון אגף השיקום (טרם פורסם, 15.9.2011), פסקה 17 לדברי השופט ע' פוגלמן). בענייננו, מתמקדת השאלה באשר לדרך הפעלת הסמכות בידי ראש המנהל האזרחי בכך: האם כדין הוחלט על פינויו של המשיב 3 מהמקרקעין, וכפועל יוצא, האם יש להורות לראש המנהל האזרחי לאכוף את החלטת הפינוי, אותה נמנע זמן רב מלבצע. לשאלה זו יש להשיב לטעמי בחיוב. החלטתו של ראש המנהל האזרחי התקבלה לאחר שטיעוני העותרים וטיעוניו של המשיב 3 נשמעו בהרחבה ולאחר שנשקלו ונבחנו לגופם, כעולה מהעמדה המשפטית שהוצגה בפנינו מטעמו בעת הדיון בעתירות. ההחלטה מבוססת על תשתית עובדתית מספקת שנפרשה לפנינו בהרחבה, ועל פרשנות הדין החל באזור, שגובשה על דעת היועץ המשפטי לממשלה; היא נשענת על שיקולים ענייניים, בהם הצורך בשמירה על הסדר הציבורי ועל שלטון החוק באזור, ועל החשיבות שבהגנה על זכויותיהם הקנייניות של התושבים הפלסטינים לפי המשפט המנהלי הישראלי והמשפט הבין-לאומי. זוהי החלטה שניתנה בסמכות והיא סבירה לגופה. אף לא מצאתי כי יש בהתפתחויות המאוחרות בפרשה – הגשת תביעה אזרחית על ידי המשיב 3 ועתירתו לבית משפט זה – כדי להצדיק חזרה מההחלטה. בענייננו נקודות המחלוקת באשר לדרך הפעלת הסמכות הן שתיים: האחת, האם יש להסתפק בהליך בירור הטענות ואיסוף הראיות שקיים ראש המנהל האזרחי לצורך קבלת ההחלטה על פינויו של המשיב 3. השנייה, האם היה על ראש המנהל האזרחי לחזור בו מהחלטת הפינוי עקב טענות הגנה שונות שהעלה המשיב 3 ביחס לפינויו. נדון בסוגיות אלה כסדרן. התשתית העובדתית ודיות הראיות המנהליות 14. ככל רשות מנהלית בעלת סמכויות, נדרש ראש המנהל האזרחי לאסוף ראיות לצורך קבלת ההחלטה המנהלית, ברמה המותאמת לתפקידו ולתחומי אחריותו כממונה על האזור וכרשות המופקדת על הסדר הציבורי בו (בג"ץ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הבטחון (טרם פורסם, ניתן ביום 16.11.2008) (להלן: עניין טל בניה והשקעות), בפסקה 43 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). במקרה שלפנינו, סמכותו של ראש המנהל האזרחי לאסוף ראיות מנהליות אף מעוגנת מפורשות בחיקוק המסמיך אותו לקבל החלטה בדבר פינוי והפסקת שימוש מפריע במקרקעין פרטיים – בסעיף 2 לצו שימוש מפריע. 15. בפרשה שלפנינו התקיים הליך בירור ואיסוף ראיות מקיף ונרחב. ראשיתו של הבירור בפניית ראש המנהל האזרחי למשיב 3, בגדרה התבקש הלה להמציא תצהיר ומסמכים המעידים על כך שהשימוש אותו הוא עושה במקרקעין אינו שימוש מפריע. כעולה מהחומר שצורף לעתירה, לא עמד המשיב 3 בנטל זה. לאחר מכן, בעקבות עררו של המשיב 3 לוועדת העררים הצבאית, התנהל הליך בירור עובדתי מלא לפני הוועדה, בו נשמעו ראיות וטיעונים משפטיים, נרשם פרוטוקול ונקבעו ממצאים עובדתיים בידי ועדת העררים הצבאית, מכוח סמכותה לפי סעיף 2(ד) לצו שימוש מפריע ובהתאם לדין הכללי החל באזור יהודה ושומרון. ראש המנהל האזרחי (בניגוד לעותרים) אינו חולק על מרבית ממצאיה העובדתיים של הוועדה, על אף שהחליט לדחות את מסקנתה המשפטית המרכזית של דעת הרוב, ובהסתמך על ממצאים אלה חזר וקבע כי יש לפנות את המשיב 3 מהמקרקעין. מהחומר שצורף לעתירה, ובכלל זאת מתצהירי הצדדים והעדים, הפרוטוקולים, כתבי הטענות והסיכומים, עולה כי לפני וועדת העררים נוהל הליך בירור מקיף ביותר. החלטתו של ראש המנהל האזרחי, כמו גם טיעוניו לפנינו, מבוססים על ממצאים רבים שנקבעו בידי הוועדה. שפע הראיות המנהליות ששימש לביסוס ההחלטה במקרה שלפניי אף עולה על הנדרש בדרך כלל, שכן ראש המנהל האזרחי מוסמך לפי צו שימוש מפריע להפסיק את השימוש במקרקעין גם מכוח הליך הבירור הראשוני בו נקט בלבד. בנסיבות אלה יש לדחות את הטענה לפיה אין די בהליך המנהלי שהתבצע לצורך מימוש החלטת הפינוי. אכן, לא נעלמה מעיני טענתו של המשיב 3 כי דינה של המחלוקת העובדתית בשאלת הזכויות בקרקע להתברר בבית משפט השלום – מקום בו נשמעים עדים ומובאות ראיות – ולא בבית משפט זה; אלא שלא בהכרעה במחלוקת העובדתית האמורה עסקינן במקרה שלפנינו, אלא בשיקול דעתו של ראש המנהל האזרחי ושל ועדת העררים הצבאית בהפעלת סמכויותיהם מכוח צו שימוש מפריע. כפי שציינו הן העותרים והן ראש המנהל האזרחי, החלטת ועדת העררים הצבאית היא החלטה מנהלית של טריבונל מנהלי הפועל באזור, והביקורת עליה מתבררת לפני בית משפט זה. כך גם באשר להחלטתו של ראש המנהל האזרחי מכוח הצו: בית משפט זה הוא המוסמך להעביר תחת שבט הביקורת את החלטתו של ראש המנהל בהפעלת סמכויותיו. אוסיף ואעיר כי בנסיבות העניין ממילא אין לייחס משקל רב לטענת "הפורום הנאות" שמעלה המשיב 3; זאת נוכח העובדה, שעל אף שהסכסוך בין הצדדים נידון מאז שנת 2007 בערכאות מעין-שיפוטיות ושיפוטיות כאחד, ועל אף ההחלטות והצווים שניתנו בו, והאורכות הרבות שניתנו למשיב 3 לכלכל את צעדיו, לא מצא המשיב 3 לנכון לפנות לבית משפט השלום וללבן בו את המחלוקת במשך כל אותה תקופה. התנהלות זו שומטת את הקרקע מתחת לטיעוניו בעניין זה, ועל כך עוד נעמוד בהמשך. ההחלטה המנהלית בטענות הצדדים בדבר הפינוי 16. מבין שלל טענות הצדדים, אלה שהועלו לפני ועדת העררים ואלה שהועלו בעתירות שלפנינו, נותרו כיום, לאחר תיקונו של צו שימוש מפריע ודחיית החלטתה של ועדת העררים, שתי טענות בלבד, שעניינן בשאלה האם שימושו של המשיב 3 בקרקע הינו אכן שימוש ב"מקרקעין פרטיים" שנעשה "ללא זכות בדין", כמתחייב מהצו. מסקנותיו של ראש המנהל האזרחי באשר לטיבן ונפקויותיהן של טענות אלה עומדות בלב המחלוקת המהותית העיקרית בפרשה. אליבא דעותרים, שפנו לראש המנהל האזרחי לאחר מספר פעמים בהן התלוננו על הפלישה למקרקעין במשטרת ישראל, הם בעלי המקרקעין נשוא העתירה, ולפיכך מדובר ב"מקרקעין פרטיים", שהשימוש שנעשה בהם בידי המשיב 3 הינו "ללא זכות בדין", כמשמעם של מושגים אלה בצו שימוש מפריע. העותרים הביאו לפני ראש המנהל האזרחי ולפני ועדת העררים ראיות שונות לצורך הוכחת זכותם במקרקעין, בהן נסחי רישום של מס רכוש, צווי ירושה, תצהירים ותעודת עובד ציבור מטעם יחידת קמ"ט המקרקעין באיו"ש, המאמתת את נסחי הרישום. ראש המנהל האזרחי מצא כי מדובר בראיות מנהליות מספיקות לסיווגם של המקרקעין כ"מקרקעין פרטיים" ולהפעלת סמכויותיו לפי צו שימוש מפריע. מנגד, טען המשיב 3, בהסתמך על סעיפים 78 ו-20 לחוק הקרקעות העותומאני, כי רכש במקרקעין זכות בדין, מכוח עיבוד וחזקה במשך למעלה מ-10 שנים (להלן: הטענה לפי סעיף 78); וכי מכוח החזקתו המתמשכת אף חלה התיישנות על כל תביעה שהיא מצד הנתבעים אשר דורשת את פינויו מהמקרקעין (להלן: הטענה לפי סעיף 20). מכאן, שלטענת המשיב 3 שימושו במקרקעין נעשה כדין, ואין מדובר בשימוש מפריע במקרקעין פרטיים כלל ועיקר. על טענות אלה, שהועלו כאמור הן לפני ראש המנהל האזרחי והן לפני ועדת העררים, חזרו העותרים והמשיב 3 לפנינו. ראש המנהל האזרחי, בעמדתו מצדדים גם העותרים, טוען כי אין ממש בטענותיו של המשיב 3 וכי יש לדחותן הן מהבחינה העובדתית והן מבחינת פרשנותם הנכונה של סעיפים 78 ו-20 לחוק הקרקעות העותומאני. לפיכך טוען הוא שאין למשיב 3 כל זכות בדין להשתמש במקרקעין, ומאליו ברור כי השימוש אותו הוא עושה במקרקעין הינו שימוש מפריע כפי הגדרתו בצו. העותרים, המצטרפים כאמור לעמדה זו, עומדים על כך שיש ליישם ולממש אפוא את ההחלטה לפנות את המשיב 3 מהקרקע. 17. הצורך להיזקק לטענות העותרים מזה ולטענותיו של המשיב 3 מזה נובע באופן ישיר מהצורך לפרש וליישם את הוראות צו שימוש מפריע, כמו גם משיקול הדעת הנתון לראש המנהל האזרחי בהפעלת סמכותו לפי הצו. כפי שכבר צוין, על ראש המנהל להביא בגדר שיקוליו את הצורך בשמירה על הסדר הציבורי ואת חובתו להגן על רכושם של התושבים המוגנים ולמנוע פגיעה שלא כדין בקניינם (עניין הכפר יאנון, בעמ' 876; בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 833-836 (2004); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 503-504 (2005); על החשיבות שבהגנה על החזקה במקרקעין ראו למשל את עניין טל בניה והשקעות, בפסקאות 23-24 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). משום כך, חובה היה על ראש המנהל האזרחי להידרש לטיעוניהם של הצדדים לעניין זכויותיהם בקרקע ולשקול אותם לפי כללי המשפט המנהלי ובהתאם לראיות המנהליות שהובאו לפניו – וזאת עשה. 18. על מנת לבחון את דרך הפעלת שיקול דעתו של ראש המנהל האזרחי בנסיבות אלה, יש להציג בקצרה את הדין החל באזור מתוקף סעיפי החוק שפרשנותם ויישומם עומדים במוקד המחלוקת. סעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותומאני קובעים שניהם כללים להתיישנות במקרקעי מירי; אולם בעוד שסעיף 20 לחוק קובע את כלל ההתיישנות בסכסוכים שבין אדם לחברו, סעיף 78 קובע את הכלל החל על סכסוכים שבין אדם למדינה. לסיווג הסכסוך ישנה נפקות משפטית משמעותית, שכן על אף ששני הסעיפים קובעים חזקת שנים זהה לתחולת ההתיישנות – עשר שנים בדין החל באזור – הרי שסעיף 78 מזכה את העומד בתנאיו בהתיישנות רוכשת, בעוד שסעיף 20 מזכה את העומד בתנאיו בהתיישנות דיונית בלבד (א' בן שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל 54-55 (1955) (להלן: בן שמש); א' כהן התיישנות והסדר במקרקעין 22 (1984) (להלן: כהן); מ' דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 316 (1952) (להלן: דוכן)). מבין שתי הטענות, בחר המשיב 3 בהתנהלותו מול ראש המנהל האזרחי ולפני ועדת העררים להתרכז בטענה לפי סעיף 78, בעוד שהטענה לפי סעיף 20 נטענה לפני הוועדה בלשון רפה, וקיבלה משקל בטיעוני המשיב 3 רק בתביעתו האזרחית. משכך, נפנה ראשית לדון בטענה לפי סעיף 78, היא הטענה העיקרית כנגד החלטת הפינוי. הטענה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות 19. סעיף 78 לחוק הקרקעות מצוי בפרק הרביעי לחוק, שעניינו "קרקעות מירי נטושות". בקרקעות אלה, המכונות בערבית ובתורכית בשם "מחלול", פקע הקשר בין בעלת הקרקע – המדינה – והחוכר שהחזיק בקרקע. קשר החכירה פוקע באחת משתי דרכים: אם מת המחזיק בלי להשאיר יורשים חוקיים ובעלי זכויות אחרים בקרקע; ואם הזניח המחזיק את עיבודה של הקרקע שקיבל, ללא צידוק חוקי. במקרה זה משוחררת המדינה מחובותיה כלפי המחזיק והיא רשאית להקצות את הקרקע מחדש, לאדם אחר (בן שמש, בעמ' 119-120; דוכן, בעמ' 330-335; ע"א 149/81 סאלח נ' מדינת ישראל לח(3) 374, 385 מול האות ה' (1984) (להלן: עניין סאלח)). אדם, המחזיק ומעבד קרקע מירי שאינה מוקצית לאחר במשך עשר שנים רצופות, ללא הפרעה, יכול, בתנאי הסעיף, לזכות ברישום הקרקע על שמו. הנה כי כן, סעיף 78 נותן בידי המחזיק טענת "התיישנות רוכשת" במקרקעי המדינה. מטבע הדברים, תביעה לפי סעיף 78 צריכה אף להיות מופנית כנגד המדינה. וכך קובע הסעיף, בתרגומו של בן שמש, בעמ' 131-132: 78. אדמת מירי, או מוקופה, שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב זכות-ההחזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר תוקף ואין רואים אדמה זו כנטושה, אלא נותנים לו בחינם שטר טאבו חדש. אך אם הכיר המחזיק והודה בעצמו, שתפס אדמה נטושה בלא זכות, אין מתחשבים בתקופת הזמן שעברה ומציעים לו לקבל את הקרקע בשווי הטאבו; ואם סירב, תימסר פומבית לדורש. 20. חלק הארי של הפסיקה שהחילה את סעיף 78 לאורך השנים עסק בפרשנות הדרישה בת שני הראשים המופיעה ברישת הסעיף – החזקה ועיבוד גם יחד – ובהתוויית טיב העיבוד החקלאי הנדרש על מנת לזכות ברישום החלקה על שם המחזיק (ע"א 132/58 חסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 759 (1959); ע"א 145/54 אבו-זערוט נ' אגף מקרקעי המדינה, פ"ד ט 1756 (1955); בג"ץ 277/84 אע'רייב נ' ועדת העררים, פ"ד מ(2) 57, 66 (1986) (להלן: עניין אע'רייב); ע"א 238/63 חיסוי נ' מדינת ישראל פ"ד יח(2) 41, 43 (1964) (להלן: עניין חיסוי); וראו גם עניין סאלח). בית המשפט העליון נדרש במידה פחותה לשאלה מיהו המחזיק בקרקע הנכנס מלכתחילה לגדר סעיף 78, מהו היחס בין רישת הסעיף לסיפת הסעיף, והאם צריך אדם המחזיק בקרקע ומעבד אותה במשך התקופה הנדרשת להוכיח מקור חוקי להחזקתו. השאלה הראשונה שיש לברר היא האם אדם, המחזיק בקרקע השייכת לאחר, יכול מלכתחילה לטעון לזכות לפי סעיף 78. התשובה המסתברת לשאלה זו הינה שלילית. זאת נוכח העובדה ששני חלקי הסעיף עוסקים בקרקעות מירי-מחלול – קרקעות נטושות שהקשר בין המדינה ובין המחזיק הקודם בהן פקע (ראו לעיל בן שמש, בעמ' 119-120, 132; דוכן, 316-317; עניין סאלח, בעמ' 385). תחולת הסעיף מוגבלת אפוא לקרקעות נטושות בלבד; אם הקשר בין המחזיק הקודם והמדינה לא פקע, אין המדינה חופשייה להשתחרר מחובתה כלפי המחזיק הקודם ולמסור את זכות החכירה בקרקע לאחר (עניין סאלח, שם). היקף התחולה מגדיר גם את היחס בין שני חלקיו של סעיף 78: רישת הסעיף, המקנה למחזיק בקרקע את הרישום ללא תמורה, וסיפת הסעיף, המתלה את הרישום בתשלום שווי הקרקע. הפרשנים מסבירים כי ההבדל נעוץ בשוני בין מחזיק שיש בפיו טענת זכות ביחס לקרקע והוא מחזיק בה ביושר (ויש הסוברים כי עליו אף להוכיח את זכותו, כך להלן), לבין מחזיק שהסיג את גבולה של המדינה בקרקע, ולפיכך אין לרשום אותה על שמו מבלי שישלם את שוויה (עניין סאלח, בעמ' 388; ע"א 298/61 מדינת ישראל נ' נמר עלי חסין פ"ד טו 1923 (1961) (להלן: עניין נמר עלי חסין)). כך או כך אין הסעיף חל כלל, סיפה ורישה כאחד, כאשר מדובר במחזיק שלא ביושר – מחזיק שגזל את הקרקע מאדם אחר (דוכן, בעמ' 316). 21. ומכאן לשאלה הבאה: האם קיימת חובה להוכיח מקור חוקי לחזקת המחזיק במקרקעין? יש לציין, כי שאלה זו הושארה במידה רבה בצריך עיון בפסיקתנו, שכן הדעות בנוגע לה נטו לכאן ולכאן. ככלל, מיעט בית המשפט העליון לעמוד על הצורך בהוכחת מקור חוקי לחזקה (השוו בין ע"א 453/61 מחמוד נמר מצטפא ע'אליה נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד טז 909, 911 (1962) (להלן: עניין ע'אליה) ובין עניין חיסוי, עמ' 43 מול האות ד'; ועניין סאלח, עמ' 384 מול האות ו', עמ' 388 מול האות ג'; ראו גם י' גלעד "התישנות במקרקעין – קווים לרפורמה" משפטים יח 177, 189 (1988) (להלן: גלעד); זמיר, בעמ' 19). בספרות המשפטית נחלקו הדעות. המלומדים בן שמש, דוכן וזמיר סבורים כי יש לקרוא את הוראות הדין העותומאני כמשתלבות זו בזו, ומשכך יש לקרוא את סעיף 78 לחוק הקרקעות על רקע סעיף 8 לחוק בנוגע לשטרי הטאבו משנת 1276 להיג'רה (1860) (להלן: חוק שטרי טאבו), הדורש מאדם העומד בתנאי סעיף 78 להוכיח את מקור החזקתו באחת מדרכי הרכישה החוקיות, לצורך קבלת שטר טאבו (בן שמש, בעמ' 134; דוכן, בעמ' 315-316;Frederic M. Goadby & Moses J. Doukhan, The Land Law of Palestine 259-260 (1935); זמיר, בעמ' 19). זאת ועוד. לשיטתם, גם אם אין קוראים את סעיף 78 על רקע סעיף 8 האמור, לשון סעיף 78 בעצמה מעידה על דרישה כי המחזיק בקרקע יהא מחזיק שביושר, שידיו נקיות: "תוכן הסעיף מוכיח, שבשביל רכישת קרקע על-ידי Usucapio צריך המחזיק בה להוכיח, שהוא החזיק בקרקע וזרעה (עיבד אותה) במשך עשר שנים רצופות, ושהיה מחזיק בה ביושר. ואם הודה שהיה מחזיק בה שלא ביושר, אינו זוכה בקרקע על ידי החזקה ... אותו כלל בדבר רכישת-קנין ביושר אנו מוצאים בחק הקרקעות, בס' 8 מן ההוראות לחק הטאבו ובפסקו של בית הדין העליון העותומני, שלפיהם המחזיק בקרקע מירי יכול לקבל קושאן .. רק אם הקרקע באה לידו על ידי מכירה, בירושה או הועברה לרשותו בדרך חוקית אחרת. וזהו האלמנט של החזקה ביושר. ... מלבד זה, אם המחזיק ירד לקרקע שלא ביושר, כלומר: גזל את הקרקע – אינו זוכה בה בתוקף הסעיף הנזכר." (דוכן, בעמ' 315-316; ראו גם גלעד, בעמ' 189-191; זמיר, בעמ' 19). מהצד האחר, סבורים המלומדים סוכובולסקי, כהן וארליך, בעקבות המלומד האנגלי Tute, כי החובה להוכיח מקור חוקי לחזקה חלה אמנם בתביעות מול פקיד ההסדר – אך לא בבית המשפט; המחברים אינם מתייחסים לאלמנט ההחזקה ביושר, אולם גם הם מסכימים כי להחזקה ולעיבוד צריכה להתלוות, לכל הפחות, טענת זכות (סוכובולסקי, כהן וארליך יהודה ושומרון – זכויות במקרקעין והדין בישראל, 25, 27-28 (1986) (להלן: סוכובולסקי ושות')). 22. כאמור, בית המשפט העליון דן בשאלת החובה להוכיח מקור חוקי אגב אורחא, והצורך להכריע בשאלה במפורש לא התעורר מעולם; עם זאת, בעניין ע'אליה קבע בית המשפט העליון כי חלה על המחזיק חובה להוכיח מקור חוקי לחזקתו, נוכח הוראת סעיף 8 לחוק שטרי טאבו: "לבסוף, טען מר זועבי כי גם אם אמנם לא עלה בידי המערער לבסס את זכותו על יסוד הרישה של סעיף 78, מן הדין להעניק לו את הקרקע בדמי שוויה לפי הסיפה של הסעיף. הוראה זו וודאי שלא תעמוד למערער, שהרי לא זו בלבד שגם לפיה חייב היה להוכיח חזקה ועיבוד במשך תקופת ההתיישנות, אלא שהיא חלה רק במקרה של אדם המודה שתפס אדמה נטושה והחזיק בה שלא ברשות, להבדיל מן הרישה שלגביה חייב התובע להוכיח את מקור החזקתו בזכות, כגון על-ידי ירושה, רכישה, או קבלתה מאדם מוסמך שהיה רשאי למסרה לו (ראה סעיף 8 לחוק העותמאני על הוראות בנוגע לשטרי-טאבו)." (שם, בעמ' 911; ההדגשה שלי – ד.ב.). גם השופט א' חלימה, שהסתייג מקביעה מפורשת כי חובה כאמור חלה (אף כי סבר שחובה כאמור הוחלה בתקופת המנדט: ערר 18/02 הקרן למדרשת א"י בע"מ נ' הממונה על הרכוש הממשלתי באיו"ש (14.4.2003, ע/12 לעתירה בבג"ץ 9296/08 שצורפה לעמדת ראש המנהל האזרחי)), סבר, בדומה לדוכן, כי יש לקרוא את סעיף 78 כדורש, מתוכו ובו, שההחזקה בקרקע תהא ביושר, וכי בכל מקרה אין ליתן שטר טאבו בחינם למחזיק שהודה כי אין לו זכות בקרקע: " המפרשים תמימי דעים, שחזקתו של התובע זכות על-פי סעיף 78 אסור לה להיות על דרך הסגת גבול... כללים אלה עדיין שרירים וקיימים ... אמור איפוא, גם כשאין הכרח לקרוא את סעיף 78 ביחד עם סעיף 8 של חוק שטרי הטאבו, הדרישה, שהחזקה בקרקע חייבת להיות ביושר, הינה פועל יוצא מההוראה שבסיפא של סעיף 78, ובנושא זה אין צורך להיזקק לסעיף 8 הנ"ל." (עניין סאלח, בעמ' 387-388; ההדגשה שלי – ד.ב.). קביעה כאמור הוחלה גם בעניין נמר עלי חסין. על רקע האמור יש לדחות את טענת המשיב 3 לפיה יש ביכולתן של עיבוד וחזקה בלבד לכונן את הזכות המוגדרת ברישת סעיף 78 לחוק הקרקעות, גם בנסיבות בהן ההחזקה בקרקע אינה ביושר. ודוקו: הדרישה להחזקה ביושר אינה חופפת לדרישה להוכחת מקור חוקי לחזקה; גם אם נקבע כי אין במשפטנו חובה להוכיח פוזיטיבית מקור חוקי לחזקה – אף שהדבר מנוגד לפסיקה בעניין ע'אליה ולסעיף 8 לחוק שטרי טאבו – הרי שהדרישה להחזקה ביושר במקרקעין הוחלה במשפטנו במפורש בעניין סאלח, ולא נהפכה מעולם (אף לא בעניין אע'רייב, בו תולה המשיב 3 את יהבו; סוגיית ההחזקה ביושר כלל לא התעוררה בעניין זה וספק אם הדרישה להוכחת מקור חוקי כלל התחדדה בפסק הדין, בשים לב למסכת העובדות שנידונה בו). ממילא מוצאת אני טעם רב בדרישה להוכיח מקור חוקי להחזקה בימינו אנו. מבחן ההחזקה והעיבוד התאים לחברה החקלאית בה נוצר. אולם במציאות המודרנית, בה קרקעות המדינה מהוות משאב חיוני ויקר, דרך רכישה זו מעוררת קושי. במיוחד כך הדבר בחברה המייחסת חשיבות לשמירת החוק והסדר ולאכיפת החוק, ואינה מבקשת לעודד את שיטת כל דאלים גבר. על אחת כמה וכמה באיו"ש – מקום בו חייב המפקד הצבאי לכבד את קניינם של המחזיקים בקרקע, שהם תושבים מוגנים. משסיימנו להבהיר את הדין החל בענייננו לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות, נפנה לבחון את התשתית העובדתית עליה התבסס ראש המנהל האזרחי בהחלטתו כי אין בטענתו של המשיב 3 לרכישת זכות מכוח סעיף 78 כדי להצדיק הימנעות מפינויו מהקרקע. מן הכלל אל הפרט 23. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע, כי נטל ההוכחה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות מוטל על המחזיק, הטוען לזכות מכוח הסעיף (עניין ע'אליה, בעמ' 911; ע"א 472/59 אל-גדיר נ' מדינת ישראל, פ"ד טו 648, 650 מול האות ז' (1961); ע"א 272/53 אל-מחמד נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ט(2) 1095, 1096 (1955); כהן, בעמ' 39). במקרה שלפנינו טוען ראש המנהל האזרחי, על בסיס התשתית העובדתית המצויה בידו ואותה שטח לפנינו, כי המשיב 3 לא עמד בנטל ההוכחה הנדרש. ואכן, מהחלטת ועדת העררים עולה כי שניים משלושת חברי הוועדה סברו כי המשיב 3 לא הרים את הנטל להוכיח כי עיבד את הקרקע בפועל למעלה מעשר שנים (חוות דעתו של חבר הוועדה מ' בן-דוד, בעמ' 10 להחלטה; חבר הוועדה א' קידר, בעמ' 41; אף החבר השלישי, א' נון, סבר כי "הראיות בעניין זה היה דלות", שם, בעמ' 25, אולם ביכר שלא לקבוע ממצאים לכאן או לכאן בסוגיה). אמנם, חבר הוועדה בן דוד ציין כי "גם לא הוכח אחרת מכך" (שם, בעמ' 10), אולם אמירה זו חסרת נפקות משפטית נוכח ההלכה המושרשת לפיה נטל ההוכחה בעניין סעיף 78 מוטל על הטוען לזכות בלבד, ובפרט בשים לב להליך המנהלי מכוח צו שימוש מפריע בו עסקינן בפרשה הנוכחית. לא המדינה היא שצריכה להפריך את טענת הבעלות במקרקעי מירי, אלא הטוען לה הוא שצריך להוכיחה. מעיון בהחלטת הוועדה נראה, כי הוועדה נרתעה מלהכריע בסוגיה מאחר שסברה כי הצדדים זנחו את טענותיהם לעניין סעיף 78 ולא ביקשו בהן עוד הכרעה; אולם סברה זו הינה מוטעית. בחינת סיכומי הצדדים מלמדת כי על אף שהמשיב 3 – שהעלה את הטענה במקור – הקדיש לה מקום שולי בסיכומיו, ראש המנהל האזרחי והעותרים התייחסו לטענה בפירוט ודרשו כי תוכרע. בנסיבות אלה, היה על הוועדה להכריע בגדר המחלוקת ולהימנע מ"לשבת על הגדר" – על אחת כמה וכמה שעה שחבריה גיבשו הלכה למעשה את דעתם בעניין. מכל מקום, קביעת הוועדה כי המשיב 3 לא עמד בנטל ההוכחה של עיבוד וחזקה הדרוש לפי סעיף 78 מעידה, אף מבלי להידרש למחלוקת בדבר היעדר מקור חוקי לחזקה, כי בבסיס החלטת ראש המנהל האזרחי לפנות את המשיב 3 מהמקרקעין ניצבה תשתית עובדתית איתנה. 24. יתר על כן, הקושי בטענה לפי סעיף 78 עולה במישרין מהעדויות והטענות שהובאו בפני הוועדה. המשיב 3 טען כי על פי סעיף 78 לחוק הקרקעות יכול אדם לרכוש בעלות במקרקעין על ידי עיבודם והחזקתם במשך 10 שנים ללא עוררין, גם מבלי שהוכיח זיקה קודמת כלשהי אל הקרקע; אולם כפי שראינו, המחזיק נדרש לכל הפחות להיות מחזיק שביושר, ואף סוכובולסקי ושות', עליהם נסמך המשיב 3 בטיעוניו, מציינים כי דרושה "טענה בדבר זכות" (שם, בעמ' 25). המשיב 3 נשען במיוחד על ההלכה לפיה במקרה שהמחזיק לא חשף מיוזמתו את מקור הזכות, אסור לחוקרו ביחס למקור זה (ע"א 223/52 גרייבר נ' גרין פ"ד ט 47 (1955), בעמ' 51 מול האות ז' (להלן: עניין גרייבר)); אלא שהלכה זו ניתנה בהקשר של סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני ולא בהקשר של סעיף 78, וממילא נפסק שם, שאם הודה המחזיק שחזקתו הייתה ללא זכות אזי נהרסה טענת ההתיישנות (שם, בעמ' 52 מול האות ג'). במקרה שלפנינו, חשף המשיב 3 במפורש ומיוזמתו את המקור לחזקתו במקרקעין, ומכך אין להתעלם (חלימה, בעמ' 12; עניין גרייבר, שם; עניין סאלח, בעמ' 385). כפי שציין השופט י' ברנזון בע"א 316/62 עירית תל-אביב-יפו נ' זלמן כהן, פ"ד יח(4) 744 (1964): "בדרך כלל אין אדם המסתמך על טענת התיישנות חייב להוכיח את מקור החזקתו... כשאין יודעים את מקור החזקתו של הנתבע, והוא מחזיק בקרקע במשך תקופת ההתיישנות החוקית לא עוררין וללא הודאה מצדו בזכות התובע, נוצרת הנחה לטובת הנתבע שהוא הבעלים..... אבל הדבר איננו כך כאשר מקור ההחזקה ידוע והוא איננו כזה המראה שההחזקה באה מתוך תביעת זכות קנין בקרקע." (שם, בעמ' 747-748; ההדגשות שלי – ד.ב.). כך בכלל וכך בנסיבות המקרה דנן. המשיב 3 נחקר בפני וועדת העררים על תצהירו, ומדבריו עולה כי עיבד את הקרקע בהנחיית המועצה המקומית קדומים, על אף שידע שהקרקע אינה בבעלותה; לדבריו, בעלי תפקידים במועצה הנחו אותו לעבד את השטח משיקולי ביטחון ועל-מנת לייצר עתודות קרקע להתרחבות עתידית של המועצה. דברים אלה מלמדים כי המשיב 3 ידע כי אין לו ולמועצה זכות בקרקע בעת שנכנס אליה והתחיל לעבדה, ומכאן שבעצמו חשף כי החזקתו בקרקע אינה החזקה שביושר. אין כל מחלוקת כי למועצה המקומית קדומים אין זכות בקרקעות נשוא העתירה, המצויות מחוץ לתחום שיפוט המועצה. משכך, אף לא יכלה להיות לה סמכות להורות למשיב 3 לעבד קרקעות אלה. הודאת המשיב 3 שעיבד את המקרקעין לפי הנחיית המועצה, ביודעו שאין הם בבעלותה, ומהטעמים שנמסרו, שוללת מניה וביה טענת זכות ומעידה על כך שהמשיב 3 פלש לקרקע במודע ובמתכוון. בנסיבות אלה אין ניתן לזכות בקרקע מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות, גם אם היו מוכחים עיבוד והחזקה במשך למעלה מעשר שנים – מה שלפי דעת הרוב בוועדה לא הוכח. כדברי המלומד דוכן: "אם המחזיק ירד לקרקע שלא ביושר, כלומר: גזל את הקרקע – אינו זוכה בה בתוקף הסעיף הנזכר" (דוכן, בעמ' 316). 25. בשולי הדברים אוסיף עוד, כי מהעדויות השונות שבאו לפני הוועדה עולה כי בין המשיב 3 והמועצה המקומית נוצרו יחסי שליחות בכל האמור לעיבוד הקרקע, וההסכם היה, כפי שהעידו עליו המשיב 3 ומר מושינסקי, שהמשיב 3 ימסור את הקרקע בחזרה למועצה לפי החלטתה בכל עת. על פני הדברים, נראה כי יחסים מסוג זה אינם יכולים להקנות למשיב 3 זכויות בקרקע מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות, מאחר ולכל היותר מהווה הוא שלוח של המועצה. ובאשר למועצה עצמה – ברי כי שליחת המשיב 3 למקרקעין בניגוד לדין, בידיעה כי מקרקעין אלה מצויים מחוץ לגבול שיפוטה ואין לה בהם כל זכות חוקית, אינה מתיישבת עם דרישת סעיף 78 להחזקה ביושר ומניה וביה שאינה מאפשרת את רכישת הזכות. מן המקובץ עולה כי בדין החליט ראש המנהל האזרחי כי אין בטיעוניו של המשיב 3 לפי סעיף 78 ביסוס מספק כי השימוש אותו הוא עושה במקרקעין אינו שימוש מפריע במקרקעין פרטיים, ולפיכך בדין הוחלט כי אין להימנע מפינויו מטעמים אלה. הטענה לפי סעיף 20 26. סעיף 20 לחוק הקרקעות מגדיר טענת התיישנות דיונית בסכסוכים שבין אדם לחברו, בלשון הבאה: 20. אין שומעים תביעות בקשר לקרקעות המוחזקות על פי שטר-טאבו, שהחזיקו בהן עשר שנים ללא עורר, אם לא הוכח כדת אחד הטעמים החוקיים, כגון קטנות, שטות, אלימות, ושהייה במדינות הרחוקות תחום נסיעה. ... אם הכיר והודה הנתבע, שהחזיק בקרקעות שבידו וזרען כמתערב, אין ערך לעבירת הזמן ולא להחזקתו ואת הקרקעות יקחו ממנו ויחזירון למחזיק האמיתי. טענה זו מובחנת מטענת ההתיישנות הרוכשת המושמעת כלפי המדינה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות, בכך שאין בכוחה להקנות זכויות במקרקעין שבמחלוקת. אכן, כשמדובר בחזקה בקרקע יש להבחין בין חזקה-מפקיעה-זכות, שאינה מבטלת את זכותו של בעל הנכס, לבין חזקה המשמשת יסוד לרכישת הבעלות בנכס (דוכן, בעמ' 305). 27. הלכה ידועה היא כי טענה לפי סעיף 20, בניגוד לטענה לפי סעיף 78, מהווה אך מגן מפני תביעה, ואין ביכולתה לשמש מלכתחילה כעילת תביעה (בן שמש, בעמ' 54-55, 133; א' חלימה "חזקה והתישנות במקרקעין ופקודת הסדר הקרקעות", המכון להשתלמות שופטים ע"ש ד"ר זוסמן ז"ל (1987, חוברת 2), בעמ' 11; דוכן, בעמ' 323; א' כהן התישנות והסדר במקרקעין 40 (1984) (להלן: כהן); ע"א 355/65 שושנה ברשטיין נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד יט(4) 302, 306-307 (1965); ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פ"ד כ(1) 505, 511 (1966)). כפי שכתב פרופ' ויסמן: "מחזיק שהוענקה לו חסינות, יכול ליהנות מטענת התישנות רק כאשר הוא הנתבע, אך הוא לא יוכל להסתמך על ההתישנות כאשר ימצא את עצמו במצב של תובע, כיוון שההתישנות לא העניקה לו כל עילת תביעה. ההתישנות לפי הגישה הראשונה פועלת איפוא רק כצינה ולא כחנית" (י' ויסמן דיני קניין (התישנות) ג 4 (בעריכת מיכל שקד, 1967). מטעם זה בלבד, נראה כי טענתו של המשיב 3 לפי סעיף 20 אינה יכולה לעמוד. המשיב 3 משתמש בטענה לפי סעיף 20 כחרב ולא כמגן, וממילא אין בה כדי לבסס עילה מספקת לביטולה של החלטת ראש המנהל האזרחי. 28. גם לגופם של דברים טענתו של המשיב 3 אינה מתיישבת עם הפרשנות שניתנה לסעיף 20 מימים ימימה, לפיה בבסיסו של הסעיף עומדת טענת זכות. לפי פרשנות זו, חלוף הזמן מקים חזקה כי המחזיק באדמה במשך תקופת ההתיישנות הוא בעל האדמה. משום כך נקבע כי יש לראות את המחזיק כמי שאומר "אני בעל האדמה, אבל היות ואני מחזיק בה זמן כה רב, אינכם יכולים לדרוש ממני שאוכיח את בעלותי" (עניין גרייבר, עמ' 51 ליד האות ג'). במשפט האנגלי הוסברה חזקת שנים זו בכך שהטוען לזכות תוך שהוא מחזיק בקרקע תקופה ממושכת, זוכה להכרה מתוך הנחה ש"לזכות זו יש מקור חוקי, אם מקור חוקי כזה היה אפשרי" (שם, שם). במקרה שלפנינו, טענות המשיב 3 הפוכות הן בדיוק: כמוהו כמי שטוען "היות ואני מחזיק באדמה זמן כה רב, הפכתי לבעליה הגם שאין מקור חוקי להחזקתי". המשיב 3 אינו טוען לזכות בעלות בקרקע הקודמת לתקופת ההתיישנות, ומודה הוא שכניסתו הראשונית לקרקע הייתה ללא זכות (גם אם אין הוא מודה בזכותם של העותרים). אכן, לפי ההלכה, אין המחזיק חייב להוכיח את מקור חזקתו בדרך-כלל, אלא רק את העובדה שהחזיק בקרקע ללא עוררין במשך תקופת ההתיישנות; אולם החריג לכך הוא שכאשר גילה המחזיק את מקור החזקתו עליו לבסס ולהוכיח את זכותו החוקית בהתאם לטענותיו (בן שמש, בעמ' 64; וכן ראו דוכן, בעמ' 306). מקור החזקתו של המשיב 3 בקרקע בואר בעדותו ובתצהירים אותם צירף לערר בפני וועדת העררים – הקרקע נמסרה לו מהמועצה המקומית קדומים. חזקה זו אינה מעוגנת במקור חוקי, שכן, כאמור לעיל, לשליחתו לקרקע בידי המועצה לא היה ביסוס חוקי אפשרי. לכך ניתן להוסיף, כפי שטען ראש המנהל האזרחי, את ממצאיה העובדתיים של ועדת העררים, שקבעה כי אף לגרסתו של המשיב 3 הוא והפלסטינים אפשרו זה לזה הדדית לבצע פעילות חקלאית במקום, וכי היו שנים שבהן זרעו פלסטינים גידולים עונתיים בחלק מהשטח אותו עיבד (פסקה 58 לחוות דעתו של חבר הוועדה בן דוד). מממצאים אלה עולה כי המשיב 3 מודה כי חזקתו לא הייתה חזקה נוגדת, בלעדיה אין ניתן כלל להחיל את סעיף 20 לחוק הקרקעות העותומאני. 29. מהמקובץ עולה אפוא, כי בדין החליט ראש המנהל האזרחי שאין בטיעוניו של המשיב 3 לפי סעיף 20 ולפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני כדי לסתור את טענת השימוש המפריע ולמנוע את הפינוי מהקרקע. טענותיו של המשיב 3 באשר לשימושו במקרקעין נשקלו בקפידה ונדחו לגופן. החלטתו של ראש המנהל האזרחי ביחס לטענות אלה התקבלה על בסיס תשתית עובדתית מפורטת, בהתאם לדין ובהתבסס על שיקולים ענייניים. משכך, מן הדין הוא כי הצו על תנאי שיצא מלפנינו בעתירת העותרים יעשה מוחלט, וכי ראש המנהל האזרחי, המשיב 2 לעתירה, יאכוף את צו הפינוי עליו החליט וידאג לפינוי המשיב 3 מהקרקע. משכך קבענו, מאליו מתבקש כי יש לדחות את עתירתו של המשיב 3, שכוונה כנגד החלטת ראש המנהל האזרחי מהטעמים שצוינו לעיל. אולם בחזקת למעלה מן הצורך אעיר, כי גם לולא הייתה מתקבלת עתירת העותרים היה מקום לדחות את עתירת המשיב 3 על הסף, מפאת השיהוי הכבד בו הוגשה, שאף עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט. אתייחס לנקודה זו בקצרה. שיהוי ושימוש לרעה בהליכי משפט 30. כלל ידוע הוא כי שלושה יסודות מרכיבים את השיהוי: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי ומידת הפגיעה בעיקרון שלטון החוק אם תתקבל טענה השיהוי (בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית-גת, פ"ד מב(1) 678 (1988); עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673 (2002) (להלן: פרשת החברה להגנת הטבע)). היסוד הסובייקטיבי מתמקד בהתנהגות העותר; היסוד האובייקטיבי בוחן האם הביא השיהוי לפגיעה באינטרסים ראויים של הרשות המנהלית או של צדדים שלישיים; היסוד השלישי מבקש לאזן בין הנזק שנגרם כתוצאה מחלוף הזמן לאינטרס הציבורי בשמיעת העתירה, ועניינו בחומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המנהלי שהוא נושא העתירה. בית המשפט, בבואו להכריע בשאלת השיהוי, יבחן ויאזן את היחס בין שלושת היסודות, ובעיקר את היחס בין מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכיו (שם, בעמ' 678-679; בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה פ"ד מח(5) 630, 643-640 (1994); בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים פ"ד נג(1) 193, 204-201 (1999)). 31. השיהוי בעתירתו של המשיב 3 נגלה בבירור מהשתלשלות העניינים שקדמה להגשת העתירה. המשיב 3 נמנע מהגשת עתירה לבית משפט זה על אף התיקון שבוצע בצו שימוש מפריע במרץ 2010 ואף על פי שהודעה סופית כי יש כוונה לפנותו נמסרה לו עוד ביוני 2010. עם קבלת ההודעה, פנה המשיב 3 לראש המנהל וביקש ארכה של 45 יום לצורך גיבושה של עתירה כנגד החלטתו. ארכה כמבוקש ניתנה לו, ולאחר מכן ניתנה לו ארכה נוספת, בהמלצת וועדת העררים – אך עתירה לא הוגשה. במהלך הזמן שחלף היה המשיב 3 מודע, כצד לעתירה בבג"ץ 5439/09, להודעות ראש המנהל העומדות על פינויו, לצו על תנאי שיצא בעתירה ולהתחייבות ראש המנהל האזרחי לפנותו מהשטח עד ליום ה-1.8.2011. אף לא אחת מהתפתחויות אלה הניעה אותו לפנות לבית המשפט (לא לבית משפט שלום ולא לבית משפט זה). רק לאחר שביום ה-5.7.2011 פנה נציג המנהל האזרחי לבא-כוחו של המשיב 3 וביקש ממנו להציע אתר חלופי לנטיעות שיפונו, הוגשה התביעה האזרחית כנגד העותרים לבית משפט השלום בירושלים – וגם אז, לא פנה המשיב 3 מיוזמתו בבקשה לעיכוב הפינוי או בעתירה חדשה לבית משפט זה. רק לאחר חליפת מכתבים עם באת-כוח ראש המנהל האזרחי, אשר התנתה את נכונות ראש המנהל לשקול את עיכוב ביצועו של הפינוי בהגשת עתירה מתאימה, הגיש המשיב 3 את עתירתו. 32. התנהלות זו, לא רק שנגועה היא בשיהוי סובייקטיבי כבד, גם יש בה כדי להעיב על תום ליבו של המשיב 3 בהתנהלותו לפני הערכאות השיפוטיות השונות. הן תביעתו בבית משפט השלום, הן עתירתו הנוכחית, כמוהן כטלאי הנתפר ברגע האחרון במטרה לעכב את פינויו מהשטח ולסכל את ההכרעות המנהליות והשיפוטיות השונות שניתנו במהלך התקופה הארוכה בה העניין נידון. המשיב 3 אף נמנע מלפרט לפני הערכאות השונות את סטאטוס ההליכים השונים בעניינו: בפנייתו החוזרת לוועדת העררים באוגוסט 2010 נמנע מלגלות לוועדה כי תלויה ועומדת במקביל עתירה בבג"ץ או כי ראש המנהל האזרחי סיפק בידו אורכה, אותה לא ניצל, להגשת עתירה חדשה; את בית משפט השלום לא יידע אודות צו הביניים שיצא בעתירה בבג"ץ 5439/09 וכן אודות הארכות השונות שניתנו לו מידי ראש המנהל ומידי הוועדה להגיש עתירה לבג"ץ; וגם בעתירתו החדשה נמנע המשיב 3 מלפרט לבית המשפט את השתלשלות העניינים הענפה כפי שפורטה לעיל, על האורכות השונות אותן קיבל אך לא ניצל. התנהלות זו כשלעצמה מצדיקה את דחיית עתירתו על הסף (בג"ץ 7612/08 ‏יוסף זעקוק נ' לשכת התכנון ובניה בבית אל (טרם פורסם, 9.6.2009); בג"ץ 2150/10 שיר פוקס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.4.2011)). 33. התנהלותו זו של המשיב 3 הסבה נזק רב הן למאמצי אכיפת החוק באזור, הן לעותרים. בזמן שחלף ובו השתהה המשיב 3 בהגשת עתירתו, פעל ראש המנהל האזרחי להשלמת היערכותו לפינוי. גורמים במנהל האזרחי ביצעו סיורים בשטח וגיבשו תוכניות לצורך הפינוי, הכול על מנת לעמוד בהתחייבות לפנות את המשיב 3 מהשטח במועד עליו הוצהר לבית המשפט. העובדה כי המשיב 3 נמנע מלנצל במועד את ההזדמנויות השונות שניתנו לו לעתור לבית משפט זה, גילה חוסר מעש לאורך כל התקופה ובחר להגיש את עתירתו כנגד הפינוי ברגע האחרון ממש – היא כשלעצמה פגיעה בשלטון החוק ובמאמציו של ראש המנהל האזרחי להשליט סדר באזור. 34. נוכח טיבו של השיהוי האובייקטיבי בנסיבות העניין, ברי כי עסקינן במקרה בו היסוד השלישי והמאזן של טענת השיהוי אינו מתקיים. היפוכו של דבר: לא רק שלא עלה בידי המשיב 3 להצביע על כל פגם בהתנהלותו של ראש המנהל האזרחי בהחלטתו על פינויו מהשטח, אלא שהתנהלותו הנמשכת של המשיב 3, אותה ביקש ראש המנהל האזרחי לקטוע, היא כשלעצמה פגיעה בשלטון החוק. אכן, התמונה המצטיירת ממכלול התנהלותו של המשיב 3 בפני הרשויות ובתי המשפט מעלה חשש כי בקשות האורכה השונות, העתירה לבית משפט זה ואף התביעה בבית משפט השלום לא שימשו בידי המשיב 3 כלי לבירור האמת והכרעה במחלוקת בינו לבין ראש המנהל האזרחי או העותרים, אלא כלי לסיכול מעשה האכיפה המנהלי ולתקיעת מקלות בגלגלי הרשות. בנסיבות אלה, דינה של עתירתו של המשיב 3 הינו ממילא להידחות על הסף. סוף דבר 35. התוצאה המתחייבת מהאמור לעיל היא כי יש לדחות את העתירה בבג"ץ 5391/11 ולקבל את העתירה בבג"ץ 5439/09. לפיכך, ניתן בזה צו מוחלט המורה לראש המנהל האזרחי לקיים את צו הפינוי שהוצא כנגד המשיב 3 בהתאם לסמכותו על פי הצו בדבר שימוש מפריע במקרקעין פרטיים (יהודה ושומרון) (מס' 1586). אם לא יפנה המשיב 3 את השטח בעצמו עד ליום 20.4.2012, בניגוד להודעתו לבית המשפט, יעשה זאת ראש המנהל האזרחי תוך התחשבות במשך הזמן הניכר בו העתירה תלויה ועומדת ובכך שהצו אמור היה להיאכף במקור עד ל-1.8.2011, ולא יאוחר מיום 10.5.2012. המשיב 3 ישא בהוצאות ראש המנהל האזרחי בסכום כולל של 10,000 ₪ ובהוצאות העותרים ובשכר טרחת עורכי דינם בסכום כולל של 20,000 ₪. הנשיאה (בדימ') השופטת מ' נאור: אני מסכימה לחוות דעתה המקיפה של חברתי הנשיאה (בדימ') ד' ביניש, על כל חלקיה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש. ניתן היום, כ"ו באדר התשע"ב (20.03.2012). ה נ ש י א ה (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09054390_N25.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il