דוד רוזנווסר בע"מ נ. Lloyds

רע"א 5438/95 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש. לוין כבוד השופט א. גולדברג כבוד השופט י. קדמי המערערת: דוד רוזנווסר בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. Lloyds & Co. Through Willis Faben (Surety & Specie) Ltd. 2. יעקב שניר 3. עדי-אור בע"מ ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 11.6.95 בע"א 88/94 שניתן על ידי כבוד השופטים: אבן ארי, בר אופיר, שטרנברג-אליעז תאריך הישיבה: כ"א בטבת תשנ"ז (31.12.96) בשם המערערת: עו"ד ש. צ'רטוב בשם המשיבה מס' 1: עו"ד י. ביניש פסק - דין השופט י. קדמי 1. פתח דבר זהו ערעור ברשות כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בתיק ע"א 88/94, לפיו נדחה ערעור שהגישה המערערת על פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה בת.א. 1749/90. פסק הדין של בית משפט השלום, דחה את תביעתה של המערערת לחייב את המשיבים מס' 1 (חברת ביטוח) ומס' 2 (מנהלה ובעליה היחיד של המשיבה מס' 3) לשפותה בשל גניבת תכשיטים, שנמסרו על ידה למשיב מס' 2, על בסיס עיסקת קונסיגנציה שנכרתה בינה לבין המשיבה מס' 3. המשיבה מס' 3 (להלן: "החברה"), שהתכשיטים נגנבו בהיותם בשליטת מנהלה, המשיב מס' 2, חויבה לשלם למערערת את דמי התכשיטים. ברם, המשיבה מס' 3 אינה ברת כושר פרעון והמערערת נותרה ללא פיצוי. הערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה; ומכאן בקשת רשות הערעור שהוגשה לבית משפט זה. 2. העובדות להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור: א. המערערת היא יצרנית תכשיטים. במסגרת עסקת קונסיגנציה, שנקשרה בינה לבין החברה, המשיבה מס' 3 (להלן: "עסקת הקונסיגנציה"), מסרה המערערת לידי המשיב מס' 2, מנהלה ובעליה של המשיבה מס' 3 (להלן: "שניר"), מזוודת תכשיטים בשווי של כ40,000- דולר (להלן: "התכשיטים") לצורך מכירתם. ב. עסקת הקונסיגנציה נעשתה על בסיס היכרות אישית - וקירבת משפחה - בין המשיב מס' 2 למנהלה של המערערת, שאינה נוהגת למכור את מוצריה בקונסיגנציה אלא במקום שמתחייבת עשיית חסד והגשת עזרה אישית. פורמלית, נכרת הסכם הקונסיגנציה עם המשיבה מס' 3; והתכשיטים נמסרו למשיב מס' 2 כמנהלה של המשיבה מס' 3. ברם, למעשה, נעשתה עיסקת הקונסיגנציה על רקע היחסים המיוחדים ששררו בין מנכ"ל המערערת לבין המשיב מס' 2; והתכשיטים נמסרו למשיב מס' 2 על רקע האמון האישי שנתן בו מנהלה של המערערת. המשיב מס' 2 היה בעליה וה"עובד" היחיד של החברה, המשיבה מס' 3; והוא "הפעילה" ופעל מטעמה בעצמו. ג. ביום 7.12.89 נסע שניר במכוניתו לרמת אביב, על מנת להציג את התכשיטים בפני קונה בכח. כאשר הגיע שניר אל חנותו של הקונה המיועד החנה את המכונית במרחק של כ30- מטר מן החנות, נעל את דלתותיה - לרבות תא המטען, שבתוכו נמצאה מזוודת התכשיטים - וניגש לברר אם בעל החנות מצוי במקום. בעל החנות אכן נמצא במקום; ומשגילה ענין בקבלת התכשיטים למכירה בחנותו, חזר שניר אל המכונית על מנת להביא את התכשיטים ולהציגם בפניו. ד. כאשר חזר שניר אל המכונית - לאחר שהותירה ברחוב למשך מספר דקות לפחות - פנה אליו בחור צעיר שעמד בסמוך לה ואמר לו שהבחין באלמוני שהגיע למקום ברכב, פתח את תא המטען של המכונית, לקח משם מזוודה ונעלם. שניר פתח את תא המטען של מכוניתו ומצא כי מזוודת התכשיטים נגנבה. ה. המערערת תבעה מהמשיבה מס' 1 - חברת הביטוח אצלה ביטחה את התכשיטים - לשפותה על הגניבה, מכוח חוזה הביטוח שהיה ביניהן. ברם, המשיבה מס' 1 (להלן: "המבטחת"), סירבה, בטענה כי אין היא חייבת בתשלום דמי הביטוח, משום שגניבת התכשיטים נופלת, בנסיבות הענין, במסגרת "תנאי פוטר" שבפוליסת הביטוח. לפי התנאי הפוטר: הביטוח אינו מכסה גניבה, אם התכשיטים נגנבו ממכונית המבוטח - או של מי מטעמו - כשהיא ”unattended” ; ולטענת חברת הביטוח, התכשיטים נגנבו ממכוניתו של שניר כאשר היתה unattended. ו. במקביל, תבעה המערערת את נזקה מהמשיבים מס' 2 (שניר) ומס' 3 (החברה). ברם, כאמור, המשיבה מס' 3 - עימה נכרתה עיסקת הקונסיגנציה - אינה ברת כושר פרעון; ואילו המשיב מס' 2, סירב לשפות את המערערת בטענה, כי עיסקת הקונסיגנציה נעשתה עם המשיבה מס' 3, ואילו התכשיטים נגנבו ממנו כשפעל מטעמה של המשיבה מס' 3 וכאורגן שלה, ועל כן רק היא אחראית לגניבה כלפי המערערת. ז. על רקע זה, הגישה המערערת תביעה לבית משפט השלום כנגד שלושת המשיבים לתשלום דמי התכשיטים. 3. הדיון בבית משפט השלום א. התביעה נגד המשיבה מס' 1 ("המבטחת") (1) את טענתה בדבר העדר חובה מצידה לשפות את המערערת, ביססה המבטחת על הוראותיו של סעיף 4 לפוליסה, שזו לשונו: “This insurance does not cover. Theft and disappearance of or from road vehicles of every decription owned by or under the control of the assured and/or his or their servants or agents or representatives when such vehicles are left unattended.” כאמור, טענתה של המבטחת היתה, כי הגניבה ארעה כאשר מכוניתו של המשיב מס' 2 היתה ”unattended”; ועל כן, פטורה היא מתשלום דמי הביטוח. (2) בית משפט השלום קיבל טענה זו וקבע: כי אכן, בעת הגניבה היתה המכונית unattended; וכי על כן, חל סעיף הפטור הנ"ל והמבטחת (המשיבה מס' 1) פטורה מתשלום דמי הביטוח. עמדה זו סמך בית משפט השלום, בין היתר, על הפירוש שניתן על ידי הלורד דנינג למושג unattended בפסק דינו בפרשת Starfire Diamond Rings ltd., v. Angel (1962) Lloyds List Law Rep. 217 “I think best found by considering the converse. If a car is “attended” what does it mean? It means that there must be someone able to keep it under observation. That is, in a position to observe any attempt by anyone to interfere with it, and who is no so placed as to have a reasonable prospect of preventing any unauthorized interference with it.” ב. התביעה נגד המשיב מס' 2 ("שניר") (1) עמדת המערערת היתה, כי המשיב מס' 2 נושא באחריות אישית לגניבת התכשיטים. אכן, עסקת הקונסיגנציה נכרתה עם המשיבה מס' 3. ברם, לטענת המערערת, אין בכך כדי לשלול את אחריותו האישית של המשיב מס' 2; וזאת - בהתחשב בכך, שהעסקה השתכללה אך ורק על בסיס קיומם של יחסים אישיים קרובים בין מנהלה של המערערת לבין המשיב 2, והתכשיטים נמסרו לידיו של שניר על בסיס קיומם של יחסים אלה. (2) בית משפט השלום קיבל את עמדת המערערת, לפיה המשיב מס' 2 התרשל בשמירת התכשיטים; כאשר ההתרשלות באה לכלל ביטוי בכך שהותירם ללא השגחה צמודה למשך מספר דקות לא מבוטל, כשהם מוחזקים בתא המטען של מכוניתו, שהיה נעול אמנם אך לא מחובר לאזעקה. (3) ברם, על אף הקביעה האמורה, לא מצא בית משפט השלום דרך לחייב את המשיב מס' 2 אישית בתשלום דמי התכשיטים; וזאת - על אף שקיבל את הטענה לפיה עיסקת הקונסיגנציה נעשתה על בסיס הקשר האישי מיוחד שהיה קיים בין מנהל המערערת לבין שניר. לשיטתו של בית משפט השלום: ההתקשרות העסקית, נעשתה, בסופו של דבר, בין המערערת לבין המשיבה מס' 3; והתרשלותו של המשיב מס' 2 בשמירת התכשיטים ארעה שעה שפעל כאורגן של המשיבה מס' 3. בנסיבות אלו, קבע בית המשפט כי לא ניתן לחייב את שניר אישית בשיפויה של המערערת. ג. התביעה נגד המשיבה מס' 3 ("החברה") (1) בקשר לאחריותה של החברה לגניבת התכשיטים, קבע בית המשפט: כי בנסיבות המקרה יש לראות את החברה כ"שומר שכר" של התכשיטים על פי הוראותיהם של הסעיפים 1(א) ו-(ג) לחוק השומרים תשכ"ז1967- (להלן" "חוק השומרים"); וכי בתור שכזו, היא נושאת באחריות לגניבת התכשיטים, מכוח הוראות סעיף 2(ב) לחוק הנ"ל, אשר זו לשונו: "שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן ...". 2) לנוכח קביעתו זו, חייב בית המשפט את המשיבה מס' 3, לפצות את המערערת בשל גניבת התכשיטים בהיותם ברשותה בסך השווה ל- 42,181,87 דולר. ברם, כאמור, חיוב זה נותר אות מתה בהתחשב בכך, שהמשיבה מס' 3 אינה ברת כושר פרעון. 4. הערעור בבית המשפט המחוזי המערערת - שלא יכלה להיפרע מהמבטחת ומהמשיבה מס' 3 - לא השלימה עם פסק דינו של בית משפט השלום וערערה עליו לבית המשפט המחוזי. להלן, בתמצית, עיקרי הדיון בבית המשפט המחוזי: א. הערעור כנגד הפטור שניתן למבטחת (המשיבה מס' 1) בית המשפט המחוזי דחה את הערעור כנגד המבטחת אגב אימוץ עמדתו של בית משפט השלום, לפיה בעת גניבת התכשיטים היתה המכונית unattended; ועל כן חל בהקשר זה "סעיף הפטור" שבפוליסה. ב. הערעור כנגד אי חיובו של שניר (המשיב מס' 2) אישית (1) בית המשפט המחוזי חרץ את גורל הערעור בעניינו של שניר, בכך שמצאו, ברוב דעות, ששניר לא התרשל בשמירת התכשיטים. לדעת הרוב, די היה בנסיבות המקרה בהכנסת מזוודת התכשיטים לתא המטען הנעול של המכונית - גם אם אינו מחובר למערכת האזעקה - כדי לצאת ידי חובת השמירה, שהיתה מוטלת על המשיב מס' 2 מכח הוראותיו של חוק השומרים; ומכאן - שאין הוא נושא באחריות לגניבת התכשיטים. (2) מאידך גיסא, קבעה דעת המיעוט, כי בהתחשב בכך שהיה ידוע לשניר שתא המטען של המכונית אינו מפעיל את מערכת האזעקה שבה, יש בהותרת התכשיטים בתא, על אף נעילתו, משום רשלנות. עם זאת, גם על פי דעת המיעוט, שניר פטור מאחריות אישית כלפי המערערת, מן הטעם שפעל בענין זה כאורגן של המשיבה מס' 3; וזאת - בהסתמך על האמור בע"א 209/83 סוליפלסט הגליל בע"מ ואח' נ' סטרפלאסט תעשיות (1967) בע"מ ואח' (ל"ח (1), 340): "הכלל הוא, כי מנהל, וכך גם שלוח אינם מתחייבים אישית, אלא אם עולה מהמסמך, כי הם התכוונו ליטול על עצמם אחריות כזו". ג. לסיכום: בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המערערת והותיר על כנה את התוצאה שקבע בית משפט השלום; והמערערת פנתה לבית משפט זה בבקשת רשות ערעור שנדונה כערעור. 5. הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי: אחריות "המבטחת" כנגד הנאת המבטחת מפסקת הפטור שבפוליסה, העלתה המערערת שתי טענות: האחת - כנגד הקביעה כי המכונית הושארה על ידי המשיב מס' 2 unattended; והשנייה - כנגד הפעלת סעיף הפטור על אף שהמשיב מס' 2 אינו נמנה על קבוצת ה"מחזיקים" ברכב, שפסקת הפטור מדברת בהם. לשיטתי, דין שתי הטענות להידחות, ולהלן עיקרי הטעמים לכך: א. פסקת הפטור: משמעות המושג unattended טענת המערערת היא, כי שגו בתי משפט השלום והמחוזי בקביעתם כי המכונית הושארה על ידי המערערת מס' 2 ,unattended במשמעות שיש למושג זה בפסקת הפטור שבפוליסה; וזאת - לנוכח שני פסקי דין מאוחרים לזה של הלורד דנינג והם: O’Donoghue Ltd. V. B.M. Harding (1988) Lioyd’s Rep. 281 (להלן": "פרשת אודונוגיו") ו-Langford v. Legal and General (1986) 2 Lioyd's Rep. 103 (להלן: "פרשת לנגפורד"). שני פסקי דין אלה מסמנים, לשיטת המערערת, תפנית בפרשנות המושג “unattended” לעניינן של פוליסות ביטוח. לדעת המערערת, התפנית נעוצה בצרכיה של שיגרת הפעילות של סוחרי התכשיטים, אשר אינם מסוגלים לעמוד בדרישות המחמירות של הפרשנות שניתנה למושג זה בעבר. טענה זו אינה מקובלת עלי. שני המקרים שעליהם סומכת המערערת את טענתה הינם מקרים מיוחדים, שאינם מסמנים "תפנית" בפרשנותו המסורתית של המושג , unattended אלא, אדרבא, מיישמים אותה. בפרשת לנגפורד דובר במבוטחת, שהחנתה את רכבה סמוך לחלון מטבחה והשאירה אותו שם ללא השגחה צמודה למשך מספר שניות, שבהן הכניסה סלי מצרכים לביתה. במהלך השניות האמורות, הבחינה המבוטחת מבעד לחלון המטבח בדמות אדם ומיהרה אל המכונית שבה נותרו שתי מזוודות. בחוץ נתקלה בגנבים שהפילוה ארצה, פצעו אותה וגנבו את המזוודות. בנסיבות אלו, לא נמצא שהמכונית נותרה unattended; וזאת - בהתחשב בכך, שהיתה כל העת תחת עינה הפקוחה של המבוטחת, אשר נמצאה כל העת בסמוך לה ולא התרחקה ממנה אלא למספר שניות. הוא הדין בפרשת O’Donghue. עניינה של פרשה זו בגניבת מזוודת תכשיטים ממכונית בתחנת דלק, כאשר נהגה שילם עבור הדלק. הנהג - המבוטח - שמר כל העת על קשר עין עם המכונית; והמזוודה נגנבה באותן שניות בודדות שבהן מסר את הכסף לעובד התחנה. המכונית היתה נעולה; והגנב התקרב אל המכונית במסלול ובאופן שלא ניתן היה להבחין בו מן המקום שבו עמד הנהג, הוציא את המזוודה מתוכה בעזרת מפתח מותאם ונעלם. גם כאן לא חלה כל תפנית במשמעותו של המושג unatteded: המכונית היתה תחת בקרה צמודה של המבוטח, פרט לשניות ספורות של מסירת הכסף לעובד התחנה; והמזוודה נגנבה בדרך מתוחכמת, שמנעה מן הנהג שניצב בסמוך למכונית להבחין בגנב. דרישת הפיקוח - attendance - בהקשר זה, אינה מדברת בקיומו של "פיקוח צמוד מוחלט" ואינה מטילה אחריות "מוחלטת" על הנושא בחובת הפיקוח. המדובר בחובת "פיקוח סביר", כפי שהבהיר בית משפט השלום בצטטו את דבריו של הלורד דנינג בפרשת Starfire הנ"ל: “It would be sufficient if he were so close as to have a reasonable prospect of preventing an interference or raising an alarm in the event of an interference or taking some other steps to lead to the apprehension of the theives. I do not think that Lord Denning was the guarantor of the safety of the car or its contents or that the driver assumed the mantle of an insurer.” במצב דברים זה, אין מקום לשינוי במשמעותו המסורתית של המושג unattended , כפי שקבע בית משפט השלום; וטענת המערערת כנגד הנאת המשיבה מס' 1 - המבטחת - מפסקת הפטור שבפוליסה, נדחית. ב. פסקת הפטור: זהות המחזיקים ברכב טענה נוספת שהעלתה המערערת כנגד תחולת פסקת הפטור האמורה, היא: כי פסקת הפטור שבפוליסה מדברת במפורש אך ורק על גניבה מרכב שנמצא ברשותם של "מחזיקים" מסויימים: “Under the control of the assured and/or his or their servents or agents or represntetives ..."; וכי המשיב מס' 2 - אשר החזיק ברכב שממנו נגנבו התכשיטים איננו "עובד, סוכן או שליח" של המערערת ("המבוטחת") כמפורט בסעיף הפטור. אין בידי לקבל טענה זו. לשיטתי, פרשנות ראויה של פסקת הפטור האמורה מחייבת את המסקנה כי מדובר בה ברכב שנמצא בשליטתו של המבוטח ו/או של "כל מי שפועל מטעמו"; ולאו דוקא במי שהוא "עובד, סוכן או שלוח" במשמעות המשפטית המצומצמת. הפרשנות ה"מילולית" שבה נוקטת המערערת, מביאה לכלל תוצאה אבסורדית, שהצדדים לפוליסה בודאי שלא התכוונו אליה; בעוד שהפרשנות המוצעת לעיל, עולה בקנה אחד עם הכוונה המתחייבת מאופיה של ההוראה שבפסקת הפטור ותכליתה. בהקשר זה, עמדו לנגד עיני הדברים הבאים מתוך ספרה של פרופ' ג' שלו, דיני חוזים: "... בעימות בין לשון החוזה ובין כוונת עושיו - יד האחרונה על העליונה. המגמה הפרשנית הנאותה היא 'להתיר מוסרותיהם של המילים הכתובות ולהגיע לחקר הכוונה האמיתית'. לפיכך יתכנו מקרים שבהם תגבר הפרשנות התכליתית של החוזה על פני פרשנותו המילולית, והוא כאשר הקשר הדברים מצביע על כוונה שונה מזו העולה מן המלים כפשוטן". (מהדורת תשנ"ה, עמ' 303). (וראו גם ע"א 5597/90, מז (3) (מזל כהן) וע"א 4628/93, מט (2) 313 (אפופים). וזאת גם זאת, בהמשך דברי יובהר כי לשיטתי אחד המקורות לאחריותו האישית של המשיב מס' 2 לגניבת התכשיטים, נעוץ בהיותו מופקד על שמירתם מטעמה של המערערת; ובתור שכזה בודאי שהוא בגדר "קבוצת מחזיקי הרכב" שהפיסקה מדברת בהם גם מטעם זה. סיכומם של דברים: הערעור כנגד ההחלטה לפטור את המשיבה מס' 1 - המבטחת - מן החיוב על פי הפוליסה, נדחה. 6. הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי: אחריותו של המשיב מס' 2 א. "רשלנות" בשמירת התכשיטים כאמור, לשיטת הרוב בבית המשפט המחוזי, המשיב מס' 2 לא התרשל בשמירת התכשיטים עובר לגניבתם. אין אני מסכים עם עמדה זו ומקובלת עלי עמדת בית משפט השלום ועמדת המיעוט בבית המשפט המחוזי, לפיה המשיב מס' 2 התרשל בשמירת התכשיטים. בנסיבות הענין, אמת המידה להתרשלות היא זו הקבועה בסעיפים 35 ו36 לפקודת הנזיקין; ולשיטתי - לא יכול להיות ספק בכך, שמפיץ תכשיטים סביר, בנעליו של המשיב מס' 2, לא היה משאיר את התכשיטים במכונית חונה ברחוב ללא פיקוח צמוד, למשך דקות ארוכות יחסית, בתא מטען שאינו מוגן באזעקה. כל בר בי רב - ועל אחת כמה וכמה, מי שעיסוקו בהפצת תכשיטים בעלי ערך - מודע לכך שתכשיטים מהווים נושא למעקב לגנבים ולשודדים, הממתינים לשעת כושר לשלוח בהם יד; ועל כן - מוטלת עליו חובה להבטיח, כי בעת שהוא "מטלטל" תכשיטים לצורך הפצתם, יהיו אלה נתונים כל העת תחת פיקוחו, באופן שזר לא יוכל להגיע אליהם מבלי ל"היתקל" בו תחילה, או, למצער, מבלי להזעיקו על ידי מנגנון אזעקה, כאשר הוא נמצא בסמוך להם. המשיב מס' 2 הפר את חובת הזהירות שהיתה מוטלת עליו, כמי שהחזיק בפועל את התכשיטים; והותיר את התכשיטים בנסיבות שאיפשרו את גניבתם באין מפריע ממכוניתו. ב. המקור לאחריות אישית על רקע זה, השאלה שנותרה להכרעה היא שאלת אחריותו האישית של המשיב מס' 2 לגניבת התכשיטים; וזאת - כאשר אין מחלוקת על כך, שפורמלית הוא החזיק בהם כאורגן של החברה (המשיבה מס' 3). לשיטתי - כפי שיובהר להלן - נושא המשיב מס' 2 (שניר) באחריות אישית לגניבת התכשיטים. אחריותו של שניר נובעת מכל אחד משלושת המקורות הבאים: ראשית - מכוח הדוקטרינה של "הרמת המסך", אשר יישומה מתחייב כאן בשל חוסר תום הלב שגילה המערער בכריתת הסכם הקונסיגנציה וביישומו הלכה למעשה; שנית - מכוח שילוב הוראותיהם של חוק המשכון וחוק השומרים, בהתחשב בכך שעסקת הקונסיגנציה מהווה, בנסיבות הענין, עסקת משכון; ושלישית - מן העקרון, שכל אדם נושא באחריות אישית בנזיקין לתוצאות רשלנותו. להלן התייחסות תמציתית לכל אחד משלושת המקורות האמורים: (1) אחריות מכוח "הרמת המסך" כאמור, שתי הערכאות הקודמות לא מצאו לחייב את המשיב מס' 2 בנזקה של המערערת מכוח העקרון של "הרמת המסך". לשיטתי, לא נתנו שתי ערכאות אלו משקל הולם בהקשר זה לאלמנט המרמה וחוסר תום הלב, שבאו לידי ביטוי בהתנהגותו של המשיב מס' 2 כלפי המערערת, בכל הקשור לשמירת התכשיטים. כפי שהתברר במהלך חקירתו הנגדית של המשיב מס' 2, הוא לא הסתפק בביטוח שביטחה המערערת את התכשיטים; והוסיף לכך ביטוח "מרחיב" משלו לזכותו. מעשה זה - על רקע הפרטים שמסר לגביו המשיב מס' 2 בחקירתו - מלמד בעליל, כי המשיב מס' 2 ידע, בעת שקיבל את התכשיטים לרשותו, שאלה לא יזכו אצלו לרמת השמירה הדרושה לקבלת דמי ביטוח על פי פוליסת הביטוח על המערערת במקרה של גניבה, אך לא גילה זאת למערערת. לשון אחר: המשיב מס' 2, לא העמיד את המערערת על כך שרמת השמירה שתינקט אצלו לגבי התכשיטים, תהיה כזאת שאם יגנבו לא תזכה המערערת בתמורתם מחברת הביטוח; ומאידך גיסא, הבטיח לעצמו גביית דמי ביטוח לא לו, אם התכשיטים יגנבו לנוכח רמת השמירה הדלה לה יזכו בהיותם ברשותו. בעדותו הבהיר המשיב מס' 2, כי כאשר נגנבו התכשיטים היה ברור לו שחברת הביטוח לא תחויב בפיצוי עבורם, בהתחשב בנסיבות שבהן הוחזקו בעת הגניבה; וגילה - לראשונה - כי גניבת התכשיטים באה בגדר אחריותה המורחבת של חברת הביטוח שבה ביטח את התכשיטים באופן אישי וכתוצאה מכך זכה בסכום כסף נכבד עקב גניבת התכשיטים (כ20,000- $). וזאת גם זאת, בדרך כלל, קיבל המשיב מס' 2 מהמערערת במסגרת עסקת הקונסיגנציה, תכשיטים בערך כולל של 20,000 דולר; ואילו הפעם ביקש וקיבל - על יסוד האמון האישי שנתן בו מנהלה של המערערת - תכשיטים בסכום כפול. גם הכפלת הסיכון של המערערת במקרה של גניבת התכשיטים לא הניעה את המשיב מס' 2 לגלות למערערת, כי רמת שמירתם של התכשיטים בהיותם ברשותו, לא תגיע לרמה המכוסה על ידי הפוליסה שברשותה. בהתנהגותו האמורה, גילה המשיב מס' 2 חוסר תום לב ביישומו של הסכם הקונסיגנציה, שנכרת על ידו כאורגן של המשיבה מס' 3 עם המערערת; ויחד עם זאת, הציג בפני המערערת - "בשתיקה" - מצג כוזב, לפיו ישמור על התכשיטים ברמת השמירה העונה על תנאי פוליסת הביטוח שעשתה המערערת, כשאין בכוונתו לעשות זאת. בע"א 1569/93 (מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מ"ח(5) 705, אימץ חברי, השופט חשין את עמדתו של הנשיא וינוגרד בבית המשפט המחוזי לפיה: "... די בהפרת חובת תום הלב שאקבע כי המשיב חב בכל התחייבויות החברה"; ובהמשך - "... אף שהמשיב [מאיה] פעל כאורגן של החברה הרי התקיימו בענייננו נסיבות המחייבות התעלמות מיישותה העצמאית של החברה וחיוב המשיב בחובותיה". לכך הוסיף כב' השופט חשין: "בחינת הראיות ... מצדיקה במלואה מסקנה זו. אכן, אין ענייננו במקרה גבול ... אלא במקרה ברור של חוסר תום לב, התנהגות בלתי ראויה וניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית להסתתר ולברוח (תרתי משמע) מפני נושים תמימים" (ההדגשות שלי - י. ק.). ואילו הנשיא שמגר - שהגיע לאותה תוצאה שאליה הגיע השופט חשין בתיק זה - מציין: "חברי משתית את החיוב האישי על עקרון תום הלב בניהול משא ומתן ... הפרת החובה לנהוג בתום לב נעשתה על ידי אי גילוי עובדות חיוניות לצד שכנגד. כמו כן, מסכים חברי לטענה בדבר הרמת מסך ההתאגדות ... לשיטתי לפנינו מקרה מובהק של תרמית ... הערכאה הראשונה ציינה בעת רכישת היהלומים ידע מאיה כי החברה לא תוכל לעמוד בחיוביה. מאיה יצר מצג כי השיקים יפרעו במועדם למרות שהוא ידע היטב את מצבה הפיננסי הקורס של החברה ..." (ההדגשות שלי - י. ק.). דברים אלה יפים אף לנו ויש בהם בסיס לעמדתי בדבר חיובו האישי של המשיב מס' 2, מכוחה של "הרמת המסך" בשל העדר תום לב ומצג כוזב. (2) אחריות מכוח "אופיה" של עיסקת הקונסיגנציה כעיסקת משכון באורח פורמלי ההתקשרות שהביאה להפקדת התכשיטים ברשותו של המשיב מס' 2 היתה "הסכם קונסיגנציה", שנקשר בין המערערת לבין החברה (המשיב מס' 3); כאשר ברור, על פני הדברים, ששיטת הקונסיגנציה נבחרה כאן, בשל כך שהמשיב מס' 2 לא יכול היה לממן את רכישתם של התכשיטים, ומנהלה של המערערת ביקש לסייע לו על רקע של היכרות אישית וקרבה משפחתית ביניהם. כפי שהובהר בפרשת קולומבו (ע"א 455/89, מ"ה (5) 490), מקום שנערכת עסקת קונסיגנציה בשל כך שאין בידי מקבל הסחורה לממן את רכישתה, משמשת הסחורה "משכון" להבטחת החזרתה או החזרת דמי מיכרה; כאשר הבעלות עליה "מועברת" למקבלה, עם מסירתה לידיו. בדרך זו הופכת הסחורה נושא העיסקה למשכון הנמסר לחייב; כאשר ה"נושה" - מוסר הסחורה - רשאי להורות כבעל זכות המשכון, כיצד וברשותו של מי ישמר המשכון. מן ההיבט המשפטי, איפוא, ניתן להתייחס אל העסקה שנקשרה בין המערערת לחברה, כאל "עסקת משכון"; הכפופה לדיני המשכון על אף הכותרת "קונסיגנציה"; הכל כאמור בסעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק המשכון"). במצב דברים כזה: התכשיטים הם ה"משכון", החברה היא "החייב" והמערערת היא "הנושה". במקרה דנן, נמסרו התכשיטים - קרי: המשכון - לחברה (המשיבה מס' 3) בתנאי שיופקדו ברשותו של המשיב מס' 2, כשומר מטעמה של המערערת, שהיא הנושה ובעלת זכות המשכון. בתור שכזה - קרי: בתור מי שהתכשיטים הופקדו בידו על ידי המערערת - חב המשיב מס' 2 חובת שמירה סבירה של התכשיטים במישרין כלפי המערערת; ומשהתרשל בשמירתם - כמפורט לעיל - הפר המשיב מס' 2 את חובתו כלפי המערערת כ"שומר" התכשיטים וחייב על כן בשיפויה על גניבתם. אכן, המשיב מס' 2 הוא אורגן של החברה; ובנסיבות רגילות, הפקדת משכון בידי אורגן של תאגיד, כמוה כהפקדתו ברשות התאגיד. ברם, במקרה דנן, המשכון הופקד בידי המשיב מס' 2 לא כאורגן של המשיבה מס' 3 אלא כשומר מטעם המערערת, על בסיס האמון האישי המיוחד שרחש לו מנהלה של המערערת; ובנסיבות הענין, כאשר אין מקום לחשש שמא יפגעו מכך נושים אחרים של החברה, אין סיבה שלא ליתן בדרך זו תוקף למחויבותו האישית הישירה של המשיב מס' 2 כלםי המערער, שבפועל הפקידה את התכשיטים בידיו. סיכומם של דברים: התכשיטים היו במקרה דנן בחזקת "משכון מופקד", שהופקד על ידי המערערת ברשותו של המשיב מס' 2; ומשנגנבו בשל רשלנותו של המשיב מס' 2 בשמירתם - הוא חב אישית בפיצוי המערערת, בעלת זכות המשכון שהפקידה את התכשיטים ברשותו. (3) אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין כפי שנקבע בע"א 507/79 (ראונדנאף (קורן), לו (2) 757, 794): "עקרון היסוד של דיני הנזיקין הוא, כי מי שמקיים את היסודות של העוולה אחראי למעשיו שלו. מעמדו של המעוול בהיררכיה המינהלית או הביצועית אין בו כדי לשחרר את המעוול מאחריותו. על כן עצם העובדה שאדם מבצע עוולה לא למען עצמו, אלא כעובד או כשליח של אחר, אין בה כדי לשחרר את המבצע מאחריותו בנזיקין. בדומה, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה כאורגן של תאגיד, אין בה כדי לשחררו מאחריות (ע"א 725/78). עמדתם של דיני הנזיקין היא העמדה האינדיבידואליסטית, לפיה כל אדם חטאו יישא". (וראו גם: ע"א 407/89, צוק אור בע"מ, מח (5) 661, 696, והפסיקה המרוכזת שם). ובהמשך (בעמ' 697):- "פעולתו העוולתית של האורגן מקימה איפוא אחריות אישית כפולה. ראשית, אחריות אישית של החברה. שנית, אחריות אישית של האורגן. ודוק: אין בכך שום סתירה לעקרון היסוד בדבר האישיות הנפרדת של החברה ... הוא שנאמר: החברה - לחוד, והאורגן - לחוד". הינה כי כן, הלכה פסוקה היא, כי אדם אשר ביצע עוולה ישא בתוצאות הכרוכות באותה עוולה; ועצם העובדה שאישיות משפטית נוספת נושאת באחריות, אינה פוטרת אותו מאחריות אישית. (ראה גם: פסק הדין שנזכר לעיל בעניין מאיה נ' פנפורד, דברי כב' הנשיא שמגר). המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן "הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין - קיום יסודות האחריות" (ע"א 407/89 הנ"ל, בעמ' 697). כפי שכבר נאמר לעיל, בדרך שבה נהג המשיב מס' 2 בתכשיטים התקיימו כלפי המערערת כל יסודותיה של עוולת הרשלנות הקבועה בסעיפים 35 ו36- לפקודת הנזיקין: התכשיטים הופקדו ברשותו על ידי המערערת והוא חב לה "חובת אבטחה" כנגד גניבתם; ו"הפקרת" התכשיטים במכונית, בנסיבות שבהן הם נגנבו, מהווה הפרה ברורה של החובה האמורה. 6. לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי כדלקמן: א. לדחות את הערעור כנגד המשיבה מס' 1, ולהותיר על כנה את קביעת הערכאות הקודמות, לפיה היא פטורה משיפוי נזקה של המערערת בשל גניבת התכשיטים ממכוניתו של המשיב מס' 2 כשהם .unattended המערערת תשלם למשיבה מס' 1 הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח, ליום מתן פסק הדין. המשיב מס' 2 ישלם למערערת הוצאות משפט בסך 20,000 ש"ח, ליום מתן פסק הדין. ב. לקבל את הערעור כנגד המשיב מס' 2, שניר; ולצרפו לחיובה של המשיבה מס' 3, לשלם למערערת סך של 42,181,87 דולר; וזאת - כאילו חויב בתשלום זה בבית משפט השלום יחד עם המשיבה מס' 3, כאשר הוא והמשיבה מס' 3 נושאים בחיוב כולו, ביחד או לחוד. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש. לוין מקובלת עלי עמדתו של חברי הנכבד השופט קדמי ומטעמיו שדין הערעור שהוגש כנגד המבטחת להידחות. אני מסכים גם לתוצאה של קבלת הערעור ככל שהדבר נוגע למשיב מס' 2 על יסוד אחריותו האישית הנזקית: ע"א 725/78 פ"ד לה(4) 253; ד"נ 7/81 פ"ד לז(4) 688-9. אינני מצטרף לשאר הנימוקים הכלולים בפסק דינו. המשנה לנשיא השופט א. גולדברג אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט קדמי, ככל שמדובר במשיבה מס' 1. אשר למשיב מס' 2, אף אני סבור כי די באחריותו האישית מכוח דיני הנזיקין, כדי להביא לתוצאה אליה הגיע חברי השופט קדמי. ש ו פ ט התוצאה כאמור בפסק דינו של השופט קדמי, בכפוף לצמצום ההנמקה כאמור בהערות המשנה לנשיא והשופט גולדברג. ניתן היום, ט"ז בטבת תשנ"ח (14.1.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי h01.95054380 /שס