פסק-דין בתיק עע"ם 5431/03
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
עע"ם
5431/03
עע"ם 6575/03
עע"ם 655/04
בפני:
כבוד המשנה לנשיא א' מצא
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופט א' רובינשטיין
המערערת בעע"ם 5431/03:
אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ
נ ג ד
המשיבות בעע"ם 5431/03:
1. אל על
נתיבי אויר לישראל בע"מ
2. טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ
3. סופר אימאג' בע"מ
4. גאודע בע"מ
המערערת בעע"ם 6575/03:
סופר אימאג' בע"מ
נ ג ד
המשיבות בעע"ם 6575/03:
1. אל על
נתיבי אויר לישראל בע"מ
2. אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ
3. גאודע בע"מ
4. טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ
5. אימאג' סטור מערכות בע"מ
המערערת בעע"ם 655/04:
אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ
נ ג ד
המשיבות בעע"ם 655/04:
1. גאודע
בע"מ
2. אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ
3. טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ
4. אימאג' סטור מערכות בע"מ
ערעורים על פסקי-דינו של
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים מיום 29.4.03
בתיק עת"מ 1201/02 שניתן על-ידי כבוד השופטת א' קובו ומיום 25.12.03 בתיק
עת"מ 1607/03 שניתן על-ידי כבוד השופט א' טל
תאריך הישיבה:
ט"ז בתמוז תשס"ד
(5.7.04)
בשם המערערת בעע"ם 5431/03:
עו"ד ז' שרף; עו"ד ש' בן-חיים
בשם המשיבה 1 בעע"ם 5431/03:
עו"ד א' וינדר
בשם המשיבה 3 בעע"ם 5431/03:
עו"ד ר' מיכאלי; עו"ד ש' משל
בשם המשיבה 4 בעע"ם 5431/03:
עו"ד ג' אונגר; עו"ד ת' מגיד
פסק-דין
המשנה לנשיא א' מצא:
במכרז שפורסם על-ידי אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (אל-על) הוזמנו הצעות למתן שירותי סריקה של כרטיסי טיסה
ושירותים נלווים. עם המשתתפות במכרז נמנו גם החברות אופטינט ניהול משולב אימג'ינג
בע"מ (אופטינט), סופר אימאג'
בע"מ (סופר אימאג') וגיאודע
בע"מ (גיאודע). הצעתה של
סופר אימאג' נפסלה בנימוק כי אינה עומדת בתנאי סף האיכות שפורטו במכרז. לאחר בחינת
יתר ההצעות הכריזה ועדת המכרזים על הצעתה של אופטינט כעל ההצעה הזוכה במכרז. משתתפות
אחרות במכרז, בכללן סופר אימאג' וגיאודע, הגישו עתירות מינהליות בהן השיגו על צדקת
החלטתה של ועדת המכרזים לזכות את אופטינט. בית-המשפט המחוזי (השופטת א' קובו) לא דן ולא הכריע לגופה בעתירת סופר אימאג',
שהופנתה נגד צדקת ההחלטה לפסול את הצעתה על הסף. בקבלו טענה אחרת של העותרות קבע
בית-המשפט, כי בהליך בדיקתן של ההצעות נפל פגם המחייב את ביטול החלטתה של ועדת
המכרזים. עם זאת סברה השופטת המלומדת, כי בידי אל-על לשקול את האפשרות לקיים הליך
מסוג BEST &
FINAL, שבגדרו תיבחר
ההצעה הזוכה; וכי אם אל-על אכן תחליט לנקוט הליך זה, שוב לא תידרש לעריכתו של מכרז
חדש. גם בהליך האמור (BEST
& FINAL), שננקט על-ידי
אל-על, הוכרזה הצעתה של אופטינט כזוכה במכרז. אלא שבית-המשפט המחוזי (השופט א' טל), שלפניו השיגה גיאודע על צדקת ההחלטה, קיבל את עתירתה,
ביטל את החלטתה של ועדת המכרזים והכריז על הצעתה של גיאודע כעל ההצעה הזוכה במכרז.
2. לפנינו שני ערעורים מטעמה של אופטינט וכן
ערעור מטעמה של סופר אימאג': בעע"ם 5431/03 משיגה אופטינט על צדקת הכרעתה של השופטת קובו לבטל את החלטתה הראשונה של ועדת המכרזים, ואילו
בעע"ם 655/04 משיגה היא על צדקת הכרעתו של השופט טל לבטל את החלטתה השנייה של ועדת המכרזים ולזכות במכרז את
גיאודע. ערעורה של סופר אימאג' (עע"ם 6575/03) מופנה נגד פסק-דינה של השופטת קובו, שכאמור נמנעה מלדון ולהכריע בטענותיה נגד צדקת פסילתה
על הסף של הצעתה.
ייאמר מייד, כי ערעורה של סופר אימאג'
בדין יסודו. אלמלא הגענו למסקנה, כי מן הדין לבטל את המכרז שהתקיים ולהורות לאל-על
לפרסם מכרז חדש, לא היינו רואים מנוס מהחזרת עניינה של סופר אימאג' לבית-המשפט
המחוזי למתן פסק-דין משלים שיכריע בטענותיה. ואולם לנוכח מסקנתנו, כי דין המכרז
שהתקיים להיבטל מכול וכול, התייתר הצורך להכריע בשאלה אם בדין נפסלה הצעת סופר
אימאג' על הסף.
3. בתנאי המכרז נקבע, כי הערכתן של ההצעות
תתבסס על "50% איכות ו-50% מחיר", וכי הצעות שתעמודנה בתנאי סף האיכות
לפי הפירוט שנכלל במכרז, בציון משוקלל השווה ל-75% לפחות, תיבחנה לעניין גובה המחיר,
באופן שכל הצעה תשוקלל על-פי אמות-מידה של איכות ומחיר לכדי ציון משוקלל אחד. עוד
נאמר, כי לפי הצורך ועל-פי שיקול-דעתה תהא אל-על רשאית להזמין מציעים שהצעותיהם
תזכינה לציון משוקלל דומה לניהול משא-ומתן, במסגרת הליך BEST & FINAL. בגדרו יתבקשו המציעים להגיש הצעות מחיר מתוקנות, שלגביהן תקוים
הערכה מחודשת, לגבי הציון המשוקלל של כל אחד מהמשתתפים בהליך, ובמכרז תזכה ההצעה
שתקבל את הציון המשוקלל הגבוה ביותר.
ברם, לאחר פרסום החלטתה הראשונה של ועדת
המכרזים הוברר, כי בדיקת ההצעות שעברו את סף האיכות הנדרש - בכללן הצעות אופטינט
וגיאודע - התבססה על אמות-מידה משניות שמעיקרה לא פורטו בתנאי המכרז. על-פי
אמות-מידה אלו, שהוצעו לוועדת המכרזים (לאחר הגשת ההצעות ולפני פתיחתן), על-ידי
גוף מקצועי שמונה לכך, יוחסו משקלות שונים לעלויותיהם של רכיבים שונים של העבודה
המוזמנת. בעתירות שהוגשו נגד החלטתה של ועדת המכרזים נטען, בין היתר, כי הוועדה לא
הייתה רשאית לבסס את בדיקת ההצעות על קריטריונים שונים מאלה שנקבעו על-ידה בתנאי
המכרז. השופטת קובו קיבלה טענה זו
וקבעה, כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לבסס את בדיקת ההצעות על קריטריונים סמויים;
ומשהוברר כי בחירת הצעתה של אופטינט התבססה על קריטריונים שונים מאלה שפורסמו מראש
במסגרת המכרז, יש לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים.
קביעה זו מקובלת עלינו לחלוטין. בצדק
ציינה השופטת, כי ייחוס משקלות שונים לרכיבי העבודה הביא לתוצאה שונה מזו שהייתה
מתקבלת אילו לרכיבי העבודה היה ניתן, לצורך קביעת המחיר, משקל זהה. על-פי האמור
בתנאי המכרז רשאיות היו המציעות להניח כי בדיקת ההצעות תתבסס על ייחוס משקל שווה
לאיכות ולמחיר (כלשון המכרז: "50% איכות ו-50% מחיר"), ללא שימוש
באמות-מידה משניות לצורך קביעת רכיב המחיר. ייחוס משקלות שונים לרכיבי העבודה
השונים שפורטו במכרז חרג מתנאי המכרז. בצדק, לטעמנו, הטעימה השופטת את החשיבות שיש
לייחס להכללתם במכרז של הקריטריונים והמשקלות שבעל המכרז עתיד להנחות את עצמו
על-פיהם בבחירת ההצעה הזוכה. ואכן, במסירת מידע ברור על אודות אלה למשתתפים במכרז
מותנה שוויון ההזדמנויות בין המתחרים, שהוא מעיקרי יסודותיו של כל מכרז (השוו:
ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה
וקבלנות (1984), פ"ד נ(5) 59, דברי השופטת דורנר בעמ' 67-66 והאסמכתאות המאוזכרות על-ידה; וכן: ע' דקל, מכרזים (כרך ראשון, תשס"ד-2004) עמ' 301 ואילך).
4. עם זאת לא מצאנו מקום לאשר את קביעתה של
השופטת הנכבדה, כי בידי אל-על לשקול את האפשרות לקיים הליך מסוג BEST & FINAL . הזכות לקיים הליך כזה, שמטרתו
להשיג הצעות משופרות, אמנם נשמרה לאל-על במסגרת תנאי המכרז. אך קיומו של הליך
כאמור נועד ויאה רק למקרה שבו לקו הגמר של התחרות במכרז מגיעים מספר מציעים,
שהצעותיהם נמצאו זהות או דומות. ההליך האמור לא נועד להחליף את הליך המכרז, באופן
המאפשר לבעל המכרז לבחור בגדרו בהצעה אחרת מזו שנבחרה על-ידיו לראשונה, או שעל-פי
כללי המכרז ראויה הייתה להיבחר. על כל פנים, נקיטת ההליך האמור אינה יאה למקרים
שבהם נפל פגם, אם במכרז ואם (כמו בענייננו) בהליך בחירתה של ההצעה הזוכה.
לנוכח מסקנתה, המוצדקת, כי השימוש
בקריטריונים סמויים צריך להביא לביטול החלטתה של ועדת המכרזים, היה על השופטת קובו לבחור בין שתי הכרעות חלופיות אפשריות: האחת, ביטול
המכרז וחיובה של אל-על לפרסם ולקיים מכרז חדש; והשנייה, חיובה של ועדת המכרזים
לשוב ולבדוק את ההצעות שהוגשו במכרז בהתבסס על אמות-המידה שפורסמו בתנאי המכרז,
תוך התעלמות מן הקריטריונים שהוצעו לה, לאחר פרסום המכרז, על-ידי הגוף המקצועי. על-כל-פנים,
הדרך שבה בחרה - אפשרותה של אל-על לבחור את ההצעה הזוכה במסגרת הליך מסוג BEST & FINAL - לא הייתה פתוחה לפניה.
5. במסגרת הדיון שקיימנו בעתירות ביקשנו
מבאי-כוח הצדדים למקד את טיעוניהם בשאלה אם, בנסיבות העניין, ניתן עוד להסתפק
בהחזרת ההצעות לבדיקה מחודשת על-ידי ועדת המכרזים. שקילת טיעוניהם של פרקליטי
הצדדים הביאתנו למסקנה כי, חרף ההכבדה שתיגרם עקב כך הן לאל-על והן למשתתפות
במכרז, אין עוד מנוס מביטולו של המכרז ומחיובה של אל-על לפרסם מכרז חדש. ראשית,
מפני שככל שהיה בידינו להתרשם, הקריטריונים הנוספים שהוצעו לוועדת המכרזים על-ידי
הגוף המקצועי, אכן משכללים את הליך הבחירה ומשפרים את סיכוייה של הוועדה לבחור
בהצעה הטובה ביותר. ושנית, לנוכח העובדה שמאז פרסומו של המכרז חלף זמן לא מבוטל,
וניתן להניח - וכך גם עלה מטיעוני הצדדים - כי גם הנסיבות ששררו בעת פרסומו שוב
אינן כשהיו.
6. התוצאה היא שאנו מקבלים את הערעורים
בעע"ם 5431/03 ובעע"ם 655/04. פסקי-הדין, שכנגדם הופנו ערעורים אלה,
מתבטלים. המכרז נשוא הדיון מתבטל ועל אל-על לפרסם מכרז חדש, שיהיה פתוח לכול.
כפועל-יוצא מהכרעתנו, מתייתר הצורך להכריע בערעור בעע"ם 6575/03. ערעור זה
נמחק, מבלי שתהיה בכך משום נקיטת עמדה כלשהי ביחס לצדקת החלטתה של ועדת המכרזים
לפסול על הסף את הצעתה של המערערת. בהתחשב בכלל נסיבות העניין החלטנו להימנע
מעשיית צו להוצאות.
ניתן היום, י"ז בתמוז תשס"ד
(6.7.2004).
המשנה לנשיא ש
ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03054310_F16.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il