עע"מ 5417-13
טרם נותח
אנגידה דג'יטנו נ. שר הפנים
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"מ 5417/13
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"ם 5417/13
לפני:
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט נ' סולברג
המערערים:
1. אנגידה דג'יטנו
2. קפלה אצ'ש דריבו
3. Deribew Engida Mersha ובני ביתו - אשה ו-10 ילדים (מהם שניים נשואים ואבות לילדים)
4. Yalganesh Alehegn Emiru (נפטרה)
5. Mihrt Tiku Kelkay בנה של מערערת 4 ובני ביתו – אשה ו-8 ילדים
נ ג ד
המשיבים:
1. שר הפנים
2. מנהל רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים
ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בעת"ם 11758-12-12 מיום 30.5.2013 שניתן על-ידי השופט ד"ר י' מרזל
תאריך הישיבה:
ג' באב התשע"ד
(30.7.2014)
בשם המערערים:
עו"ד שמואל שנהר
בשם המשיבים:
עו"ד יעל מורג יקו-אל; עו"ד דניאל מרקס
פסק-דין
השופט נ' סולברג:
1. תורף הערעור הוא בשאלת מעמדם של המערערים – האם הם ממלאים אחר התנאים שנקבעו בהחלטות הממשלה בעניין העלאת בני "הפלאשמורה" מאתיופיה למדינת ישראל, ובפרט האם הם שייכים ל"זרע ישראל"?
2. ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ד"ר י' מרזל) בעת"ם 11758-12-12 מיום 30.5.2013. בפסק הדין נדחתה עתירת המערערים נגד החלטת המשיב מס' 1 (להלן: "המשיב"), אשר סירב לבקשה לכניסת המערערים 3 ו-5 מאתיופיה לישראל ולהענקת מעמד מכוח חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל").
עיקרי ההליכים הקודמים
3. במרוצת השנים קיבלה הממשלה מספר החלטות בעניין העלאת בני ה"פלאשמורה" לישראל, במסגרת מאמציה של המדינה להביא לפתרון הולם לסוגיה, ומזור למצוקתם של מבקשי העליה וקרוביהם הנמצאים בארץ. החלטות אלו ותולדותיהן נסקרו בהרחבה בפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 5904/03 אסצ'אלאו אמבאו נ' ממשלת ישראל (21.3.2011). לענייננו אין צורך לחזור על אותן החלטות במלואן, אלא נסתפק בציון העובדה כי החל משנת 2003, נוסף תנאי אשר עבר כחוט השני בכל ההחלטות, אשר קבע כי לשם הענקת מעמד ולאישור כניסה לישראל יש להראות כי המבקשים הם צאצאיהם של יהודי אתיופיה מצד אמותיהם, המבקשים לשוב ליהדותם (ר' החלטת ממשלה מס' 2948 מיום 16.2.2003 (מש/1), סעיף א; החלטת ממשלה מס' 3356 מיום 6.3.2005 (מש/2), סעיף ב(2); החלטת ממשלה מס' 4082 מיום 14.9.2008 (מש/4), סעיף 1(ב) (להלן: "החלטה 4082"); וכן החלטת ממשלה מס' 2434 מיום 14.11.2010 (מש/5), סעיף 2(א) (להלן: "ההחלטה האחרונה")). ההחלטה האחרונה, שמכוחה נדחתה בקשתם של המערערת 4 והמערער 5, מכילה תנאי נוסף והוא כי המבקשים רשומים בפנקס קהילת הממתינים בגונדר משנת 2007, כפי שעודכן בשנת 2010, ואשר מונה 1854 בתי אב ובסך הכל 7846 נפשות (ההחלטה האחרונה, סעיף 2(ב)). כמו כן נדרש, כי קרובי משפחת המבקשים מישראל יגישו את הבקשה (שם, סעיף 2(ג)).
4. המערערים כולם הם בני משפחה השייכים לעדת "הפלאשמורה". המערערות 1 ו-4 והמערער 3 הם אחים. המערערת 2 היא בתו של המערער 3 והמערער 5 הוא בנה של המערערת 4. בקשת המערער 3 ובני משפחתו לכניסה לישראל ולקבלת מעמד מכוח החלטות הממשלה האמורות נדחתה ביום 19.2.2006, ואילו בקשת המערערת 4 ובני משפחתה נדחתה ביום 12.12.2010. שתי הבקשות נדחו על-ידי המשיב בנימוק שהמבקשים (המערערים 3 ו-4) נולדו לאם נוצריה ולהם בני זוג נוצרים. כיום נמצאות המערערות 1 ו-2 בישראל, ואילו המערערים 3 ו-5 שוהים באתיופיה. למרבה הצער, נפטרה המערערת 4 ז"ל בעודה באתיופיה, בעת שהעתירה הייתה תלויה ועומדת לפני בית המשפט המחוזי.
5. המערערים 1, 3 ו-4 הם אחים כאמור, ובנים לגב' זריטו. השאלה העיקרית בה נחלקו הצדדים נוגעת לזהות אימה של זריטו, סבתם של מערערים אלו (וסבתא-רבתא של המערערים 2 ו-5). אין חולק כי אביה של זריטו, מר קסה, הוא מ"זרע ישראל", וכי היה נשוי לאשה יהודיה בשם מנן. המערערים טוענים כי זריטו היא בתה של אותה מנן. ברם, עמדתו של המשיב, לאחר בירורים שערך, היא כי זריטו היא בתם של קסה ושל אשה אחרת בשם דינגוט, שעבדה בביתו במשק בית. אותה דינגוט אינה מבני הפלשמורה אלא נוצריה גמורה משבט "בריה", ולפיכך זריטו (וצאצאיה) אינם ממלאים אחר התנאים המנויים בהחלטות הממשלה לשם קבלת מעמד.
6. בעקבות החלטות המשיב הגישו המערערים עתירה לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (עת"ם 5953-02-11). העתירה האמורה נדונה לפנַי בעת כהונתי בבית המשפט המחוזי. בפסק דין מיום 9.12.2011 נעתרתי לעתירה בחלקה והוריתי על השבת עניינם של המערערים לבחינה מחודשת של המשיב על מנת ליתן החלטה חדשה. זאת, עקב החשש כי המשיב התייחס לנתונים עובדתיים שגויים, בעיקר בכל הנוגע להיותו של כפר מוצאם, ספנקארה, כפר המיושב אך ורק על-ידי נוצרים גמורים. באותו פסק דין הסתמכתי, בין היתר, על תצהירים נוספים שהגישו המערערים בסמוך למועד הדיון, בהם נטען כי בספנקארה התגוררו גם אנשים מ"זרע ישראל".
7. בהתאם לפסק הדין האמור הגישו המערערים בקשה חדשה לבחינת עניינם, ואולם גם זו סורבה על-ידי המשיב ביום 28.10.2012. בהחלטתו המעודכנת הכיר המשיב בכך שבכפר ספנקארה חיו הן נוצרים והן מתנצרים שחלקם הם צאצאיהם של בני ה"פלאשמורה". עם זאת, נכתב בהחלטה כי גם לאחר בירורים נוספים שערך המשיב בקרב בני משפחת המערערים, נותר הוא בהערכתו כי גב' זריטו, אמם של המערערים 1, 3 ו-4, היא בתה של נוצריה גמורה בשם דינגוט (אשר ככל הנראה אימצה אף היא את השם מנן). לאור האמור, קבע המשיב כי המערערים אינם זכאים למעמד מכוח החלטות הממשלה הרלבנטיות. נגד החלטה זו הגישו המערערים עתירה נוספת לבית המשפט לעניינים מנהליים, היא העתירה מושא ערעור זה.
8. בעתירתם הנוספת טענו המערערים כי הם זכאים לעלות לישראל מכוח החלטות הממשלה. לטענתם, שמו של המערער 3 מופיע במסמך הידוע כ"סקר אפרתי-ולדמן", אליו הפנתה החלטה 4082 (סעיף 1(א)), והוא מסומן בו כמי שמשתייך ל"זרע ישראל". יצוין, כי המערער אינו רשום בפנקס קהילת הממתינים בגונדר, כנדרש על-פי ההחלטה האחרונה, ואילו המערערים 4 ו-5 כן רשומים בו. עוד טענו המערערים נגד מסקנות המשיב בדבר מוצאם, כאשר לשיטתם על-פי הראיות הקיימות יש לקבל את הגרסה לפיה זריטו היא בתה של מנן ומ"זרע ישראל". המערערים טוענים בתוקף כי מעולם לא הייתה בנמצא אשה בשם דינגוט בביתו של סבם, מר קסה. כמו כן נטען כי שעה שאחיהם של המערערים 3 ו-4 נמצאים בישראל, הרי שההחלטה שלא להעלות דווקא אותם עומדת בניגוד לעקרון השוויון והריהי אפליה פסולה.
9. לעומתם טען המשיב כי יש לדחות את העתירה. אשר למערער 3 נטען כי אינו עומד בתנאי ההחלטה האחרונה, שכן אינו רשום בפנקס קהילת הממתינים בגונדר. ביחס לכל המערערים עמד המשיב מאחורי מסקנתו בנוגע לגב' זריטו, והסביר כי מסקנה זו מבוססת על תיקי המערערים ובני משפחתם וכן על ראיות חיצוניות חסויות, שעניינן עדויות מפי "יודעי דבר" שלא נמסרו שמותיהם, המכירים היטב את המשפחה המדוברת. אשר לטענת האפליה הפנה המשיב לכך שהמערערים שנכנסו לארץ הגיעו אליה מתוקף היותם בני זוג לזכאים אחרים, או בנסיבות שבהן הבדיקות שנערכו בעת הכניסה לישראל לא היו מעמיקות.
10. בית המשפט קיים שני דיונים במעמד הצדדים, וכן דיון במעמד צד אחד, בהסכמת בא כוח המערערים, בו פירט המשיב את ראיותיו החסויות לפני בית המשפט. לאחר שמיעת הראיות וטיעוני הצדדים, ולאחר שבא כוח המערערים דחה את ההצעה לפניה לוועדה ההומניטארית ועמד על קבלת פסק דין, החליט בית המשפט לדחות את העתירה. בפסק הדין קבע בית המשפט כי הנטל הראשוני להבאת ראיות מנהליות להוכחת זכאות רובץ על כתפי מבקש המעמד, ולאחר שהלה ביסס "חזקת זכאות" עובר הנטל אל הרשות, במידה שהיא מבקשת לסתור את החזקה. בעניין דנן הדגיש בית המשפט את הקושי הקיים בהבאת ראיות מנהליות מבוססות, שכן "המציאות באתיופיה היא "מציאות הנעדרת רישום ונעדרת מסמכים". אופיין וטיבן של הבדיקות מוכתב מכורח מציאות זו כאשר הבדיקות שנעשות מסתמכות דרך כלל על עדויות ובירורים בעל-פה; שיחות וליקוטי מידע מפה לאוזן תוך הצלבת מקורות – בני משפחה, מכרים ושכנים (סעיף 58 לתשובה). מדובר גם בבירור המתייחס לעבר הרחוק" (פסקה 27 לפסק הדין).
11. מכאן נפנה בית המשפט לניתוח הראיות שהובאו לפניו. אשר לראיות המערערים, הרי שאלו הסתמכו על רישומו של המערער 3 בסקר "אפרתי-ולדמן", וכן על מספר תצהירים מפי קרובי משפחה בהם נטען כי זריטו היא בתה הצעירה של מנן, אשתו של קסה, כי היא מ"זרע ישראל", וכי מעולם לא שמעו על אשה בשם דינגוט. בנוסף הוגש תצהירו של הרב ולדמן לשם חיזוק אמינותו ומשקל עדותו של אחד המצהירים מטעם המערערים, מר טרקן טסמה, בשל מעמדו של הלה בקהילה ובקיאותו בייחוסם של בני העדה באזור מגוריו. כמו כן צויין שימוע שנעשה למערער 3 מטעם המשיב ביום 11.11.2004, בו חזר על טענותיו. יצויין כי ביחס לשימוע זה טען המשיב כי כבר אז נכתב ברישומי עורך השימוע כי המערער 3 מתקשה בהסבר שיוכה של אמו ל"זרע ישראל" ובמתן פרטים רלבנטיים הנוגעים למוצאו. על סמך הנתונים שלפניו קבע בית המשפט המחוזי כי ראיות המערערים עולות לכדי ביסוס עמידתם בנטל הראשוני להוכחת שיוכם ל"זרע ישראל" מצד אימותיהם.
12. מנגד, גרסתו העובדתית של המשיב התבססה על בירורים נרחבים שעשה, הכוללים שיחות טלפוניות עם מספר מקורות שונים. המשיב סירב לחשוף את זהותם של "יודעי דבר" אלו מחשש לשלומם, ואולם ציין כי הם מוכרים היטב ובקיאים בייחוס בני הקהילה, ושניים מהם אף הכירו אישית את זריטו, כי משפחת המערערים ומשפחות אחרות נעזרו בהם לשם בדיקת זכאותם לכניסה לישראל, וכי הם מילאו תפקיד חשוב בעריכת סקר אפרתי-ולדמן ובבדיקות פרטניות אחרות שעורך המשיב. כמו כן הפנה המשיב לקשיים שעלו בתחקיר שנעשה למערער 3 ולהצלבות אל מול תיקים של בני משפחה אחרים שעלו לישראל, מהם עלה כי המערערים 3-5 אינם מ"זרע ישראל". בתצהיר משלים מסר נציג המשיב כי ערך בירורים נוספים עם ארבע מאחייניה של גב' מנן וכן עם חלק מנכדיה. בכל השיחות שנערכו ציינו הדוברים כי למר קסה נולדה בת מחוץ לנישואין, ואולם את מוצא האם סירבו למסור. כמו כן צויין, כי משמעות השם "זריטו" הוא "הזרע שלי", וכי לא נהוג לתת שם זה לילדים שנולדים במסגרת קשר נישואין, אלא דווקא מחוצה לו (יצויין, כי טענה זו הוכחשה על-ידי המצהירים מטעם המערערים). בדיון שנערך במעמד צד אחד חשף נציג המשיב לפני בית המשפט את זהותם של אותם מקורות ואת הטעמים להסתרתה, השיב לשאלות בית המשפט, ומסר לעיונו תרשומות שונות שערך בעקבות השיחות שקיים. בהתייחס לראיות האמורות קבע בית המשפט, כי לאחר בחינה קפדנית הגיע למסקנות כי המקורות שעליהם התבסס המשיב מהימנים ומגוונים, וכי לא נראה כי קיים מניע כלשהו בעטיו ימסרו מידע לא מדוייק ביחס למערערים. חלק מאותם מקורות (למעלה מארבעה מקורות שונים) תמכו פוזיטיבית בגרסה לפיה זריטו היא בתה של אשה אחרת, בין אם ידעו לנקוב בשמה, בין אם לאו, וחלקם ציינו כי למר קסה היתה אשה נוספת בשם דינגוט, אשר עזבה את הבית מסיבות אלו ואחרות. אף אחד מאותם מקורות לא תמך בגרסה אשר לה טוענים המערערים, למעט מקור אחד שחזר בו כאשר עומת עם גרסת המשיב.
13. בית המשפט הוסיף והתייחס בפסק הדין לקושי העולה מכך שאותם "יודעי דבר" מסרו את המידע האמור בשיחות טלפוניות, מבלי להגיש תצהיר או להופיע לפני בית המשפט, ומבלי שלעותרים ניתנה ההזדמנות להתמודד עם טיעוניהם ולנסות להפריכם. עם זאת, אליבא דבית המשפט: "נתונים אלו אינם פוסלים את הראיות הללו מלהילקח בחשבון בשיקול דעתו של המשיב בנסיבות המקרה. כך, שכן לפי מבחן ה"ראיה המנהלית" סבירה עמדת הרשות ליתן להן משקל – ואף משקל של ממש, ובשים לב לראיות שניתן מלכתחילה להביא בעניין זה ביחס למצב הקיים באתיופיה; לזמן הרב שחלף ולסוג המידע בו מדובר – שאלת ההשתייכות ל"זרע ישראל" – מדורי דורות" (פסקה 47 לפסק הדין). לאור האמור, קבע בית המשפט כי על סמך מכלול הראיות המנהליות שעמדו לפני המשיב, ועל-פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה, עמדת המשיב בדבר היות המערערים 3-5 שלא מ"זרע ישראל" אינה נגועה בחוסר סבירות ואין מקום להתערב בה.
14. בשולי הדברים התייחס בית המשפט גם לאי-הבהירות שעלתה במסגרת העתירה הראשונה על אודות כפר מגוריהם של המערערים, וקבע כי במסגרת התצהיר המשלים הבהיר המשיב את התייחסותו לסוגיה באופן משביע רצון. אשר לטענות המערערים ביחס לשינויים ולחוסר עקביות בגרסת המשיב, נקבע כי מדובר באי-דיוקים בניסוח העמדה ולא בשינויי גרסה ברורים, וכי מכל מקום הבירורים הנוספים שנעשו תומכים בעמדה הסופית של המשיב. ביחס לטענת ההפליה הדגיש בית המשפט כי לא הונחה תשתית מספקת לטענה, וכי לא נסתרו הסברי המשיב ביחס לנסיבות שבהן הותרה עלייתם ארצה של המערערים 1-2 ובני משפחה נוספים של המערערים. לאור כל האמור, דחה בית המשפט את העתירה.
עיקרי נימוקי הערעור
15. מכאן הערעור שלפנינו, בגדרו טוענים המערערים כי פסק הדין בטעות יסודו וכי יש להורות על ביטולו. לטענת המערערים, בית המשפט המחוזי לא העניק את המשקל ההולם לסתירות ולפגמים שבראיות המשיב. לטענתם, המשיב שינה ופיתח את גרסתו מעת לעת, כאשר בתחילה גרס כי זריטו היא בתה של מנן ושתיהן נוצריות, לאחר מכן ציין כי לגב' מנן יש שם אחר והוא דינגוט, ולבסוף הבהיר כי מנן ודינגוט הן שתי נשים נפרדות, כאשר הראשונה היא אשתו החוקית של מר קסה מ"זרע ישראל" והאחרונה היא נוצריה גמורה. עוד מזכירים המערערים כי המשיב טעה בעבר כאשר הצהיר חד-משמעית כי הכפר ספנקארה כולל נוצרים גמורים בלבד, דבר אשר התברר כלא מדויק ומסיבה זו אף התקבלה עתירתם הראשונה של המערערים. נתונים אלו, אליבא דהמערערים, מביאים למסקנה כי יש להתייחס בספקנות לגרסת המשיב. לדידם אין מדובר רק ב"אי דיוקים" אלא בסתירות חזיתיות ומהותיות, המעמידות בספק את חזקת תקינות המינהל ביחס להחלטות שקיבל המשיב בהתבסס על אותם נתונים. עוד הם מצביעים על תמיהות העולות מגרסת המשיב, כגון העובדה כי בשום מקום לא צוינה דינגוט בשמה המלא, הכולל את שם האב והסב, כמקובל באתיופיה – עובדה המקשה על מציאתה, ולשיטת המערערים מעלה את השאלה האם אשה זו היתה כלל בנמצא.
16. בניגוד לכך, מונים המערערים את הראיות שהובאו מטעמם, שהן ראיות פוזיטיביות ומשמעותיות. ראיות אלו כוללות, בין היתר, את סקר אפרתי-ולדמן ופנקס ראשי המשפחות באדיס אבבה משנת 2003, אשר בשניהם סומן המערער 3 כמי שבא מ"זרע ישראל", וכן את פנקס קהילת הממתינים בגונדר כפי שעודכן בשנת 2010, בה מופיעים המערערים 4 ו-5. לטענת המערערים, על אף שבכך אין ראיה ישירה, הרי שיש להעניק לראיה זו משמעות רבה, שכן מדובר ברשומה מוסדית אשר נערכה לאחר סינון קפדני ואף זכתה למעמד בהחלטה האחרונה. עוד הם מפנים לתצהירים השונים שהובאו מטעמם, וביניהם תצהירו של טרקן טסמה, אשר עדותו תוארה על-ידי הרב מנחם ולדמן כבעלת משקל רב, וכן תצהירים של קרובי משפחה נוספים התומכים בגרסתם.
17. המערערים סבורים כי בעניין דנן על המשיב להצטייד בראיות חד-משמעיות ומשכנעות לשם דחיית בקשתם, שכן מדובר בהחלטה הנוגעת לזכויות יסוד שלהם המוכרות בדין הישראלי, בדמות זכות השבות והזכות לאיחוד משפחות. המערערים מלינים על כך שבית המשפט המחוזי הסתפק בבחינת סבירות החלטת המשיב ולא נכנס בעצמו בעובי הקורה לבחינת הראיות שלפניו ושקלולן אלו מול אלו. אילו היה עושה כן, כך המערערים, אין ספק כי היה נוכח לדעת שמאזן הראיות נוטה בברור לטובתם. המערערים ערים כמובן לכך שמצד המשיב הוגשו ראיות חסויות שאליהן לא נחשפו, וכי הדבר נעשה בהסכמתם. עם זאת הם מטעימים כי זהותם של המקורות האמורים לא נחשפה וכי הם לא הגישו כל תצהיר ולא העידו לפני בית המשפט, על כל המשתמע מכך. עוד הם מציינים כי "אולצו" להסכים להליך זה, והסכמתם ניתנה אך ורק כדי למנוע מצב בו תקום לטובת הרשות חזקת תקינות בשל העדר הסכמה מצדם. עם זאת, לטענתם של המערערים, שימושו של המשיב בהליך שמיעת ראיות חסויות בהליך אזרחי ולא בטחוני הוא שימוש שאינו ראוי, ומכל מקום ציפו כי בית המשפט לא יתן יד לכך, ידחה את הבקשה, ולחלופין יבחן בקפדנות יתר את הראיות המוצגות לפניו ואת מקורן. המערערים סבורים כי משקלן של הראיות הפוזיטיביות שהביאו אכן עומד בנטל הראשוני להוכחת זכאותם, וכי התרשומות שערך נציג המשיב בעניינם אינן מספיקות על מנת לסתור את החזקה שנוצרה לטובתם. בנוסף הם טוענים כי גם מאזן הנוחות נוטה במובהק לכיוונם. מכל הטעמים דלעיל, מבקשים המערערים כי פסק הדין יבוטל וכי תותר כניסתם לארץ של המערערים 3 ו-5.
עיקרי טענות המשיב
18. המשיב סבור כי דין הערעור להידחות, וכי לא נפל פגם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. לדידו של המשיב, התנאים שנִמנוּ בהחלטות הממשלה למתן זכאות לכניסה לישראל, לרבות ההחלטה האחרונה, הם תנאים מצטברים. עצם הימצאותו של מבקש כניסה ברשימה הרלבנטית אינה משמיעה בהכרח כי הוא נמנה על "זרע ישראל", והדבר טעון בחינה פרטנית על-ידי המשיב. אשר למערערים עצמם מטעים המשיב כי נערכו מספר בדיקות ובירורים בעניינם, אשר כללו בדיקות רוחביות השוואתיות, הצלבת תיקי בני משפחה, בדיקות מסמכים ותחקירים של בני משפחה הנמצאים בישראל. המשיב עומד על כך כי ההחלטה שקיבל היא החלטה סבירה בנסיבות העניין, וכי המידע שעליו התבסס לשם דחיית בקשת המערערים הוא מוצק ומבוסס, ואומת ממספר כיוונים. לטענתו של המשיב, בית המשפט המחוזי בחן בעצמו את הראיות המנהליות שהוצגו לפניו, הן הגלויות, הן החסויות, ואין לערכאת הערעור להתערב בקביעות אלו. אשר להסתמכות המערער 3 על הימצאותו ברשימת סקר "אפרתי-ולדמן", נטען כי הדבר אינו רלבנטי להחלטה האחרונה, היא ההחלטה התקפה בענייננו, וכי המערער 3 אינו נמצא ברשימה הנדרשת, קרי פנקס הממתינים בגונדר.
19. בכל הנוגע לראיות שהביאו המערערים טוען המשיב כי אין בהן בכדי לשאת בנטל הנדרש להוכחת היותם מ"זרע ישראל". אשר לטענת שינוי הגרסאות מצד המערערים נטען בתשובה כי אין מדובר בשינוי גרסה חזיתי, אלא באי-דיוקים בהם מנסים להיתלות המערערים, ואולם כלל החומר שהצטבר אינו סותר את עמדת המשיב. מדובר אפוא, לטענת המשיב, במסקנה שעלתה מצירופן של ראיות רבות ולאחר מספר בדיקות דקדקניות חוזרות ונשנות. בנסיבות אלו, כך המשיב, אין עילה להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, אשר לא מצא מקום להתערב בהחלטתו הסבירה של המשיב.
דיון והכרעה
20. עובר לדיון בערעור שהתקיים ביום 30.7.2014 הובא לעיוננו החומר החסוי שעמד לפני בית המשפט המחוזי וכן פרוטוקול הדיון שנערך במעמד צד אחד, הכולל את השאלות שנשאל נציג המשיב על-ידי בית המשפט ואת התשובות שנתן. לאחר ששמענו את טענות הצדדים ובחנו את טיעוניהם בעל-פה ובכתב, דומני כי אין בידינו לקבל את הערעור.
21. בראשיתם של דברים יש להזכיר את ההבחנה בין יהודי אתיופיה מ"ביתא ישראל", הזכאים למעמד מכוח חוק השבות, תש"י-1950 (להלן: "חוק השבות"), לבין אלו מ"זרע ישראל", שאינם יהודים בעצמם (או בקרבה ישירה ליהודים), אלא שהם נצר למשפחות יהודיות בעברן. אנשים אלו אינם זכאים למעמד מכוח חוק השבות. כניסתם לישראל והמעמד שקיבלו נובעים מהוראות חוק הכניסה לישראל ומהחלטות הממשלה הרלבנטיות שאוזכרו לעיל, וכפופים לתנאים שנקבעו בהן.
22. עוד יש להזכיר, בחינת מושכלות ראשונים, כי המשיב, ככל רשות מינהלית, הוא בעל שיקול דעת רחב בהפעלת סמכותו המקצועית ובקביעה האם אכן עומד מבקש המעמד בתנאים שנקבעו בהחלטות. כידוע, על המשיב להפעיל את שיקול דעתו באורח סביר, ובית המשפט לא יִטה להחליף את שיקול דעתו של המשיב בשיקול דעתו-שלו. כל עוד החלטת הרשות אינה נגועה בחוסר סבירות, בשיקול זר או בהפליה, לא יתערב בה בית המשפט, וזאת מתוך הכרה בסמכותה ובמומחיותה המקצועית של הרשות (בג"ץ 8047/11 בנימין סובול נ' משרד הפנים (17.2.2013) פסקה י' וההפניות שם (להלן: "עניין סובול"); בג"ץ 708/06 מרינה גורסקי נ' משרד הפנים (23.9.2007), פסקה 10; דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי (2010), 620-625 (להלן: "ברק-ארז")).
23. לשם גיבוש החלטה כאמור מחוייבת הרשות, כחלק מדרישת הסבירות בהפעלת סמכותה, לאסוף נתונים ולבסס תשתית עובדתית הולמת. עם זאת, אין הרשות המינהלית כפופה לדיני הראיות הנוהגים בבתי משפט, ותחתיהם היא יכולה להסתמך על "ראיות מינהליות". על-פי פסיקת בתי המשפט, "ראיות מינהליות הן ראיות שאדם סביר ורשות סבירה היו מסתמכים עליהן ורואים אותן כבעלות ערך הוכחתי ראוי ומספיק בנסיבות המקרה" (בג"ץ 394/99 סופיה מקסימוב נ' משרד הפנים, מנהל האוכלוסין, פ"ד נח(1) 919, 928; בג"ץ 4504/05 ראיסה ולידמיר סקבורצוב נ' השר לביטחון פנים (4.11.2009), פסקה 15 (להלן: "עניין סקבורצוב"); וכן ברק-ארז, 444-446). עוד נקבע, כי עוצמת הראיות המנהליות הנדרשות לשם גיבוש החלטה עשויה להשתנות, וכי בין היתר תידרש אמת מידה ראייתית מחמירה יותר, מקום בו ההחלטה המינהלית היא כזו הפוגעת בזכויות יסוד של אדם, או כאשר נפגע אינטרס ההסתמכות או הציפייה הלגיטימית שלו: "לא די בכך שתהיינה בפני הרשות המינהלית ראיות המאששות על-פי תוכנן את מסקנותיה. אם יש בהן פגיעה בזכויות קיימות, לרבות זכויות קנייניות, הן צריכות להיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות כדי שיוכלו להוות תשתית להחלטה. כגודל הזכות העלולה להיפגע כן גודלה ועוצמתה של הראיה הנדרשת" (בג"ץ 3379/03 אביבה מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 899 (2004); עניין סקבורצוב, פסקה 23 וההפניות שם; עע"ם 9018/04 סאלם מונא נ' משרד הפנים (12.9.2005), פסקה 9 (להלן: "עניין מונא"); ברק-ארז, 447-449 וההפניות שם). עוצמת הראיה המינהלית הנדרשת אף מושפעת, מטבע הדברים, מעוצמת הראיות אשר הובאו על-ידי מבקש הזכות או המעמד.
24. בענייננו טוענים המערערים נגד התבססותו של המשיב על ראיות שהן בגדר עדות שמועה, מכלי שני, ובהתבסס על דיווחיהם של גורמים שונים, "יודעי דבר". לטענתם אין ראיות אלו מספיקות בנסיבות העניין, בהתחשב בראיות שהובאו מצִדם (הרשימות מתוך סקר "אפרתי-ולדמן" ופנקס הממתינים בגונדר, ותצהירים תומכים של בני משפחה), ובהתחשב בעוצמתן של הזכויות הנפגעות – זכות השבות והזכות לאיחוד משפחות. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, אין חולק כי המערערים אינם באים בגדר אלו הזכאים למעמד מכוח חוק השבות, וזכות זו אינה עומדת להם. אשר לזכות לאיחוד משפחות, הרי שעל-פי מהותה והטעמים שבבסיסה, זו משתרעת על הזכות לאיחוד עם המשפחה הגרעינית, קרי, בני זוג או ילדים הסמוכים על שולחנם, מתוך תפיסה כי התא המשפחתי המצומצם הוא התא החברתי הבסיס הראוי להגנה (השוו בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 285-290 (2006)). ככלל, היקפה של הזכות אינו כולל גם איחוד של אדם עם אחיו ואחיותיו (המערערת 1 והמערערים 3 ו-5), ואף הטענה כי היא חלה על הורה ובן בגיר אשר יצא מרשות הוריו והקים משפחה משלו (המערערת 2 והמערער 3) אינה נקיה מספקות. בענייננו ספק אם מדובר בזכות יסוד חוקתית העומדת למערערים. מכל מקום, גם כאשר דובר בזכות כניסה לישראל מכוח חוק השבות או בגין זכות לאיחוד משפחות, הכירה הפסיקה בסמכותה של הרשות להסתמך על ראיות מינהליות המתאימות בנסיבות העניין, במיוחד כאשר על מבקש המעמד מוטל הנטל הראשוני להוכיח את זכאותו ולהקים "חזקת זכאות" לטובתו (ראו למשל בג"ץ 2185/05 ליליה סורינה נ' משרד הפנים – מינהל האוכלוסין (2.2.2010), פסקה כ"ב וההפניות שם; עניין סובול, פסקה י"א וההפניות שם; עניין מונא, פסקה 9). עם זאת, הדרישה לאמת מידה ראייתית מחמירה יותר הוחלה כאשר היה מדובר בהליך לביטול אזרחות או אשרת עולה, או לאחר שהראיות שהובאו על-ידי מבקש האזרחות הקימו "חזקת זכאות" שיש להפריכה (עניין מקסימוב, פסקה 16; ברק-ארז, 450 וההפניות שם).
25. איני מוצא פגם בהתבססותו של המשיב על סוג הראיות שהובאו לפניו, וזאת בהתחשב בנסיבות המיוחדות הקיימות בכל הנוגע לבירור שייכותם של העולים מאתיופיה ל"זרע ישראל", "במציאות ללא מסמכים", כפי שתוארה על-ידי בית המשפט המחוזי. יתרה מכך, גם הראיות שהובאו על-ידי המערערים אינן שונות במהותן. בכל הנוגע לרשימות השונות בהן תועדו המערערים כשייכים ל"זרע ישראל", הובהר כי אלו אינם מקימים חזקה חלוטה, אלא מהווים אך ורק את "שער הכניסה" לבחינה פרטנית על-ידי המשיב. אשר ליתר הראיות שהביאו המערערים, הרי שאין מדובר במסמכים רשמיים של הרשויות באתיופיה (שכגון אלו, כאמור אינם בנמצא), אלא בעדויות מפי מכרים ובני משפחה, וזאת בדומה לראיות הנגדיות שעליהן התבסס המשיב.
26. כמו כן, איני רואה לנכון לקבל את טענות המערערים נגד דרך הילוכו של בית המשפט המחוזי. בית משפט זה קבע לא פעם, כי בית המשפט לעניינים מינהליים מבקר אמנם את ההחלטות של הרשות המינהלית, ובמסגרת זו עשוי לבחון אף את התשתית העובדתית שנלקחה בחשבון בעת קבלת ההחלטה. יחד עם זאת, גם בכל הנוגע לקביעת הממצאים העובדתיים על בית המשפט לנקוט בריסון עצמי, והוא איננו צריך לשים עצמו בנעלי הרשות המינהלית. לפיכך במעמד זה אין עליו לנהוג כערכאה דיונית ולהחליף את הרשות בבחינת הראיות עצמן, ועליו להתערב בשיקול דעתה במצבים נדירים בלבד:
"תכליתו של בית המשפט לעניינים מינהליים לא הייתה הקמה של ערכאה דיונית שתפקידה לקבוע ממצאים עובדתיים בסכסוכים בין הפרט לרשות המינהלית... יישום עקרונות אלו במקרה שבפנינו מראה כי התערבות במימצאים שנקבעו על-ידי המשיב, הגם שהיא אפשרית, תיעשה במשורה, בנסיבות מיוחדות ובשימת לב לרציונל של מעמד הרשות המינהלית כרשות מקצועית האמונה על העניינים שבסמכותה" (עע"ם 10811/04 מוחמד עבדאללה סורחי נ' משרד הפנים, פ"ד נט(6) 411, 417 (2005); עניין מונא, פסקה 13; בר"מ 7363/09 מרכז משען בע"מ נ' עיריית תל-אביב יפו (2.3.2010), פסקה 9; אורי גורן, בתי משפט מינהליים (2008) 297-298).
27. בענייננו הלך בית משפט קמא כברת דרך בבחינת הראיות שעמדו לנגד עיני המשיב עובר לקבלת ההחלטה בעניין המערערים, ובחן אותן לעומקן. עם זאת, בסופו של דבר מצא כי על אף "חזקת הזכאות" הנובעת מהראיות שמטעם המערערים, הרי שהממצאים העובדתיים הסופיים שנקבעו על-ידי המשיב לא לקו בחוסר סבירות המקים עילה להתערבות במסקנתו. בכך יִשׂם בית המשפט כדבעי את ההלכות הנוהגות, ואין מקום לטענת המערערים בעניין זה.
28. אשר להתבססותו של בית המשפט על ראיות חסויות שהוצגו לו מטעם המשיב, מדובר בהליך מקובל בבית המשפט לעניינים מינהליים, ככל שהדבר נעשה בהסכמתו של הצד שכנגד (ר' בר"מ 2904/12 מרים אסדי נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (12.4.2012), פסקה 10 וההפניות שם; ברק-ארז, 460). המערערים טוענים כי "אולצו" להסכים להצגת הראיות החסויות. ואולם "האילוץ" האמור הוא פועל יוצא של כללי יסוד במשפט המינהלי.
29. כפי שפרטנו לעיל, הרשות המינהלית איננה בית משפט ואינה כפופה לדיני הראיות, ולפיכך היא מוסמכת לבסס את החלטתה, בין היתר, גם על ראיות חסויות. נוסף לכך עומדת כזכור חזקת תקינות המינהל לטובת הרשות, ונטל הראיה מוטל דווקא על כתפי זה העותר להפריכה. יסודות אלו הינם יסודות מושרשים ובלתי מעורערים במשפט המינהלי. צירופם של היסודות האמורים מוביל למסקנה כי מקום בו אין הסכמה לא יעיין אמנם בית המשפט בראיות החסויות, ואולם אזי יקשה על הצד שכנגד להתמודד עם חזקת תקינות המנהל, שכן התשתית העובדתית אינה פרושה במלואה לפני בית המשפט (בג"ץ 1227/98 אנטון מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690, 711 (1998); בר"ם 5237/05 משרד הפנים נ' טוביאס קרלסון (25.4.2006), פסקה 9; בג"ץ 5696/09 מחמוד מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף – אלוף יאיר גולן (15.2.2012), פסקאות 25-26 וההפניות שם; בג"ץ 3519/05 צאלח נביל יונס ורד נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית (26.7.2006), פסקה 6).
30. המערערים טענו כי אין מקום לשימוש בהליך שמיעת הראיות במעמד צד אחד כאשר אין מדובר בחיסיון מטעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור. ברם, כפי שפורט לעיל, על אף הדמיון החיצוני אין הליך זה זהה להליך שבמשפט הפלילי, אלא הוא הליך העומד על רגליו שלו ומבוסס על אדני המשפט המינהלי. אין ספק, כי אין מקום להשתמש בהליך שמיעת הראיות החסויות כלאחר יד, לאור חשש הפגיעה בכללי הצדק הטבעי ובזכות הטיעון של הצד שכנגד, שכוחם יפה גם במשפט המינהלי (ברק-ארז, 461-462, 498-499). עם זאת, אין מקום להגבלה מלכתחילה של הנושאים בהם תיתכן הצדקה לחיסיון המידע ששימש להחלטת הרשות אך ורק למישור הביטחוני או הפלילי. בהחלט קיימים מקרים נוספים בגדר ההליך המינהלי בהם הדבר עשוי להיות נחוץ, למשל מידע הנמסר לרשות לצורך החלטה בעניין קבלה לעבודה, קידום או פיטורין (ראו ברק-ארז, 508-509 וההפניות שם). לאחר שהמידע החסוי הובא לעיוננו, ובו צויין בין היתר גם הטעם לקיומו של החיסיון, אני סבור כי הטלתו מוצדקת והכרחית עבור מילוי תפקידה הרגיש והמורכב של הרשות בכל הנוגע לקביעת זכאותם של מבקשי המעמד והכניסה לישראל מאתיופיה, וכי על אף הפגיעה הדיונית בזכויות המערערים אין מנוס מכך.
31. המערערים מוסיפים וטוענים כי גם אם לא היה מקום לדחות את הבקשה להצגת הראיות החסויות במעמד צד אחד, בכל זאת היה על בית המשפט לבחון אותן בקפדנות יתרה, תוך שימת לב מיוחדת לכוחן הראייתי המצומצם, הן בפני עצמן, בהיותן עדויות שמיעה בלתי מאומתות, הן ביחס לראיות שהביאו המערערים. עיון בפרוטוקול הדיון שנערך במעמד צד אחד מעלה כי כך אכן נעשה. בית המשפט המחוזי ביקש במהלך הדיון הסברים ביחס למקורות המידע השונים, אמינותם ותוקף המידע שברשותם. בית המשפט ייחס חשיבות רבה לא רק לכל ראיה בפני עצמה, אלא גם למכלול שעלה מתוך הבירורים השונים. כך ציין בית המשפט את העובדה כי מקורות המידע היו מגוונים ובלתי תלויים וכי כל אחד מהם תרם את תרומתו להארת חלק אחר בתצרף ולחיזוק התמונה הכוללת. מנגד, בית המשפט שם ליבו באופן מפורש לעובדה שמקורות המידע האמורים לא הגישו תצהיר וכי הבירורים נעשו באופן טלפוני על-ידי נציג המשיב. למרות זאת, מסקנתו היתה כי אין בכך בכדי לפגום באופן ממשי בראיות האמורות, בשים לב לסמכותה של הרשות המינהלית להסתמך על ראיות כגון אלו.
32. גם הטענה לשינויי גרסאות מטעם המשיב, לרבות העובדה שבעבר התקבלו טענות המערערים בעניין אי-דיוקים בגרסתו, לא נעלמו מעיניו של בית המשפט. ואולם, דומה שצודק בית המשפט בקביעתו כי אין מדובר בשינוי גרסאות חזיתי הגורע מאמינותו של המשיב, אלא בהתפתחות ודיוק בהבנת המצב העובדתי לאשורו, בהתאם לבירורים הנוספים שערך. אשר לעמדת המשיב בכל הנוגע לכפר ספנקארה, נראה כי אכן היתה טעות כלשהי בהבנת הדברים בעבר, עובדה שהובילה לקבלתה של העתירה הראשונה בעניינם של המערערים. עם זאת, אין בכך כדי לפגום ביתר הראיות עליהן התבסס המשיב, העומדות על רגליהן בזכות עצמן. בסופו של דבר, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי אין מקום להתערבות בעמדת המשיב, לפיה לגרסאות ולבירורים שערך קיים משקל משמעותי וממשי הגובר על הראיות שהביאו המערערים. לאחר שעברנו בעצמנו על כלל הראיות, לרבות החומר החסוי, אין לנו אלא להסכים לדעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, ולא נמצאה עילה להתערבותנו כערכאת ערעור בפסק דינו.
33. גם טענת האפליה שהעלו המערערים נדחתה בדין על-ידי בית המשפט המחוזי. בכתב התשובה שהגיש המשיב לבית המשפט המחוזי צויין כי עלייתה של המערערת 1 בשנת 1999 נעשתה מכוח החלטת ועדת שרים משנת 1997 המורה על סגירת המתחם באדיס אבבה והכנסתם לישראל של בני פלאשמורה רבים, כאשר בדיקות הזכאות שנעשו באותה עת, אם בכלל, לא היו מעמיקות. כזכור, בתקופה ההיא גם לא היתה דרישה בהחלטת הממשלה ל"שרשרת אמהות יהודיות" דווקא, אלא לזיקה כללית לבני הפלאשמורה. מאוחר יותר התגיירה המערערת 1, הפכה ליהודייה וקיבלה מעמד עולה. אשר למערערת 2 הובהר, כי היא נכנסה לישראל בשנת 1998 מכוח זכאותו של בן זוגה, ולא מכוח זכאותה העצמאית. בנסיבות אלו, הרי שקיימת הבחנה מוצדקת בין עניינן של המערערות 1 ו-2 לבין זה של המערערים 3-5, ואין מקום לטענת ההפליה.
34. סוף דבר, אין מנוס מדחייתו של הערעור, וכך אציע לחברי לעשות, ובנסיבות העניין לא לעשות צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט י' עמית:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נֹעם סולברג.
ניתן היום, ט"ז באלול התשע"ד (11.9.2014).
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13054170_O12.doc עב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il