המוסד לביטוח לאומי נ. פלוני

10 1 בבית המשפט העליון רע"א 5415/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ המבקש: המוסד לביטוח לאומי נ ג ד המשיבות: 1. חד אסף מתכות בע"מ 2. מנורה חברה לביטוח בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בתיק עא 041082-10-17 שניתן ביום 11.06.2018 על ידי כבוד השופטים י' כהן, א' טובי ונ' ג'השאן בשם המבקש: עו"ד מיכל פוירשטיין-ריינפלד בשם המשיבות: עו"ד מארק שירין פסק-דין השופט י' עמית: האם יש מקום להפעלת הסדר הזקיפה הקבוע בסעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי או החוק), מקום בו הסכם פשרה בין מזיק לניזוק קובע במפורש כי הניזוק זכאי לפנות למוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל)? זו השאלה שעומדת ביסוד הבקשה שבפנינו. רקע עובדתי והליכים קודמים 1. ביום 13.2.2004 אירעה תאונת עבודה, שכתוצאה ממנה נפגע הניזוק, יליד 1958 (הניזוק אינו צד להליך הנוכחי). ועדות רפואיות של המל"ל העמידו את נכותו הצמיתה של הניזוק על 28%, ולאחר הפעלתה של תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 נכותו הועמדה על 44%. המל"ל שילם ומשלם קצבת נכות מעבודה לניזוק מיום התאונה. משיבה 1 היא מעסיקתו הישירה של הניזוק (להלן: המשיבה) , ומשיבה 2 היא מבטחתה (שתיהן ייקראו להלן: המשיבות). 2. בשנת 2006, הגיש הניזוק תביעה לפיצויים כנגד המשיבות והצדדים הגיעו להסכם פשרה לפיו כנגד תשלום בסך של 140,000 ₪ (סכום הכולל הוצאות בגין חוות דעת רפואיות, שכ"ט עו"ד ומע"מ), לא תהיינה לניזוק תביעות כלשהן והתביעה תימחק ללא צו להוצאות. ההסכם הוגש לאישור בית משפט השלום בראשון לציון אליו הוגשה התביעה, וקיבל תוקף של פסק דין ביום 13.7.2006 (ת"א 158/06) (להלן: הסכם הפשרה). בהסכם הפשרה לא נשללה מהניזוק הזכות לפנות למל"ל, וכך נכתב על גבי הטופס הסטנדרטי של כתב קבלה וויתור: "הנני מתחייב לפצות ולשפות את המבוטחים והמבטחים [...] על כל דרישה או תביעה שתוגש נגדם [...] שיידרשו לשלם, הכרוכים או הנובעים במישרין או בעקיפין מהתאונה, לרבות תביעות של מיטיבים כלשהם ולמעט תביעה מהמוסד לביטוח לאומי (המילה המודגשת נכתבה בעט בכתב יד על גבי המילה "ולרבות" שנמחקה – י"ע). פסקה 3 של כתב הוויתור ולפיה מתחייב הניזוק שלא לפנות למל"ל נמחקה כליל, ובפסקה 4 נכתב "הריני מצהיר ומתחייב בזאת שלא קבלתי ולא אקבל תשלום כלשהו בגין התאונה מגורם נוסף כלשהו למעט המל"ל ומנורה פוליסת תאונות אישיות, וידוע לי כי אם אפר התחייבותי זו אהיה צפוי לתביעה משפטית על ידי המבטחים בגין הפרת ההסכם" (המילים המודגשות הוספו בכתב יד). ואם לא די בכל אלה, בעמוד השני נכתב בכתב יד: "למען הסר ספק – הסכום הינו מעבר לסכומים שהתובע קיבל ויקבל מן המוסד לביטוח לאומי". 3. בשנת 2011 הגיש המל"ל תביעת שיבוב נגד המשיבות על פי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, בגין הגמלאות ששילם ומשלם לניזוק (נטען כי התביעה הוגשה רק בחלוף מספר שנים בשל חוסר שיתוף פעולה מצד הניזוק). לאחר שמיעת ראיות הצדדים, השית בית משפט השלום את האחריות לתאונה על המשיבה בשיעור של 90% ו-10% על חברת כוח האדם שתיווכה את העסקתו של הניזוק. בנוסף, נקבע כי אין לייחס לניזוק אשם תורם. גמלאות המל"ל הוערכו בסכום של 811,039 ₪, והנזק הועמד על סך של 887,072 ₪. כלומר, הגמלאות "נבלעו" בסכום הפיצוי שנפסק, והמשיבות חויבו בתשלום סך הגמלאות (בניכוי 10% שהופחתו מחבותן). משכך, נפסק כי המשיבות תחויבנה לשלם למל"ל הסך של 729,935 ₪. 4. המשיבות ערערו על פסק הדין הן במישור גובה הנזק והן בטענה כי היה על בית משפט השלום לקזז מחבותן כלפי המל"ל את הסכום שהניזוק קיבל מידיהן במסגרת הסכם הפשרה. בית המשפט המחוזי התערב בפסק הדין של בית משפט השלום במישור הנזק, משלא הוכח רכיב הפסדי שכר לעבר ובפרט לא הוכח נזק מיוחד. משכך, רכיב הפסדי השכר הופחת כך שסך כל הנזק הועמד על 543,200 ₪, סכום הנמוך מסך הגמלאות ונבלע בהן. בנוסף, והחשוב לענייננו - נפסק כי עומדת למל"ל זכות הזקיפה במובנו של סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, ולפיכך יש להפחית מחבותן של המשיבות כלפי המל"ל את הסכום שהן שילמו לניזוק במסגרת הסכם הפשרה. בעניין זה, הסתמך בית המשפט המחוזי על ההלכות שנפסקו בע"א 5884/08 כפר ויתקין מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית נ' המוסד לביטוח לאומי (26.8.2010) (להלן: עניין כפר ויתקין): ורע"א 1518/11 המוסד לביטוח לאומי נ' עיריית רמת גן (23.10.2011) (להלן: עניין עיריית רמת גן). על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסבה הבקשה שלפנינו. טענות הצדדים 5. לטענת המל"ל, הפעלת זכות הזקיפה לפי סעיף 329 צריכה להיעשות במקרים חריגים והפרשנות שניתנה בבית המשפט המחוזי להלכת כפר ויתקין חורגת מתכליתו של סעיף 329 לחוק. זאת, היות שבמקרה דנן צוין במפורש בהסכם הפשרה כי הסכום משולם בנוסף לגמלאות, ומבלי שהניזוק התחייב לשפות את המשיבות בגין תביעת המוסד לביטוח לאומי. משכך, לא היה מקום לנכות את סכום הפשרה ולהפנות את המל"ל למנגנון הזקיפה הקבוע בסעיף 329. עוד נטען כי המשיבות "מושתקות" מלטעון לניכוי סכום הפשרה שכן ידעו על פנייתו של הניזוק למל"ל ועל קצבת הנכות מעבודה המשולמת לו. עוד נטען כי גם אם בסופו של דבר הניזוק קיבל יותר מסך נזקו, מדובר בטווח הסיכונים שבין הצדדים, ולכל היותר, טעו המשיבות בכדאיות הסכם הפשרה. המל"ל העלה טענות נוספות, אך איני רואה להידרש להן במסגרת זו של בקשת רשות לערער ב"גלגול שלישי". 6. המשיבות תמכו יתדותיהן בהלכת כפר ויתקין. נטען, בין היתר, כי נוסחו של הסכם הפשרה אינו מהווה "הודאה" של המזיק כי הוא חב כלפי המל"ל את מלוא הסכומים ששולמו על ידו אלא "הדברים נועדו להבהיר לניזוק כי הוא לא צפוי להידרש לניכוי נוסף כלשהו מהמזיק בגין הסכומים המשולמים במסגרת ההסכם שבין הצדדים". עוד נטען כי טענות המל"ל חורגות מהכלל שלפיו מזיק לא יישא יותר מסך הנזק לו הוא גרם; כי קבלת הבקשה תגרום הלכה למעשה לביטול מוסד הפשרה, שכן מזיקים יעדיפו לנהל את התביעה במלואה כדי שלא ימצאו עצמם משלמים ביתר. דיון והכרעה 7. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. זאת, אך ורק בנושא הזקיפה – ולא בטענות אחרות שאינן מצדיקות התערבות ב"גלגול שלישי" – ובנושא זה דין הערעור להתקבל. אציין כי במסגרת מגוון הנושאים שנתקפו בבית המשפט המחוזי, נושא זה לא זכה כלל להתייחסות המל"ל בסיכומיו, על אף שנזכר, גם אם בשולי הדברים, בסיכומי המשיבות. המשיבות התנגדו אמנם להפעלת תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, אך מצאתי כי בנסיבות דנן זכותן כבעלות דין אינה נפגעת. ככל שהמשיבות סברו כי עומדות להן טענות משל עצמן (כמו אי ייחוס אשם תורם לניזוק כפי שנטען על ידן), הדרך הייתה פתוחה בפניהן להגיש בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומכל מקום, על פניו טענותיהן לא הצדיקו מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". 8. אקדים ואומר כי לטעמי, שגה בית המשפט המחוזי ביישום הלכות הזקיפה, וכי אין להשוות את עניין כפר ויתקין לעניין עיריית רמת-גן. אך תחילה, אקדים מילים מספר לגבי סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי. 9. כידוע, במסגרת "השילוש הקדוש" מזיק-ניזוק-מל"ל, מסכום הפיצוי שנפסק לזכות הניזוק יש לנכות את תגמולי המל"ל, שמצידו זכאי לחזור על המזיק בתביעת שיבוב בגין הגמלאות ששילם וישלם לניזוק. עילת ההשבה של המל"ל נגזרת מעקרונות התחלוף, וסעיף 328 לחוק הוא המקור הנורמטיבי המסדיר תביעות שיבוב אלו. ככלל, השאיפה היא ליצור ככל שניתן "משולש סגור" לפיו הניזוק אינו זוכה בפיצוי-יתר (הן מהמל"ל והן מהמזיק), והמזיק אינו נדרש לשאת בחבות-יתר (הן כלפי הניזוק והן כלפי המל"ל). לעיתים המזיק והניזוק מגיעים לפשרה המסיימת את המחלוקת ביניהם. המל"ל מצידו, מגיש נגד המזיק תביעת שיבוב מכוח סעיף 328 לחוק, בגין גמלאות אותן שילם וישלם לניזוק. או-אז, מתעוררת השאלה האם יש לקזז מהסכום שהמזיק נדרש לשלם למל"ל, את הסכום שהוא שילם לניזוק במישרין במסגרת הסכם הפשרה. אם הסכום לא יקוזז, המזיק עשוי לשלם יותר מהנזק שאותו הוא גרם, ואם הסכום יקוזז המל"ל עלול להשאר בחסרון כיס. סעיף 329 לחוק מסייע לשמור על האיזון בתוך המשולש, להתמודד עם מקרים אלו, באמצעות מנגנון זקיפת הפיצויים: 329. זקיפת פיצויים לחשבון הגמלה זכאי לגמלה שקיבל מצד שלישי תשלום על חשבון פיצויים כאמור, רשאי המוסד לזקוף סכום השווה ללא יותר מ-75% מאותו תשלום על חשבון הגמלה המגיעה ממנו; הוראות סעיף זה לא יחולו על פיצויים ששולמו לזכאי לגמלה מכוח סעיף 330. הניכוי על פי הסעיף הוא עד 75% על-מנת להותיר בידי הניזוק סכום מינימלי כפיצוי. 10. בפסק הדין ברע"א 9823/02 "המגן" חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (27.12.2004) (להלן: עניין המגן) עמד בית המשפט בהרחבה על תכליתו של סעיף 329 ועל כן לא אאריך בדברים ואפנה את הקורא לאמור שם. בתמצית שבתמצית, ולאור ההלכה לפיה הנפגע אינו רשאי לוותר על גמלאות המל"ל, ניתן לומר כי דרך המלך שעל המל"ל לנקוט היא תביעת שיבוב על פי סעיף 328 לחוק, ואילו סעיף 329 קובע הסדר שיורי שאין להפעילו כדבר שבשגרה אלא במקרים יוצאי-דופן. מקרה מעין זה נדון בעניין המגן, שם הניזוק העדיף לוותר על התגמולים על-פני קבלתם לידיו לשיעורין והחזרת סכום כסף גדול בתשלום חד-פעמי לחברת הביטוח. לכן היה זה הניזוק שהפציר במל"ל להיענות לבקשתו להפעיל את סעיף 329 לחוק. השופטת (כתוארה אז) א' חיות הדגישה כי מבחינתה, הטעם העיקרי שבגינו נכון היה באותו מקרה להפעיל את הסדר הזקיפה לפי סעיף 329 לחוק, הוא שהניזוק קנה לו כפל-פיצוי שלא כדין, תוך הפרת ההתחייבויות אותן נטל על עצמו כלפי המזיק בהסדר פשרה. במקרים מעין אלה, סעיף 329 מאפשר לאיין את כפל-הפיצוי שהניזוק השיג שלא כדין: "הטעם העיקרי שבגינו יש להפעיל את הסדר הזקיפה הקבוע בסעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי במקרה שלפנינו נעוץ לדעתי בכך שהניזוק קנה לו כפל-פיצוי שלא כדין, תוך הפרת ההתחייבויות אותן נטל על עצמו כלפי המזיק בהסדר-פשרה. במקרים כגון אלה, מן הראוי לאיין בפעילת זקיפה ישירה כנגד הניזוק את כפל-הפיצוי שהשיג [...] בהנחה שמוסכם על הכול כי במצב הדברים שנוצר יש לפעול בדרך היעילה והצודקת ביותר לאיין את כפל-הפיצוי שהשיג לעצמו הניזוק שלא כדין, נראה כי הסדר הזקיפה הינו הדרך הנכונה להשגתה של מטרה זו" (עניין המגן בפסקה 1א לחוות דעתה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות)). 11. בית המשפט המחוזי סבר כי יש להפעיל בענייננו את סעיף 329, בהסתמך על עניין כפר ויתקין ועניין עיריית רמת גן. אך העובדות בשני המקרים שונות לחלוטין, והתוצאה הסופית בשני המקרים שונה. אסביר. בעניין כפר ויתקין היה מדובר בניזוק שנפצע בתאונת עבודה, והגיע להסכם פשרה עם המזיק, שלפיו תמורת תשלום של כחצי מיליון ₪ תסולק תביעתו. המל"ל הגיש תביעת שיבוב נגד המזיק. נקבע, כי אין לחייב את המזיק יותר מכפי נזקו, ויש לקזז מסך חבותו כלפי המל"ל את הסכום שהוא שילם לניזוק במישרין במסגרת הסכם הפשרה. בית המשפט היה ער לכך שתוצאה זו עלולה לגרום לכך שהמל"ל ישופה בחסר, ופסק כי המענה בחוק למקרים אלה הוא מנגנון זקיפת הפיצויים מכוח סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, קרי, ניכוי מתוך הגמלאות המשתלמות לניזוק. 12. בעניין עיריית רמת גן היה מדובר בתובעת שנפצעה בתאונת עבודה, והגיעה להסכם פשרה עם המזיקה, שבו נכתב כי "מוסכם על הצדדים כי בסך הפיצוי הנ"ל לא הובאו בחשבון תקבולי המל"ל נפגעי עבודה שקיבלה התובעת מהמוסד לביטוח לאומי (נפגעי עבודה) וכי התשלום במסגרת הסדר פשרה זה, הינו מעבר להם, על כל הנובע מכך" (הדגשה הוספה – י"ע). במקרה זה אמנם לא עמדה למל"ל זכות הזקיפה, מאחר שהנפגעת לא הייתה צפויה לקבל עוד גמלאות בעתיד, אך החשוב לענייננו הוא ההנמקה בגינה נקבע כי אין לקזז את הסכום שקיבלה בהסכם הפשרה מסך החבות של המזיקה כלפי המל"ל: "[...] עולה באופן ברור מן ההסכם כי הפשרה הושגה ביחס לסכום הפיצויים שהיה זכאי הניזוק לקבל לאחר ניכוי גמלאות המוסד לביטוח לאומי – כלומר, סכום הפיצויים 'נטו'. בהסכם הפשרה נקבע במפורש כי התשלום הוא מעבר לגימלאות המוסד לביטוח לאומי 'על כל הנובע מכך'. המסקנה היא כי המזיק והניזוק התפשרו על הסכום שהניזוק היה עשוי לקבל בתביעתו לאחר ניכוי הגימלאות, והמזיק ידע וצפה כי הוא עשוי לחוב בנפרד בשיפוי המוסד לביטוח לאומי. במצב דברים זה, לא ניתן לומר כי למזיק ציפייה לגיטימית כי סכום הפשרה יובא בחשבון במסגרת תביעת השיפוי". בכך הבחין המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין בין מקרה זה לבין המקרה שנדון בעניין כפר ויתקין, והדברים יפים לענייננו. בעניין כפר ויתקין, התברר במסגרת תביעת השיפוי של המל"ל, כי הסכום ששולם לניזוק כפשרה עולה על הסכום שהיה מקבל אילו נתבררה תביעתו עד תומה (לאחר ניכוי גמלאות המוסד לביטוח לאומי). השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין קבע שם, בעקבות העיקרון לפיו אין לחייב את המזיק יותר מכפי נזקו, כי צירוף הסכום ששולם בפשרה וצירוף הסכום שנפסק בתביעת הסוברוגציה של המל"ל מכוח סעיף 328 אינו אמור לעלות על גובה הנזק ולכן יש לקזז את סכום הפשרה מהתשלומים שנפסקו לטובת המל"ל. עוד נאמר שם כי "אכן, על פניו הליכה בדרך זו עשויה ליצור מצב בו המוסד משופה בחסר, שכן אין הוא זוכה להשבה מלאה מהמזיק, והוא מחויב בתשלום מלוא הקצבאות לניזוק. המענה בחוק למקרים אלה הוא מנגנון זקיפת הפיצויים ששולמו לנפגע המצוי בסעיף 329 לחוק" (שם בפסקה כג, הדגשה במקור – י"ע). 13. ענייננו דומה יותר לנסיבות המקרה בעניין עיריית רמת גן, שם נקבע בהסכם הפשרה כי הסכום שישולם הוא מעבר לתגמולי המל"ל, דהיינו סכום "נטו". כך גם במקרה שלפנינו ואף על דרך של קל וחומר. זאת, נוכח ניסוחו החד-משמעי של הסכם הפשרה אשר לא שלל מהניזוק את הזכות לפנות למל"ל, כך שהמשיבות ידעו וצפו כי הן עשויות לחוב בנוסף בשיפוי המל"ל. נקל אפוא לראות מדוע המקרה שלפנינו אינו נופל כלל בד' אמותיו של סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי. סעיף 329 נועד למנוע כפל פיצוי, וממילא תנאי מקדמי לתחולתו הוא, שהנפגע קיבל מהמזיק פיצוי אשר כולל את תגמולי המל"ל, אם בפסק-דין ואם בפשרה, ולא זה המקרה שלפנינו. כאמור, הפעלת הסדר הזקיפה לפי סעיף 329 מוצדקת במקרים שבהם הניזוק מבקש לעצמו כפל פיצוי שלא כדין, תוך הפרת התחייבויותיו כלפי המזיק. דהיינו, כאשר הניזוק מקבל את הפיצוי מהמזיק ללא ניכוי תגמולי המל"ל, ולאחר מכן פונה למל"ל לקבלת הגמלאות. כך אכן אירע בעניין המגן, וכלשונה של השופטת חיות: "מדובר בניזוק שקיבל לידיו כפל-פיצוי לאחר שהיטעה את המזיק, והצהיר בפניו הצהרות שאינן נכונות". בדומה לכך נפסק ברע"א 8322/07 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, בפסקה 10 (7.7.2011) (להלן: עניין כלל). באותו מקרה, הנפגעת התחייבה במסגרת הסכם הפשרה שלא לפנות למל"ל. הנפגעת חתמה על כתב קבלה שבו התחייבה לשפות את המבטחות על כל דרישה ותביעה לשיפוי שתופנה אליהן מצד המוסד לביטוח לאומי, וכי אם תקבל תשלום כלשהו מהמל"ל יחול עליה האמור בסעיף 329 לחוק. בסופו של יום, הנפגעת הפרה את התחייבותה ופנתה למל"ל. נפסק כי בנסיבות אלה, כאשר הנפגעת הפרה התחייבות מפורשת שכללה אף הסכמה ברורה מראש להפעלת סעיף 329 לחוק, על המל"ל להפעיל את זכות הזקיפה. כך אירע גם במקרה שנדון ברע"א 2941/10 לה נסיונל חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (28.8.2012) (להלן: עניין לה נסיונל). גם שם נקבע כי הנפגעת הפרה את ההתחייבות שנטלה על עצמה בהסכם הפשרה בכך שפנתה בתביעה למל"ל – מה שחשף את המבטחת לתשלום כפל פיצוי – וכי הפרה זו עשויה לבוא בגדר הנסיבות המחייבות את המוסד להפעיל את זכות-הזקיפה לפי סעיף 329 לחוק. 14. המקרה שלפנינו רחוק עד מאוד מהסיטואציות שנדונו בשלושת המקרים בעניין המגן, כלל, לה-נסיונל, ולמעשה, הפוך לחלוטין ממקרים אלה. זאת, מאחר שמהסכם הפשרה עולה במפורש כי הניזוק שמר על זכותו לפנות למל"ל; כי סכום הפיצוי הוא מעבר לתגמולי המל"ל; וכי המשיבות לא ידרשו ממנו שיפוי בגין תביעת המל"ל. ולא רק זאת, אלא שהצדדים מחקו את פסקה 3 להסכם הפשרה, הקובעת כי אם יפר הניזוק את התחייבותו שלא לפנות בעתיד למל"ל, הרי ש"נתונה בזה מראש רשותי והסמכתי למוסד לביטוח לאומי לפעול בהתאם להוראות סעיף 151 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח חדש), תשכ"ח-1968 [סעיף 329 דהיום – י"ע]". לאור זאת, המשמעות של פסק דינו של בית המשפט המחוזי היא, שאם המל"ל יפעיל את זכותו לפי סעיף 329 בנסיבות דכאן, הרי שהניזוק יאבד את כל הפיצויים שקיבל "מעבר לגימלאות", תוצאה שאינה סבירה על פניה. 15. ומזוית נוספת: הלכה למעשה, דרישת המשיבות להפעלת סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי, מהווה לכאורה הפרה בוטה של הסכם הפשרה כלפי הניזוק. אילו המל"ל היה מפעיל את הסדר הזקיפה כאמור בסעיף 329 לחוק, כפי שנטען על ידי המשיבות, והניזוק היה מגיש תביעה חוזית נגד המשיבות, מן הסתם היו המשיבות מחויבות להחזיר לו את הסכומים שהמל"ל ניכה במסגרת הזקיפה, והיינו מגיעים לאותה תוצאה. קיצורו של דבר, שהניזוק לא הפר כל התחייבות כלפי המשיבות ולא פעל שלא כדין, כך שאין מקום להפעיל כנגדו את סעיף 329 לחוק. לעומת זאת, המשיבות התחייבו כלפי הניזוק כי לא יצטרך לשפותן בגין תביעת המל"ל, אך בניגוד לכך טענו כלפי המל"ל שיש לקזז מחבותן את הסך שהעבירו ישירות לניזוק. 16. המשיבות טענו כי קבלת הבקשה משמעה שהמזיק שילם לניזוק יותר מהנזק שגרם. ולא היא. גם בהנחה שהמשיבות לא העריכו נכוחה את שיעור הנזק לצורך הסכם הפשרה, הן קנו סיכון וסיכוי במסגרת הסכם פשרה מסוג "נטו", שאינו ממצה את זכויות הניזוק. יפים לענייננו דברי בית משפט זה בעניין עיריית רמת גן: "הסכם הפשרה שערך המזיק עם הניזוק מבוסס על הערכתו של כל צד את הסיכויים ואת הסיכונים הכרוכים בניהול התביעה עד תומה. במסגרת אלה, כלול גם סיכונו של המזיק, כי העריך את גובה הפיצויים ביתר, וכי אילו היה מנהל את התביעה עד לקבלת פסק-דין מנומק, היה סכום הפיצויים נמוך יותר מכפי ששילם במסגרת הסכם הפשרה. סיכון דומה ניצב לפני הניזוק, אשר עשוי להעריך את סכום הפיצויים בפחות מכפי שבית המשפט היה מעריכם, ועל-כן עלול הוא להתפשר על סכום שהוא נמוך אף בהתחשב בכך בהיעדר הוודאות כי התביעה תתקבל. ואמנם, במסגרת הסכם פשרה עשוי מזיק לשלם יותר מכפי הנזק שגרם גם במקרה שבו אין בנמצא מיטיב אשר לו עומדת זכות שיפוי. במקרה כזה, לא יישמע המזיק מאוחר יותר בטענה כי שגה בהערכת הסיכונים וכי יש להפחית מן הסכום שבו הוא חייב. מבחינה עקרונית, אין הדבר צריך להיות שונה מקום בו קיימת ברקע הפשרה תביעת שיפוי של המוסד (או של מיטיב אחר). תביעת השיפוי אך חושפת באופן בולט יותר את קיומו של הסיכון, שכן בלעדיה היה נותר המזיק באפילה ביחס לשאלה כיצד היה פוסק בית המשפט אלמלא התפשר – ואולם תביעת השיפוי אינה משנה את אופיו העקרוני של אותו סיכון, כסיכון שבצידו גם סיכוי וככזה שנלקח מרצון" (שם, בפסקה 8). 17. סיכומו של דבר – נוכח טיבו של ההסכם בין המזיק לניזוק, המקרה דנן אינו נכנס לגדרי המקרים החריגים המצדיקים את הפעלת סעיף 329 לחוק. לפיכך, לא היה מקום לקזז מחבות המשיבות את הסכומים ששילמו לניזוק (סך של 167,851 ₪ כאמור בפסקה 49 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, סכום אשר משקף את הסך של 140,000 ₪ ששולם על פי הסכם הפשרה ב"ניטרול" שכ"ט עו"ד ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום). 18. עם זאת, התוצאה האופרטיבית במקרה שלפנינו היא זעומה. בית המשפט המחוזי התייחס בפסקה 48 לפסק דינו לאפשרות לקבוע כי המל"ל זכאי רק ל-75% מהנזק, אך לבסוף לא מצא לעשות כן מאחר שהגיע למסקנה כי למל"ל עומדת זכות הזקיפה לפי סעיף 329 לחוק. משקבענו כי לא כך הדבר, יש להתייחס לנקודה זו. בעת חתימת הסכם הפשרה הצדדים לקחו מן הסתם בחשבון כי סכום הפיצוי ייבלע בתגמולי המל"ל או קרוב לכך. סכום הפשרה הנמוך משקף אפוא 25% מסכום הנזק כפי שהוערך על ידי הצדדים, לאור זכאותו של הניזוק לקבל רבע מהנזק מהמשיבות מכוח סעיף 330 לחוק (באשר חברת כוח האדם היא מעבידתו של הניזוק ולא המשיבות), וזכות המל"ל לחזור על המשיבות אינה עולה על 75%. התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית המשפט המחוזי היא כלהלן: הנזק: 543,200 ₪. הניכוי: 161,851 ₪. סה"כ: 375,349 ₪. אך לאור ביטול הניכוי, ומאידך, מאחר שזכות המל"ל לחזור על המשיבות מוגבלת ל-75%, התוצאה האופרטיבית היא כלהלן: הנזק: 543,200 ₪. 75% מהנזק: 407,400 ₪. 19. הנה כי כן, הערעור דכאן מתקבל, אך בפועל "הניב" לזכות המל"ל סכום נוסף של 32,051 ₪ בלבד (=375,349 - 407,400) ולסכום זה יש להוסיף 20% שכ"ט בצירוף מע"מ. מאחר שטענות המל"ל לגבי הסדר הזקיפה הועלו לראשונה רק במסגרת בקשת רשות הערעור, אין צו להוצאות בערכאה זו וההוצאות שנפסקו בבית המשפט המחוזי לחובת המל"ל יעמדו על כנן. ניתן היום, כ"ה בניסן התשע"ט (‏30.4.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 18054150_E02.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1