יעקוב ראבי נ. שר הבטחון

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5414/20 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ע' גרוסקופף העותר: יעקוב ראבי נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. פלוני עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ט"ז באייר התשפ"א (28.4.2021) בשם העותר: עו"ד מוחמד רחאל בשם המשיב 1: עו"ד אבי מיליקובסקי בשם המשיב 2: עו"ד עמית שגב פסק-דין השופט ע' פוגלמן: עניינה של העתירה בבקשת העותר כי בית המשפט יורה למפקד הצבאי לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן: התקנות) ויורה על החרמתו והריסתו או אטימתו של בית הוריו של המשיב 2. נעמוד בתמצית על הרקע העובדתי הצריך לעניננו. המשיב 2 הוא קטין שהוגש נגדו ביום 24.1.2019 כתב אישום בגין הריגה בנסיבות מעשה טרור, יידוי של אבן לעבר כלי תחבורה בנסיבות מחמירות ובנסיבות מעשה טרור, וחבלה במזיד ברכב בנסיבות מעשה טרור. לפי המיוחס בכתב האישום ביום 12.10.2018 בשעות הלילה, נסעו העותר, אשתו המנוחה (להלן: המנוחה) ואחת מילדיהם דרך כביש 60 ברכבם הפרטי. לאחר שהמשיב 2 זיהה כי מדובר ברכב שנושא לוחית זהות פלסטינית, יידה לעבר הרכב סלע במשקל קרוב לשני קילוגרם, במטרה לפגוע בנוסעי רכב ממוצא ערבי, ומתוך אדישות לאפשרות גרימת מותם. הסלע פגע בשמשת הרכב, חדר אותה ופגע בראשה של המנוחה שישבה במושב הקדמי ליד העותר שנהג ברכב. המנוחה נפצעה אנושות ומותה נקבע בהמשך במרפאה פלסטינית שאליה נלקחה לקבלת טיפול רפואי. כארבעה חודשים לאחר מכן, ביום 22.5.19, פנה העותר למשיב 1, שר הביטחון, על מנת שיפעיל את סמכותו לפי תקנה 119 לתקנות. במענה מיום 7.7.2019 לפנייה נוספת מטעם העותר צוין כי הפנייה הועברה לגורמים מקצועיים לבדיקה. ביום 14.11.2019 פנה העותר בשלישית למשיב 1 בבקשה לקבלת התייחסות מפורטת. בהעדר תשובה עניינית לפניות הוגשה העתירה שלפנינו ביום 3.8.2020. העותר טוען כי מדובר בפיגוע טרור שבוצע על ידי נאשם יהודי בכביש המשמש ישראלים ופלסטינים כאחד, וכי המנעות המפקד הצבאי מהחלת "דין שווה ביחס למבצעי מעשה איבה וטרור מקרב המגזר היהודי" (סעיף 22.ג לעתירה) הינה בבחינת הפליה והמנעות בלתי מוצדקת מהפעלת הסמכות. העותר מתייחס לפסיקת בית משפט זה בבג"ץ 5376/16 אבו חדיר נ' שר הביטחון (4.7.2017) ומציין כי להבדיל מאותו מקרה הוא לא השתהה בפנייתו, וכי על המפקד הצבאי להימנע מהפעלת סמכותו על יסוד נתונים סטטיסטים המתייחסים לפיגועים המבוצעים על ידי תושבי יהודיים להבדיל מאלה המבוצעים על ידי תושבי אזור פלסטיניים. להשקפתו גם במקרה שלפנינו נדרשת הפעלת הסמכות לצרכים הרתעתיים. המשיב 1 מדגיש בתגובתו כי המעשים המיוחסים למשיב 2 ראויים לכל גינוי והוקעה. בצד האמור, הוא מבהיר כי הפעלת הסמכות המבוקשת – שיסודה כזכור הרתעתי – אינה נדרשת בעת הזו על מנת להרתיע מפגעים פוטנציאלים מהמגזר היהודי מביצוע מעשי טרור. בנפרד מהאמור נטען כי התכלית ההרתעתית מגבילה את הפעלת הסמכות בסמוך ככל הניתן למועד אירוע הטרור שבגינו נדרשת הפעלתה. במקרה דנן, חלפו 22 חודשים מיום ביצוע הפיגוע עד להגשת העתירה ולמעלה משנה וחצי מאז הגשת כתב האישום, ולכן די בטעם זה כדי להמנע מהפעלת הסמכות. טענת השיהוי הועלתה גם בהתייחס לפרקי הזמן שחלפו בין ביצוע הפיגוע עד לפנייה הראשונה למשיב 1 ובין הפנייה האחרונה עד להגשת העתירה. בתשובה לטענה זו הבהיר העותר כי עד להגשת העתירה לא ניתן מענה ענייני לפניותיו וכי בכל מקרה חלוף הזמן אינו טעם מספיק להמנעות מהפעלת הסמכות. בא כוח משפחת המשיב 2 הצטרף לטיעוני המשיב 1 והוסיף כי אין מחלוקת שהמשפחה אינה מעורבת במעשי הקטין וכי המשפחה והסביבה מוקיעים את המעשה המיוחס, ומביעים צער על התוצאה המצערת. עוד צוין כי אין מקום להפעלת הסמכות כאשר העבירה המיוחסת היא הריגה (להבדיל מרצח). שקלנו את טיעוני הצדדים. בראשית הדברים אציין כי ככלל הפעלת הסמכות לפי תקנה 119, כאשר זו מופנית לבתי מגורים של בני משפחה בלתי מעורבים, מעוררת שאלות לא מבוטלות. אשוב ואפנה לדברים שאמרתי בהקשר זה: "את דעתי בעניין ההלכה הנוהגת לגבי הריסת בתים מכוח הוראת תקנה 119 לתקנות ההגנה והקשיים העקרוניים הכרוכים בה הבעתי לא אחת [...] כפי שציינתי בפרשות אלו, אף שאני סבור כי ראוי לעיין מחדש בהלכה זו על מנת לפרוש את היריעה לגביה במלואה, הרי שזו מחייבת עד שלא תשתנה, ככל שכך יקרה, בהרכב מורחב" (בג"ץ 628/18 כמיל נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 13 (28.2.2018); ראו גם בג"ץ 752/20 עטאונה נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 2 לחוות דעתי (25.5.2020) (להלן: עניין עטאונה); בג"ץ 1490/20 שבלי נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 1 לחוות דעתי (30.3.2020); בג"ץ 2356/19 ברגותי נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית (11.4.2019); בג"ץ 5839/15 סידר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקאות 6-1 לחוות דעתי (15.10.2015)). בצד האמור, ברי כי גם בגדרה של ההלכה הנוהגת נבחנת הפעלת שיקול דעת המפקד הצבאי לפי תקנה 119 בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי, ובכללן דרישות הסבירות והמידתיות. כן נקבע כי על המפקד הצבאי ליתן משקל גם לחלוף הזמן בין המעשה המיוחס לבין הפעלת הסמכות (עניין עטאונה, פסקה 4 לחוות דעתי; בג"ץ 6745/15 אבו חאשיה נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה כב (1.12.2015)). בעתירה שלפנינו מבקש העותר לאכוף על המשיב 1 הפעלת הסמכות לפי תקנה 119, על אף שאין האחרון סבור כי זו נדרשת לצורך תכלית הרתעתית. המשיבים העלו טיעונים בהיבטים שונים אולם להשקפתי די בפרק הזמן של למעלה משנה וחצי שחלף בין מועד הגשת כתב האישום לבין מועד הגשת העתירה, כדי להביאנו למסקנה שאין עילה להורות למפקד הצבאי לעשות שימוש בסמכותו האמורה. בעניין עטאונה עמדתי על האינטרנסים השונים שמושפעים משיהוי בהפעלת סמכות המפקח הצבאי, וציינתי כי: "הפגיעה באינטרסים האמורים שנגרמת כתוצאה משיהוי בקבלת ההחלטה משליכה בעיני גם על מידתיותה [...] הרתעת הרבים אינה אפקטיבית במיוחד במקום בו הזיקה בין המעשה לבין הסנקציה בגינו מטשטשת [...]. בצד האמור, עוצמת הציפייה אצל המשפחה הנפגעת שבעניינה לא תופעל הסמכות גוברת..." (שם, פסקה 6). באותו מקרה, שבו פרק הזמן ממועד הגשת כתב האישום עד להודעה על הכוונה להפעלת הסמכות עמד על שלושה חודשים, קבענו (בדעת רוב) כי הפעלת הסמכות אינה מידתית. הדברים יפים על דרך של קל וחומר בענייננו, נוכח פער הזמנים הגדול עליו עמדנו (ואזכיר בהקשר זה שאף בין הגשת כתב האישום לבין הפנייה הראשונה של העותר למשיב 1 בדרישה להפעלת הסמכות חלפו 4 חודשים). אכן, הדעת אינה נוחה מהעובדה שהמשיב 1 לא השיב תשובה עניינית ומנומקת לפניות העותר בכתב והנחתנו היא כי יופקו לקחים בהיבט זה במבט צופה פני עתיד. בצד האמור, לא היתה מניעה לפנות למשיב 1 במועד מוקדם יותר, בסמוך לאחר הגשת כתב האישום, או להגיש את העתירה במועד מוקדם יותר בנסיבות שבהן המשיב 1 נמנע ממתן תשובה כאמור. משאלה הם פני הדברים, לא נדרשת הכרעה בטענת המשיב 2 שלפיה אין מקום להפעלת הסמכות בנסיבות בהן מדובר בעבירת הריגה (אולם ראו השקפתי בנושא זה בבג"ץ 1336/16 אטרש נ' מפקד פיקוד העורף (3.4.2016)), כמו גם בטענות נוספות של המשיב 1. העתירה נדחית. בנסיבות העניין אין אנו עושים צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ע' פוגלמן על כל הנמקותיו. במקרה שבפנינו, על רקע השיהוי, לא נדרשה הכרעה לגופן של כל הטענות שהועלו על-ידי הצדדים. עם זאת, מנקודת מבטי ההבחנה אשר בה מצדד המשיב 1, כמפורט בפסקה 5 לפסק דינו של חברי, מספקת משנה תימוכין לחשיבות הנודעת לכך שהפעלת הסמכות לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 תחזור ותיבחן על-ידי בית משפט זה במסגרת המתאימה לכך (ראו: בג"ץ 4177/18 קבהא נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 11 לפסק דיני (7.6.2018); בג"ץ 6905/18 נאג'י נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 2 לפסק דיני (2.12.2018)). ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏י"ז באייר התשפ"א (‏29.4.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20054140_M08.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1