ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ. חברת כימיקלים לישראל בע"מ

פסק-דין בתיק רע"א 5403/17 בבית המשפט העליון רע"א 5403/17 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' אלרון כבוד השופטת י' וילנר המבקשת: ר'בקה טכנולוגיות בע"מ נ ג ד המשיבה: חברת כימיקלים לישראל בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 7.06.2017 בתנ"ג 11577-12-16 שניתנה על ידי כבוד השופט מגן אלטוביה בשם המבקשת: עו"ד רונן עדיני; עו"ד עמיחי טסלר בשם המשיבה: עו"ד יאיר לדר; עו"ד רון ברקמן; עו"ד רותם אורן פסק-דין השופט י' דנציגר: בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (המחלקה הכלכלית – השופט מ' אלטוביה) דחה את בקשתה של המבקשת לצירוף ראיה במסגרת הליך של בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). בכך עוסקת בקשת רשות הערעור שלפני. רקע עובדתי 1. המבקשת היא בעלת מניות במשיבה (להלן גם: החברה), המחזיקה ב-41 ממניותיה. המשיבה היא חברה ציבורית דואלית שמניותיה נסחרות בבורסות בתל-אביב ובניו-יורק, העוסקת בתחום הדשנים והכימיקלים המיוחדים. בשנת 2014 החלה המשיבה ב"פרויקט הרמוניזציה" שתכליתו הייתה ליצור פלטפורמה אחידה והרמונית למערכות המידע המבוזרות בחברה, באמצעות הטמעת מערכת גלובלית אחת (להלן: פרויקט ההרמוניזציה או הפרויקט). בספטמבר 2016 החליט דירקטוריון החברה שלא להמשיך בפרויקט, ובמסגרת הדו"חות הכספיים לרבעון השלישי של שנת 2016 רשמה המשיבה הפרשה בסך 239 מיליון דולר לאחר מס בגין ההשקעה בפרויקט. 2. המבקשת הגישה בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות (להלן: הבקשה לגילוי מסמכים), במסגרתה ביקשה מסמכים הנוגעים לפרויקט ההרמוניזציה, לרבות פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון; פירוט אודות הצוות שמונה לתפעול וקידום הפרויקט; התראות שקיבלה החברה מבעלי תפקידים שונים בקשר לכשלים בפרויקט ועוד. בין היתר, התבקש "העתק מדו"ח בנושא פרויקט ההרמוניזציה שרו"ח רונן מדר הגיש להנהלת החברה בשנת 2015" (להלן: מסמך מדר). מטרת הבקשה היא לקבל מידע ומסמכים על מנת לבחון אם דירקטוריון החברה או יועציה פעלו ברשלנות בקשר עם פרויקט ההרמוניזציה, לקראת הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת (להלן: בקשה לאישור). לבקשה לגילוי מסמכים קדמה פניה של המבקשת לחברה, אשר נדחתה. ביום 15.5.2017 התקיים דיון בבקשה לגילוי מסמכים. לנוכח הערות של בית המשפט במהלך הדיון, אשר הטיל ספק בקיומה של תשתית ראייתית לצורך היעתרות לבקשה לגילוי מסמכים, ביקשה המבקשת (ביום 18.5.2017) שהות של 14 ימים לשם בחינת עמדתה ביחס לבקשה. אלא שביום 29.5.2017 הגישה המבקשת את הבקשה נשוא בקשת רשות ערעור זו, שכותרתה "בקשה מטעם המבקשת לצירוף דו"ח מדר כראיה" (להלן: בקשת הצירוף). לפי האמור בבקשת הצירוף, בעקבות הדיון שנערך ובשים לב להערות בית המשפט במהלך הדיון פעלו באי-כוח המבקשת בניסיון להשיג ראיות טובות יותר, שיניחו את דעתו של בית המשפט כי הבקשה לגילוי מסמכים נתמכת בראיות טובות (זאת בהמשך לניסיונות שקדמו לכך להשגת המסמכים שגילויים התבקש). בבקשה נטען, כי לאחר הדיון עלה בידי באי-כוח המבקשת להשיג את מסמך מדר, המהווה ראיה חשובה, מהותית ורלוונטית, שמחזקת באופן דרמטי את התשתית הראייתית שהוצגה בבקשה לגילוי מסמכים. רונן מדר (להלן: מדר), כך נטען, הוא מומחה מחשוב שנשכר על ידי החברה עבור פרויקט ההרמוניזציה. מסמך מדר הוא הודעת דוא"ל בה מדר מפרט את הכשלים, הבעיות והליקויים שמצא בפרויקט. החלטתו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי ציין כי התנאים להיעתרות לבקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות הם אלה: (1) המבקש הוא מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197 לחוק החברות; (2) המבקש העמיד "תשתית ראייתית ראשונית" לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת, דהיינו תשתית ראייתית ראשונית כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב. 4. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי קבלת בקשת הצירוף בשלב זה לא תפגע בזכויות הדיוניות של המשיבה, משום שעדיין לא הוגשה בקשה לאישור וככל שתוגש בקשה כזו תוך הסתמכות על הראיה, המשיבה תוכל להתגונן במסגרת הבקשה לאישור ובמסגרת ההליך העיקרי. עם זאת, התרת הרסן עלולה להרבות התדיינויות סרק, משום שתוגשנה בקשות לגילוי מסמכים ללא תשתית ראייתית ראשונית מתוך תקווה שניתן יהיה לערוך בהן מקצה שיפורים. משכך, נקבע, הכללים בדבר צירוף ראיה לאחר סיום הדיון בתובענה ובטרם הכרעה בה יפים גם כאן, ובכלל זה: אופי הראיה, השלב בו מצוי ההליך, והסיבות לאי-צירוף הראיה במועד. לגופו של עניין, בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הצירוף, משום שלא ניתן הסבר (למעט הסבר לאקוני ולא מספק) באשר לנסיבות גילוי מסמך מדר, דהיינו, לא הונחה תשתית המלמדת שהמבקשת לא הייתה יכולה לצרף את המסמך לבקשה לגילוי מסמכים אילו פעלה בשקידה ראויה. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי אין מדובר בחוות דעת מומחה ועצם משלוח הודעות המייל על ידי מדר אין בו כדי ללמד בהכרח על פגמים שנפלו בהתנהלות החברה ומנהליה בקשר עם הפרויקט, וזו התשתית הראייתית שעל המבקשת להראות בבקשה לגילוי מסמכים. בקשת רשות הערעור – טענות המבקשת 5. המבקשת טוענת כי בקשת רשות הערעור מעלה את הסוגיה – שטרם הוכרעה בפסיקה – כיצד יש לנהוג בבקשה לצירוף ראיה במסגרת הליך גילוי מסמכים בטרם הגשת תביעה נגזרת, בהתאם לסעיף 198א לחוק החברות. לשיטתה, ישנה חשיבות להכרעה בבקשת רשות הערעור נוכח החדשנות של הסוגיה והעובדה שהליכי גילוי ועיון במסמכים בטרם הגשת תביעה נגזרת תופסים תאוצה בשנים האחרונות. 6. המבקשת מציינת כי הבקשה לגילוי מסמכים אינה בקשת סרק וראיה לכך שהמשיבה עצמה הודתה כי היא בוחנת עילת תביעה נגד היועצים בפרויקט ונגד חברת IBM. המשיבה עצמה לא טענה להכבדה, להיעדר רלוונטיות של המסמכים, לחסיון, לסודיות או לפגיעה בפרטיות, וכן לא טענה כי הבקשה אינה לטובת החברה. טענתה היחידה הייתה שהבקשה לגילוי מסמכים אינה נתמכת, כביכול, בתשתית ראייתית ראשונית. עוד נטען, כי בהתאם לפסיקה, התשתית הראייתית הראשונית הנדרשת לשם עמידה בתנאי סעיף 198א לחוק החברות מצויה ברף הנמוך. המבקשת סבורה כי במסמך מדר יש כדי לגבש את התשתית הראייתית הדרושה להיענות לבקשה לגילוי מסמכים, שכן הוא הצביע על הסיבות לקריסת הפרויקט כשנה לפני שהחברה החליטה על סגירת הפרויקט ורישום הפרשה בסך 239 מיליון דולר. לדברי המבקשת, מסמך מדר הוא "החוליה החסרה" לשם עמידתה בתנאים להיעתרות לבקשה לגילוי מסמכים. 7. המבקשת מדגישה כי ההלכה בנוגע להוספת ראיות בערכאה הדיונית היא ליברלית ביותר. המבחן המרכזי והחשוב ביותר לצירוף ראיה בשלב מאוחר של הדיון הוא תרומתה של הראיה שצירופה מתבקש לחקר האמת. ככל שחשיבותה של הראיה לחקר האמת גדולה יותר כי ייטה בית המשפט לקבלה גם בשלב מאוחר. כמו כן יש לבחון מהי עוצמת הנזק הדיוני שייגרם עקב הגשת הראיה בשלב מאוחר. בנוסף, על בית המשפט לבחון מהן הנסיבות שבגינן נמנע בעל הדין מלהביא את הראיה במועדה. 8. המבקשת טוענת כי לפי מבחן התרומה לחקר האמת אין ספק שדינה של בקשת הצירוף להתקבל. עוד הדגישה, כי הליך גילוי המסמכים הוא הליך מקדמי בפני עצמו, ויש לעודד את השימוש בו. פערי המידע בין הצדדים בהליך מעין זה הם עצומים. זאת ועוד; ההליך לא הגיע לשלב חקירת העדים, ועל כן יש להתייחס לבקשת הצירוף באופן מקל ונדיב. המבקשת מוסיפה עוד, כי מסמך מדר שייך למשיבה והשגתו הייתה כרוכה במאמצים וארכה זמן רב. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל להיעדר נזק למשיבה כתוצאה מקבלת הבקשה לצירוף, בשים לב, בין היתר, לכך שלא מדובר בראיה מפתיעה, שתוכנה היה ידוע למשיבה. לשיטת המבקשת בית המשפט המחוזי העניק חשיבות מופרזת להיעדר פירוט אודות נסיבות השגת המסמך (שהיה כל העת בחזקת המשיבה) וייחס זאת – שלא בצדק – להיעדר שקידה ראויה. לדבריה, מקור הראיה אינו חשוב כל עוד אין חולק לגבי האותנטיות שלה. המבקשת טוענת כי אם בית המשפט לא ייעתר לבקשת הצירוף הדבר עלול להוביל לדחיית הבקשה לגילוי מסמכים ודה-פקטו לסגור את דלתות בית המשפט בפני המבקשת, עוד בטרם החל ההליך עצמו. תשובת המשיבה לבקשת רשות הערעור 9. בתשובתה מגמדת המשיבה את חשיבותו של מסמך מדר להליך הנדון. לדבריה, מדר עבד בפרויקט בתחום ספציפי של אבטחת איכות, במשך שלושה שבועות בלבד. לאחר סיום עבודתו הקצרה, הוציא מייל למנכ"ל החברה דאז ובו העלה טענות בקשר לפרויקט החורגות מהתחום הספציפי שבו עסק. בנוסף, עומדת המשיבה על חוסר תום הלב בהתנהלות המבקשת במסגרת ההליך בבית המשפט קמא, כאשר ביקשה שהות כביכול לשם בחינת הנושא (על רקע הערותיו של בית המשפט בדיון) כשבפועל ניצלה את פרק הזמן שניתן לה כדי להשיג ראיות חדשות ולהגיש בקשה לצירופן. לשיטת המשיבה, המבקשת הטעתה את בא-כוח המשיבה ואת בית המשפט, ומלכתחילה לא התכוונה לשקול את הצעת בית המשפט אלא לדחות את ההכרעה שהייתה אמורה להינתן בכל רגע ולנצל את הדחייה לשם השגת ראיות נוספות. 10. אשר למסגרת הנורמטיבית; טוענת המשיבה כי נקודת המוצא היא שעל המבקש גילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות להציג את ראיותיו כמכלול בבקשה עצמה. לבית המשפט סמכות לחרוג מכלל זה ולהתיר הגשת ראיות נוספות, ובמסגרת זאת ישקול את השיקולים הבאים: אופי הראיה הנוספת; תרומתה לחקר האמת ולהכרעה צודקת במחלוקת; השלב שאליו הגיע ההליך; האם בעל הדין יכול היה להביא את הראיות בשלב מוקדם יותר; מה הטעם לכך שלא עשה כן, ועוד. 11. לגופו של עניין, טוענת המשיבה, כי החלטתו של בית המשפט המחוזי שקולה, מפורטת, מנומקת ומאזנת בין השיקולים השונים. נקבע כי המבקשת לא הראתה שלא היה באפשרותה לצרף את מסמך מדר מלכתחילה אילו פעלה בשקידה ראויה. לא ניתן כל הסבר, קל וחומר הסבר מניח את הדעת, מדוע לא ניתן היה להביא את הראיה מלכתחילה בשקידה ראויה, בפרט על רקע החשיבות המיוחסת לה על ידי המבקשת. יתרה מכך, לשיטת המשיבה, מעמדת המבקשת עולה בבירור כי בפועל ניתן היה להביא את הראיה גם קודם לכן, ואין זו אלא שפעלה רק בעקבות הערותיו של בית המשפט המחוזי בדיון. כעניין של מדיניות שיפוטית ראויה אין להתיר עריכת מקצה שיפורים על ידי הגשת ראיות נוספות. אשר לרלוונטיות של הראיה, כאמור, בעניין זה עמדת המשיבה היא כי מדובר בסך-הכל בהודעת מייל שאין בה כדי ללמד על פגמים שנפלו בהתנהלות החברה ואורגניה בקשר לפרויקט. הודעת המייל מופנית למנכ"ל החברה בעוד שבבקשה לגילוי מסמכים נטען כי הדירקטוריון הוא זה שהתרשל. על כן, בניגוד לרושם שהמבקשת מנסה ליצור, אין לראיה תרומה משמעותית, וכך גם התרשם בית המשפט קמא, לאחר שעיין בראיה עצמה. עוד מצביעה המשיבה על חוסר תום לבה הדיוני של המבקשת והתנהלותה התכסיסנית, כמפורט לעיל. 12. לבסוף, טוענת המשיבה כי כלל אין הצדקה ליתן רשות ערעור במקרה דנן, היות ומדובר בעניין דיוני מובהק המסור לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. דיון והכרעה 13. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, אמליץ לחברַי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. המסגרת הנורמטיבית - התביעה הנגזרת - כללי 14. המכשיר הדיוני של תביעה נגזרת נועד לסייע בהתמודדות עם בעיית הנציג, באמצעות הענקת "זכות עמידה" לבעל מניות (או לנושה של החברה) לתבוע בשם החברה, מקום בו האורגנים המוסמכים להפעיל את זכות התביעה של החברה נמנעים מלעשות כן. התביעה הנגזרת מאפשרת לבעל מניות (או לנושה) לנהל תביעה בשם החברה – בין כנגד נושא משרה בחברה, בין כנגד בעל שליטה ובין כנגד גורם חיצוני – בגין נזק שנגרם לחברה כתוצאה מהפרה של מקבלי ההחלטות את חובותיהם כלפיה [ראו: רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, פסקה 16 והאסמכתאות שם (24.12.2013) (להלן: עניין אנטורג); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 13 והאסמכתאות שם (27.8.2014) (להלן: עניין אינטרקולוני); חאלד כבוב וענבל מימון-בלאו "שלבים ראשוניים בהגשת תביעה נגזרת" תאגידים ט/4, 3, 6-4 (2012)]. חוק החברות אשר מסדיר את אופן הגשתה של התביעה הנגזרת מאזן בין הצורך להגן על החברה מפני מנהליה, מחד גיסא, לבין הצורך להגן על החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל המניות, מאידך גיסא [ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3) 617, 625 (1980)]. 15. הזכות להגיש תביעה נגזרת אינה מוקנית באופן אוטומטי והיא טעונה אישור של בית המשפט. על מנת שבית המשפט יאשר את התביעה הנגזרת, על המבקש להראות כי: (1) קיימת עילת תביעה לחברה (2) התביעה וניהולה הן לטובת החברה (3) התובע אינו פועל בחוסר תום לב. כמו כן, בודק בית המשפט את הסיכוי הלכאורי של התביעה ואם התביעה עשויה לתרום להגדלת ערך החברה (ראו עניין אנטורג, שם). הנטל להראות כי נתקיימו התנאים לאישור התביעה הנגזרת מוטל על מבקש האישור ברמה לכאורית בלבד, נוכח פערי המידע בינו לבין החברה ובהתחשב בקשיי הנגישות שלו למידע הנדרש לביסוס התשתית העובדתית שביסוד בקשתו [עניין אינטרקולוני, פסקה 58; רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 16 (26.4.2015)]. הליך גילוי מסמכים במסגרת תביעה נגזרת 16. הליך גילוי המסמכים הוא אחד מהכלים החשובים בדין האזרחי. הוא נועד לכך שהצדדים ישחקו ב"קלפים פתוחים" וזאת מתוך חתירה לחשיפת האמת [רע"א 3389/12 פלוני נ' בנק הפועלים, פסקה 5 (5.8.2012)]. במקרים רבים הליך גילוי המסמכים נועד לגשר על פערי המידע הקיימים בין התובע לבין הנתבע. פערי מידע אלה בולטים במיוחד במקרה של תביעות נגזרות, בשים לב לכך שמדובר בבעל מניות המבקש לנהל תביעה בגין עילת תביעה של החברה. המבקש מצוי באופן טבעי בעמדה נחותה לעומת החברה מבחינת הנגישות למידע הנחוץ כדי לבסס את התשתית העובדתית שביסוד הבקשה לאישור [עניין אינטרקולוני, פסקה 58; ראו גם: רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל, פסקה 14 (6.9.2016) (להלן: עניין יפעת); רע"א 4725/16 בוקסר נ' לנגהולץ, פסקה 15 (26.10.2016) (להלן: עניין בוקסר)]. 17. עוד טרם חקיקתו של סעיף 198א לחוק החברות הכיר בית משפט זה ביכולתו של המבקש להגיש תביעה נגזרת לבקש גילוי מסמכים [ע"א 9491/04 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, פסקה 10 (23.8.2006); רע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי, פסקה 4 (7.5.2009)]. בית המשפט החיל על בקשה לגילוי מסמכים במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת, בשינויים המחויבים, את המבחנים שנקבעו ביחס לגילוי מסמכים בשלב הבקשה לאישור הגשת תביעה ייצוגית, ואלה הם: (1) המסמכים רלוונטיים לשלב זה של ההליך; (2) הוצגה תשתית ראייתית ראשונית אשר ניתן ללמוד ממנה כי קיים סיכוי שהבקשה לאישור תביעה נגזרת תתקבל; (3) על הגילוי יחולו המגבלות החלות באופן כללי על גילוי מסמכים. 18. לימים, עוגנו מבחנים אלה בהוראת סעיף 198א לחוק החברות, תוך הרחבת תחולתו של ההסדר גם לשלב שלפני הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת. מדובר בהסדר ייחודי, שבו התיר המחוקק במפורש גילוי מסמכים טרום הליך משפטי, בבחינת החריג לכלל, שהוא כי הליך של גילוי מסמכים מתנהל לאחר הגשת תובענה (עניין אינטרקולוני, חוות דעתו של השופט י' עמית; עניין יפעת, פסקה 15). סעיף 198א לחוק החברות נועד, מצד אחד, להקל על בעל מניות (או נושה) המבקש להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת, ואינו חשוף – לרוב ומטבע הדברים – למידע המאפשר זאת. מצד שני, הוא נועד להגן מפני בקשות ותביעות סרק, אשר יגרמו לסרבול הליכים ולכרסום במוסד התביעה הנגזרת. חשש זה בולט במיוחד כאשר מדובר בבקשה לגילוי מסמכים המוגשת בטרם הגשת בקשה לאישור. לשם כך הוצב התנאי של תשתית ראייתית ראשונית [ראו: דברי ההסבר להצעת חוק החברות (תיקון מס' 12) (ייעול הממשל התאגידי), התש"ע-2010 ה"ח 496, 574 (10.3.2010); רע"א 4121/14 טל נ' קו אופ ישראל אגודה שיתופית בע"מ, פסקה 4 (5.2.2015) (להלן: עניין קו אופ); רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר, פסקה 5 (6.5.2015) (להלן: עניין נשר); רע"א 8410/14 בנק הפועלים בע"מ נ' הרפז, פסקה 5 (6.5.2015); רע"א 7327/16 ברק נ' גזית-גלוב בע"מ, פסקה 7 (6.12.2016) (להלן: עניין גזית גלוב); רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני, פסקה 20 (7.8.2017)]. 19. כאמור, שלושת תנאי הגילוי שנשאבו מהליכי האישור של תובענה כייצוגית הוחלו על הליכי הגילוי בבקשה לאישור תביעה נגזרת, בין באופן מפורש בסעיף 198א לחוק החברות ובין בפסיקה שעסקה בפרשנותו וביישומו. כך, הסעיף קובע באופן מפורש את תנאי הרלוונטיות, לפיו הגילוי יחול על "מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת". הדרישה לתשתית ראייתית ראשונית אומצה בסעיף 198א(ב) לחוק החברות. התנאי השלישי, בדבר הכפפת הליך הגילוי למגבלות החלות ברגיל על גילוי מסמכים, אינו מופיע במפורש בסעיף, אולם כבר נפסק כי הוא חל מכוח הדין הכללי בכל הליכי גילוי מסמכים – ובכללם בהליך אישורה של תביעה נגזרת (עניין אינטרקולוני, פסקה 60; עניין נשר, פסקה 5). 20. סעיף 198א לחוק החברות הוא שלב טרום-מקדמי, אשר מציב בפני בית המשפט והצדדים להליך אתגר לא פשוט (עניין יפעת, פסקה 15). אשר לנטל בו על המבקש גילוי מסמכים לעמוד, נפסק כי אין לדקדק יתר על המידה עם המבקש גילוי מסמכים לפי סעיף 198א. התשתית הראייתית הראשונית שנדרש המבקש להציג במסגרת הבקשה לגילוי מסמכים הוא ברף נמוך יותר מזה של התשתית הראייתית הנדרשת בשלב הבקשה לאישור – של ראיות "לכאורה". הרף הראייתי של "תשתית ראייתית ראשונית" נותר עמום במידה רבה, ובית המשפט נדרש ליצוק בו תוכן על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה (עניין גזית-גלוב, פסקה 7). נפסק, כי בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בנדיבות, כל עוד שוכנע שיש ממש בתביעה, שאיננה תביעת סרק, וכי היא מנוהלת לטובת החברה ובתום לב מבחינה מהותית. עם זאת, כך, נפסק, עדיין מדובר במשוכה שעל המבקש לצלוח (עניין קו אופ, פסקה 4; עניין נשר, פסקאות 11-10; עניין אינטרקולוני, פסקה 64; רע"א 5223/16 הילמן נ' שילוני, פסקה 6 (16.8.2016); עניין יפעת, פסקה 16; עניין בוקסר, פסקה 20). התשתית הראייתית צריכה לבסס את קיומם של התנאים לאישור התביעה כתביעה נגזרת, הקבועים בסעיף 198(א) לחוק החברות וכן את טובת החברה ותום הלב (סעיף 198א(ב) לחוק החברות). הוספת ראיות במסגרת בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות 21. כל האמור לעיל הוא בבחינת רקע נדרש לענייננו, אשר אינו עוסק בבקשה לגילוי מסמכים גופה, אלא בשלב ביניים בתוך הבקשה לגילוי מסמכים שהיא עצמה – כאמור – שלב טרום-מקדמי. המבקשת סבורה כי מדובר בשאלה "תקדימית", שכן טרם נפסק מהם התנאים להוספת ראיה במסגרת הליך גילוי מסמכים כאמור. בית המשפט המחוזי אף הוא ציין כי "בקשה לצירוף ראיה במסגרת דיון בבקשה לגילוי מסמכים טרם נדונה בבית המשפט כאן ובכלל", אולם החיל לעניין זה את התנאים שנקבעו בפסיקה להגשת ראיה נוספת בשלב שלאחר שמיעת הראיות וטרם הכרעה בתביעה. 22. אכן, כלל היסוד הוא כי בעל דין יגיש את ראיותיו ב"חבילה אחת" ולא "בתפזורת", וזאת על מנת לשמור על הסדר הדיוני ועל ההגינות הדיונית [ע"א 579/90 רוזין נ' בן-נון, פ"ד מו(3) 738, 742 (1992) (להלן: עניין רוזין); רע"א 1297/01 מיכאלוביץ' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(4) 577, 579 (2001) (להלן: עניין מיכאלוביץ'); תקנה 158 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי)]. כלל זה נכון לתובענה אזרחית "רגילה" והוא הוחל גם לעניין בקשות בכתב ובכלל זה בקשות לאישור תובענה ייצוגית [רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, פיסקה 8 (15.4.2007); רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עו"ד אופיר נאור, פסקאות 6-5 (19.7.2012)]. עם זאת, נפסק, כי בית המשפט רשאי להיעתר לבקשתו של בעל דין לתקן פגם שנפל בתביעתו על דרך של הוספת ראיות נוספות, זאת תוך שימת לב לכך שמדובר בסטייה מסדרי הדין הרגילים, ועל כן הנטל להצדיק סטייה זו מוטל על המבקש להגיש ראיות נוספות [עניין רוזין, עמ' 742; רע"א 2137/02 ממן נ' פז חברת נפט בע"מ, פסקה 3 (30.7.2002) (להלן: עניין ממן)]. סטייה מהכלל המחייב הבאת הראיות כמקשה אחת תהיה מוצדקת כאשר הראיה הנוספת דרושה לשם בירור האמת ויהיה בה כדי לסייע לבית המשפט לעמוד באופן מלא ושלם על זכויותיהם המהותיות של בעלי הדין (עניין מיכאלוביץ', עמ' 579). האינטרס בדבר החתירה לאמת עשוי לגבור על אינטרסים אחרים כגון נוחות דיונית ואף כאשר אי הבאתה של הראיה בשלב מוקדם נבעה ממחדלו של בעל הדין. זאת, לא רק בערכאה הדיונית אלא אף בשלב הערעור (תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי). 23. ואכן, בפסיקה נקבעו מספר מבחנים אותם יש להביא בחשבון בבחינת השאלה אם להתיר הגשת ראיה מסוימת באיחור, אם לאו. למשל: אופייה של הראיה הנוספת (האם מדובר בראיה "טכנית" באופייה, כגון תעודה רשמית שנועדה להוכיח עניין פורמאלי); מהו השלב שאליו הגיע המשפט – כאשר ככל שמדובר בשלב מאוחר יותר, כך נטייתו של בית המשפט תהיה נגד פריצת הגבולות של סדרי הדין; מידת מחדלו של בעל הדין בעיכוב בהבאת הראיה, כלומר, האם ידע או היה עליו לדעת על קיומה של הראיה מוקדם יותר; וכן, כאמור לעיל, תרומתה של הראיה שהוספתה מתבקשת לגילוי האמת [עניין רוזין, עמ' 743-742; עניין ממן, פסקה 3; רע"א 2948/15 חוסין נ' רשות הפיתוח, פסקה 14 (1.7.2015); רע"א 4729/16 מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון נ' מפלסי הצפון בע"מ, פסקה 4 (20.6.2016); רע"א 7304/16 חי ביטוחים (אופקים) סוכנות לביטוח 1995 בע"מ נ' סופר חורי מבנים בע"מ, פסקה 7 (9.10.2016)]. 24. צדק בית המשפט המחוזי כשהחיל על המקרה דנן את המבחנים שנקבעו לגבי הוספת ראיה בשלב מאוחר של ההליך. כבר נפסק כי על הליכי התביעה הנגזרת יחולו סדרי הדין על פי תקנות סדר הדין האזרחי, וזאת בהתאם לתקנה 2 (עניין אינטרקולוני, חוות דעתו של השופט י' עמית). המבחנים להוספת ראיה בשלב מאוחר של ההליך מבטאים את האיזון הראוי בין החתירה לאמת והרצון לעשיית צדק לבין השמירה על המסגרת הדיונית ומניעת הגשת בקשות שאינן מבוססות דיין מתוך תקווה של מגישיהן כי יוכלו לבססן בדרך של "טלאי על טלאי". בד בבד, אני סבור כי במסגרת הליך של בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, ובפרט בקשה כאמור שהוגשה עובר להגשת הבקשה לאישור, יש לגלות גמישות יתרה בהוספתן של ראיות לפני ההכרעה בהליך. זאת, הן משום שמדובר בהליך מקדמי שבמקדמי, ומכאן שהפגיעה הדיונית שתיגרם – ככל שתיגרם – למשיב בשל הוספת הראיה תינתן לריפוי במסגרת הליך הבקשה לאישור או בהליך העיקרי. בנוסף, נוכח פערי המידע אשר מטבע הדברים דווקא בהליך מעין זה הם גדולים, כמוסבר לעיל. מן הכלל אל הפרט 25. בקשת רשות הערעור שלפני עוסקת אך ורק בשאלה אם ראוי היה להתיר למבקשת לצרף את מסמך מדר כראיה נוספת במסגרת הליך הבקשה לגילוי מסמכים אם לאו; היא אינה עוסקת בבקשה לגילוי מסמכים גופה, אשר עתידה להיות מוכרעת בבית המשפט המחוזי. אשר על כן, אתייחס אך ורק לשיקולים המנחים במסגרת בקשה לצירוף ראיה, עליהם עמדתי בסעיף 23 לעיל, ולא לבקשה לגילוי מסמכים גופה. 26. אופייה של הראיה; במקרה דנן, לא מדובר בראיה "טכנית" באופייה, אלא בהודעת דוא"ל ארוכה ומפורטת. כפי שציין בית המשפט המחוזי בצדק, תוכנו ונסיבות עריכתו של המסמך טעונים בירור. בירור זה יוכל להיערך, במידת הצורך, במסגרת הליך הבקשה לאישור תביעה נגזרת, ככל שתוגש. בד בבד, מסכים אני עם טענת המבקשת כי לא מדובר בראיה המפתיעה את המשיבה, שהמסמך היה בידיה כל העת והיא מן הסתם מודעת לקיומו ולתוכנו. 27. השלב הדיוני בו נמצא ההליך; כפי שציינתי לעיל, בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות היא הליך טרום-מקדמי (הליך הבקשה לאישור הוא עצמו הליך מקדמי והבקשה לגילוי מסמכים המוגשת עובר לה מטרימה את ההליך המקדמי). יש ליתן לכך משקל בעת שקילת צירופה של ראיה בגדרו של הליך זה, שכן כפי שציין בצדק בית המשפט המחוזי, בנסיבות אלה הפגיעה בצד שכנגד עקב צירוף הראיה תהא, במרבית המקרים, מינימאלית. כאשר בוחנים מהו השלב שבו היה הליך גילוי המסמכים בעת הגשת הבקשה לצירוף ראיה - אמנם הצירוף התבקש לאחר שהתקיים דיון בעל-פה בפני בית המשפט המחוזי ולכאורה כפסע לפני הכרעה בבקשה, אולם אין לשכוח כי לא מדובר בהליך שהתקיימו בו הוכחות. לפיכך, גם מבחינה זו הפגיעה העלולה להיגרם כתוצאה מצירוף הראיה בשלב זה – לאחר שהוגשה תשובה ותשובה לתשובה – אינה ברף הגבוה (כאמור, בשים לב לכך שמדובר בהליך טרום-מקדמי ולמטרתו של הליך גילוי המסמכים), שכן המשיבה תוכל להתייחס לראיה הנוספת במסגרת ההליך העיקרי. 28. מידת ה"אשמה" של המבקשת בעיכוב בהבאת הראיה; אין חולק כי מדובר במסמך שאינו פומבי ואשר היה ברשותה ובשליטתה של המשיבה. המבקשת ידעה על קיומו של המסמך (שהרי ביקשה לקבלו במסגרת הבקשה לגילוי מסמכים), אולם ברי כי היה עליה להשיגו בדרכים עקיפות, קרי מצדדים שלישיים. בית המשפט המחוזי ייחס חשיבות רבה – לטעמי רבה מדי – לכך שהמבקשת נמנעה מלתאר את הנסיבות שבהן קיבלה את המסמך לידיה. ודוק: ניתן היה לקיים חקירה של המצהירה אודות התצהיר התומך בבקשה לצירוף ראיה, אלא שהדבר לא נעשה, ונותרה גרסתה הלאקונית של המבקשת לפיה רק לאחר הדיון שהתקיים בבית המשפט עלה בידי בא-כוחה להשיג את המסמך. גם אם הייתה רשלנות כלשהי מצד המבקשת, הרי שיש לאזנה מול השיקולים האחרים הנזכרים לעיל ולהלן. 29. תרומתה של הראיה שהוספתה מתבקשת לגילוי האמת; בית המשפט המחוזי כפי הנראה סבר שתרומתה של הראיה לגילוי האמת אינה משמעותית, שכן לדבריו אין בה "כדי ללמד בהכרח על פגמים שנפלו בהתנהלות החברה ומנהליה בקשר עם מיזם ההרמוניזציה וזו התשתית הראייתית הראשונית שעל המבקשת להראות בבקשה לגילוי מסמכים". בבחינת הבקשה לצירוף ראיה, כל שהיה על בית המשפט לבחון הוא האם הראיה אכן רלוונטית לשאלה שעומדת בלב הבקשה לגילוי מסמכים (הצופה הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת) והיא: האם הדירקטוריון או יועצי החברה כשלו בתפקידם לפקח ולבחון את התנהלות פרויקט ההרמוניזציה בזמן אמת. לטעמי, הגם שאין להפריז בחשיבותו של מסמך מדר (אשר אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, אינו בגדר חוות דעת מומחה ומן הסתם גלומים בו קשיים לא מעטים), הרי שהוא אכן רלוונטי לשאלה האמורה. זאת, שכן יש בו ללמד כי כשנה עובר להפסקת הפרויקט על ידי החברה, עמדו בפני הנהלתה טענות לקשיים וכשלים בפרויקט. ודוק: איני מביע כל עמדה שהיא ביחס לשאלה אם יש ממש בטענות אלה אם לאו וכיצד התייחסה החברה לטענותיו של מדר. כמו כן איני מביע עמדה בסוגיית הקבילות של המסמך. בצד זאת, אני סבור כי יש לראיה רלוונטיות לשאלה המרכזית שבמחלוקת וככזו יש בה כדי לתרום לגילוי האמת, ולו לצורך השלב הראשוני של בקשה לגילוי מסמכים. 30. תום לבה של המבקשת; דומה כי שיקול נוסף שהוביל את בית המשפט להכריע כפי שהכריע נוגע להתנהלותה הדיונית של המבקשת, אשר מצד אחד הודיעה למשיבה ולבית המשפט כי היא זקוקה לפרק זמן כדי לבחון אם היא עומדת על הבקשה לגילוי מסמכים; ומצד שני, פעלה "מאחורי גבם" להשגת ראיה שיהא בה כדי לחזק את התשתית הראייתית שהוצגה בבקשה. המשיבה אף היא הצביעה על התנהלות "תכסיסנית" זו בתגובתה. איני שולל את האפשרות לשקול את תום הלב הדיוני של בעל דין במסגרת בקשה לצירוף ראיות, אולם סבורני כי יש מקרים בהם ניתן לרפא פגם זה באמצעות פסיקת הוצאות, שתשקף את מורת הרוח של בית המשפט מהתנהלות דיונית פסולה. במקרה דנן, ה"תכסיסנות" המיוחסת למבקשת עניינה בכך שהראיה הושגה באיחור ורק לאחר הערותיו של בית המשפט המחוזי בעניין סיכוייה של הבקשה לגילוי מסמכים, תוך שבפני בית המשפט והצד שכנגד הציגה כי היא "שוקלת" את צעדיה. איני סבור כי מדובר בחוסר תום לב ברמה גבוהה או בהתנהלות דיונית פסולה ברמה המצדיקה את דחיית הבקשה. 31. מסקנתי היא כי בשקילת מכלול השיקולים האמורים לעיל, ובראשם הרלוונטיות של מסמך מדר לטענות שבלב הבקשה לגילוי מסמכים (ומבלי להביע עמדה באשר לסיכוייה של הבקשה לגילוי מסמכים להתקבל, אף לאחר צירופו של מסמך מדר), היה דינה של הבקשה לצירוף ראיה להתקבל. 32. לסיכום: אמליץ לחברַי לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור. בנסיבות העניין, אמליץ לחברַי לפסוק לטובת המבקשת הוצאות על הצד הנמוך, בסך של 5,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"ז בכסלו התשע"ח (‏5.12.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17054030_W02.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il