גרשון סלומון נ. ניצב ניסו שחם

פסק-דין בתיק בג"ץ 5403/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5403/11 לפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל העותר: גרשון סלומון נ ג ד המשיבים: 1. ניצב ניסו שחם 2. משטרת ישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בשבט תשע"ב (1.2.12) בשם העותר: עו"ד נ' ורצברגר בשם המשיבים: עו"ד א' קידר פסק-דין השופטת ע' ארבל: ושוב אנו מתבקשים ליתן צו על תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יאפשרו לעותר לעלות להר הבית ולממש את זכות היסוד שלו לגישה אל המקום הקדוש - הר הבית. 1. העותר ייסד את תנועת "נאמני הר הבית" ומשמש כיושב ראש התנועה מאז הקמתה. מטרת התנועה להקים מחדש את בית המקדש ולסלק את האתרים הקדושים למוסלמים מן ההר. במשך שנים שב העותר, חוזר ומבקש, לאפשר לו לעלות להר הבית אם לבדו או יחד עם אנשיו, והמשטרה מתנגדת ומונעת ממנו את הכניסה להר הבית. ביום 19.1.12 נערכה הבחינה האחרונה של המשטרה באשר לאפשרות עליית העותר להר הבית, בסיומה הודיעו גורמי המשטרה הרלבנטיים על התנגדותם לכך בהתבסס על מסקנתו של מפקד מחוז ירושלים שלא ניתן לעת הזו לאפשר לעותר לעלות להר הבית, משהדבר עשוי לסכן בצורה ממשית את שלום הציבור וזאת ברמת הסתברות של קירבה לוודאות. עם זאת, הודיעו המשיבים כי ישובו ויבחנו פעם נוספת את הבקשה כעבור מספר חודשים כמקובל. 2. בא כוח העותר, עו"ד ורצברגר, טען כי מניעת הכניסה להר הבית פוגעת בזכות הגישה למקומות הקדושים, שהיא זכות המעוגנת בחוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967, ובחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, בסעיף 3 שבו. משכך טוען הוא מעמדה של זכות זו אף עולה על הזכות לחופש הביטוי והפולחן. חרף ההוראה החד משמעית של החוק, אין העותר מורשה לעלות להר הבית מאז ראשית שנות התשעים. מאז מבקש העותר בהזדמנויות שונות לעלות להר הבית בימי חג ובימי חול אך בקשותיו נדחות שוב ושוב. אף שהמשטרה מקיימת מידי ארבעה חודשים הערכות מצב כדי לבדוק את הצורך בקיומה של ההגבלה שהטילה על העותר, האיסור הזמני הפך למעשה איסור קבע. העותר חזר ופנה לבית משפט זה במספר הזדמנויות, אך בית המשפט נמנע מלהתערב בשיקולי המשטרה שהקריבה את העותר וזכויותיו על מזבח השקט שביקשה להשיג. דעותיו והשקפת עולמו הלאומית של העותר הן לגיטימיות ואין לבסס על גבן איסורים הפוגעים בזכויותיו היסודיות ובאופייה של מדינת ישראל כמדינת חוק יהודית ודמוקרטית. מנגד משיב בא כוח המדינה, עו"ד קידר, כי המשטרה בוחנת באופן עיתי, מידי מספר חודשים, את האפשרות להתיר עליית העותר להר הבית. בחינות אלה העלו כי קיימת מניעה קונקרטית לעשות כן בעת הרלבנטית, וזאת לאור הרגישות הרבה הנדרשת בכל הקשור להר הבית ובשים לב לזהות העותר. בחודש יולי 2011 העביר השב"כ למשטרה את עמדתו כי מבחינת האינטרסים עליהם הוא אמון, אין מניעה מטעמים ביטחוניים מעליית העותר להר הבית כל עוד הוא מתחייב לעמוד בתנאי משטרת ישראל. צוין כי עמדה זו של השב"כ הייתה בפני מפקד המחוז בעת שקיבל החלטתו בעניין העותר שביסודה שיקולי סדר ציבורי. בבסיס ההחלטה עומדת המתיחות הקיימת לעת הזו בכל הקשור להר הבית, ועל רקע הרגישות הקבועה לגביו והזהירות המתחייבת מהמצב. בא כוח המשיבים הזכיר אירועים בהם אירעו הפרות סדר, בהם יום הנכבה 15.5.11, יום שישי 10.6.11, כתגובה לאירועי ריקוד הדגלים וביקור יהודים במתחם הר הבית בערב שבועות, וביום שישי 19.8.11, על רקע הסלמה בדרום הארץ והמהלכים להכרזה על מדינה פלסטינית. 4. לבקשת המשיבים ובהסכמת בא כוח העותר, שמענו את מפקד מחוז ירושלים אחרי שקודם לכן קיימנו שיג ושיח עם הצדדים בניסיון להביאם להסכמות שלא צלחו. מפקד המחוז עמד בדבריו על רגישות המצב ועל הזהירות המתחייבת מכך. לאורך כל הדרך קיימת הידברות בין מפקד המחוז אל מול העותר ובא כוחו, ומצידו ימשיך מפקד המחוז להידבר עם העותר מתוך כוונה להגיע להבנות, הגם שמפקד המחוז לא הביע אופטימיות בעניין זה. לטענתו, חיוני ביותר לשמור על השקט והרגיעה במתחם הר הבית. לשם כך פועלת המשטרה כנגד הגורמים המאיימים בהפרות סדר, ומתבצעות הערכות מצב עיתיות בנוגע לעלייתו של העותר ואנשי תנועתו למתחם. העותר עדיין נתפס בעיני המוסלמים כסמל לדחיקתם מהר הבית, מה שהוגדר על ידי בא כוח המדינה "כסדין אדום" כפרובוקציה והתגרות כלפי הגורמים המוסלמים שבהר. עליית העותר להר הבית בעת הזו עשויה להביא להסלמה במרחב הר הבית ולשפיכות דמים כפי שאירע בעבר. 5. חופש הביטוי והזכות להתפלל בבית קודשו היא מזכויות היסוד המרכזיות של כל אדם בישראל. מוסכם על הצדדים ולא יכולה להיות על כך מחלוקת, כי גם לעותר זכות לתפילה על הר הבית (ראו: בג"ץ 2725/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, פ"ד מט(5) 360 (1996)). המחלוקת היא סביב הגשמתה של זכות זו הלכה למעשה (ראו: בג"ץ 4044/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, פ"ד מט(5) 617 (1996)). אלא שככל זכות אדם גם זכות הגישה להר הבית אינה זכות מוחלטת והיא ניתנת להגבלה. בחברה מאורגנת לעתים אין מנוס מכך שהגשמתה של זכות הפרט צריכה לעתים לסגת מפני טובת הכלל. הדבר יעשה רק כאשר הנזק לאינטרס הציבורי ניכר וההסתברות שיתרחש היא גדולה. ככל שמדובר בחופש הפולחן הדתי וחופש הביטוי נדרש נזק ממשי שהסתברותו קרובה לודאי כדי להצדיק שלילת חירויות אלה (ראו: בג"ץ 4044/93 הנ"ל, פסקה 4, בג"ץ 2697/04 סלומון נ' ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4) 572, פסקה 3 (2004)). כפי שהודגש לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה, דווקא חשיבותו הדתית הרבה של הר הבית הופכת אותו למקום הרגיש ביותר. חוסר רגישות לצרכי המקום וחוסר התחשבות במאפייניו הייחודיים, יכולה להוליך למהומה ציבורית בישראל והרבה מחוצה לה, מה שעלול להוביל לפגיעות בגוף ובאינטרס הציבורי. 6. משטרת ישראל לוקחת ברצינות את זכותו של העותר לתפילה, והיא בוחנת שוב ושוב מידי מספר חודשים את הסוגיה בכל פעם בהתאם למציאות המשתנה. עוצמת ההצדקה לפגיעה חייבת להיות בהתאמה לנזק שעלול להיגרם, אין די בחשש ערטילאי רחוק לשלום הציבור, יש צורך בחשש קונקרטי המצביע כאמור על סכנה קרובה לוודאי ולפגיעה קשה לביטחון הציבור. מכוח סמכויות שהוקנו לה בפקודת המשטרה (נוסח חדש), תשל"א-1971 (להלן: הפקודה) משטרת ישראל היא המופקדת על הסדר הציבורי ועל ביטחון הנפש והרכוש בתחומי המדינה. לשם מלוי תפקידיה כאמור, נתונה למשטרה סמכות לקיים סדר בכל מקום שיש לציבור גישה אליו וכן למנוע הפרעות בשטחים ציבוריים (סעיף 5(1) ו-(2) לפקודה). במסגרת תיקון תשס"ה לפקודה, אף עוגנה במפורש סמכותם של השוטרים להורות על מניעת גישה לאזור או למקום בהתקיים חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש (סעיף 4א לפקודה). כאמור, נדרשת התאמה בין עוצמת הפגיעה למידת ההצדקה לה, זאת נוכח הפגיעה בזכויות יסוד הכרוכה בהטלות איסורים והגבלות (ראו בג"ץ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל נ' ניצב אהרון פרנקו, פסקה 4 (לא פורסם, 11.12.07)). 7. בעניינו של העותר מדובר בסירוב חוזר ונשנה של המשטרה להיעתר לבקשותיו מאז שנת 1990, שאז כאמור אירעה התלקחות שתוצאתה הייתה אבדות בנפש. מאז, כך לשיטתם של אנשי המשטרה העותר מהווה "סדין אדום" וגורם מלבה ומתסיס. הקולות אותם הוא משמיע, התהלוכות, והפרסומים הנרחבים הנתפסים כפרובוקטיביים להם גם הד נרחב בתקשורת המוסלמית. כל אלה עומדים בבסיס הסירוב של המשטרה לאפשר לעותר לעלות להר הבית. 8. לאחר ששמענו בהרחבה את טיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, וכן את הפרטים החשובים וההערכות ששמענו מפי מפקד המחוז, ועיינו בחומר החסוי שהוצג לנו, שוכנענו שהערכת המצב של המשיבים, ובעיקר של מפקד המחוז כפי שפרש בפנינו בהרחבה, בכנות וברגישות רבה, הינה הערכה ראויה ועדכנית. מקובל עלינו כי אין מדובר בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור, אלא בחשש ממשי וסכנה קרובה לוודאות שאם לא יוטלו ההגבלות והאיסורים נשוא העתירה עלולה להיגרם פגיעה קשה לביטחון הציבור, שיכולה חלילה לגבות גם קרבנות בנפש. האיזונים שערכו המשיבים בנסיבות המיוחדות של העניין הינם מידתיים ולא נוכל להתערב בהם. המקום ייחודי והמצב בו מורכב ורגיש וההתייחסות מתחיבת בהתאם, שכן כבר נאמר "ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים" (השופט חשין בג"ץ 2341/95 סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781, 786 (1997)). רשמנו בפנינו את הודעתו של מפקד המחוז שההידברות עם העותר ובא כוחו תימשך, כמו גם העובדה שהפסקת הפרסומים והמסרים הפרובוקטיביים מצד העותר עשויה לקדם ההידברות, ויתכן, ונאמר זאת בזהירות, להביא להסכמות המקוות. בכפוף לאמור העתירה נדחית. אין צו להוצאות. ניתן היום, ט' בשבט תשע"ב (2.2.12). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11054030_B04.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il