ע"פ 54-11
טרם נותח
פלוני נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 54/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 54/11
לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
המערער:
מאור אפנג'ר
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתפ"ח 1058/09 שניתנו ביום 9.12.2010 על ידי כבוד השופטים ד' דותן, י' שיצר וש' שוחט
תאריך הישיבה:
י"ז בחשון התשע"ג
(02.11.11)
בשם המערער:
עו"ד משה מרוז ועו"ד שירה מרוז
בשם המשיבה:
עו"ד גלי פילובסקי
פסק-דין
השופט י' עמית:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, תפ"ח 1058-09 (כב' השופטים ש' דותן, י' שיצר וש' שוחט) אשר הרשיע את המערער בעבירות אינוס, מעשה סדום וכליאת שווא, לפי סעיפים 345(א)(1), 347(ב) ו-377 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), והשית עליו 3 שנות מאסר בפועל; 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי בסך 30,000 ₪.
כתב האישום
1. לפי המתואר בכתב האישום, בתאריך 21.08.2009, סמוך לשעה 2:30 לפנות בוקר, שהתה המתלוננת, קטינה, ילידת 1992, ביחד עם חברתה (להלן: החברה), במועדון באזור הנמל בעיר תל אביב (להלן: המועדון). שם, פגשה המתלוננת את המערער, אותו הכירה היכרות קודמת שטחית בת חודשיים, ולאחר חילופי דברים ביניהם עלו שניהם לקומה העליונה במועדון והתיישבו באזור הספות (להלן: אזור הספות). בתוך כך המתלוננת סיפרה למערער כי היא בת 20.
בעודם יושבים באזור הספות, שתו המערער והמתלוננת משקאות אלכוהוליים שהביא המערער מהבר במועדון. בהמשך, התנשקו השניים והמערער ניסה לגעת ברגלה ובצווארה של המתלוננת וכן ניסה להשכיבה על הספה, אך המתלוננת התנגדה ואמרה למערער שלא ייגע בה וש"לא יצא ממנה כלום הלילה". המערער חדל ממעשיו והשניים המשיכו לשוחח. באופן דומה, חזר המערער וניסה מספר רב של פעמים לגעת בגופה של המתלוננת, לרבות באיבר מינה ובחזה מעל בגדיה. המתלוננת עמדה בסירובה ובכל אחת מן הפעמים, התנגדה למעשיו, הזיזה את ידיו ואמרה לו להפסיק. השניים התנשקו בלבד.
2. בהמשך הלילה, לבקשת המערער, התלוותה אליו המתלוננת אל חדר השירותים ונכנסה עימו לתא שירותי הגברים (להלן: שירותי הגברים). המערער הטיל את מימיו בתא, והשניים יצאו ועלו בחזרה לאזור הספות.
בעודם באזור הספות, הלך המערער לבר ושב עם משקאות אלכוהוליים נוספים אותם שתה יחד עם המתלוננת. או-אז, ניסה המערער בשלישית, חזור ושוב, לגעת בגופה של המתלוננת, כאשר היא מתנגדת למעשיו תוך שהיא הודפת את ידיו. גם עתה, השניים התנשקו בלבד.
בהמשך, סמוך לשעה 4:10 לפנות בוקר, הלכה המתלוננת לשירותי הנשים והמערער התלווה אליה בתואנה כי ישגיח שלא יפתחו את דלת התא. המתלוננת נכנסה לתא של שירותי הנשים (להלן: התא או תא שירותי הנשים), משביקשה לסגור את דלת התא, דחף המערער את הדלת, נכנס אחריה לתא, ללא הסכמתה, וכלא אותה בפנים בכך שסגר את דלת התא, נעל אותה ונשען עליה מבפנים. בתוך התא, המשיך המערער לגעת במתלוננת, שהתנגדה וניסה לחנוק אותו בכך שלחצה על צווארו בידה ושרטה את צווארו. בתגובה אמר לה המערער "את לא פראיירית, זה מדליק אותי", ואז סובב את המתלוננת בכוח בשנית, כשפניה לקיר וגבה מופנה אליו. במצב זה הכניס המערער את ידו מתחת לתחתוניה של המתלוננת והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה ולפי הטבעת שלה. המתלוננת ניסתה להשתחרר, אך המערער תפס אותה בזרועותיה, הצמיד אותה לקיר, הוריד במעט את תחתוניה והחדיר במעט את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת למספר שניות.
בהמשך נסוג המערער, איפשר למתלוננת להסתובב עם הפנים אליו ואמר לה כי הוא מתנצל. המתלוננת ניסתה לצאת מן התא, אך המערער מנע ממנה זאת, התנצל בפניה בשנית והתנה את יציאתה בכך שתיתן לו נשיקה. המתלוננת סירבה לדרישתו והמערער נשקה בכוח. בעקבות כך, סטרה המתלוננת למערער פעמיים על לחיו. לבסוף, סמוך לשעה 4:31, פתח המערער את דלת התא והמתלוננת נמלטה מן המקום.
3. כתוצאה ממעשי המערער ומהתנגדותה של המתלוננת, נגרמו לה שריטות בגבה ולמערער נגרמו שריטות בצווארו ובידיו ופצע באצבעו.
תמצית העדויות לפני בית משפט קמא
4. לפני בית המשפט העידו, בנוסף למערער ולמתלוננת, מספר עדים וביניהם החברה; נורית בלומנטל העובדת הסוציאלית אשר טיפלה במתלוננת; וחוקר המשטרה שלומי רוטמן. אעמוד להלן על עיקרי העדויות, ועל קביעות המהימנות של בית משפט קמא.
המתלוננת
5. המתלוננת העידה בבית המשפט כי יצאה מהמועדון מיד לאחר האירוע מושא כתב האישום ופגשה את החברה, השתיים עלו על קטנוע ששייך לחברה והחלו בנסיעה לכיוון ביתן. בעת הגיען לתחנת דלק ובשל בכי המתלוננת, עצרה החברה את הקטנוע ושאלה את המתלוננת למצבה. או-אז סיפרה לה המתלוננת על מה שאירע, והשתיים נסעו לתחנת המשטרה בכפר סבא על מנת להגיש תלונה. בתחנת משטרת כפר סבא הפנו את השתיים לתחנת משטרת תל אביב-צפון שם הגישה המתלוננת את תלונתה בשעה 9:20 (ת/29), כחמש שעות לאחר קרות האירוע מושא כתב האישום.
לאחר הגשת התלונה נסעה המתלוננת לבית החולים לביצוע סידרת בדיקות, שם הסכימה אף ליטול תרופות לאחר שתתפוגג השפעת האלכוהול. לאחר ביצוע הבדיקות חזרה המתלוננת לתחנת המשטרה ומסרה את הודעתה השנייה (ת/30).
6. ביום 23.8.2009, יומיים לאחר האירוע מושא כתב האישום, בוצע עימות בין המתלוננת למערער (ת/4), בו חזרה המתלוננת על עיקרי הדברים והמערער הכחיש כי אנס אותה באצבעותיו וכי ביצע בה מעשה סדום.
7. ביום 25.8.2009, יומיים לאחר העימות, מסרה המתלוננת את הודעתה השלישית (ת/31), ולמחרת היום - 26.8.2009, את הודעתה הרביעית (ת/32).
8. בעת שמסרה את הודעתה הראשונה במשטרה נכחה חברתה של המתלוננת (דבר שהמתלוננת הכחישה בדיעבד בעדותה בבית המשפט כפי שיפורט בהמשך), והמתלוננת תיארה את השתלשלות האירוע כמתואר בכתב האישום. המתלוננת סיפרה כי פגשה את המערער אותו הכירה היכרות שטחית חודשיים קודם לכן, והחלה לשוחח עימו. השניים שתו יחדיו משקאות אלכוהוליים ובתוך כך ניסה המערער לגעת בה "ולהעיף אותי אחורה שנשכב". המתלוננת התנגדה, "העפתי אותו" כלשונה והמערער חדל. לאחר מכן הלכה המתלוננת לשירותי הנשים והמערער בא איתה בתואנה כי גם הוא הולך לשירותים.
בשירותי הנשים נכנסה המתלוננת לתא ורצתה לסגור את הדלת, אך המערער דחף אותה, נכנס עימה אל התא ונעל את הדלת. המערער הטיל את מימיו בתוך התא וכשסיים לעשות כן, תפס במתלוננת והחל נוגע בה, תוך שהיא צועקת כי יעזוב אותה ושורטת אותו בצווארו ובידיו. או-אז תפס המערער במתלוננת, הצמידה עם פניה לקיר, הרים את שמלתה ודחף את אצבעותיו אל פי הטבעת ואיבר מינה. המתלוננת סיפרה כי המערער אמר לה "שזה מדליק אותו, שזה מדליק אותו כל הקטע של הכוח הוא אמר לי חתיכת זונה", כל זאת בעודה מתנגדת למעשיו ומבקשת לצאת מן התא. לאחר מכן המערער תפס שוב את המתלוננת כשפניה צמודות לקיר, הפשיל את תחתוניה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה לשניות אחדות. אחר כך חדל המערער ממעשיו והתנצל "פתאום הוא חזר לעצמו והתרחק ממני אמרתי לו שאני רוצה ללכת ושלא יתקרב אלי הוא התחיל לומר לי שהוא מצטער".
9. בהודעתה השנייה במשטרה (ת/30) הרחיבה המתלוננת את הפרטים אודות האירוע מושא כתב האישום. המתלוננת סיפרה כי הגיעה עם חברתה למועדון בסביבות השעה 2:00 ונכנסה עימה אליו בסביבות השעה 2:30. בתוך המועדון פגשה חברתה של המתלוננת את בן זוגה והלכה לשבת עימו. המתלוננת הסתובבה בקומה הראשונה של המועדון ובשלב מסוים הלכה אל שירותי הנשים (להלן: כניסה ראשונה לשירותים). בדרכה לשם פגשה את המערער אשר החל איתה בשיחה ושאל אם להתלוות אליה לחדר השירותים. המתלוננת ענתה בשלילה, ואמרה שתשוב לשוחח עימו לכשתחזור. כשיצאה המתלוננת משירותי הנשים ראתה את המערער עומד ליד הכניסה לשירותים והוא הציע לה לעלות עימו לאזור הספות.
המתלוננת הוסיפה כי המערער שאל אותה לגילה והיא ענתה לו שהיא בת 20; כי בעודם באזור הספות חברתה התקשרה אליה וביקשה שתצא מחוץ למועדון למסור לה את מפתח הקטנוע, ובשל כך יצאה עם המערער מחוץ למועדון וחזרה עימו אחר כך לאזור הספות; כי המערער שאל אותה בעודם באזור הספות אם היא מעוניינת לבוא לישון אצלו, כשהוא מבטיח לה שלא יגע בה, אך היא סירבה; כי המערער אמר לה בעודם בשירותים "שזו בטח תהיה חוויה לשכב איתי"; כי במהלך שהותה עם המערער בתא שירותי הנשים התקשרה אליה חברתה: "כשהייתי בשירותים [החברה] התקשרה ואמרתי לה שאני לא יכולה לצאת וכששאלה למה אמרתי לה לא משנה אני עוד מעט מגיעה" (ת/30, שורה 41).
כמו כן, המתלוננת הוסיפה על הקורות אותה לאחר שיצאה מתא שירותי הנשים (ת/30, עמ' 2, שורות 49-43):
"ש. מה קרה אחרי שיצאת משירותים?
ת. יצאתי מהמועדון וצעקתי עליה (על החברה – י.ע) שהשאירה אותי לבד ואמרתי לה שאנסו אותי עכשיו בשירותים ועלינו על הקטנוע שלה והיא התחילה לנסוע לכיוון כפר סבא ועצרנו בתחנת דלק ואמרה לי שארד מהקטנוע ובקשה שאספר לה מה קרה כי ראתה שאני בוכה. ואז סיפרתי לה הכל והיא אמרה שנוסעים עכשיו למשטרה ואמרתי לא ובכל זאת הסיעה אותי לתחנת משטרה בכפר סבא."
עוד הוסיפה המתלוננת כי לא סיפרה לאיש על האירוע מושא כתב האישום מלבד לחברתה; כי המערער התקשר אליה כחמש פעמים לאחר שעזבה את המועדון ושלח לה מסרון בו כתב "מצטער"; וכי יש לה חבר, אך הם "במריבה" והמערער לא ידע על כך.
10. בהודעתה השלישית (ת/31), חזרה המתלוננת על עיקרי הדברים, והטעימה כי הכירה את המערער היכרות שטחית עובר לאירוע מושא כתב האישום.
המתלוננת נשאלה האם טרם כניסתה עם המערער לשירותי הנשים הלכה עימו לשירותי הגברים, וסיפרה לראשונה כי הייתה עם המערער בשירותי הגברים (להלן: כניסה שנייה לשירותים) טרם הכניסה עימו לשירותי הנשים (להלן: כניסה שלישית לשירותים). (ת/31, שורה 19). כשנשאלה המתלוננת מדוע הלכה עם המערער לשירותי הגברים השיבה (ת/31, שורה 38):
"... הוא אמר לי שאני אבוא איתו לשירותים כי הוא צריך להשתין ואמר לי אני באתי איתך להביא ל[חברה] את המפתחות עכשיו את תבואי איתי לשירותים."
המתלוננת נשאלה בנוגע לסדר הכניסה השלישית לשירותי הנשים, וסיפרה כי היא זו שנכנסה ראשונה, ולאחר שנכנסה לתא שירותי הנשים נכנס המערער אחריה וסגר את הדלת, והוא אף זה שפתח אותה לבסוף (ת/32, שורה 61).
בסוף הודעתה, סיפרה המתלוננת כי עברה בילדותה אירוע מיני שהוריה אינם מודעים לו, ולא פירטה בעניין זה.
11. בהודעתה הרביעית עומתה המתלוננת עם הצילומים במצלמות האבטחה של המועדון (להלן: מצלמות האבטחה), לפיהם המערער נכנס ראשון למתחם התאים בשירותי הנשים, ורק לאחריו היא נכנסה. המתלוננת הסבירה כי כוונתה בהודעותיה הקודמות הייתה כי היא נכנסה ראשונה לתא שירותי הנשים, אשר לא נראה בטווח מצלמות האבטחה, ולא למתחם התאים (ת/32, שורה 7). המתלוננת ציינה כי הסכימה שהמערער ייכנס איתה למתחם התאים בשירותי הנשים, אך לא לתא עצמו, וסיפרה כי בעת ששהתה עם המערער בתא נכנס מאבטח פעמיים למתחם התאים בשירותי הנשים, ואף דפק על דלת התא, אך הם לא ענו לו. כשנשאלה מדוע לא קראה לעזרת המאבטח, ענתה המתלוננת כי היא הרימה את קולה על המערער שייתן לה לצאת, אך המאבטח לא שם לב לכך, ויצא ממתחם התאים (ת/32, שורה 32).
12. בעדותה בבית המשפט חזרה המתלוננת על עיקרי הדברים. בחקירתה הנגדית הוסיפה כי התנשקה עם המערער בכניסה השנייה לשירותי הגברים, וכי לא ציינה כניסה זו לחדר השירותים בהודעותיה הראשונות במשטרה משום שנשכחה ממנה. כמו כן, סיפרה המתלוננת בתחילה כי החברה לא שהתה לצידה בעת גביית הודעתה הראשונה במשטרה, אך הסכימה כי ייתכן ואינה זוכרת לאשורה את מצב הדברים (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 17-9).
13. בית משפט קמא נתן אמון בגרסתה של המתלוננת והצביע על מספר אינדיקציות אשר מחזקות את גרסתה כלהלן:
א. תלונה דחופה ומיידית - תוך שעות ספורות מקרות האירוע מושא כתב האישום הגיעה המתלוננת בליווי חברתה לתחנת המשטרה והגישה את תלונתה.
ב. המתלוננת לא "ניפחה" את האירוע מעבר לעובדות המקרה ולא ניסתה להשחיר את פני המערער. כך בהודעתה הראשונה סיפרה, שהמערער החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה ולפי הטבעת וכי איבר מינו חדר "ממש קצת ואחרי מספר שניות הלך אחורה..." גם בעדותה בבית משפט קמא סיפרה הוא "החדיר קצת" (עמ' 56 לפרוטוקול, שורה 34).
המתלוננת העידה כי האירוע בתא ארך כ-20 דקות, וכי מעשה הסדום והאינוס קרו בדקות הראשונות של השהות בתא. בית משפט קמא קבע כי העובדה שהמתלוננת צמצמה ותחמה את האירוע לחלק הראשון של השהות ולא הסתירה כי נשארה בתא עם המערער כרבע שעה לאחר מעשה הסדום והאינוס, מלמדת על האותנטיות והאמינות של גרסתה.
בנוסף, קבע בית משפט קמא כי ההסלמה בהתנגדותה הפיזית של המתלוננת מלמדת על כך שהמערער ביצע את המיוחס לו בכתב האישום.
ג. מצבה הנפשי של המתלוננת, המעוגן בעדויותיהם של החברה, חוקר המשטרה והעובדת הסוציאלית, הולם אף הוא את גרסתה על המעשים שביצע בה המערער.
ד. נכונותה של המתלוננת ליטול תרופות שהוצעו לה במהלך בדיקת חיים בבית החולים, מעידה אף היא על אמינות גרסתה. נכונותה של נערה צעירה ליטול תרופות מלמדת על חששה מהידבקות בשל מגע מיני.
המערער
14. המערער כפר בהודעתו הראשונה מיום 21.8.2009 במעשה הסדום והאינוס, אך אישר את עיקרי העובדות לגבי מהלך האירועים באותו לילה. לדבריו, הגיע למועדון שבבעלות אחיו בשעה 00.00, ופגש במתלוננת אותה לא הכיר קודם לכן. המתלוננת נראתה לו "מסטולית" והשניים שתו יחדיו והתנשקו תוך שהמערער מנסה לגעת במתלוננת. המערער הודה כי המתלוננת התנגדה "הורידה לי את היד" ו"היא אמרה לי לא" (ת/2, שורה 7), ושהוא המשיך בניסיונותיו "אני מנסה והיא מורידה לי את הידיים". לאחר זמן מה בו ניסה המערער לגעת במתלוננת והיא עצרה בעדו, הלך המערער יחד עם המתלוננת להביא מפתח לחברתה שחיכתה בכניסה למועדון, ואז פנו השניים אל עבר שירותי הגברים. שם התנשקו המערער והמתלוננת ולאחר מכן חזרו אל איזור הספות. המערער הביא למתלוננת משקאות אלכוהוליים נוספים וניסה לנגוע בה בשנית, וגם אז הדפה המתלוננת את ידיו כשניסה לנגוע בחזה ובאיבר מינה. בשלב מסוים ביקש המערער מהמתלוננת להתלוות אליו לשירותים והמתלוננת נענתה (כאמור, בניגוד לגרסת המתלוננת שהיא הלכה לשירותים והמערער הצטרף אליה). השניים הלכו יחדיו לשירותי הנשים, המערער נכנס לפני המתלוננת אל התא וסגר את דלתו כשנכנסה אף היא. המערער התחיל לגעת ולהתנשק עם המתלוננת, ובתוך כך צלצלה חברתה של המתלוננת "כל שנייה" כלשונו. לטענת המערער הוא אמר למתלוננת "בעדינות חכי רגע וזהו כל פעם היא סירבה והתלהטו הרוחות", המתלוננת שרטה את המערער בצווארו וסירבה לכל מגע שלו. בעקבות כך המערער התייאש ופתח את דלת התא: "גם אני נשברתי אז פתחתי לה הבנתי שלא יהיה כלום והיא הלכה ממש לא ניסיתי בכוח כלום" (ת/2, שורה 26).
המערער הכחיש כי הרים את שמלת המתלוננת והוריד את תחתוניה, אך הודה כי "יכול להיות שהשמלה עלתה טיפ טיפה ואז היא הורידה את השמלה" וכי "אולי ניסיתי להרים את החצאית אבל היא העיפה לה [צריך לומר 'לי' – י.ע] את היד, לא נגעתי, לא אגיד לך שלא ניסיתי אבל בין לנגוע לבין ממש לנגוע יש הבדל".
כמו כן, הודה המערער כי רצה "לזיין" את המתלוננת בשירותים "זאת הייתה המטרה, ניסיתי בשירותים במקסימום בגדר מה שמותר בחוק. היא לא הייתה החלטית" (ת/2, שורה 95); כי ניסה להתקשר למתלוננת מספר פעמים בתום האירוע; כי שלח למתלוננת מסרון בו כתב "מצטער"; וכי חשד כשזומן לתחנת המשטרה כי מדובר בתלונתה של המתלוננת: "היא הכול הסכימה בגלל זה אני משתגע שהיא מתלוננת גם בדרך השתגעתי אמרתי אולי זו היא" (ת/2, שורה 18).
לבסוף הלין המערער על שהמתלוננת שיקרה לו לגבי גילה: "אם היא הייתה אומרת את הגיל האמיתי לא הייתי מתעסק איתה מקסימום מזמין אותה לשתייה שיחה והולך" (ת/2, שורה 13).
15. בהמשך חקירתו מאותו יום, הודה המערער כי ייתכן ונגע בידו בפי הטבעת של המתלוננת "אולי עם היד בטעות, אבל לא, לא נגעתי לה בחיים" (ת/3, עמ' 7) וכן ביחס למגע באיבר מינה של המתלוננת טען: "לא חושב, אולי, אולי נגעתי עם האצבע בטעות, והיא גם, העיפה לי את היד, אבל לא, לא יותר מזה, אני לא, לא בכוח ולא כלום" (ת/3, עמ' 8). כמו כן הודה המערער כי ניסה לגעת בחזה של המתלוננת וכי "ניסיתי להכניס לה אצבעות, אמרה לי לא".
16. בהודעתו השנייה (ת/6) מיום 24.8.2009 המערער דחה את גרסתה של המתלוננת ביחס לכניסה הראשונה לשירותים, וטען כי "היא לא זוכרת, הכרתי אותה ליד הבר. היא הלכה וחזרה והמשכתי לדבר איתה התחלתי איתה ואז עלינו לספות" (ת/6, שורה 20).
17. בהודעתו השלישית, שניתנה זמן קצר לאחר הודעתו השנייה, חזר המערער על עיקרי גרסתו, וסיפר כי הוא שהציע למתלוננת לבוא עימו לכניסה השלישית לשירותים (בניגוד לגרסתה לפיה המערער הלך בעקבותיה אל חדר שירותי הנשים בתואנה שגם הוא זקוק להתפנות) וכי הוא זה שנכנס ראשון למתחם התאים בשירותי הנשים ולתא השירותים. כמו כן טען המערער כי אינו זוכר שהציע למתלוננת לבוא לישון עימו.
18. בחקירתו הנגדית בבית משפט קמא הרחיב המערער את חזית המחלוקת, בכך שחזר בו מדבריו במשטרה, ושלל כל מגע של איבר מאברי גופו באיבר המין ופי הטבעת של המתלוננת (עמ' 150 לפרוטוקול, שורות 33-25; עמ' 151, שורות 10; 23-22). לגרסתו הוא היה "ממש לא קרוב אפילו לאיבר המין" (עמ' 153 לפרוטוקול, שורה 26), ולא הוריד בשום שלב את ידיו נמוך יותר מבטנה של המתלוננת (עמ' 155 לפרוטוקול, שורות 20-19), שלבשה חצאית "הרמטית" לדבריו (עמ' 146, שורה 30).
19. בית משפט קמא מצא את גרסתו של המערער לא אמינה, שקרית ורצופה סתירות בין הודעותיו במשטרה לעדותו בפני בית משפט קמא, ובהמשך נעמוד על עיקרי הדברים.
עדות החברה
20. חברתה של המתלוננת מסרה הודעה במשטרה ביום 21.8.2009 (ת/34), בה סיפרה כי הגיעה עם המתלוננת למועדון בשעה 2:00 לפנות בוקר, רכובה על קטנוע. במועדון פגשה החברה את בן זוגה והמתלוננת רקדה עם בחור אחר. לאחר מכן הודיעה לה המתלוננת כי היא הולכת לשירותים ואיחרה לחזור משם. החברה חיפשה את המתלוננת ולבסוף צלצלה אליה, המתלוננת סיפרה לה כי היא יושבת עם המערער, אחיו של בעל המועדון, שאותו הכירה היכרות שטחית במועדון מספר חודשים קודם לכן.
מאוחר יותר צלצלה החברה למתלוננת וביקשה ממנה לבוא לפתח המועדון על מנת להביא לה את מפתח הקטנוע שהיה ברשות המתלוננת. המתלוננת ירדה מאזור הספות ביחד עם המערער והביאה לחברה את מפתח הקטנוע. זמן מה לאחר מכן, חזרה המתלוננת לפתח המועדון ביחד עם המערער על מנת להביא לחברה את מפתח מנעול הקטנוע שהיה אף הוא ברשותה. החברה נסעה עם בן זוגה לביתו ושהתה בו כחצי שעה, עד שהמתלוננת צלצלה אליה וביקשה כי תחזור למועדון. כ-20 דקות לאחר שיחת הטלפון חזרה החברה למועדון וצלצלה למתלוננת כי תצא אליה לרחבת הכניסה למועדון. המתלוננת ענתה לחברה כי "היא לא יכולה לצאת וכששאלתי מה היא אמרה לא משנה אני כבר יוצאת".
לאחר כ-10-5 דקות, הגיעה המתלוננת לפתח המועדון "עצבנית" והחברה חשבה שהיא כועסת עליה שנסעה עם בן זוגה ושאלה את המתלוננת לשלומה, המתלוננת השיבה לה "ששוב קרה לה". השתיים החלו לנסוע לכיוון ביתן, ובדרך עצרו בתחנת דלק, שם הבחינה החברה שהמתלוננת בוכה, והשתיים נסעו לתחנת דלק אחרת כדי לשוחח והחברה שאלה את המתלוננת על שארע. המתלוננת סיפרה לה שהמערער אנס אותה ושתפס אותה בכוח (ת/34, עמ' 1, שורות 18-16):
"היא אמרה למאור [המערער –י.ע.] שהולכת לשירותים והוא אמר שגם צריך והיא נכנסה לשירותי נשים והוא דחף הדלת ונכנס ונעל את שניהם בפנים. היא אמרה שבתא השירותים הוא נגע בה וכשמה שקרה כשהיתה קטנה חוזר אליה והיא בכתה".
החברה הציעה למתלוננת לנסוע לתחנת המשטרה בכפר סבא, אך המתלוננת סירבה ו"היתה בשוק", על אף זאת החברה הסיעה את המתלוננת לתחנת המשטרה.
כמו כן סיפרה החברה, כי הכירה את המערער עובר לאירוע מושא כתב האישום, שכן פגשה אותו כמה חודשים קודם לכן במועדון והוא "התחיל איתה" ואף החליף עימה מספרי טלפון, אך היא לא יצרה עימו קשר. בנוסף, סיפרה כי המתלוננת לא הייתה שיכורה כשהיו יחד במועדון.
21. בעדותה בבית המשפט חזרה החברה על עיקרי הדברים וסיפרה כי המתלוננת יצאה מן המועדון כשהיא בוכה ואף המשיכה לבכות כל הדרך בזמן שהרכיבה אותה על הקטנוע. כשעצרו בתחנת דלק והמתלוננת המשיכה בבכייה, סיפרה לה לבסוף את כל אשר ארע. החברה הביעה צער על שהשאירה את המתלוננת לבדה במועדון, ורגשות אשמה על שייתכן כי לולא עשתה כן לא היה קורה למתלוננת את אשר ארע.
בחקירתה הנגדית ניסה הסנגור לברר האם תיאמו החברה והמתלוננת את עדויותיהן, ומתשובותיהן נתברר כי הן אינן עוד בקשר (עמ' 37 לפרוטוקול, שורה 22; עמ' 78, שורה 34).
22. בית משפט קמא קבע כי נוכחות החברה בזמן גביית הודעתה הראשונה של המתלוננת לא פגמה במשקל שיש לייחס לעדותה, וזאת בשל מספר טעמים: המתלוננת סיפרה אודות האונס קודם להודעתה של המתלוננת במשטרה; החברה העידה על דברים שסיפרה לה המתלוננת עובר להודעתה במשטרה, ולא חזרה על דברי המתלוננת בהודעתה. כמו כן, מצא בית משפט קמא כי לא היה תיאום גרסאות בין החברה למתלוננת. זאת נלמד מן הסתירה להלן העולה בין עדויות השתיים: החברה העידה בבית המשפט כי התקשרה למתלוננת כשהגיעה לאסוף אותה מן המועדון, בזמן שהמתלוננת שהתה בתוך התא עם המערער, והמתלוננת ענתה לה "אני לא יכולה לצאת" (עמ' 81 לפרוטוקול, שורה 15). בעדותה, המתלוננת לא זכרה כלל שאמרה כן (עמ' 67, שורה 4), אף כי בהודעתה במשטרה סיפרה בדיוק כך (ת/31, עמ' 2, שורה 41).
23. בית משפט קמא מצא את גרסת החברה אמינה ואותנטית, וקבע כי חיזוק לכך הוא רגשות האשמה שהביעה בעדותה, ואלו אף מהווים חיזוק לגרסתה של המתלוננת ולמצבה הנפשי לאחר האירוע.
העובדת הסוציאלית
24. העובדת הסוציאלית, נורית בלומנטל (להלן: העובדת הסוציאלית), נכחה בחדר בשעת 'בדיקת החיים' של המתלוננת בבית החולים. בהודעתה במשטרה (ת/1) סיפרה כי המתלוננת הייתה מאוד שקטה, ענתה לשאלותיה במילים ספורות, ולהתרשמותה, ייתכן והייתה בהלם (ת/1, עמ' 1, שורה 28; עמ' 2 שורות 1,5).
חוקר המשטרה
25. חוקר המשטרה שלומי רוטמן (להלן: חוקר המשטרה) גבה את הודעתה הראשונה של המתלוננת והעיד בבית המשפט. בעדותו סיפר כי "המתלוננת הייתה מאוד נסערת. לא ידעה כל כך מה קורה". כמו כן, סיפר כי המתלוננת ביקשה להישאר יחד עם חברתה בעת גביית ההודעה, ומפני סערת רוחה אישר לה זאת.
26. סיכומו של דבר, שבית משפט קמא האמין למתלוננת והרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. נקבע כי הסתירות שנתגלעו בגרסתה של המתלוננת אינן מהותיות, ואין בהן כדי לקעקע את אמינותה ולעורר ספק בנכונות גרסתה. לסופו של יום, בית משפט קמא הרשיע את המערער בעבירת אינוס; מעשה סדום; וכליאת שווא והשית על המערער 3 שנות מאסר בפועל; 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי בסך 30,000 ₪.
על כך נסב הערעור שלפנינו.
תמצית טענות הצדדים
27. טענותיו של המערער הופנו בעיקר נגד מהימנותה של המתלוננת. המערער הצביע על פגמים וסתירות בגרסתה של המתלוננת וטען למחדלי חקירה של המשטרה.
המדינה טענה כי במקרה דנן לא מתקיימים החריגים המצדיקים התערבות בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית, וכי אין בסתירות ובפגמים הנטענים לגבי גרסתה של המתלוננת, כדי לערער את מהימנות גרסתה.
אעמוד להלן על הנקודות העיקריות בטיעוני המערער.
מהימנות המתלוננת
28. אקדים ואזכיר את הכלל הנקוט בידינו מימים ימימה, ולפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית המתרשמת באופן בלתי אמצעי מהעדים, מאופן מסירת עדותם, שפת גופם והתנהגותם, ועל כן בכוחה לתור אחר "אותות האמת". כלל זה כוחו יפה הן במשפט האזרחי והן במשפט הפלילי (ראו, לדוגמה, פסק דיני בע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2011), בפסקה 18 והאסמכתאות שם). כוחו של הכלל יפה במיוחד בעבירות מין נוכח אופי העבירה, באשר ההכרעה מבוססת פעמים רבות על גרסאות סותרות של המעורבים בפרשה ללא ראיות אובייקטיביות-חיצוניות, כך שלהתרשמות מסימני האמת חשיבות סגולית מיוחדת (ראו, לדוגמה, פסק דיני בע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.10.2010), בפסקה 83 והאסמכתאות שם (להלן: עניין פלוני)). לדעה נוגדת ולפיה אין הצדקה להתערבות מצומצמת של ערכאת הערעור בעבירות מין, ראו דעתו של השופט גרוניס בע"פ 3250/10, 3620/10 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם), בפסקאות 9-7).
29. כאמור, בית משפט קמא התרשם מהמתלוננת וציין בהכרעת דינו כי תיארה בפשטות את שאירע, מבלי לייפות את נסיבות האירוע, מבלי להשחיר את פניו של המערער ומבלי "לנפח" את האירוע מעבר למידותיו. לגרסתה של המתלוננת מצא בית המשפט אף חיזוקים חיצוניים.
לטענת המערער, אין ממש בחיזוקים אלה. המערער קובל על כך שגרסת החברה נמצאה כחיזוק לגרסת המתלוננת. החברה העידה כי כשהמתלוננת יצאה מן המועדון היא נראתה "מוזר. היא התחילה לבכות והיא אמרה זה עוד פעם, עשו לי מה שהייתי קטנה ואז לא הבנתי מה היא רוצה וחשבתי, לא יודעת, ואז נסענו" (עמ' 78 לפרוטוקול, שורה 19). לטענת המערער, אם המתלוננת בכתה והחברה לא הייתה מוטרדת מהדבר והמשיכה בנסיעה, הדבר מעיד כי התרשמה שמצבה הנפשי של המתלוננת יציב.
כמו כן, החברה העידה כי המתלוננת יצאה מן המועדון בוכה, אך בצפייה במצלמות האבטחה נראה כי החברה לא הייתה מחוץ למועדון כאשר המתלוננת יצאה ממנו. המערער הוסיף שכאשר חיכתה החברה קודם לכן למתלוננת, על מנת לקבל את המפתח לאופנועה, היא נראתה בבירור במצלמות האבטחה. כמו גם, שפלט שיחות הטלפון של המתלוננת מעיד על שיחה לחברה כ-10 דקות לאחר שיצאה מן המועדון. בנוסף, החברה סיפרה בהודעתה במשטרה כי ראתה שהמתלוננת בוכה רק כשעצרו בתחנת הדלק, דבר הסותר את עדותה בבית המשפט.
עוד קובל המערער על כך שבית משפט קמא הסיק על מצבה הנפשי של המתלוננת מהודעתה במשטרה של העובדת הסוציאלית (ת/1), אשר סיפרה כי המתלוננת לא בכתה ולהתרשמותה ייתכן והייתה בהלם. המערער טען כי מדובר בספקולציה ובמסקנה מגמתית.
לבסוף, מבקש המערער ללמוד על מצבה הנפשי של המתלוננת מצורת הליכתה הנצפית במצלמות האבטחה. לטענתו, המתלוננת נראית כשהיא צועדת רגיל לחלוטין.
30. דין הטענות להידחות. לא ניתן להסיק על מצבה הנפשי של המתלוננת בצפייה במצלמות האבטחה כאשר היא יוצאת מחדר השירותים. מצבה הנפשי של המתלוננת מעוגן בעדותם של חוקר המשטרה, העובדת הסוציאלית והחברה. בית משפט קמא נתן אמון בדברי עדים אלו באשר למצבה הנפשי, ובאשר לעדות החברה אף ציין כי אין מדובר בראייה מחזקת בלבד "אלא גם בראייה נפרדת ועצמאית" (עמ' 21 לפסק הדין).
לא מצאתי סתירה של ממש בין הודעת החברה במשטרה לעדותה בבית המשפט. בהודעתה במשטרה סיפרה החברה כי המתלוננת יצאה מן המועדון כשהיא "עצבנית" ואמרה לה ש"שוב פעם קרה לי" ובהמשך דבריה של המתלוננת מתבהרת כוונתה, כי "שוב פעם קרה לה" אירוע דומה לזה שעברה בילדותה. איני מוצא סתירה מהותית בכך שהחברה העידה בבית המשפט כי המתלוננת בכתה למן הרגע שנפגשו ביציאה מן המועדון ולא רק מרגע העלייה על הקטנוע ואילך, כפי שסיפרה בהודעתה. החברה סיפרה הן במשטרה והן בבית המשפט כי המתלוננת לא נראתה כרגיל כשיצאה מהמועדון, וכי לא הבינה מה ארע לה. בנוסף, החברה לא נשאלה בהודעתה האם המתלוננת בכתה למן הרגע שיצאה מן המועדון ולא עומתה עם דבריה אלו בחקירתה הנגדית בבית המשפט.
כמו כן, אין בתחילת נסיעתה של החברה בקטנוע כדי ללמד כי לא הייתה מוטרדת ממצבה של המתלוננת. הן מהודעתה של החברה במשטרה והן מעדותה עולה כי סערת רוחה של החברה הטרידה אותה למן הרגע הראשון, אלא שכאמור, סברה כי המתלוננת כועסת עליה.
31. עוד טען המערער, כי אין בנכונות המתלוננת ליטול תרופות כדי לחזק את דבריה. עיון בהודעת העובדת הסוציאלית מלמד כי כל שהציעה למתלוננת הוא ליטול תרופות לאחר שהאלכוהול בדמה יתפוגג, ושהמתלוננת נאותה לכך. לא אוזכר מה טיב התרופות הנ"ל ולאיזו מטרה נועדו, כמו כן לא צויין האם המתלוננת נטלה בסופו של דבר את התרופות הנ"ל.
32. לא מצאתי לנכון להתערב גם בקביעה זו של בית משפט קמא. העובדת הסוציאלית אשר ליוותה את המתלוננת במהלך בדיקת החיים שנערכה לה, סיפרה בהודעתה כי המתלוננת "הייתה מעוניינת לקחת את התרופות לאחר שהאלכוהול בגופה יתפוגג" (ת/1, עמ' 2). חזקה על העובדת הסוציאלית כי אלמלא היו אלו התרופות השכיחות הנהוג לתת בעת בדיקת חיים לאחר אינוס, קרי, תרופות נגד הידבקות במחלות מין ולא "למניעת כאב ראש" כפי שטען המערער, הייתה מציינת זאת בהודעתה. בהינתן כך, מוצדקת קביעתו של בית משפט קמא כי הדבר מהווה חיזוק לגרסתה של המתלוננת, אם חלק המערער על כך, יכול היה לזמן את העובדת הסוציאלית לעדות, ולחקור אותה בדבר.
מהימנותה של המתלוננת
33. המערער טען לסתירות שנפלו בעדותה של המתלוננת, ומשפיעות על מהימנותה. אסקור להלן את עיקרי הדברים ואקדים ואומר כי מדובר בסתירות שוליות ומלאכותיות שאין בהן כדי לגרוע במהימנות גרסתה.
כניסה שנייה לשירותי הגברים
34. המערער הצביע על סתירה בעניין הכניסה השנייה לשירותי הגברים בליל האירוע. המתלוננת סיפרה בהודעתה הראשונה והשנייה במשטרה כי שהתה עם המערער פעם אחת בלבד בשירותי הנשים. בהודעתה השלישית סיפרה על הכניסה לשירותי הגברים רק כאשר נשאלה על כך מפורשות (ת/31, שורה 19):
"ש. מאור [המערער – י.ע.] סיפר בחקירתו כי הכיר אותך בבר, הזמין אותך לשתות, התיישבתם על הספות התנשקתם כשהוא מנסה לגעת לך בחזה ובאיבר המין וזאת לאחר שאת מורידה לו את הידיים, אחרי שעתיים בערך מאור הלך לשירותים הציע לך לבוא איתו באת איתו ונכנסת לשירותי הגברים יחד איתו מה יש לך לומר?
ת. זה נכון אבל לא היה כלום.
ש. רגע אבל אמרת שאת הלכת לשירותים לבד וכשיצאת ראית את מאור מחוץ לשירותים.
ת. הלכתי לשירותים 3 פעמים. פעם אחת הלכתי לשירותים לבד אחרי שראיתי אותו בבר וכשיצאתי ראיתי את מאור בחוץ, בפעם השנייה הלכתי יחד עם מאור לשירותים ולא היה כלום, ובפעם השלישית הלכתי לבד לשירותים ומאור נכנס אחרי לשירותים.
ש. למה לא סיפרת בעדותך הראשונה והשנייה שנכנסת לשירותים יחד עם מאור בפעם השנייה?
ת. לא זכרתי מלא פרטים שהחברה שלי [החברה] הזכירה ביום האירוע."
כשנשאלה המתלוננת בהמשך האם התנשקה עם המערער בשירותי הגברים, ענתה כי "לא. לא היה בינינו כלום".
גם בבית המשפט חזרה ושנתה המתלוננת כי "לא קרה כלום" (עמ' 31 לפרוטוקול, שורה 2), אך לאחר שאלות חוזרות ונשנות מצד הסניגור אישרה כי "כן. התנשקתי איתו" (עמ' 31 לפרוטוקול, שורה 15).
35. בית משפט קמא התייחס לנושא זה בהרחבה (עמ' 36-35 לפסק הדין), ואזכיר את עיקרי הדברים:
"אכן המתלוננת לא סיפרה בהודעותיה ת/29 ו- ת/30, כי קודם לביקור השני בתא שירותי הנשים קדם ביקור שלה ושל הנאשם בתא שירותי הגברים. היא אישרה את קיומו של הביקור הראשון רק בהודעתה ת/31 אחרי שהועלתה בפניה גרסת הנאשם בעניין זה. המתלוננת גם לא סיפרה, כי במהלך הביקור הראשון בתא השירותים (הכניסה השנייה לשירותים – י.ע) היא התנשקה עם הנאשם. היא אישרה זאת רק בחקירתה הנגדית...
לטעמי מגזים ב"כ הנאשם בחשיבות היתרה שהוא נותן לדברים. האירוע החריג מבחינתה של המתלוננת, זה שהוביל להגשת התלונה, היה זה שהתרחש בתא בביקור השני. לדידה מה שקרה או לא קרה בתא בביקור הראשון (הכניסה השנייה לשירותים – י.ע) אין לו כל חשיבות. מבחינתה 'לא היה כלום'".
36. לא מצאתי מקום להתערב בסתירה זו שלא נעלמה מעיני בית משפט קמא, אשר התרשם ישירות מהמתלוננת וסבר כי אין בכך כדי לפגוע בליבת גרסתה, בגרעין הקשה של האירועים (השוו ע"פ 721/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.5.2010)). בית משפט קמא הזכיר את ההלכה לפיה לסתירות ואי התאמות עשויות להיות הסברים שונים, כולל העומס הנפשי הרובץ על המתלוננת. הפסיקה הכירה בכך, שכאשר בעבירות מין עסקינן, קיומם של אי התאמות, אי דיוקים וסתירות מסוימות בעדות המתלוננת, הם חזון נפרץ, וכי השאלה היא "אם המקשה כולה היא אמינה, ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרים מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק" (ע"פ 993/00 נור נגד מדינת ישראל פ"ד נו (6) 205, 233 (2002)). במקרה דנן, אין מדובר בסתירה שאפילו מכרסמת בשולי ליבת הגרעין הקשה, שהרי אין חולק שהמתלוננת התנשקה עם המערער באזור הספות, כך שמבחינתה, כל עניין הנשיקות היה חסר חשיבות.
מצלמות האבטחה במועדון
37. עוד טען המערער, כי ניתן לראותו במצלמות האבטחה נכנס ראשון לשירותי הנשים והמתלוננת צועדת אחריו, וכי יש בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת גרסת המתלוננת לפיה היא נכנסה ראשונה אל התא.
38. יש להבדיל בין כניסתם של המערער והמתלוננת אל מתחם התאים בשירותי הנשים המתועדת במצלמות האבטחה, לבין כניסתם אל תוך התא. בסרט מצלמות האבטחה נצפה המערער נכנס ראשון אל מתחם שירותי הנשים, ולאחריו המתלוננת. אין ללמוד מכך את סדר כניסת השניים לתוך תא השירותים, שכן איזור זה אינו מצולם. המתלוננת אף הסבירה בהודעתה הרביעית כי זו הייתה כוונתה בהודעותיה הקודמות (ת/32, שורה 7 ואילך):
"ש. ...בצילומים ניתן לראות את החשוד נכנס ראשון ואותך נכנסת אחריו, איך את מסבירה את ההבדל בין הגרסה שמסרת לבין המופיע במצלמות?
ת. אחרי שהוא נכנס אחרי לשירותי הנשים אמרתי לו שאני נכנסת לתא השירותים בשביל להשתין נכנסתי והא (הטעות במקור – י.ע) נכנס אחרי, לא ניתן לראות את המהלך הזה מכיוון שזה היה בתוך השירותים ושם אין מצלמה.
...
ת. הלכנו לשירותים, מאור בא אחרי בדרך לשירותים הוא בא לפני ונכנס לשירותים וניסה לאחוז לי את היד לא נתתי לו..."
דבר זה אף עולה מחקירתה הנגדית של המתלוננת בה עומתה עם הממצאים שעלו מסרטון מצלמות האבטחה והשיבה "זה לא אותו דבר... אני נכנסתי ראשונה לתא של השירותים. הוא נכנס ראשון...לשירותים של הנשים, אבל לא לתא. אני לא שיקרתי..." (עמ' 43 לפרוטוקול, שורה 25-22).
39. שנית, מצפייה בסרט מצלמות האבטחה ניכר חוסר רצונה של המתלוננת להיכנס עם המערער למתחם השירותים, כנאמר אף בפסק הדין (בעמ' 16):
"זאת ועוד, מצפייה בסרטון מצלמות האבטחה ניכר, כי המתלוננת לא הייתה 'מאושרת' מכך שהנאשם נכנס לתוך מתחם התאים של שירותי הנשים. רואים בבירור שהנאשם נכנס ראשון למתחם כשהוא מושיט את ידו למתלוננת כמבקש לאחוז בה ולהכניסה למתחם. המתלוננת נצפית כשהיא מושכת את ידה ממנו. המתלוננת אף מציינת זו בחקירתה 'הוא כן ניסה להביא לי את היד ולא הבאתי לו...'"
40. בעת ששהו המערער והמתלוננת בתא שירותי הנשים הגיע פעמיים מאבטח למתחם התאים בשירותי הנשים, ואף דפק על דלת התא וביקש מהמערער והמתלוננת לצאת, אך הם לא ענו לו. המתלוננת נשאלה על נושא זה בהודעתה הרביעית (ת/32, שורה 32):
"ש. בצילומים רואים את השומר נכנס אחריכם לשירותי נשים, האם הוא פנה אליכם?
ת. הוא דפק בדלת של התא ואמר לנו לצאת.
ש. ומה את אמרת לשומר?
ת. אני לא עניתי לשומר ואמרתי למאור שייתן לי לצאת.
ש. מדוע לא ביקשת מהשומר שיעזור לך לצאת?
ת. לא יודעת.
ש. כמה פעמים השומר דפקת (צ"ל 'דפק' – י. ע) בדלת של התא?
ת. פעמיים.
ש. ומה אתם עשיתם?
ת. לא ענינו לו.
מה קרה בזמן שהשומר דפק בדלת?
ת. בפעם הראשונה שהשומר דפק בדלת זה היה לפני שמאור תקף אותך (צ"ל 'אותי' – י.ע), ובפעם השנייה שהוא דפק בדלת זה היה אחרי...
ש. לטענתך כאשר השומר (צ"ל 'כשהשומר' – י.ע) דפק בדלת מאור כבר תקף אותך בתא השירותים מדוע לא ביקשת סיוע מהשומר?
ת. בפעם הראשונה אמרתי למאור לצאת ולא צעקתי לשומר כלום שמאור יצא, ופעם שנייה כאשר השומר דפק בדלת צעקתי למאור שייתן לי לצאת פעמיים בתקווה שהשומר ישמע את זה, השומר דפק והלך ישר כך שאם הייתי צועקת הצילו הוא לא היה שומע את זה."
בנוסף, במהלך השהות עם המערער בתא, צלצלה החברה למכשיר הטלפון של המתלוננת. המתלוננת ענתה לשיחה, והחברה ביקשה ממנה לצאת מחוץ למועדון, המתלוננת ענתה לה כי היא לא יכולה לצאת. החברה שאלה אותה "למה", והמתלוננת השיבה לה "לא משנה, אני כבר יוצאת" (ת/30, שורות 42-41; ת/34, שורות 13-12).
41. המערער טוען כי יש בכך כדי להחליש את גרסת המתלוננת, שכן יכולה הייתה לזעוק לעזרת המאבטח, או לבקש את עזרת חברתה כשזו התקשרה אליה. בנוסף, העובדה כי המאבטח לא הגיב למתרחש בתא השירותים, מלמדת על כך שלא חשש שמשהו שאינו כשורה מתרחש בתא. המערער אף תומך יתדותיו בתשובתה של המתלוננת בבית המשפט קמא לשאלה מדוע קיבלה את הסברו כי יתלווה אליה על מנת לשמור עבורה על דלת התא. המתלוננת השיבה, כי חששה שמא המאבטח ידפוק בדלת התא, או יחשוב שיש בתא שני אנשים ויפרוץ אליו (עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 34-12).
42. אסקור בקצרה את סדר הדברים כפי שנצפו בקלטות האבטחה ובפירוט שיחות הטלפון של מכשיר המתלוננת:
(-) בשעה 4:12 הגיעו המערער והמתלוננת למסדרון המוביל למתחם שירותי הנשים, ונכנסו אל מתחם התאים.
(-) בשעה 4:12:43 הגיע מאבטח שנכנס בשעה 4:12:45 לראשונה למתחם התאים בשירותי הנשים ושהה בו פרק זמן של כ-30 שניות. בשעה 4:16:05 נכנס המאבטח בשנית למתחם שירותי הנשים ושהה בו פרק זמן של כ-18 שניות.
כעולה מגרסתה של המתלוננת, המערער תקף אותה בפרק הזמן בין הכניסה הראשונה של המאבטח למתחם התאים לכניסתו השנייה, כלומר פרק זמן של כ-3 דקות. בנוסף, בין שתי כניסות אלו, וגם לאחר יציאתו של המאבטח בתום כניסתו השנייה ועד ששב ונכנס למועדון בשעה 4:16:34, נצפה המאבטח עומד בסמוך לדלת הכניסה אל מתחם שירותי הנשים.
(-) לאחר פרק זמן זה, בשעה 4:20, על פי פלט השיחות הנכנסות של מכשיר הטלפון של המתלוננת, קיבלה המתלוננת שיחה מהחברה. המתלוננת ענתה לשיחה, והמשיכה לאחר מכן לשהות עם המערער בתא כעוד 10 דקות (עמ' 66 לפרוטוקול).
(-) בשעה 4:31 נצפית המתלוננת כשהיא יוצאת מן התא לבדה, והמערער יוצא כ-20 שניות אחריה.
43. אכן, המתלוננת לא צעקה לעזרת המאבטח ואף לא קראה לעזרת חברתה כאשר זו צלצלה אליה. יכול הטוען לטעון כי ניתן היה לצפות כי המתלוננת תצעק למאבטח, או תצא מייד מתא השירותים, אך הפסיקה הכירה בכך שהתנהגותם של נפגעי עבירות מין אינה עולה יכולה להימדד בפלס של נפגעי עבירות "רגילות" (ראו, לדוגמה, עניין פלוני, בפסקה 87 והאסמכתאות שם). לכך יש להוסיף, כי התא היה נעול וגם המערער, בעדותו, אישר כי הוא שפתח את הדלת בסוף האירוע.
44. המערער הוסיף וטען, כי המתלוננת נצפית במצלמות האבטחה נכנסת לשירותי הגברים דקות ספורות עובר לכניסה השנייה לשירותים עם המערער. משמעות עובדה זו, לטענתו, כי המתלוננת שיקרה בעדותה בבית משפט קמא, כאשר אמרה כי לא הייתה בליל האירוע בשירותי הגברים, מלבד כאשר נכנסה אליהם עם המערער. מנגד, טענה המשיבה כי אין מדובר במתלוננת.
45. נוכח המחלוקת בנקודה זו, צפיתי בקלטת האבטחה. בשעה 3:17:26 נצפית בחורה כשהיא מלווה בבחור הלבוש בחולצה כתומה, אשר אוחז בידה, מכניס אותה למתחם שירותי הנשים וממתין לה בחוץ. שניות ספורות לאחר מכן, בשעה 3:17:44, נצפה בחור בחולצה לבנה פותח את דלת שירותי הנשים ומשוחח עם מי שנמצא במתחם השירותים (ככל הנראה עם אותה בחורה שנכנסה, אשר פניה אינן נראות). בשעה 3:17:55 הבחורה יוצאת משירותי הנשים ומצטרפת לבחור עם החולצה הלבנה לכיוון שירותי הגברים, ובשעה 3:19:35 היא נצפית כשהיא חוזרת מכיוון שירותי הגברים כשמאחוריה בחור לבוש חולצה מכופתרת. ככל שהתרשמתי מתמונתה של המתלוננת ומהקלטת בה היא נראית עם המערער בעת הכניסה השלישית לשירותי הנשים, אין מדובר במתלוננת (השמלה של השתיים שונה), ולמצער, ספק רב אם אכן מדובר במתלוננת. מכל מקום, אפילו הייתי נכון להניח כי אותה בחורה היא המתלוננת, אין בכך כדי להשפיע על חזית המחלוקת ועל ליבת גרסתה, המחוזקת בעדותן של החברה והעובדת הסוציאלית אשר נמצאו מהימנות על ידי בפני בית משפט קמא, כמו גם בסימני המאבק שנותרו בגוף המערער והמתלוננת. כל זאת אל מול גרסתו הרעועה ורצופת הסתירות של המערער, כפי שיפורט בהמשך.
הדו"ח הפתולוגי
46. המתלוננת העידה כי התנגדה לניסיונות המערער לגעת בה בתוך התא למן הרגע הראשון (עמ' 52 לפרוטוקול, שורות 24-23). עם זאת בדו"ח הפתולוגי של המכון לרפואה משפטית (ת/26) המתעד את בדיקתה ביום האירוע בשעה 11:10 בבוקר, נכתב שהמתלוננת סיפרה כי "...כאשר נכנס איתה לשירותים התנשקה עם החשוד מרצון. בהמשך החשוד הרים את שמלתה עד לבטן ודחף אצבעות ידו..." (ת/29, עמ' 2, סעיף 2). לטענת המערער יש בדברים אלו שנכתבו בדו"ח הפתולוגי סתירה היורדת לעומקם של דברים לגבי שהתרחש בתא, ומעידה על יכולתה של המתלוננת לשקר "מבלי להניד עפעף" כדבריו.
47. איני רואה סתירה בדברים אלה, אשר תואמים את עיקרי דבריה של המתלוננת, ואשר נרשמו, מן הסתם, בתמצית בדו"ח הפתולוגי, לאחר הבדיקה שנערכה לה, מבלי לפרט את כל השתלשלות האירוע. ובכלל, עדותם של קורבנות עבירות מין מתאפיינת בכך "שהדברים מתערבבים זה בזה, קיים חוסר בהירות בשאלה מה קדם למה, מה בדיוק נאמר בשלב זה או אחר על ידי מי מן הצדדים וכיוצא בכך" (ע"פ 9806/05 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 2 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (לא פורסם, 8.1.2007).
התנהגות המתלוננת בליל האירוע
48. המערער טען כי התנהגותה של המתלוננת בליל האירוע מעידה על הלך רוחה בליל האירוע ומהימנות דבריה. המתלוננת שתתה משקאות אלכוהוליים רבים; הציגה את עצמה כבת 20; הסתירה מהמערער את העובדה כי יש לה בן זוג; נכנסה עם המערער לשירותים ביודעין כי המקום משמש לפעילות מינית; התנשקה והתגפפה עם המערער בשהותם באזור הספות וחדר שירותי הגברים והנשים. בנוסף, המתלוננת העידה בבית המשפט כי אין זו הפעם הראשונה שהיא משקרת לגברים בנוגע לגילה (עמ' 19 לפרוטוקול, שורה 34) או מתגפפת עימם במועדון (עמ' 21 לפרוטוקול, שורה 11), וכי הבינה כי המערער מעוניין לשכב עימה (עמ' 26 לפרוטוקול, שורה 31).
49. בית משפט קמא התייחס לטיעונים אלו ומקובלים עלי דבריו (עמ' 35 לפסק הדין):
"המתירנות המינית שהפגינה המתלוננת כלפי הנאשם, לאחר שהתחזתה בפניו כבת 20, איננה הופכת אותה לטרף קל להשגה ואינה מלמדת בהכרח (דבר שהתברר כנכון) על רצונה במגע מיני מלא/חלקי מזדמן (להבדיל מחיזורים). גם אם נקבל את טענות ב"כ הנאשם, כי המתלוננת נהגה, כדבר שבשגרה, להתחזות כבגירה, להתגפף ולהתנשק באופן מזדמן עם גברים זרים במהלך בילוייה במועדון – מה שעולה מהראיות שלפנינו למרות דבריה שלה – אין בכך מאומה. ברור לב"כ הנאשם, ואני תקווה שכיום גם לנאשם, שאין בהתנהגות המתירנית כשלעצמה הסכמה מובנית ליחסי מין ובוודאי אין בה הכשר לביצוע מעשים כלשהם בניגוד לרצונה של המתלוננת".
יודגש, המערער לא טען בערעור ל'טעות במצב דברים', וקו ההגנה בו נקט הוא כי כלל לא החדיר את אצבעותיו או את איבר מינו לאיבריה המוצנעים של המתלוננת. המערער מודה כי המתלוננת נאבקה בו בתוך התא, וכי התנגדה למגע מיני במהלך כל הערב, כך שאין בהתנהגותה של המתלוננת במהלך הערב כדי להעלות או להוריד נוכח קו הגנה זה. מכל מקום, מאחר שטענת הטעות "מבצבצת" פה ושם בטיעוני המערער, הרי שטענה זו עומדת בסתירה לגרסת המערער כי נאבק עם המתלוננת, וראה לדוגמה, דבריו במשטרה שם הוא מאשר "היא התנגדה, בטח שהיא התנגדה, את זה אני אומר בחד משמעי" (ת/3 עמ' 4 ש' 118).
מחדלי חקירה
50. לבסוף, טען המערער למחדלי חקירה המתבטאים בכך שהמשטרה נמנעה לזמן לחקירה את המאבטח; לא נצפו כל קלטות האבטחה במועדון; לא נבדק פלט שיחות המתלוננת; לא נחקר בן זוגה של המתלוננת באותה תקופה וכן בעלי המועדון אשר יכולים היו לספר על שהתרחש בו לאחר השעה 4:00 לפנות בוקר; לא נחקרו מבלים ששהו בקרבת המערער והמתלוננת בליל האירוע; ולא נחקרו בני משפחתה של המתלוננת ששמעו את גרסתה. כמו כן, חוקר המשטרה אפשר לחברתה של המתלוננת לשהות לצידה בזמן מתן הודעתה הראשונה של המתלוננת.
51. בית משפט קמא עמד בפסק דינו על כך שיש להניח כי לא היה בעדותו של המאבטח כדי להושיע את המערער (עמ' 12 לפסק הדין):
"נוכחותו של המאבטח בזירה לא יכולה לסייע בפיתרון המחלוקת. המאבטח לא יכול להעיד על כך לא לחיוב ולא לשלילה. לכל היותר, עדותו יכולה לשפוך אור על השאלה – כלשונו של ב"כ הנאשם – אם התרחש משהו לא כשורה בתוך תא השירותים? המאבטח לא הובא לעדות וכלל לא התחוור לנו אם בכלל נגבתה עדותו על ידי המשטרה. ב"כ הנאשם לא טען למחדל חקירה בהקשר זה, ומנגד לא טרח להעידו כעד מטעמו בהקשר לאותו משהו שלא כשורה אם היה, אם לאו. ודוק! הנאשם הינו אחיו של בעל המועדון, כך שלא הייתה לו כל בעיה לאתר את המאבטח ולקרוא לו לעדות."
52. אני נכון להניח כי ייתכן וראוי היה לזמן את המאבטח לחקירה או לעדות, אך בדיעבד אין בעובדה שהדבר לא נעשה כדי לפגוע במערער. העדתו של המאבטח בזירה לא יכולה הייתה לסייע בחזית המחלוקת המצומצמת - האם החדיר המערער את איבר מינו ואצבעותיו לפי הטבעת ולאיבר מינה של המתלוננת. לכל היותר, עדותו יכולה הייתה לשפוך אור בשאלה אם התרחש מאבק בתא אשר נשמע אף מבחוץ לו. אלא שהמאבק הפיזי בין המערער למתלוננת אינו מוכחש למעשה על ידי המערער, כך שאין בטענה זו של המערער ממש.
53. לא ברור על מה מתבססת טענת המערער כי מעיון בחומר החקירה עולה שהשוטרים לא צפו כלל בקלטות האבטחה. אך גם בהנחה כי כך הדבר, הרי שבית משפט קמא נדרש למלאכה וניתח את הנחזה בקלטות (עמ' 11 לפסק הדין).
ולבסוף לא למותר להזכיר כי כמעט אין לך מקרה בו לא ניתן לנקוט בצעדי חקירה נוספים, ובכל תיק ניתן להצביע על מחדלי חקירה כאלו ואחרים. אך השאלה היא אם יש די ראיות המוכיחות את האישום מעבר לספק סביר ועד כמה ה"אין" מכרסם ממשקל ה"יש", והאם היעדר ראיה הנובע ממחדל חקירתי יכול לסייע לנאשם בביסוס ספק סביר שתוצאותיו זיכוי (ראו, לדוגמה, ע"פ 5741/98 עלי נגד מדינת ישראל (לא פורסם, 10.6.2009); ע"פ 9908/04 נסר אלדין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.7.2006); ע"פ 1645/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.9.2009); ע"פ 10943/05 אברהם (ברמו) לוי נגד מדינת ישראל (לא פורסם, 3.3.2008); ע"פ 7546/06 תייסיר אבו סבית נגד מדינת ישראל (לא פורסם, 31.10.2007); ע"פ 4223/07 פלוני נגד מדינת ישראל (לא פורסם, 29.11.2007)). לא זה המקרה שבפנינו.
סיכומו של דבר, שהמערער לא הצביע על עילה בגינה יש להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שקבע בית משפט קמא ביחס לגרסתה של המתלוננת. על כך נוספת גם גרסתו של המערער בהודעתו במשטרה, גרסה המחזקת עד-מאוד את דבריה של המתלוננת ואף ניתן לראות בה ראשית הודאה.
גרסת המערער
54. עד עתה התמקדנו בטענות המערער לגבי גרסתה של המתלוננת, והגיעה העת לחזור אל המערער וגרסתו.
המערער היה כבן 27 בעת האירוע, ובהודעתו במשטרה שטח בפני החוקר את תפיסת עולמו, על כך שבחורות בגיל 20 הן "שרמוטות וזונות" (ת/2, עמ' 3, שורה 82; ת/3א, עמ' 11) וכי ללא כל קשר לרצון הבחורה כל שמעניין אותו הוא "להכניס": "אתה רק רוצה להכניס, אכפת לך נורת אזהרה..." (ת/2, שורה 81), ובמקום אחר: "תשמע, אתה רק רוצה להכניס, איכפת לך מה היא רוצה?..." (ת/3, עמ' 11). זו הסיבה לשמה הגיע למועדון בערב האירוע: "כל גבר שיוצא לבר והמטרה גם בחורות וזה לחפש וזה דבר טבעי מתחילים לשתות, הוא מחרמן אותה כמו כל גבר בבר זה טבעי זו המטרה" (ת/2, שורה 33; 13-12). המערער הוסיף וסיפר כי במקרה בו הבחורה "לא מגיבה ולא עושה כלום", הוא מפרק אותה מוריד לה את התחתונים את הכל..." (ת/2, שורה 92) וכי "בשירותים זה הישורת האחרונה אתה מחכה להגיע לזיון".
נראה כי המערער עדיין דבק בצורת החשיבה של "כשאת אומרת לא, למה את מתכוונת.." ומתכחש לאפשרות כי סירוב של בחורה יכול להיות מוחלט והחלטי. על תפיסתו זו יעידו חילופי הדברים הבאים (ת/3, עמ' 16):
"נחקר: תקשיב לי זה עניין דינאמי. זה בחורה יכולה להגיד לי לא, לא, לא...
חוקר א': נו, ואז בסוף היא תגיד כן?
נחקר: היא תגיד, זה דבר טבעי."
ובמקום אחר (ת/2, עמ'2, שורות 46-44):
"ש. אבל הבנת שהיא לא רוצה באותו רגע?
ת. אני לא רואה את זה כלא. זה לא חד משמעי. אולי זה בגלל שהיא ילדה אם היא היתה בגירה אולי היא לא היתה מתלוננת בכלל."
55. המערער אף לא הכחיש בחקירתו במשטרה כי אלו היו כוונותיו גם לגבי המתלוננת: "גבר מתחיל איתה, נותן לה לשתות. מה היא מצפה... אם היא בכוונה התנשקה מה היא מצפה, מה אני ילד?" (ת/5, עמ' 36). ובנוגע להליכה לשירותים: "...זה היה הישורת האחרונה, שאמרתי שאני אנסה את המקסימום שבמקסימום, כל הערב אתה איתה, אתה מחכה להגיע לפה... לזיין, אתה מבין?... זו הייתה המטרה... אז ניסיתי בשירותים את המקסימום שבמקסימום" (ת/3א', עמ' 15).
לדברי המערער הסיטואציה כולה היא דבר שבשגרה במועדונים: "כי זה דבר טבעי בבר, במועדונים בשירותים... גם כשהן מתנגדות, יש שבע מאות כמוני, אתה תראה, בתוך התאים לך תדע מה קורה שם, אם הם מסכימות, לא מסכימות..." (ת/3, עמ' 9).
56. את מחשבות המערער לגבי מה היא הגדרתו של אונס, ניתן ללמוד מחילופי הדברים הבאים (ת/3, עמ' 12):
"נחקר: בסדר, אבל זה לא היה קטע של אונס, לקרוע בגדים בכוח,
חוקר א: מישהו אמר שאונס זה חייב להיות בכוח?
נחקר: לא, אבל פה היה סיטואציה שקורת, יש המון דברים שבחורה אומרת כן, כן, לא, לא, לא..."
בשל כך, המערער אף אינו מביע חרטה על מה שאירע: "...גם בחורות שבאות למועדונים, וגם גברים שבאים, הם באים לחפש, וזה דבר טבעי, ומה שהיה איתה זה דבר טבעי שעוד יקרה לי אני מאמין" (ת/3, עמ' 36). כך גם כשנשאל בסוף הודעתו הראשונה האם למד דבר מה מהמקרה, ענה: "לא עשיתי שום דבר שאני צריך ללמוד עליו, לא עשיתי שום דבר עשיתי מעשה לגיטימי שכל גבר היה מנסה הבחורה מראה נכונות גם היא מורידה לי את הידיים זה לא אומר כלום קרה לי המון פעמים שבחורות שכבו איתי פתאום הן התהפכו..." (ת/2, עמ' 3, שורות 136-134).
57. מגרסת המערער בהודעותיו במשטרה עולה כי נגע וליטף את אבריה המוצנעים של המתלוננת. בעדותו בבית המשפט הרחיב המערער את ליבת המחלוקת וטען כי לא נגע ואף לא ניסה לגעת באיבר המין ופי הטבעת של המתלוננת. דבריו של המערער מוקשים ורצופים סתירות בעיקר בשלושה נושאים המצויים בליבת כתב האישום כמפורט להלן.
הרמת שמלתה של המתלוננת
58. בהודעתו במשטרה נשאל המערער האם ניסה להפשיל את שמלתה של המתלוננת, והשיב כי "עכשיו יכול להיות... יכול להיות שעם היד בקטנה ממש..." (ת/3א, עמ' 9-8). כשנשאל האם הוריד את תחתוניה של המתלוננת ענה: "לא. לא ניסיתי לא כלום, ניסיתי בקטנה והיא, אולי להרים את החצאית טיפה, היא לא נתנה וזה, גם לא היה לי כוח. אולי בטעות, כן לך תדע. אולי בטעות, אולי החצאית טיפה עלתה..." (ת/3א, עמ' 20). בתשובה לשאלה האם הרים את שמלת המתלוננת השיב: "לא, אולי, אולי יכול להיות טיפה, השמלה עלתה לה, טיפ טיפה ואז היא ישר הורידה" (ת3/א, עמ' 13).
בחקירתו הנגדית בבית המשפט נשאל המערער אם הרים, ולו במקצת, את שמלתה של המתלוננת. תשובתו הייתה לא ב"מליון אחוז" (עמ' 147 לפרוטוקול, שורה 8) וכי המתלוננת לבשה "משהו הרמטי" (עמ' 146 לפרוטוקול, שורה 30). בנוסף שלל המערער כי ניסה בכלל להרים את שמלת המתלוננת: "אני לא ניסיתי. לא ניסיתי להרים לה את השמלה..." (עמ' 147 לפרוטוקול, שורות 20-19).
בשלב זה עומת המערער עם דבריו במשטרה, ואלו מותירים אותו, כדברי בית משפט קמא, "ככלי ריק". בתחילה הוא ביקש לראות במו עיניו היכן אמר את הדברים, ובהמשך טען כי אמר לחוקר במשטרה שהחצאית התרוממה לבד.
נגיעות באיבר המין
59. בחקירתו במשטרה הודה המערער כי ניסה "להכניס למתלוננת אצבעות" מתחילת הערב כשהיא "עוצרת" אותו (ת/3, עמ' 4), כך אף סיפר בנוגע להתרחשות בתא "ניסיתי להכניס לה אצבעות, אמרה לי לא" (ת/3, עמ' 11). להסרת ספק כי כוונתו להכנסת אצבעות לאיבר המין, המערער הדגים בידיו את תנועת ההחדרה (דיסק חקירה מיום 21.8.2009, ת/28, דקות 8:02; 16:47; 25:33). לשאלת החוקר אם החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה של המתלוננת, ענה המערער: לא חושב, אולי, אולי נגעתי עם האצבע בטעות..." (ת/3, עמ' 8).
ואילו בחקירתו הנגדית טען המערער כי לא התקרב אפילו לאיברים המוצנעים של המתלוננת: "אני לא הגעתי לכיוון, במליון אחוז, אני אפילו לא ניסיתי...לא בפי הטבעת ולא באיבר המין" (עמ' 151 לפרוטוקול, שורה 33). כשעומת עם אמירותיו במשטרה השיב: אני אומר שלא נגעתי לה...במליון אחוז...אם אמרתי במשטרה אז אמרתי, אבל אני לא נגעתי".
נגיעות בישבן ופי הטבעת
60. במהלך חקירתו הודה המערער כי ייתכן ונגע בישבנה של המתלוננת: "אולי בקטנה נגעתי לה בישבן, והיא גם...התנשקתי איתה ואני ניסיתי לנגוע לה...בסיטואציה עם הגב. אולי בתחת בקטנה ליטפתי לה" (ת/3א, עמ' 9). בהמשך הוסיף: "אולי כשהתקרבתי אליה מאחורה, היא חשבה שהוא הכניס לי, אתה מבין, אולי טיפ-טיפה ליטפתי אותה היא חשבה נגע לי..." (ת3/א, עמ' 12).
המערער הכחיש בחקירתו כי הכניס חלק מאיבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת, אך הודה כי "אולי עם היד בטעות" ומייד חזר בו "אבל לא, לא נגעתי לה בחיים... לא נגעתי לה בפי הטבעת, מליון אחוז" (ת/3, עמ' 7). ובהמשך: "אולי, יכול להיות, כאילו אתה יודע גם... ניסיתי כאילו, נגעתי לה בזה, אבל אין, אין מצב שהיא, אין מצב, היא תמיד היתה עם היד, אין מצב שאני אגיע".
בסתירה לדבריו אלו, העיד המערער בבית המשפט כי לא ליטף את ישבנה של המתלוננת ב"מליון אחוז" (עמ' 157 לפרוטוקול, שורות 18-17), ולא ניסה אפילו לגעת בה (עמ' 156 לפרוטוקול, שורות 9-8), אלא רק נצמד אליה (שם, 15-11).
באותו אופן הכחיש המערער בבית המשפט גם את המגע בפי הטבעת של המתלוננת, וכשעומת עם דבריו במשטרה השיב: "טוב אולי היד נגעה. זה לא שאני הכנסתי... יכול להיות שהיא הרגישה משהו באיבר המין (עמ' 161 לפרוטוקול, שורות 24-22).
61. ניסיונותיו של המערער להרחיק את עצמו מהמיוחס לו בכתב האישום מביאים אותו לסתירה מוחלטת של דבריו במשטרה ועמד על כך בית משפט קמא בהכרעת דינו בהגדירו את עדותו כפתטית ומעוררת רחמים. איני רואה כל סיבה מדוע לבכר את גרסתו המאוחרת והמתכחשת של המערער בבית המשפט לעומת גרסת "הנוגע לא נוגע" שלו בהודעותיו במשטרה, גרסה המהווה אף ראשית הודאה במעשים המיוחסים לו על ידי המתלוננת.
62. המערער הבין היטב שהמתלוננת אינה מעוניינת לשהות עימו בתא השירותים, והיא לא מעוניינת שייגע בה. אך הוא חדל מניסיונותיו והרפה ממנה רק "בסוף בסוף כשהיא בכתה ושרטה אותי ואמרה לי בוא נצא ואיבדה את הסבלנות והבנתי שאין מצב לכלום גם לא לנשק אותה שזה היה חד משמעית פתחתי לה את הדלת" (ת/7, עמ' 5, שורה 141). ודוק, המתלוננת עצמה לא הזכירה כלל כי בכתה, הדבר עולה רק מגרסת המערער. עובדה זו, כלשון בית משפט קמא, "מעידה כאלף עדים על הסיטואציה שהייתה בתא".
חיזוקים נוספים לגרסתה של המתלוננת
63. המערער הוסיף קלף נוסף למגדל הקלפים של גרסתו, וטען כי במהלך השהות בתא, התקשרה החברה למתלוננת פעמים רבות. טענה זו הופרכה כאשר התקבל, על פי בקשת המערער, פלט שיחות הטלפון של המתלוננת, המראה על שיחה אחת, כגרסתן של המתלוננת והחברה. פלט השיחות לא רק מפריך את טענת המערער, אלא יש בו אף כדי לחזק את גרסתה של המתלוננת, וללמדנו דבר מה על שהתרחש באמת בתא.
המערער טען כי פלט השיחות כלל רק את השיחות הנכנסות שנענו על ידי המתלוננת ולא את כלל השיחות הנכנסות. בשל כך, לא נמצאו ניסיונות ההתקשרות של החברה למתלוננת כפי שגרס המערער.
לא הובאה ראייה לטענה זו, שאינה עולה בקנה אחד עם עדותן של המתלוננת והחברה. הדבר אף לא עולה לכאורה מגרסתו של המערער אשר סיפר בהודעותיו במשטרה כי החברה "שגעה" את המתלוננת בטלפון, מבלי להזכיר, ולו במילה, כי המתלוננת לא ענתה לשיחות אלו.
64. על תחושת האשם של המערער והכרתו בכך שעשה משהו אסור, יעידו גם ניסיונות ההתקשרות הרבים שלו למתלוננת לאחר האירוע (ת/39, עמ' 2, שורה 52; ת/5, עמ' 25; עמ' 104 לפרוטוקול, שורה 28). המערער אף התקשר למתלוננת מיד לאחר שהוזמן לחקירה, לטענתו, ללא כל קשר להזמנתו למשטרה (ת/2, עמ' 4, שורה 117; עמ' 172 לפרוטוקול, שורה 6). לכך מתווסף המסרון ששלח המערער למתלוננת כשעה וחצי לאחר האירוע, ובו כתב "מצטער". בעדותו בבית המשפט התקשה המערער להסביר את שליחת מסרון זה, ולבסוף השיב: "אני, קשה לי מאוד להסביר את הדברים" (עמ' 167 לפרוטוקול, שורה 11).
65. סיכומם של דברים, שלא מצאתי להתערב בהכרעת הדין, המושתתת בעיקרה על ממצאי מהימנות ועובדה, כאשר לעדותה של המתלוננת מצטרפים חיזוקים חיצוניים ומנגד, גרסתו של המערער לא הותירה רושם מהימן.
הערעור על גזר הדין
66. המערער טען כי בית משפט קמא החמיר בעונשו בהשיתו עליו 3 שנות מאסר בפועל. לטענתו נסיבות המקרה מלמדות כי אין מדובר במקרה חמור, באשר בין המערער והמתלוננת הייתה קירבה אינטימית מרצון במהלך ליל האירוע מושא כתב האישום. בנוסף, המערער בן 29, נורמטיבי וללא עבר פלילי.
67. אזכיר את נקודת המוצא ולפיה לא תתערב ערכאת הערעור בעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית, אלא אם העונש חורג במידה רבה מרף הענישה הנוהג ולא זה המקרה שלפנינו. המערער הורשע בעבירה חמורה הכרוכה מטיבה וטבעה בהשפלה ופגיעה באוטונומיה של אדם על גופו (ראו, לדוגמה, ע"פ 2717/08 פלוני נגד מדינת ישראל (לא פורסם, 15.4.2010)). הענישה בעבירות כגון דא מחייבת הטלת עונש המשקף את חומרת העבירה, לצד מסר של סלידה חברתית והצורך בהגנה על קורבן העבירה. המערער היה מודע להתנגדות המתלוננת ולסירובה לקיים עמו יחסים אך לא נתן לסירובה זה לעמוד בדרכו. אף לאחר הכרעת הדין לא לקח המערער אחריות על מעשיו ולא הביע חרטה על הפגיעה במתלוננת. מכל מקום, בית משפט קמא התחשב בעת גזירת הדין בנסיבותיו האישיות של המערער, והעונש שנגזר עליו אף נוטה לקולה, כך שאין מקום להתערב בו.
הערה לפני סיום
68. הסניגור המלומד הצביע על כך שהערעור דנן משקף את סצינת המועדונים, וליתר דיוק, סצינת השירותים במועדונים מסוימים בתל-אביב, בבחינת סדום ועמורה זוטא, כפי שעולה מקלטות האבטחה בהן נחזות בחורות נכנסות לשירותי הגברים ולהיפך.
התמונות אכן מדברות בעד עצמן, אך גם באוירה המתירנית עד-מאוד השוררת באותם מועדונים, יש לזכור כי קו הגבול הוא אי-ההסכמה. גם אם סבר המערער נוכח ניסיונו כי הכל צפוי, הרי שהרשות לא נתונה ברגע שהמתלוננת הבהירה כי היא אומרת לא. הלכה פסוקה עמנו כי אפילו אם ראובן ולאה החלו לקיים ביניהם יחסי אישות בהסכמה, אך תוך כדי קיום היחסים חזרה בה לאה מהסכמתה מכל סיבה שהיא ויידעה את ראובן בכך, הרי שראובן יורשע באינוס אם לא שעה לדרישתה והמשיך בשלו (ע"פ 7951/05 מדינת ישראל נגד פלוני (לא פורסם, 7.2.2007)). קל וחומר במקרה דנן, שהמתלוננת לא הסכימה לקיים יחסי מין עם המערער, והבהירה לו את הדבר במפורש עוד בתחילת הערב ("...אני מבהירה לו שלא יקרה לו כלום ממני הלילה גם עם מזמוזים, שום דבר חוץ מנשיקות...") ובהמשך הערב תוך מאבק עמו בתא השירותים באופן שלא משתמע לשני פנים. צורת החשיבה של המערער, כפי שעולה מהודעותיו במשטרה, כי מי שהלכה עמו כברת דרך "ויתרה" על זכותה לסרב להמשיך להלך עמו באותה דרך - אבד עליה הכלח זה מכבר. בע"פ 5612/92 מדינת ישראל נגד בארי, פ"ד מח(1) 302 (1993) הידוע במקומותינו כפרשת האונס בשמרת, אמר השופט חשין:
"...ועל כך נאמר אנו, בלשון צלולה ובלא פקפוק וגמגום: כשאשה אומרת 'לא' היא מתכוונת ל'לא' כמשמעותו בחיי יומיום וכהוראתו במילון. כך אשה, כך גבר, כך ילד, כך ילדה, כך זקן, כך זקנה, כך כל אדם. 'לא' הוא לעולם 'לא', ואין 'לא' שהוא 'כן'" (שם, עמ' 390-389).
הדברים נאמרו בפרפראזה על שירו של דן אלמגור "כשאת אומרת לא למה את מתכוונת". לימים, ובעקבות פסק הדין בפרשת שמרת, הוסיף דן אלמגור קטע נוסף לשיר, בזו הלשון:
"כשהיא אומרת 'לא!' - לזה היא מתכוונת!
לזה היא מתכוונת, כשהיא אומרת 'לא!'
לכן ה'לא' שלה סופי, מוחלט,
כי היא החליטה, לא שום בית-משפט.
אז אל תהיה לי 'תרנגול',
ואל תהיה חכם גדול,
היא לא רומזת 'כן', 'אולי' או 'בוא'.
כשהיא אומרת 'לא', היא מתכוונת: 'לא!'"
(על נסיבות הוספת בית זה לשיר, בהקשר של שינויי העיתים והכללים הנורמטיביים ביחסי גבר-אשה ראו עוז אלמוג פרידה משרוליק – שינוי ערכים באליטה הישראלית, כרך ב עמודים 965-958 (2004)).
הדברים ברורים וידועים "לא הוא לא", ויש להצר על כך שבתי המשפט נדרשים לחזור ולהידרש לכך.
69. אשר על כן דין הערעור להדחות על כל חלקיו.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, י"ג באדר התשע"ב (7.3.2012).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11000540_E09.doc עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il