עודה אבו מדיעם נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5390/96 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט י' אנגלרד המערער: עודה אבו מדיעם נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 11.7.96 בת.פ.ח 122/95 שניתן על ידי כבוד השופטים: ש' סירוטה, ד' ברלינר, ז' המר בשם המערער: עו"ד ג' יעקב בשם המשיבה: עו"ד א' ברזילי פסק-דין השופטת ד' ביניש: 1. המתלוננת, תיירת מהולנד, נחטפה ליד הפאב "באס-סטופ" בדולפינריום בתל-אביב, בלילה שבין 19.2.95-20.2.95, על ידי גבר שנהג במכונית טרנזיט. הגבר הסיעה לחולות ושם אנס אותה פעמיים. כן ניסה לבצע בה מעשה סדום. כנגד המערער הוגש כתב האישום המייחס לו את ביצוע המעשים האמורים. הוא הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטים ש' סירוטה, ד' ברלינר וז' המר) בחטיפה לשם עבירת מין, באינוס ובנסיון למעשה סדום, עבירות לפי סעיף 374, סעיף 345(א)(1) וכן סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז1977-. על המערער נגזר עונש של 11 שנות מאסר בגין המעשים שהורשע בהם כאמור. לפי המתואר בכתב האישום, בתאריך 20.2.95, בשעה 03:30 או בסמוך לכך, חטף המערער את המתלוננת אשר היתה בגפה ליד הפאב "באס סטופ" באזור הדולפינריום בתל-אביב, במטרה לאונסה. המערער העלה את המתלוננת לרכב מסוג טרנזיט מס' 19-510-08. את צעקותיה השתיק על ידי כך שחנק אותה עד עילפון. המערער הסיע את הרכב לכיוון יפו. בדרך, לא רחוק ממאפיית אבואלעפיה ביפו, בשעה 03:45 או בסמוך לכך, ניסתה המתלוננת לברוח, והצליחה לקפוץ מהרכב תוך כדי נסיעה. היא ביקשה להסתייע בעוברי אורח, אולם הללו ברחו לאחר שהמערער נסע לעברם בניגוד לכיוון הנסיעה. המערער החזיר את המתלוננת לרכבו, ונסע עימה לחולות שבין בת-ים לראשון-לציון. הוא בעל את המתלוננת ללא הסכמתה ותוך שימוש בכוח, בספסל האחורי של הרכב. המערער לא הרפה מהמתלוננת גם לאחר שבא על סיפוקו, והמשיך את הנסיעה לכיוון דרום. הוא חזר ובעל את המתלוננת שנית, בניגוד לרצונה, הפעם בספסל הקדמי של הרכב. המערער ניסה לבצע במתלוננת גם מעשה סדום, אך המתלוננת הצליחה למנוע את המעשה על ידי דחיפת המערער, ובשל בכיה ותחנוניה. המערער חזר לכיוון תל-אביב, ובסביבות השעה 06:00 החנה את רכבו ברחוב סלמה, ליד בית מס' 19. המערער ניסה להעלות את המתלוננת במדרגות הבית, אך זו הצליחה לחמוק, בראותה אדם בחדר המדרגות. בבית המשפט המחוזי דחה המערער כל קשר למעשים, וטען כי בעת שבוצעו שהה בביתו ברהט. על כן, עיקר הדיון בבית המשפט קמא נסב סביב שאלת זיהויו של המערער. בערעור לפנינו טען בא כוחו כי די בסתירות ובאי ההתאמות שנתגלו בחומר הראיות כדי לעורר ספקות באשמת מרשו. עוד טען, כי נתגלו ליקויים במהלך חקירת המשטרה, המעמידים בספק את מהימנות הראיות שעמדו ביסוד ההרשעה. הכרעת הדין במחוזי 2. את הרשעת המערער ביסס בית המשפט המחוזי בעיקר על עדות המתלוננת. בית המשפט התרשם ממהימנותה, מהביטחון שהפגינה במהלך עדותה ומהדיוק בפרטים שמסרה. כן סמך על זיהויו של המערער בידי המתלוננת במסדר זיהוי שנערך בוידיאו, ומהזיהוי שזיהתה אותו בבית המשפט - שעה שראתה אותו לראשונה לאחר האירוע. עוד הסתמך בית המשפט קמא על ההתאמה בין התיאור שמסרה המתלוננת בדבר הרכב המעורב לבין רכבו של המערער. כמו כן הביא בחשבון דברים שאמר המערער לחוקריו ביום הראשון למעצרו, אשר יש בהם יותר מראשית הודייה, והם בעלי משמעות מפלילה. בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בעדותו של המערער בפניו, עדות שהיתה רצופה סתירות. עוד נתן דעתו לסתירות שנמצאו בין הודעותיו השונות של המערער במשטרה, לסירובו של המערער להשתתף במסדר זיהוי חי בפני המתלוננת ולסירובו לתת דגימת דם. בית המשפט לא מצא ממש בטענת האליבי של המערער וקבע כי העובדה שהסיע באותו לילה פועלים מהמושב תלם לרהט, איננה שוללת את האפשרות שהגיע בשעה בה ארעה חטיפת המתלוננת לתל-אביב. שבנו ובחנו את טענות הסניגור אשר עמד על כל פירכה ועל כל פגם בחומר הראיות, שיש בהם, לדעתו, כדי לעורר ספק במהימנות הראיות. אכן צודק הסניגור בטענתו, כי נפלו פגמים בעבודת החקירה בתיק זה, וכי ישנן גם אי התאמות מסוימות בתיאורים שמסרה המתלוננת, הן ביחס לתיאור המערער והן ביחס לתיאור הרכב אשר שימש את העבריין והפלאפון שהיה בידו בעת האירוע; אך שוכנענו כי אין בכל אלה בעומדם אל מול עוצמת הראיות המפלילות, כדי לעורר ספק סביר באשמתו של המערער. דיון זיהוי המתלוננת את המערער: 3. כאמור, נסב הדיון בבית המשפט המחוזי בעיקר סביב זיהויו של המערער. הסניגור המלומד ביקש לשכנענו כי אין לסמוך על הזיהוי שזיהתה המתלוננת את המערער. טיעוניו התמקדו בעיקר בכך שהתיאור שמסרה המתלוננת על מראה האנס, ואשר על פיו נערך הקלסתרון במשטרה בטרם נעצר המערער, אינו תואם את מראה מרשו. בין היתר, תיארה המתלוננת את צבע עיניו של האנס באופן שונה מזה של המערער. כן ציינה כי היתה צלקת על פניו או על ידו של האנס, ובתשובה לשאלת החוקר ענתה כי לא היו לאנס נקודות חן על הפנים או על הצוואר. בדיעבד התברר כי הקלסתרון שנערך אכן לא תאם את מראה המערער, כי אין למערער צלקת על פניו, וכי יש לו נקודות חן על הפנים. לכאורה, יש בפגמים אלה שבתיאור המערער כדי לפגוע במהימנות הזיהוי. למעשה, כפי שיפורט להלן, צדק בית המשפט קמא במסקנתו כי אין בכוחן של טעויות אלה כדי לעורר ספק סביר בדבר הזיהוי, בעומדן אל מול עדותה של המתלוננת בכללותה; אל מול הודעותיה במשטרה ואל מול הזיהוי הוודאי שזיהתה את המערער במסדר הזיהוי בוידיאו. קלסתרון המערער שורטט לפי התיאורים שמסרה המתלוננת, אולם היא עצמה ציינה, עוד בהודעתה במשטרה שנגבתה ביום עריכת הקלסתרון, כי אין זהות בינו לבין האנס. בתשובה לשאלה, אמרה: "זה הקרוב ביותר שיכולתי להגיע, אבל זה לא הוא ממש". עורך הקלסתרון עצמו אישר בעדותו בפני בית המשפט קמא כי העובדה שהשיחה עם המתלוננת נערכה באנגלית, הקשתה עליו להבין את הדקויות בתיאורים שמסרה המתלוננת. לעניין הצלקת שייחסה המתלוננת לאנס, חשוב לציין כי המתלוננת סייגה את דבריה בעניין זה בחקירתה. כך, בהודעתה הראשונה במשטרה אמרה: "אני חושבת שהיתה לו צלקת באחת מהלחיים שלו ועל אחת מגב ידיו. אבל אני לא זוכרת איזה. יכול להיות שבלחי לא היתה לו". בעדותה בפני בית המשפט קמא, הסבירה המתלוננת כי לא היתה בטוחה אם הצלקת היתה על פני האנס, על ידיו, או על שניהם. אוסיף עוד, כי בצילומו של המערער בקלטת המתעדת את עריכת מסדר הזיהוי בוידיאו, ניתן להבחין כי תווי פניו ליד הפה הם עמוקים ומודגשים יחסית, ויתכן שיכולים הם בתנאי חשיכה להיראות כצלקת. המתלוננת נשאלה בעדותה בפני בית המשפט קמא, כיצד לא הבחינה בנקודות החן שעל פני המערער. תשובתה היתה, במילותיה: "היה חשוך והיו רגעים שאני סגרתי את העיניים שלי..." (עמ' 64 לפרוטוקול). אוסיף, כי גם להעדר ההתאמה בין תיאור הפלאפון של האנס לבין מראה הפלאפון שנתפס ברשות המערער, אינני רואה ליתן משקל. זאת, הן בהתחשב באפשרות שהמערער השתמש בפלאפון אחר בעת האירוע, והן בהתחשב בחוויה הקשה שעברה המתלוננת, ובסערת הרגשות בה היתה נתונה בעת האירועים ואחריהם, בעטים קשה לצפות כי תזכור בבירור את סוג הפלאפון של המערער. אם נסכם, לא נראה לי כי אי ההתאמות שצויינו, יש בהן כדי לעורר ספק סביר. זאת גם בהתחשב בכך שחלק מהפרטים שמסרה המתלוננת לגבי האנס, תואמים את מראה המערער: העדר הכרס; צבע העור (לא בהיר ולא כהה); קיומו של פלאפון; וז'קט עור (המתלוננת מסרה בהודעתה הראשונה במשטרה כי האנס לבש ג'קט עור כהה בצבע שחור, חום או אפור. הפועל עבדאללה אבו דלאל מסר בהודעתו במשטרה, כי בלילה הרלוונטי בו הסיע אותו המערער מהישוב תלם לרהט, לבש המערער ז'קט עור חום). כן הדגישה המתלוננת את מבטו המיוחד של האנס, ותיאור זה נקלט כאמין בעיני בית המשפט קמא. א. הזיהוי במסדר הוידיאו: הראייה המרכזית שהיתה בפני בבית המשפט המחוזי לעניין זיהויו של המערער היתה קלטת הוידיאו, שתעדה את מסדר הזיהוי עם המתלוננת שנערך באמצעות וידיאו. המערער נעצר בשעה 01:30 בלילה שבין 26.2.95 ל- 27.2.95. לאחר מעצרו, ניסו החוקרים לשכנע את המערער להשתתף במסדר זיהוי חי. כפי שעוד יפורט בהמשך, נתן המערער בשלב מסויים את הסכמתו לעמוד במסדר זיהוי חי, ואף הציב תנאים לכך, אולם בסופו של דבר, הגם שנענו דרישותיו ביחס לתנאי המסדר, כאשר הגיע תורה של המתלוננת לזהות, חזר בו המערער מהסכמתו להשתתף במסדר. מספר ימים לאחר מכן, ביום 7.3.95, ערכה המשטרה מסדר זיהוי בוידיאו, לאחר שהמערער צולם באופן סמוי ללא ידיעתו. יתר תמונות הסטטיסטים הובאו על ידי המשטרה. מסדר הזיהוי הוסרט בקלטת שהוגשה לבית המשפט (ת11/). על פי ההנחיות שקיבלה המתלוננת מהחוקרים, הסתכלה תחילה על כל דמויות המשתתפים במסדר הוידיאו, ולאחר מכן נתבקשה לזהות את האנס בעת הצגתו של הסרט בשנית. המתלוננת זיהתה את המערער בוודאות של 100%. החוקר אילני העיד, כי כאשר המתלוננת ראתה את תמונת המערער במסדר הזיהוי, הוא הבחין בסימני עצבנות בגופה, רעידות ברגליים וגוף מתוח מאוד. כאשר הוצג הסרט בשנית, ביקשה המתלוננת להגיע מיד לתמונה 5, היא תמונת המערער. טענתו העיקרית של הסניגור ביחס למסדר זיהוי זה היא, כי הוא נערך ללא נוכחותו. עוד טוען הוא, כי תמונות הסטטיסטים שהוצגו למתלוננת בעת מסדר הזיהוי לא כללו תמונות קרוביו של המערער, אותם ביקש להציב בשלב בו הסכים למסדר זיהוי חי. טענה נוספת היתה כי המתלוננת פגשה במערער בחצר בית המעצר, לפני המסדר. בית המשפט המחוזי היה מודע לפגם שבעריכת המסדר ללא נוכחות סניגור. התברר כי החוקרים ניסו להתקשר לסניגור - פעמים מספר - הן למשרדו והן לפלאפון, אך לא הצליחו להשיגו והשאירו לו הודעה על דבר קיום המסדר ומועדו. הסניגור הגיע באיחור לאחר שהמסדר כבר נערך. הדחיפות לקיום המסדר נבעה מן הצורך לשקול הארכת מעצרו של המערער באותו שלב. אכן, העדרו של הסניגור פוגם במשקלו של מסדר זיהוי גם כאשר אין מדובר במסדר זיהוי חי, אך אין בו כשלעצמו כדי לפסול את המסדר. זאת במיוחד אם מכלול הנסיבות מצביע כי המסדר עצמו נערך כראוי. העדרו של סניגור ממסדר זיהוי שצולם בוידיאו או ממסדר זיהוי תמונות, מחייב את בית המשפט לבדיקה קפדנית עוד יותר של אופן עריכת המסדר ושל התאמתם של יתר המשתתפים בו, לקיום זיהוי אמין. (ראו: ע"פ 1301/92, 1330 מדינת ישראל נ' שוורץ וערעור שכנגד, פ"ד נ(5) 749, 780-781; ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 420-421). במקרה שלפנינו, מסדר הזיהוי הוסרט בקלטת (ת11/), ממנה מתברר כי השתתפו במסדר אנשים הדומים בחזותם למערער. ניכרת התרגשותה של המתלוננת בעת שצפתה בדמותו, ובטחונה בעת הזיהוי. (השוו: ע"פ 2653/98 בן דוד נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון, כרך 98 (3) 732, בפיסקה 7ד לפסק-דינו של השופט קדמי; ע"פ 220/89 בן צבי נ' מדינת ישראל, דינים-עליון, כרך לא 144, בפיסקה 8 לפסק-דינה של השופטת דורנר). בית המשפט המחוזי דחה את עדות המערער כאילו ראתה אותו המתלוננת לפני המסדר, והעדיף לעניין זה את עדות המתלוננת אשר דחתה גירסה זו מכל וכל. ניתן, איפוא לקבוע, כי זיהויו של המערער במסדר הזיהוי המוסרט משכנע באמינותו, והפגמים שמנה הסניגור אין בהם כדי להפחית באופן משמעותי ממשקלו. ב. הזיהוי בבית המשפט: בית המשפט קמא ציין את התרשמותו מהביטחון בו זיהתה המתלוננת את המערער בעת עדותה בבית המשפט. לא נעלם מעיני בית המשפט, כי בדרך כלל, בלשונו שלו: "משקלו של זיהוי בבית המשפט הוא אפסי", אולם הוא התרשם כי עניינו של המערער שונה הוא, בהתחשב בכך שהיתה זו הפעם הראשונה שהמתלוננת ראתה את המערער לאחר האירוע. כן התרשם בית המשפט מהאופן בו העידה המתלוננת, וראה את העדות בעניין הזיהוי באולם בית המשפט, כחלק מעדותה הבוטחת והשקטה. אכן, יש לייחס משקל מועט לזיהויו של אדם שעה שהוא כבר הואשם בביצוע עבירה והוא "מסומן" על ספסל הנאשמים, והדברים ידועים מקדמת דנא (ע"פ 107/51 סמדרסמן נ' מדינת ישראל, פ"ד ו 273 ,275). עם זאת, אין לומר כי זיהוי כזה יהיה בהכרח משולל כל ערך ראייתי. בנסיבות מסוימות ויוצאות דופן, ניתן להתרשם מזיהוי בבית המשפט כחלק מעדות רצופה, כשהעדות היא מהימנה והעד גם יודע להסביר את סיבות ביטחונו בזיהוי (ע"פ 315/74 שילון נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 212 ,215; ע"פ 2653/98 בן דוד נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון, כרך 98(3) 732). בענין שלפנינו, ראה בית המשפט לתת אמון בזיהוי כאמור, כחלק מעדותה של המתלוננת אשר היתה זהירה. המתלוננת לא ניסתה ליפות בעדותה דברים שלא היתה בטוחה בהם, אף אם יכלו לסייע לגירסתה, ובית המשפט התרשם כי לא ניסתה לטפול אשמת שווא. ההתאמה בין רכבו של המערער לתיאור שמסרה המתלוננת: 4. בהודעתה במשטרה, מסרה המתלוננת תאור של הרכב בו נחטפה ונאנסה. עם מעצרו של המערער, נתפס הרכב בו נהג. מדובר ברכב של אחי המערער, המשמש את המערער באופן קבוע. לשם הקיצור אכנה אותו להלן כ"רכבו של המערער". התיאור שמסרה המתלוננת לחוקרי המשטרה לגבי הרכב שבו נחטפה ונאנסה, תאם בדיעבד את רכבו של המערער בפרטים הבאים: דובון תלוי צהוב (בז') (המתלוננת טענה כי לדובון היה סרט אדום, כשבפועל, לדובון ברכבו של המערער היה פס אדום סביב הפה); עץ ריחני צהוב תלוי בעטיפתו; קלטות מפוזרות על המגש הקידמי; מדבקה על החלון הקידמי ועליה המספר 95; קישוט דמוי חוטים התלוי על המראה ברכב המערער, הדומה דמיון רב לקישוט שציירה המתלוננת בטרם נתפס הרכב; המתלוננת ציינה כי זכורים לה הצירופים 15,19 ו16- או 61 בלוחית הרישוי של הרכב, כשבפועל מספר הרישוי של רכב המערער הוא 19-510-08; כמו כן טענה המתלוננת כי רכב האנס לא היה אוטומטי, אלא היה בעל תיבת הילוכים, ואכן רכבו של המערער הוא בעל תיבת הילוכים; המתלוננת סיפרה כי בעת הנהיגה, המראה הימנית של הרכב פגעה ברכב חונה. בנוסף, סיפרה המתלוננת כי לאחר מעשה האונס הראשון בחולות, הרכב נתקע והיא עזרה לאנס לחלץ את הרכב מן החול, בתקווה כי האנס יסיע אותה חזרה לתל אביב. במהלך נסיונות חילוץ הרכב, הבחינה המתלוננת כי צלחות גלגלי הרכב היו אפורות, ועליהן מלבנים בולטים, וכן כי חסרה צלחת בגלגל האחורי השמאלי. בעת תפיסת רכבו של המערער התגלה כי המראה הימנית ברכבו משופשפת, וכן מראה צלחות גלגלי הרכב תואם את התיאור שמסרה המתלוננת. כמו כן התברר כי אכן חסרה צלחת בגלגל האחורי השמאלי. ההגנה טענה, כי הפריטים שנמצאו ברכב ואשר תואמים את תיאור המתלוננת, הינם פריטים נפוצים, ומטעם זה אין בהם כדי לחזק את גירסת התביעה. עוד טען הסניגור, כי המתלוננת מסרה פרטים השוללים למעשה את זיהוי רכבו של המערער. כך התעקשה המתלוננת כי צבע רכבו של האנס בורדו, ואילו רכבו של המערער הוא אדום. בנוסף לכך טענה המתלוננת כי היו ברכב וילונות, כשלמעשה, לא נמצאו וילונות ברכבו של המערער, ואף לא נמצא סימן לכך שהיו בו וילונות בעבר. עוד טעתה ביחס לצבע המדבקה על החלון הקדמי של הרכב; ביחס לצירוף הספרות בלוחית הרישוי, וביחס לתיאור צבעו של המושב הקדמי ברכב. כן טעתה ביחס לצבע הפס לרוחב הרכב. אי ההתאמות לא נעלמו מעיניו של בית המשפט המחוזי, והוא נתן דעתו במיוחד להעדרם של וילונות ברכב המערער ולטעות בנוגע לצבעו של הפס לרוחב הרכב. אף על פי כן, סבר בית המשפט קמא כי הפרטים התואמים שמסרה המתלוננת "הם מדהימים בדמיונם וקשה לתאר סיטואציה שכל כך הרבה פרטים תואמים יימצאו, כולל סוג הרכב וזיהוי חלק מהמספרים" (עמ' 14 להכרעת הדין). ואכן, ניתן למצוא הסברים סבירים המעוגנים בחומר הראיות למרבית אי ההתאמות. כך למשל, בתשובה לשאלת בית המשפט הוברר כי המתלוננת תיארה את יומן בית המשפט שצבעו אדום, כבורדו. משמע, אין המתלוננת מתארת את הצבע כפי שנראה בעיני אחרים. לסיכום, ניתן לקבוע כי התרשמותו של בית המשפט קמא ביחס להתאמה הרבה בין פרטים המאפיינים את רכבו של האנס לבין הפרטים שנמצאו ברכבו של המערער נכונה היא, ויש בהתאמה זו כדי לשכנע כי המתלוננת אכן תארה את רכבו של המערער. התנהגותו של המערער בחקירה: 5. בית המשפט ייחס משקל בהכרעת דינו להתנהגותו של המערער בשעת החקירה; בין היתר, לסירובו של המערער להשתתף במסדר זיהוי חי בפני המתלוננת, ולסירובו ליתן דגימת דם. בסמוך לאחר מעצרו, ביום 27.2.95, נענה המערער לפניית החוקרים כי ישתתף במסדר זיהוי חי. הוא התנה תנאים שונים לעריכת המסדר, ובהם נוכחות עורך דינו והשתתפותם של סטטיסטים מעיר מגוריו, רהט. המשטרה נענתה לכל בקשותיו של המערער, וביום 1.3.95 עמד המערער במסדר זיהוי, בין משתתפים ממקום מגוריו. מטעמים שלא כאן המקום לעמוד על תבונתם, איפשרה המשטרה לעד בראל, בעל הפאב שלידו נחטפה המתלוננת, לזהות ראשון את החשוד. משהגיע תורה של המתלוננת, סירב המערער להמשיך במסדר הזיהוי. נימוקיו של המערער לסירובו זה אינם עומדים בפני הביקורת האובייקטיבית. המערער שינה גרסאותיו באשר לסיבות הסירוב: תחילה טען כי איבד אמון בחוקריו לאחר שהוצג בפני העד בראל. בשלב מסויים טען כי סירב להמשיך במסדר על פי עצת עורך דינו. עוד טען המערער, כי סירב לשתף פעולה עם החוקרים כיוון שהוכה ביום שנעצר. כן טען כי חשש שמא המתלוננת ראתה אותו טרם עריכת מסדר הזיהוי, ביום 27.2.95, בעת שהיה כבול באזיקים בחצר בית המעצר. בית המשפט קמא דחה את הסבריו של המערער לענין סירובו להשתתף במסדר הזיהוי כלא מהימנים. למערער לא היתה סיבה לאבד אמון בחוקרים עקב הכנסת העד בראל כפי שטען המערער, שכן ממילא העד בראל לא זיהה אותו. בית המשפט קמא אף סבר, כי לא היתה תמיכה בראיות לכך שמדובר בעצת עורך דין, מה גם שתחילה הסכים המערער לעמוד במסדר, ורק אחר כך שינה דעתו. עוד קבע בית המשפט כי המערער לא פגש את המתלוננת לפני מסדר הזיהוי. בהתחשב בממצאים אלה, רשאי היה בית משפט קמא להסיק מסקנה מחששותיו של המערער לעמוד במסדר זיהוי בפני המתלוננת. בעת הערעור ביקש הסניגור שנתערב בעניין זה. קביעות אלה הם ממצאים של מהימנות אשר כדרכו של בית משפט זה, לא נראה להתערב בהם. עניין נוסף אליו התייחס בית המשפט קמא בהכרעת דינו, נוגע לכך שהמערער התבקש במהלך חקירתו ליתן דגימת דם. זו היתה דרישה לצורך השוואת פרופיל הD.N.A- של המערער לדגימת הזרע שנלקחה מתחתוני המתלוננת. לשם השגת הסכמה מהמערער לבדיקה, השתמש החוקר בתחבולה, כאילו הבדיקה מטרתה לשלול את האפשרות שהמערער נדבק באיידס. תחבולה זו היתה מבוססת על גירסתה הראשונית של המתלוננת, אשר לפי דבריה ניסתה להרתיע את האנס בשעת מעשה, בטענה שיש לה איידס. כפי הנראה, היתה לתחבולה השפעה כלשהיא מלכתחילה, והמערער הסכים לבדיקה. אולם משהגיע לבית החולים, התחרט וסירב להיבדק. למערער היה ידוע בעת החקירה וגם בבית המשפט הוסבר לו, כי בדיקת הדם והשוואתה לזרע שנמצא בתחתוניה של המתלוננת, יכולה היתה לשלול את הקשר בינו לעבירה, אך הוא עמד בסרובו לבדיקה. בית המשפט קמא לא קיבל את הסבריו של המערער בדבר הטעם לסרובו, וסבר כי הסירוב לשתף פעולה וליתן דגימת דם, כאשר היה בידו של המערער להפריך את החשדות נגדו, הינו ראייה נסיבתית נוספת התומכת בראיות התביעה. בהסיקו מסקנות מסירובו של המערער לעמוד במסדר זיהוי חי בפני המתלוננת וליתן דגימת דם, הלך בית המשפט המחוזי בעקבות פסיקתו של בית משפט זה, אשר קבע כבר בעבר כי: "הלכה פסוקה היא כי סירוב לשתף פעולה בחקירה, כאשר מדובר בהליך בדיקה שבכוחו לתרום להוכחת חפותו של חשוד - אינו חוסה בצילו של החסיון מפני הפללה עצמית... אף שאותה בדיקה עשויה להוליד תוצאה שתעמוד לחובת החשוד. על כן יש בו משום גילוי של התנהגות מפלילה, המבטאת תחושה של אשם, ובתור שכזה הינו בעל כוח ראייתי עצמאי, כראיה נסיבתית, לחובתו של המסרב". (ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 441, 453, מפי השופט קדמי). במסגרת התייחסותו להתנהגות המערער בחקירה, נתן בית המשפט קמא דעתו גם ל"תקרית" שארעה בתחנת המשטרה ביום 2.4.95, קרי לאחר מסדר הזיהוי בוידיאו, כאשר המערער כמעט ונפגש במתלוננת. לפי עדויות השוטרים שהיו במקום ולפי עדותה שלה, המתלוננת לא הבחינה במערער, אולם השוטרים העידו כי המערער הבחין במתלוננת וכיסה את פניו בכובע. בעת הדיון בבית משפט קמא, הפנתה התביעה תשומת לב בית המשפט לאירוע זה כמצביע על זיהוי המתלוננת על ידי המערער, ובית המשפט צדק בהערה, כי "יש טעם בטענה זו" (עמ' 13 להכרעת הדין). ראשית הודיה: 6. לבית המשפט המחוזי הוגשו רישומים שנרשמו מפי המערער במהלך החקירה. הראשון שבהם, ת77/, היה ניסיון של האחראי על צוות החקירה, החוקר טל, לגבות הודעה באזהרה מפי המערער. המערער סירב לחתום על "הודעה" זו. המסמך שנרשם מכיל אמרות מפי המערער אשר תועדו בידי החוקר טל, לפי עדותו, באופן מילולי. לטענת הסניגור, המסמך אינו רישום מילולי אלא זכרון דברים. עוד הוגש מסמך שנרשם בידי השוטר אשל, המתייחס לדברי המערער ביום 26.2.95, ואשר סומן על ידי עורכו כזכרון דברים (ת96/), וכן זכרון דברים בו תועדה רק לאחר חודש, שיחה שקויימה עם המערער באותו יום (ת94/). כפי שיפורט להלן, כל הרישומים הללו הכילו דברים מפיו של המערער, אשר בית המשפט קמא ראה בהם יותר מראשית הודיה. ניתן דעתנו למסמכים אלה ולערכם הראייתי. א. ת77/ מסמך זה נרשם ביום 26.2.95 בשעות הצהריים, לאחר שהמערער נעצר בלילה. שלא על פי הנוהלים, לא הוחתם המערער על האזהרה, ואף לא בסופו של כל עמוד. משהופסקה גביית "הודעה" זו, סרב המערער לחתום עליה. בטרם הוגשה "ההודעה" לבית המשפט קמא, ביקש הסניגור לקיים משפט זוטא ביחס אליה. בית המשפט קמא סירב לכך בלי שפירט את נימוקיו. נראה לכאורה מעיון בפרוטוקול, כי ההחלטה שלא לקיים משפט זוטא ניתנה כיוון שהסניגור לא הצביע על טענות פסול המצדיקות את קיומו. למעשה, ביקש הסניגור לראות "בהודעה" זכרון דברים, ולהתייחס לאמרות שנרשמו מפי מרשו כחסרות משקל, הן בהתחשב במצבו של המערער בעת גביית "ההודעה" והן בהתחשב בכך שהדברים הכתובים בת77/ נראים קטועים ומוצאים מהקשרם. לפנינו אין עומדת עוד השאלה אם היה מקום לקיים משפט זוטא עקב התנגדותו של הסניגור לקבילות ההודעה. כאמור, על פני הדברים, קשה לראות מן הפרוטוקול כי בא כוח המערער העלה בפני בית המשפט המחוזי טענות פסול, שהצדיקו עריכת משפט זוטא. מכל מקום, גם אם מלכתחילה היה מקום לקיים משפט זוטא, הרי בדיעבד התברר ממכלול העדויות ובמיוחד מעדות המערער עצמו, כי אין הוא כופר בכך שהדברים המפלילים אשר נרשמו בידי החוקר טל, אכן נאמרו על ידו. אולם לטענתו, דבריו הוצאו מהקשרם. "ההודעה" הוקראה בפניו, ואז סרב לחתום עליה כי ראה שהדברים מפלילים אותו, ובלשונו: "אמרתי לו משפטים, לא בצורה הזאת, לא בסגנון הזה", וכן ציין: "לא חשבתי שהשיחה הזאת תגיע לתיק". הוא חזר על כך שהיתה שיחה - לא חקירה (עמ' 231 לפרוטוקול). הוא אף אישר כי בסוף השיחה ישב המום ובכה. תיאור זה תואם את הדברים שנרשמו בסוף ת77/. בנסיבות אלה, ניתן אכן לקבוע כי המערער עצמו העלה טענות המתייחסות למשקל "ההודעה" ולא לקבילותה. בית המשפט המחוזי התרשם, כי ת77/ מכיל הרבה יותר מראשית הודיה, וסבר כי ההסברים שנתן המערער בעדותו לדברים הכתובים בת77/, סותרים ובלתי משכנעים. לאחר שבחן את עדות החוקר שרשם את דברי המערער בת77/ ואת עדותו של המערער, קיבל בית המשפט קמא את הדברים שנרשמו, כמשקפים את דברי המערער באמינות. ת77/ הוא אכן מסמך המסבך את המערער, ויש בו יותר מראשית התוודות. במהלך דבריו ומתוך בכי, הביע המערער חשש מכך שהדברים יוודעו למשפחתו, וכן מהעונש הממושך שהוא צפוי לו. תוך שהוא מבקש שתירשם מפיו הכחשה למעשה, אמר המערער את הדברים הבאים: "... ש: למה אתה בוכה ? ת: בגלל איך נפלתי למצב הזה. ש: ספר לי על המצב הזה. ת: (פורץ שוב בבכי עז) לא אכפת לי לשבת על זה 15 שנה רק שלא ידעו המשפחה שלי על זה. אני מתחנן שזה לא יצא החוצה. ש: אני רוצה שתספר לי מה קרה בינך לבין הבחורה הזאת. ת: (פורץ שוב בבכי) אני רוצה לחתוך את הקטן שלי. אני רוצה שתעזור לי. אני מתחנן. אני מעדיף כדור בראש להתאבד וזהו זה. ... ש: היא אמרה לך איך קוראים לה ? ת: לא. תרשום אני לא עשיתי לה כלום. לא שכבתי איתה ולא מכיר אותה. זה הכל. ש: אז למה הבכי והפחד שמא ידעו בני משפחתך ואנשי כפרך? ת: אני הורס משפחה שלי. אני גמור (פורץ שוב בבכי). ... ש: ספר לי מה קרה ביום ראשון שעבר בלילה שבין 19-20.2.95. ת: (בוכה) לא יודע איך נפלה עלי הבחורה הזאת. תאמין לי. יש לי אישה בבית. לא יודע איך הסתבכתי. ... ש: מה כל כך מפחיד אותך ? ת: (פורץ בבכי) אני חושב מה עשיתי למשפחה שלי ובא לי למות. כדור בראש הכי טוב". יצויין, כי בשיחה שהוקלטה בין המערער לאחיו למחרת רישום ת77/, התבטא המערער שהחוקרים חושדים בו "כי אתמול אמרתי להם כך וכך" (ת150/). בית המשפט המחוזי דחה את הסברו של המערער לדברים אלה שאמר לאחיו, וקיבל את עמדת התביעה לפיה התייחס המערער בשיחתו עם אחיו לאמרות המפלילות שמסר לחוקר טל יום קודם לכן, ואשר תועדו בת77/. ב. ת96/: ת96/ הינו זכרון דברים שנרשם באותו יום בו נכתב ת77/, ובו תיעד השוטר אשל את שאלתו של המערער: "כמה שנים אתה תבקש בשבילי". בית המשפט קמא ראה בשאלת המערער לעניין העונש הצפוי לו כפי שתועדה בת96/, ובזכרון דברים נוסף (ת94/), ראשית הודיה. התבטאויות אלה של המערער בשלבים הראשונים של החקירה, בהצטרפם לדבריו בת77/, יש בהם משום תמיכה ראייתית בגירסה המפלילה. שקרי המערער: 7. למכלול הראיות הפוזיטיביות אשר בית המשפט המחוזי ראה כמספיקות להרשעת המערער, הוסיף בית המשפט את התרשמותו מכך שהמערער הסתבך בסתירות, וכן שתשובותיו היו מתחמקות ולדעת בית המשפט - אף שקריות, הן בשלב החקירה והן בשלב מתן העדות במשפט. די אם נזכיר את התכחשות המערער להיכרותו עם אדם בשם מנצור טרטור, אשר בקירבת ביתו עצר האנס את מכוניתו והוריד את המתלוננת כשהוא מנסה להובילה לתוך חדר המדרגות של הבית. המקום זוהה לאחר הגשת התלונה במשטרה על ידי המתלוננת; החוקרים הגיעו לבית, חקרו את מנצור הנ"ל, ומצאו בספר הטלפונים שלו את מספר הפלאפון של המערער. גילוי מספר הפלאפון של המערער הביא למעצרו. אף על פי שהמערער הזכיר את מנצור בשיחתו המוקלטת עם אחיו (ת150/), הוא הכחיש בעת החקירה את היכרותו עימו. הסבריו בעניין זה לבית המשפט נמצאו שקריים. אינני רואה לפרט את כל הסתירות והשקרים אשר מנה בית המשפט בהכרעת הדין. עניין זה הוא עניין מובהק של מהימנות והתרשמות של הערכאה אשר שמעה את העדים. אנו יכולים רק להוסיף את התרשמותנו כי המערער אמנם ניסה להרחיק עצמו מכל עניין העלול לקשור אותו, ולו בעקיפין, לאירוע. צדק איפוא, בית המשפט המחוזי בקובעו כי שקריו של המערער שלא היה להם הסבר משכנע, היה בהם כדי לחזק את ראיות התביעה. האם יש בטענות ההגנה כדי לעורר ספק סביר ? 8. סניגורו של המערער עשה מלאכה יסודית ולא חסך מאמץ לערער כל ראייה מראיות התביעה, הן בבית המשפט קמא והן בפנינו. בית המשפט קמא חלק שבחים רבים למלאכת הסניגוריה בתיק זה, אך הגיע למסקנה כי הראיות המפלילות הן כה מוצקות, עד כי לא עלה בידי ההגנה לעורר ספק סביר. אף אנו בחנו את טענותיו של הסניגור אחת לאחת. אולם, בסופה של שקילה ובחינה ניתן לומר, כי אין באף אחת מהן כדי להצדיק התערבות בהכרעת הדין של בית המשפט קמא. המסקנה המרשיעה, המבוססת בעיקרה על עדות מהימנה, על זיהוי ועל ראיות נסיבתיות, אינה נפגמת כתוצאה מפגמים שניתן למצוא בכל עדות, והם נובעים מחולשות אנוש ומהנסיבות הנלוות לתפיסת ארוע בחושיו של עד בתנאי לחץ ובזמן אמיתי. אתייחס להלן בקצרה לטענות נוספות של הסניגור. א. אליבי: הסניגור חזר והעלה בפנינו את טענת האליבי, המבוססת בעיקרה על העובדה שהמערער הסיע בליל האירוע פועלים מהישוב תלם לרהט. הפועלים אף העידו בבית המשפט קמא, לתמיכה בגירסת האליבי. בית המשפט בחן את עדי האליבי, ובהתייחסו לעדותם ערך חישוב זמנים הגיוני, המבוסס על העובדות ועל ממצאי מהימנות העדים, והגיע למסקנה, כי הסעת הפועלים במועד עליו הם עצמם העידו, אינה שוללת את האפשרות שהמערער היה בקרבת הפאב במועד בו נחטפה המתלוננת. למעשה, קבע בית המשפט, כי אין לשלול את האפשרות שהמערער היה יכול להגיע למקום גם בשעה מוקדמת יותר. לכך יש להוסיף, כי עדותו של המערער לפיה שהה בביתו ברהט כל הלילה, לא נתמכה בעדות כלשהיא, אף שיכול היה להביא כעדת הגנה את אשתו, ואף את אימו, אשר טען כי פגש אותה בהגיעו לביתו בלילה. אי הבאת עדויות אלה פוגעת בגירסת האליבי של המערער (ראו: ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 85; ע"פ 522/84, 539 סבחיחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 551; ע"פ 712/94 ג'בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 332). נוסיף עוד, כי אף עדותו של עד ההגנה בראל בעל הפאב, אשר הובאה על מנת לתמוך בגירסת ההגנה לפיה האנס הינו אדם שהגיע לפאב בסביבות חצות בליל החטיפה והשתולל שם, אינה מסייעת לסניגוריה. עדותו של בראל לא היתה אמינה, ובית המשפט קמא לא ייחס לה משקל. עוד נראית לי מסקנתו של בית המשפט קמא, כי אין ראייה לכך שהבחור שהשתולל בפאב הוא אכן מי שחטף את המתלוננת באותו לילה בקירבת הפאב. אשר על כן, אין לייחס חשיבות לעדות זו. ב. ליקויים בניהול חקירת המשטרה: חלק ניכר מטיעוניו בבית המשפט קמא ובפנינו, הקדיש הסניגור לאופן ניהול החקירה בידי המשטרה. ואכן, עלה בידו להצביע על פגמים לא מעטים. אלא שהסניגור סבר שדי בפגמים אלה כדי להצדיק את זיכויו של המערער, מן הטעם שאין לסמוך על ראיות שנאספו כפי שנאספו. בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה כי היו ליקויים באופן ניהול החקירה, אולם לא סבר כי מתחייבת מהם המסקנה שהסניגור ביקש להסיקה. אף אנו סבורים כי האופן בו נוהלה החקירה מחייב הסקת מסקנות אשר יבטיחו כי להבא תהיה הקפדה רבה יותר על נוהלי החקירה. על הגורמים המופקדים על החקירה לתת דעתם לכך, כי פגמים חמורים באופן השגת הראיות, עלולים לפגוע בזכויות הנאשם ובאפשרותו לנהל הגנה ראוייה, ואם כך יהיה הדבר, עלולה חקירה כזו להביא לזיכויו של נאשם. הליקויים שנתגלו בחקירה במקרה שלפנינו חייבו בדיקה פרטנית של הנסיבות בהן הושגו הראיות; כידוע לפי השיטה הנוהגת אצלנו כיום, הפגמים בניהול החקירה אינם יורדים בהכרח לשורש ההליכים המשפטיים הננקטים על פיהם, ונוהגים אנו לבדוק את קבילותה ומשקלה של כל ראייה שהושגה בחקירה, תוך הבאה בחשבון של הפגמים הקשורים בה. ובלשונו של השופט קדמי: "על פי הגישה המשפטית הנוהגת אצלנו, פגמים בתקינותם של הליכי חקירה... אינם מהווים, כשלעצמם, עילה עצמאית לפסילתם של הליכים משפטיים הננקטים על פיהם. ככלל, מתמקדת השלכתם של פגמים כאמור בשאלת קבילותן ומשקלן הראייתי של הראיות המושגות באמצעותם של אותם ההליכים; ובמקום שיש בכוחם של פגמים אלה כדי לקפח את הנאשם בהגנתו - מובאת השלכתם בהקשר זה בחשבון שעה שנבחנת עמדת ההגנה". (ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, דינים-עליון, כרך מב 867). בענייננו, אין בליקויים שנתגלו כדי לפגוע בקבילותן ובעוצמתן של הראיות המפלילות. כעולה מן הפרוטוקול, עיקר הפגמים נעוצים בהעדרם של רישומים, לרבות יומן חקירה, אשר נועדו לתעד בפירוט הראוי את מהלך החקירה. חלק מהרישומים הועלו על כתב כזכרונות דברים רק בדיעבד, לבקשת התובעת. מים רבים זרמו מאז מתח בית משפט זה ביקורת נוקבת על העדר רישומים מפורטים בחקירה, ונקבעו נוהלים אשר יבטיחו את תיעוד החקירה. ניתן היה לצפות כי נושא זה בא על פתרונו, לא רק בנוהלי המשטרה, אלא גם ביישומם. (ראו: ע"פ 216/74, 243 גד כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340; ע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 64; ע"פ 476/79 (המ' 658/80) בולוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 785; ע"פ 343/82 אבו סנינה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 505; וכן ע"פ 201/86 בדש נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 281). יצויין, כי ככל שבית המשפט קמא הסתמך על זכרון דברים שלא נרשם במועד או על פעולות שלא נרשמו, הוא עשה כן בהסתמך על עדויות השוטרים שמצא אותן מהימנות ומשתלבות ביתר הראיות. מכל מקום, אין מדובר בראיות שהיתה להם השפעה משמעותית לענין ההרשעה. כמסתבר, לא נקבע כראוי ראש צוות שינחה את החקירה, וחלק מן הפעולות שבוצעו במהלכה נעשה ללא תיאום מספיק ושלא על פי הנוהלים. כך, נערך מסדר זיהוי רכבים שהיה לקוי מיסודו, במגרש החנייה המשטרתי. כל כלי הרכב שהשתתפו במסדר היו מכוניות של רשות הדואר, כשכולן היו מסומנות בהתאם לכך, וכולן היו מאותו סוג שאינו סוג רכבו של המערער. בצדק קבל הסניגור על כך שרכבו של המערער, מרגע תפיסתו, היה גלוי לעיני כל ליד תחנת המשטרה, ולא נשללה האפשרות כי המתלוננת יכולה היתה לראותו שם לפני מסדר זיהוי הרכבים. בית המשפט המחוזי לא קיבל כראייה מסדר זיהוי זה. כזכור, הסימנים המזהים של הרכב, נמסרו על ידי המתלוננת בטרם נתפס רכבו של המערער. אין איפוא, במסדר זיהוי הרכבים שנפסל, כדי להשפיע על הרשעתו של המערער. בחקירה זו, לא הקפידו החוקרים על נקיטה באמצעים כדי למנוע כל אפשרות של מפגש בין המערער למתלוננת. מצב זה בחקירה אינו ראוי. עם זאת, כיוון שברור שלא התקיים מפגש בין המערער למתלוננת לפני מסדר הזיהוי בוידיאו, והמתלוננת אף לא ראתה את המערער בהזדמנות אחרת אלא רק הוא ראה אותה, לא היה בפגם זה בניהול החקירה, כדי להשפיע במאומה על משקל הראיות שהובאו. אשר על כן, ומכל הטעמים שמנינו לעיל, לא ראינו להתערב בהרשעתו של המערער. הערעור על העונש 9. העונש אשר הושת על המערער, 11 שנות מאסר, אינו חמור כלל ועיקר בהתחשב במעשים המזעזעים שביצע. בית משפט זה חזר ואמר לא אחת, כי מצווים אנו להגן על גופן, נפשן וכבודן של נשים שהן קורבנות למעשי אונס ועבירות מין אחרות. המערער פגע פגיעה קשה במתלוננת, בכך שחטף אותה, אנס אותה בברוטאליות פעם ופעם נוספת, כשאינו מרפה מן הטרף. תחנוניה של המתלוננת לא הניעו אף נים בליבו של המערער. וכשם שלא ריחם עליה, אין הוא ראוי לרחמים. בעברו של המערער מעט הרשעות קודמות, ולא הוטלו עליו בעבר עונשי מאסר משמעותיים. עם זאת, מן הראוי להזכיר, כי הוא הורשע בעבירת מין בגין מעשה מגונה שביצע במתלוננת פרוצה בעת שהיתה ברכבו. המתלוננת בענין שלפנינו היתה תיירת, ויתכן שמטעם זה אף טרף קל, ובית המשפט המחוזי התרשם מעדותה כי הפגיעה הנפשית בה היתה רבה והותירה בה ללא ספק, צלקת לכל ימי חייה. בנסיבות אלה, חסד עשה בית המשפט קמא עם המערער כשלא הטיל עליו את העונש המירבי הקבוע בחוק. אשר על כן, אנו דוחים את הערעור הן על ההרשעה והן על העונש. ש ו פ ט ת השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, כ"א באב התשנ"ט (3.8.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96053900.N04 חכ/