בילל אלחורטי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5386/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5386/05 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: בילל אלחורטי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת.פ. 40203/04 שניתן ביום 20.4.05 על-ידי השופט צבי גורפינקל תאריך הישיבה: א' בניסן תשס"ו (30.3.06) בשם המערער: עו"ד הישאם אבו שחאדה בשם המשיבה: בשם שרות המבחן: עו"ד מיכאל קרשן גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו (השופט גורפינקל) בת.פ 40203/04 לפיו הורשע המערער בעבירות של סחיטה באיומים לפי סעיף 428 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן חוק העונשין או החוק), קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499 (א) (1) לחוק, ושוד לפי סעיף 402 (ב) לחוק העונשין; נגזרו על המערער שלוש שנות מאסר בפועל, שמונה עשר חודשי מאסר על תנאי ותשלום פיצויים למתלונן בסך 10,000 ₪. ב. כתב האישום שהוגש תיאר מספר אירועים, שהתרחשו בין החודשים אפריל 2004 ויולי 2004. באישום הראשון תואר, כי בעשר הזדמנויות שונות במהלך התקופה האמורה הגיע המערער לקרוון בו התגורר המתלונן, ודרש ממנו סכומי כסף תוך שהוא מאיים על המתלונן כי אם לא ייתן לו את הכסף, או אם יתלונן עליו במשטרה, ירצח אותו המערער. כן תואר, כי באחת ההזדמנויות הגיע המערער למקום מגוריו של המתלונן, הצמיד סכין לגרונו ואמר לו, כי אם לא ישלם לו כסף, ירצח אותו. בכל המקרים האמורים שילם המתלונן כסף למערער. האירוע נשוא האישום השני (אירוע השוד), התרחש כנטען ביום 11.7.2004: המערער ושניים אחרים, שזהותם אינה ידועה, קשרו קשר על מנת לשדוד את המתלונן. כמתואר, ביום ההוא הגיעו המערער והאחרים לקרוון, והחלו להכות את המתלונן; בהמשך איים המערער על המתלונן באמצעות סכין מטבח. לאחר שהמתלונן ניסה להתנגד למערער ולאחרים, כפתו אותו, כיסו את פיו בחולצה, והמשיכו להכותו. המערער והאחרים עזבו את הקרוון ועימם חפצים יקרי ערך רבים, שהיו שייכים למתלונן. את המתלונן השאירו כפות. ג. המערער כפר באישומים. לדבריו הכיר את המתלונן כשנה וחצי עובר לאירוע השוד הנטען, ואף ביקר בקרוון במספר הזדמנויות בצוותא עם אחיינו איאד אלחורטי (להלן איאד), ויחד צפו בסרטים. לגרסת המערער, מעולם לא ביקש כסף מהמתלונן פרט לפעם אחת, בה המתלונן נתן לו כסף בעבור דלק, ופעם נוספת, בה קנה המתלונן למערער חפיסת סיגריות. כן נטען, כי בליל האירוע שהה המערער בביתו, ושכב לישון בשעה 23:00. פסק הדין קמא ד. (1) בית המשפט העדיף, לאחר ניתוח הראיות, את גרסת המתלונן בשני האישומים. באישום הראשון העיד המתלונן כי במהלך שלושת החודשים שקדמו לאירוע, נהג המערער לסחטו תוך שימוש באיומים ולעיתים תוך הצמדת סכין לגרונו. חיזוק לגרסת המתלונן מצא בית המשפט בהודעותיו של איאד במשטרה מימים 14-13 ביולי 2004, הקושרות את המערער הן למעשי הסחיטה והן לאירוע השוד. (2) גם באשר לאישום השני, השוד, קיבל בית המשפט את גרסת המתלונן בדבר זיהויו הוודאי של המערער כמי שפרץ לביתו יחד עם שניים אחרים, תוך שדחה את טענת האליבי של המערער, לפיה בליל האירוע הלך כאמור לישון בשעה 23:00, שכן נתגלו סתירות בין עדות המערער לעדות אימו באשר לאליבי הנטען. הטענות בערעור ה. (1) הודעת הערעור מפורטת כדבעי, וגם בדיון טען הסנגור ללקוחו במסירות ראויה. באשר לאישום הראשון נטען, כי טעה בית המשפט קמא כשלא ייחס משקל די הצורך לסתירות מהותיות רבות שנפלו בעדותו של המתלונן; כי היה שיהוי בהגשת תלונתו של המתלונן בגין מעשי הסחיטה; כי הודעותיו של איאד במשטרה (שנתפסו כאמור כחיזוק לגרסת המתלונן) סותרות האחת את רעותה; וכי לעדותו של איאד יש לייחס משקל נמוך נוכח העובדה שהוכרז כעד עוין. (2) באשר לאישום השני נטען, כי הרשעתו של המערער התבססה אך ורק על עדות המתלונן, בלא שקיימים ממצאים אובייקטיביים, הקושרים את המערער לאירוע; וכי עדותו זו של המערער רצופה סתירות ותהיות גם לגבי אירוע השוד, עובדה שיש בה כדי ליצור ספק. עוד נטען, כי בחקירת המשטרה נפלו מחדלים רבים, וכי המשטרה לא עשתה פעולות חקירה מסוימות, המתחייבות נוכח נסיבותיו של תיק זה. כך למשל, נטען כנגד אי חקירתם של עדים מהותיים נוספים וכנגד אי בדיקתה של זירת האירוע כראוי. לבסוף נטען, כי לא נבדקה טענת אליבי, אותה העלה המערער. לשיטת בא כוח המערער, מחדלי המשטרה הנטענים גרמו למערער נזק ראייתי בכך שלא נפרשה בפני בית המשפט התמונה המלאה. לדבריו, ייתכן שחקירה מקיפה יותר הייתה משליכה על עצם קביעתו של בית המשפט קמא, כי המערער אשם מעל לכל ספק סביר; עוד נטען, כי יש מקום לאמץ את דוקטרינת הנזק הראייתי, שמקורה במשפט האזרחי, אל תוך המשפט הפלילי. (3) לחלופין נטען כנגד חומרת העונש, כיוון שהמערער לא ריצה עונש מאסר בעבר וכיוון שאורח החיים שלו עובר למקרה היה נורמטיבי לחלוטין. (4) המדינה השיבה, כי לנגד עיניו של בית המשפט ניצבו כל הטענות שנטענו בערעור, וכי בית המשפט שיקלל אותן בהכרעת דינו. כן נטען, כי ההכרעה נפלה על בסיס מהימנות, ולפיכך אין להתערב בה. בנוגע לטענת המערער בדבר מחדלי החקירה נטען, כי דוקטרינת הנזק הראייתי אינה מצויה במשפט הפלילי. הערעור באשר לתשתית הראייתית ו. (1) חלקו הראשון של טענות המערער מופנה כנגד ממצאי העובדה והמהימנות, שנקבעו בבית המשפט המחוזי. מושכל יסוד הוא, המעוגן בדין מימים ימימה וגם בשכל הישר, כי בית המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, אינו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית; זו שמעה את העדויות, התרשמה מהן ובחנה אותן, ולכן ישים עצמו בית משפט שלערעור בנעליה אך במקרים חריגים (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 233 (השופט – כתארו אז – אלון); ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 780 (השופט – כתארו אז – מצא); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 641-640 (המשנה לנשיא לוין), 646-643 (השופט זמיר); ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (השופטת ארבל)). בפרט ומקל וחומר כאשר מדובר בממצאי מהימנות, שהרי הערכאה הדיונית היא אשר מתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי ממהימנות העדים, ויכולתה של ערכאת הערעור בתחום זה מוגבלת מטבעה (ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל (השופט ג'ובראן) (טרם פורסם); ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 436- 437) (השופט – כתארו אז – שמגר)). ערכאת הערעור תיטה להתערב בממצאי מהימנות רק אם הגרסה העובדתית שהתקבלה בערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת כל עיקר (ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, 280 (השופטת דורנר); ע"א 525/78 סנובסקי ואח' נ' לבון, פ"ד לד(4) 266, 270) (השופטת בן-עתו)). תפקידה המרכזי של ערכאת הערעור הוא ביקורת תקינותם של ההליכים ושאלות משפטיות שעלו במהלך הדיון; התערבות בעובדות היא יוצאת הדופן. לאחר עיון בחומר הראיות נראה לי, כי המקרה דנן אינו נמנה על אלה המצדיקים התערבות של ערכאת הערעור בממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית; הריהו מקרה מובהק של עדיפות לערכאה הדיונית; המדובר בראיות ישירות ולא נסיבתיות, המתלונן מעיד בנחישות כנגד המערער, ולא נסוג מכך חרף חקירה נגדית אינטנסיבית, וחרף מצבו הבסיסי האישי הלא פשוט כמתואר בהכרעת הדין. (2) באשר לאישום הראשון, בית המשפט קמא הרשיע את המערער על בסיס עדות המתלונן ועל בסיס הודעותיו של איאד במשטרה, שאותן ראה כחיזוק לעדות המתלונן. בעדותו בבית המשפט חזר המתלונן על עיקרי הדברים האמורים בהודעתו במשטרה (נ/3) ובעימות שנערך במשטרה בינו לבין המערער (ת/7) ובינו לבין איאד (ת/11), בכל הנוגע לאירועי הסחיטה (נ/3, עמ' 2 בשורות 24-18) ולנוכחותו של איאד באחד מאירועי הסחיטה (פרוטוקול הדיון בעמ' 13 שורות 20-18, בעמ' 14 שורות 23-24, בעמ' 35 שורות 10-9 ובעמ' 36 שורות 9-8; נ/3, בעמ' 3 בשורות 4-3). מהודעותיו של איאד במשטרה (התואמות את האמור בעימות שנערך בינו לבין המתלונן) עולה, כי איאד היה נוכח באירוע הסחיטה שבו איים המערער על המתלונן באמצעות סכין (ת/10, שורות 26-21: "על דוד (המתלונן) בנוכחותי הוא (המערער) הצמיד לדוד סכין לגרון תוך כדי שהוא מבקש כסף ואמר לי אני אהרוג אותו..."; ת/11: "הרבה פעמים הייתי עם בילאל (המערער) היה מאיים עליו והיה אומר לו... אם לא תביא לי כסף אני ארצח אותך..."), ולפיכך בדין ראה בית המשפט בהודעותיו חיזוק לעדות המתלונן. נוכח אלה הסתירות בעדותו של המתלונן, שעליהן הצביע בא כוח המערער, אינן מהותיות, ואין בהן כדי לפגוע במהימנות גרסתו של המתלונן. אין בידי לקבל גם את טענת המערער בדבר השיהוי בהגשת התלונה בדבר האישום הראשון. אכן, המתלונן העלה את אירועי הסחיטה רק בחקירתו לגבי אירוע השוד, ונמנע מלהתלונן עליהם מיד לאחר התרחשותם. ואולם, עדותו של המערער בנוגע למעשי הסחיטה היא עדות כבושה, ועדות מעין זו מיסודה ערכה ומשקלה מועטים ביותר, אלא אם יש בפי מוסר העדות הסבר משכנע על שום מה נכבשה (י' קדמי על הראיות, חלק ראשון- הדין בראי הפסיקה (תשס"ד- 2003) 441; ע"פ 2014/94 סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 624, 629 (השופטת שטרסברג-כהן); ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת ישראל (השופט קדמי)). בהכרעת הדין מתואר המתלונן כאדם פשוט ובעל נסיבות חיים קשות; נוכח זאת מובנים חששותיו ופחדיו להגיש תלונה בגין אירועי הסחיטה, כמתואר בהודעותיו במשטרה ובעדותו, ויש לראות בהם הסבר משכנע לכבישת העדות (עמ' 32 לפרוטוקול בשורות 14-11; נ/3, בעמ' 3 שורות 20-19; ת/7. לעניין הפחד כנימוק משכנע לכבישת עדות ראו ע"פ 235/79 אוחנה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 544, 546 (השופט – כתארו אז – שמגר); ע"פ 6274/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 293, 297 (הנשיא ברק); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 625, 638 (השופט טירקל). במקרה דנן, מצבו הספציפי הקשה של המתלונן אכן מוסיף לטעמים "רגילים" לכבישה אפשרית של עדות, שלא אחת לא כל אדם נחפז למשטרה גם כשנעברה עבירה, כפי שמלמד נסיון החיים, פן יבולע לו אישית או חברתית, פן תשיגנו יד הנילון ועוד. אין מקום איפוא לקבל את טענות המערער בנוגע לאישום הראשון . (3) אשר לאישום השני: אף כאן מבקש בא כוח המערער את התערבותו של בית משפט זה בממצאי העובדה והמהימנות, שנקבעו בבית המשפט קמא. מעדות המתלונן בבית המשפט המחוזי עולה, כי זיהה בוודאות את המערער כאחד המשתתפים באירוע השוד על פי חמישה סימנים מזהים, למרות שהמערער הרים את צווארון חולצתו עד לעיניו: עיניו הגדולות הירוקות (על הצבע חולק המערער אך עמד על דעתו באשר לזיהוי), גבותיו העבות והמחוברות, שערו השחור והקצר, גון עורו הכהה וקולו הנמוך (פרוטוקול בעמ' 14 שורות 13-7, בעמ' 22 שורות 4-1, 6; ת/7 (העימות בין המערער לבין המתלונן במשטרה)). בעדותו בבית המשפט חזר המתלונן על האמור בהודעתו במשטרה בדבר זיהויו של המערער כאחד המשתתפים באירוע השוד (נ/3 בעמ' 2 שורות 22-13, בעמ' 4 שורות 6-4). לפי עדות המתלונן, הוא אף פנה למערער במהלך אירוע השוד והלה ענה לו (קרי, השמיע קול) כי לא יקרא בשמו (פרוטוקול בעמ' 14 שורות 13-12, בעמ' 21 שורות 19-18; נ/3 בעמ' 2 שורות 19-18). מכאן, שהמתלונן שמע את קולו של המערער במהלך אירוע השוד. אציין כי בגבותיו המחוברות של המערער ובגון עורו הכהה ניתן היה להבחין גם באולם בית המשפט. בא כוח המערער טען כנגד זיהויו של מרשו, אולם נוכח העובדה, כי המתלונן חזר על תיאורו גם במשטרה וגם בבית המשפט, ונוכח העובדה שהן לדברי המתלונן (עמ' 13-12 לפרוטוקול) והן לדברי המערער (עמ' 49 לפרוטוקול בשורה 5, עמ' 53 בשורה 5) הם הכירו זה את זה חודשים עובר לאירוע, אין מקום להתערב בעדות המתלונן בנוגע לזיהויו של המערער. יצוין כי המתלונן עמד גם בחקירתו הנגדית באופן נחרץ על זיהוי המערער (ראו עמ' 22, 24, 28-27, 31 לפרוטוקול). בעמ' 31 שורות 22-24 אמר: "אני זכור (כך!) כל רגע מה שהיה שם, אם אני אומר שזה בילאל (המערער – א"ר) זכותך להאמין לי וזכותך לא. אני יודע חד משמעית שזה בילאל, לא יעזור כלום" – ראו עדות המתלונן עמ' 14 – בעניין קולו של המערער, שהיה מוכר לו. כן ראו עמ' 22, גם כשנטען נגדו באשר לצבע עיניו של המערער, אמר המתלונן "אני בכל מקרה זיהיתי אותו, בודאות מוחלטת, את בילאל". לעניין זיהוי נאשם על בסיס היכרות מוקדמת עם קרבן העבירה ראו ע"פ 654/79 יהודה בן עמרם כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 130, 134 (השופט - כתארו אז - י' כהן); ע"פ 339/80 עדיקה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 106, 109 (השופטת - כתארה אז - בן פורת)). על זיהוי המערער עמד המתלונן למן הרגע הראשון (ראו בפרוטוקול עדות שמביק עמ' 6, ירון גלעדי עמ' 10-9); כן ראו עדות דנן (עמ' 73) בעניין נעלי הספורט הלבנות שנעל המערער ושנכללו בתלונת המתלונן לגבי יום האירוע. בית המשפט המחוזי ראה בהודעותיו של איאד חיזוק לעדותו של המתלונן גם בנוגע לאירוע השוד. לדברי איאד (ת/10 בשורות 20-9), כשלושה חודשים בטרם אירוע זה הביע המערער בפניו את רצונו לקחת מהמתלונן את מערכת הקולנוע הביתית ואת הטלוויזיה שלו (פריטים שאכן נלקחו באירוע השוד). אמרה זו אכן קושרת את המערער לאירוע ולפיכך מהווה חיזוק לעדות המתלונן; לאור עדות המתלונן והחיזוק שניתן לה, אין בידי לקבל את טענת המערער בנוגע לאישום השני. כזכור, איאד הוכרז כעד עוין (ראו עמ' 38-37); את פחדו מן המערער ציין עוד בהודעתו ת/10 מ-14.7.04 שבה נסוג מהסכמתו לעימות עמו שניתנה בת/9 מ-13.7.04. (4) עוד נטען בהודעת הערעור, כי טענת האליבי שהעלה המערער לא נבדקה. ברם, בהודעתו במשטרה (ת/12, עמ' 2) ובעדותו בבית המשפט (עמ' 49 לפרוטוקול) טען המערער, כי בליל האירוע הלך לישון בשעה 23:00, אולם – כפי שציין - אין אף אחד שיכול להעיד, כי בשעת האירוע (02:30) שהה בביתו, שכן כל בני הבית ישנו באותה השעה (ת/12, שורות 9-8; עמ' 53 לפרוטוקול שורות 24-23). ואולם, בבית המשפט ניסתה אמו של המערער לתמוך בטענת האליבי של בנה. האם טענה, כי בליל האירוע שהתה בחדרו של המערער עד לשעה 01:00 (עמ' 54 לפרוטוקול שורות 20-19) בניגוד לטענתו של המערער לפיה פרש לישון בשעה 23:00. בחקירתה הראשית טענה האם, כי בשעה 02:30 (שעת האירוע) נכנסה לחדרו של המערער, וראתה אותו ישן. לעומת זאת, בחקירתה הנגדית גרסה, כי לא נכנסה לחדרו אלא הבחינה במערער כשעמדה מחוץ לחדר. נוכח הסתירות הללו, אין לראות בעדות האם משום תמיכה באליבי לו טען המערער. (5) בית המשפט המחוזי אף קבע, כי למערער לא היה כל סכסוך עם המתלונן או עם איאד, ולפיכך אין להם כל אינטרס בהפללתו. עובדה זו עולה אף מהודעתו של המערער במשטרה ומעדותו בבית המשפט (ת/12, שורות 31-30; עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 17-14; עמ' 53 לפרוטוקול שורה 9-8). מכאן, שלמתלונן אין ולא היה מניע להפליל את המערער או לטפול עליו האשמות על לא עוול בכפו. האין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות (בבלי סנהדרין, ו, ב)? ז. (1) ומה באשר לטענתו המשפטית של המערער, כי ראוי לאמץ את דוקטרינת הנזק הראייתי אל תוך המשפט הפלילי? כנטען, המחדלים שנפלו בחקירת המשטרה, מצדיקים את התערבותו של בית משפט זה בממצאים שנקבעו בבית משפט קמא, ומצריכים את זיכוי המערער. בין המחדלים שאותם מנה בא כוח המערער היו כאמור אי חקירתם של עדים מהותיים; אי בדיקתה של זירת האירוע כראוי; אי עריכת מסדר זיהוי תמונות לעדים אחרים; אי נטילת טביעת אצבעות מזירת האירוע; ואי בדיקת טענתו של המתלונן בדבר הציוד שנגנב ממנו. (2) נאמר לא אחת כי בבסיס חובת החקירה, המוטלת על הרשויות, עומדת החובה לפעול לחקר האמת והחובה להביא לדין את האשם האמיתי בביצועה של העבירה. חובת הרשויות למיצוי הליכי חקירה כראוי, מהווה גם חלק מזכות הנאשם למשפט תקין והוגן, בהיותו אמצעי לחשיפת האמת. ברוח זו נפסק כהאי לישנא: "מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו" (ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 466, 472, השופט - כתארו אז - ברק). לאור זאת, השאלה היא מהי הנפקות והמשמעות של מחדלי החקירה. מבקש אני להניח כי זהו האתוס של גורמי החקירה. אך – מבלי להטיל דופי – יש צורך באמצעי הדרכה ופיקוח תדירים כדי שלא יהא חלילה חשש למדרון חלקלק; מתוך חולשות אנוש, הרצון לפתור תעלומות פשע עלול לגבור על בקשת האמת. במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית המשפט צריך לשאול עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו (ע"פ 173/88 מרדכי אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785, 792 (השופט גולדברג); ע"פ 5781/01 טארק אעמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 681, 688 (השופט ג'ובראן); ע"פ 5152/04 שוריק אגרונוב נ' מדינת ישראל (השופט ג'ובראן)). על פי אמת מידה זו, על בית המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות (ע"פ 2511/92 נאיל חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט גולדברג)). העדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, ייזקף לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר (ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט קדמי); רע"פ 8713/04 רצהבי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט עדיאל); ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת נאור)). נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית שהניחה התביעה ובספקות אותם מעורר הנאשם, והשלכותיו תלויות בנסיבותיו של כל עניין ועניין: "אכן, יש נסיבות שבהן כרוכה אי עריכת בדיקה או רישום הודעה על ידי המשטרה, באבדן ראיה חשובה, ולעתים אף חיונית, הן לתביעה והן להגנה. כאשר 'חסרה' ראיה כאמור לתביעה- נזקף ה'מחדל החקירתי' לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהעדרה של הראיה 'חסר' להגנה, תוכל זו להצביע על ה'מחדל' כשיקול בדבר קיומה של ה'אפשרות' הנטענת על ידה, הכול בהתאם לנסיבות המיוחדות של העניין הנדון" (עניין מליקר האמור, בפסקה 6ג (ההדגשה במקור); ראו גם ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ ואח' (המשנה לנשיא מצא, השופט לוי והשופט גרוניס) (טרם פורסם), (פסקה 53); מהאמור עולה, כי על מחדלי החקירה להימדד בדרך כלל במישור הראייתי (עניין מליקר, שם). עוד קבעה הפסיקה, כי התביעה אינה חייבת להציג בפני בית המשפט את 'הראיה המקסימאלית', אלא "על התביעה להוכיח את המוטל עליה ב'ראיה מספקת', 'ואין נפקא מינה אם היה לאל ידה להשיג טובה הימנה' (עניין מליקר, וראו האסמכתאות דשם) וגם אם יכלה התביעה להשיג ראיות טובות יותר, אין הדבר מוביל לזיכוי הנאשם, אם בראיות שהוצגו יש די להרשעה מעבר לספק סביר. כך סיכם את הסוגיה בית המשפט בעניין מליקר: "כישלונו של הגורם החוקר באיסוף הראיות - ואפילו נעשה הדבר במודע- אינו בא במקומה של הראיה שאפשר והייתה מושגת; וכוחו מצומצם בהקשר זה, להיעדרה של ראיה תומכת או סותרת ראיה אחרת, שבעל דין סומך עליה את טענותיו". בעניין בורוביץ טענו המערערים, כי הפגמים, שנפלו בהליך החקירה בעניינם פגעו בהגנתם ואף גרמו להם נזקים ראייתיים, ולפיכך יש להחיל על עניינם את דוקטרינת הנזק הראייתי. בית המשפט קבע, כי אין צורך להידרש לשאלת תחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי; לדברי בית המשפט, שכמו נכתבו לענייננו, גילוי מחדלים ראייתיים לא עורר שם צורך בהעברת נטל ההוכחה מכתפי הנאשם לכתפי התביעה שכן הנטל רבץ ממילא על כתפי התביעה, והשאלה האמיתית היא האם היה במחדלים שהתגלו כדי להקים ספק סביר באשמת המערערים, ובלשון בית המשפט: "טענת המערערים, כי מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי יש להניח לטובתם את ההנחות העובדתיות הטובות ביותר עבורם אינה אלא הטענה, כי פגמי החקירה שהתגלו מעוררים ספק סביר, שמא מתקיימות העובדות הנוחות להם ביותר... ... דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט האזרחי... נועדה לאפשר את העברת נטל השכנוע ביחס לעובדות החסרות, מן התובע, שמלכתחילה נשא בו, אל הנתבע אשר גרם ברשלנותו לנזק הראייתי... אלא שבענייננו, כאמור, הנטל להוכיח כי העובדות החסרות אינן יוצרות ספק סביר באשמה מוטל ממילא על כתפי התביעה, ונמצא כי להחלת הדוקטרינה על ענייננו אין כל משמעות מעשית. זאת ועוד: לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, העברת הנטל לכתפי הנתבע מותנית בקיומו של 'תיקו ראייתי' בין הצדדים. ופשיטא שכלל זה אינו ישים במשפט פלילי; שהלוא אם הראיות שהובאו במסגרתו אינן מאפשרות להכריע בשאלה אם הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, תתחייב המסקנה כי נותר ספק באשמתו ומן הדין לזכותו..." (שם, פסקה 53). (3) מנגד הוצגה בפסיקה – דומה שעל ידי ערכאות דיוניות - גם גישה מרחיבה יותר (ראו האסמכתאות המובאות על-ידי י' קדמי על הראיות, חלק שלישי- הדין בראי הפסיקה (תשס"ד- 2003) 1589-1590). לפי גישה זו, ראוי, שהחובה לניהול חקירה הוגנת תהיה גם בעלת תוצאות משפטיות קונקרטיות. לפיכך, בדומה לרציונל של הכלל בדבר הנזק הראייתי במשפט האזרחי, כיוון שמחדלי התביעה הזיקו לנאשם, התביעה היא שצריכה לשאת במחיר הראייתי; משמע שבית המשפט יניח, כי אילו התבצעה פעולת החקירה במלואה, הייתה מביאה לממצא המיטיב ביותר עם הנאשם: "אם החקירה אינה כזו (ראויה) ויש בה מחדלים או חסרים אחרים, התוצאה האופרטיבית תהיה ביצירת הנחה שאלמלא המחדל תוצאת הבדיקה הייתה לטובת הנאשם" (ת"פ (י-ם) 263/99 מדינת ישראל נ' אדיר ביטון (לא פורסם) (השופט צבן) (הדגשה הוספה – א"ר)); גישה זו הודגמה בפסיקה ביחס למחדלים במסדרי זיהוי ובנטילת טביעות אצבע: "כל אימת שבמסגרת הליך חקירה תקין, נדרשת הרשות החוקרת לבצע מסדר זיהוי והיא לא קיימה אותו, מבלי ליתן הסבר מניח את הדעת לדבר, לא תהא מניעה מלהניח את ההנחה העובדתית הטובה ביותר לנאשם (הדגשה הוספה – א"ר). הווי אומר: המסקנה תהיה, שהתקיים מסדר זיהוי והמתלונן לא הצביע ולא איתר בו את החשוד, העומד לדין. כך, בדומה, גם במקרה שבו לא נבדקה טביעת אצבעות בחפץ, אשר לפי הנטען בוצעה בו העבירה, עת נסיבות החקירה חייבו לעשות כן. ההנחה לטובת הנאשם היא, שאילו בוצעה בדיקה, לא היו מאתרים בה את טביעת אצבעותיו... (אפשר אף להרחיק לכת בקביעה קונסטרוקטיבית, שלפיה היו מניחים כי יתגלו טביעות אצבעותיו של אדם אחר)" (ת"פ (י-ם) 102/99 מדינת ישראל נ' אוסאמה סאלם (לא פורסם) (השופט גל)). ההנחה שמאחורי גישה זו היא, כי מחדלי החקירה פגעו בזכות הנאשם להליך הוגן, ויש לפצות על פגיעה זו על ידי ההנחה העובדתית הטובה ביותר לנאשם: "התוצאה המתבקשת היא שכאשר לא נחקרה עובדה או טענה, קמה חזקה כי אילו הייתה נחקרת, היו תוצאות החקירה פועלות לטובתו של הנאשם ותומכות בגרסתו... החלת דוקטרינת הנזק הראייתי על ההליך הפלילי מובילה לתוצאה, שכל אימת שבמסגרת הליך חקירה תקין נדרשת הרשות החוקרת לבצע חקירה של נושא העולה בחקירה, והיא אינה חוקרת את אותו נושא או היבט של הפרשה, מבלי ליתן הסבר מניח את הדעת לדבר, לא תהא מניעה מלהניח את ההנחה העובדתית הטובה ביותר לנאשם..." (ר' שפירא, "מחדלים בחקירת משטרה והשלכותיהם על ההליך הפלילי"- חלק א הסניגור 97 (אפריל 2005) 5, 8-7). בפסקי דין אלה הביעו בתי המשפט הדיוניים את דעתם, לפיהם ייתכנו מקרים קיצוניים, שבהם מחדלי החקירה הם כה רבים וקשים, עד כי כמות המחדלים עצמה היא שיוצרת את הספק הסביר באשמת הנאשם, אף מבלי להניח הנחות עובדתיות שייטיבו עם הנאשם: " בינינו לבין עצמנו התלבטנו לא מעט בשאלה האם משקלם המצטבר של כל מחדלי החקירה, שנוהלה ברשלנות מופלגת, אינו מעורר כשלעצמו את הספק הסביר ממנו זכאי הנאשם ליהנות" (עניין סאלם); "התלבטתי האם משקלם המצטבר של מחדלי החקירה אינם מעוררים את הספק הסביר" (עניין ביטון). הרציונל העומד בבסיס גישה זו כולל, אל נכחד, את התסכול מכך שאין קשב די הצורך להערות בתי המשפט בעניין מחדלי חקירה. "לעתים נדמה, שהערות על מחדלים כאלה, החוזרים ונשנים, לא נופלות לצערנו, על אוזניים קשובות, ויש מקום שוב ושוב להתריע בעניין זה" (שם); "כמדומה שהערות בתי המשפט, מעת לעת, על מחדלים דומים, אינם נופלים תמיד על אוזן קשובה דיה. בנסיבות אלו, לא מן הנמנע לשקול תוצאות משפטיות שיהא בהן להעמיד את הרשויות החוקרות על חומרת המצב" (עניין סאלם האמור). אף לא בכדי בחזית הדיון בגישה מרחיבה באה פסיקה מבתי המשפט המחוזיים, הנתקלים בשפיר ובשליה של הראיות, ולא אחת מהדהד מפיהם תסכול על מחדלים בחקירה ונפקותם. (2) בקצרה אעיר, כי השאלה היא ביסודה שאלה של צדק. האם נעשה לנאשם עוול, בנסיבותיו של מקרה פלוני, בכך שהמשטרה חדלה בחקירה בצורה זו או אחרת. לטעמי ככלל אכן אין דוקטרינת הנזק הראייתי נחוצה בגדרי עשיית הצדק במשפט הפלילי, שכן – כפי שציינה הפסיקה שהובאה מעלה מוטל הנטל במשפט הפלילי על התביעה וככלל איננו מועבר לנאשם, וממילא השאלה היא האם מצבור הראיות, בהינתן מחדל כזה או אחר, מביא להרשעה בלא ספק סביר. ואולם במדינת חוק מתוקנת, כפי שמבקשים אנו להיות, הציפיה היא כי התביעה תפרוש בפני בית המשפט תשתית ראייתית רחבה, וכי בהדריכם את החוקרים על גורמי התביעה, הפרקליטות או התביעה המשטרתית, לדרוש כי ככל הניתן לא תונח אבן רלבנטית שאינה הפוכה. חרף העומס המוטל על גורמי האכיפה אין מקום להתעלמות מכלל זה, והבקרה התביעתית צריכה לכלול אותו, ובמקרים רבים כך אכן קורה. יהיו איפוא מקרים חריגים שבהם תהא נפקות למחדלים כאלה, הן בבחינה מדוקדקת במיוחד של הראיות שהוגשו, והן – במקרים קיצוניים – אף מעבר לכך, בהנחת הנחות לטובת הנאשם, שמא נגרם לו עוול. עמד על כך בית משפט זה: "טענותיהם [של המערערים] על אודות פגמיה של החקירה... נמנות עם סוגי הטענות שככלל ראוי לבחנן לאורם של שני מבחנים נפרדים: עניינו של האחד הוא בשאלה, אם לנוכח הפגמים שבהם לקו הליכי החקירה היה זה מוצדק והוגן לפתוח (או להוסיף ולנהל) את ההליך הפלילי נגד המערערים; ואילו עניינו של השני הוא בשאלה, אם ועד כמה השפיעו פגמי החקירה על הוכחת העבירות שיוחסו למערערים ברמה הנדרשת בפלילים. יושם-אל-לב כי המדובר בשני מסלולי בחינה נפרדים, שנועדו לקדם תכליות ערכיות שונות: המבחן הראשון נועד לקדם אינטרסים ציבוריים רחבים הקשורים בניהולם של הליכים פליליים, כצדק והגינות. בגדרו של מבחן זה פועלת, בין היתר, ה"הגנה מן הצדק", שעליה עמדנו לעיל... ואילו ביסוד המבחן השני - המבוסס על דיני הראיות - ניצב אינטרס ציבורי מרכזי אחד, והוא חקר האמת..." (פרשת בורוביץ, פסקה 43, ההדגשות במקור). ועוד, "על פי הגישה המשפטית הנוהגת אצלנו, פגמים בתקינותם של הליכי חקירה – 'חוסר הגינותם' בלשונו של ב"כ המערער - אינם מהווים, כשלעצמם, עילה עצמאית לפסילתם של הליכים משפטיים הננקטים על פיהם. ככלל, מתמקדת השלכתם של פגמים כאמור בשאלת קבילותן ומשקלן הראייתי של הראיות המושגות באמצעותם של אותם הליכים" (ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט קדמי) בפסקה 3(ג)(4)). אוסיף, כי מערכת החקירה והתביעה צריך שיתנו תדיר אל ליבן, בשל חובת אנשיהן כעובדי ציבור וכ"קציני בית המשפט" – את הצורך במיצוי ראוי של החקירה. ואולם, אין מקום ככלל שיהא חוטא נשכר בשל כך שהרשויות חדלו, אם בסופו של יום הרימו את נטל הראיה. (3) אשר לנסיבות המקרה דידן, איני רואה כיצד שקלול המחדלים הנטענים יכול היה לסייע למערער. נוכח האמון המוחלט שנתן בית המשפט בזיהויו של המערער על ידי המתלונן, מכרו משכבר, אין בכוחם של המחדלים שהועלו לעורר ספק באשמת המערער (השוו: עניין מליקר בפסקה 5(ב)(2)). אפילו אניח, כי טביעות אצבעותיו של המערער לא היו נמצאות בזירת האירוע (עובדה חסרת משמעות של ממש בנסיבות, שכן אף לעדות המערער ביקר בבית המתלונן עובר לאירוע, ואפילו נמצאו טביעות אצבעות לא היו הן בהכרח מטות את הכף; לעניין משקלו הראייתי של העדר טביעות אצבעות ראו: י' קדמי על הראיות, חלק שלישי- הדין בראי הפסיקה (תשס"ד- 2003) 1086; ע"פ 5724/95 אבו דחל ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, בפסקה 5(א)(2) (השופט קדמי) "הכלל הוא, שכוחן הראייתי של טביעות האצבעות נעוץ בהימצאותן ולא בהיעדרן")); ואפילו אניח, כי לא הייתה נמצאת זהות בין טביעות הנעליים במקום האירוע לטביעות נעליו של המערער; וכי המאבטחים לא היו מזהים את המערער - אין באלה כדי ליטול ממשקלו של הזיהוי הוודאי של המערער על ידי המתלונן, אשר חזר עליו עוד ועוד, ושעל בסיסו ועל בסיס הודעותיו של איאד הורשע המערער, כאמור. לעניין מחדל בדבר אי העדת עדים ראו עניין גולדמן בפסקה 18; בפרשה זו לא הועד עד ישיר לנטען בכתב האישום, שהיה בעדותו בכדי לאושש או להפריך את עדותו של עד התביעה המרכזי. (4) בחתימת פסקה זו אוסיף, כי למרות האמור, איני פטור מהבעת תמיהה בעקבות חלק מן הטענות בערעור. כך למשל, מוקשה בעיניי מדוע לא נלקחו טביעות אצבעות מזירת האירוע (למעט מהסכין ששמשה את המערער באירוע השוד- נ/7); מדוע לא נבדקו טביעות הנעליים של המערער; מדוע לא נבדקו הגרביים, שלטענת המתלונן עטו המערער והאחרים על ידיהם בעת האירוע, והחולצה שבאמצעותה הם סתמו את פי המתלונן; ומדוע לא נגבו עדויות מהמאבטחים, שהגיעו למקום האירוע לפני השוטרים (ראה עדויות השוטרים בעמ' 8-6, 27-26, 48-45 לפרוטוקול). אף אם מחדלים אלה היו בתום לב - וחזקה על המשטרה שאכן כך הדבר - כלל גדול הוא, ויפה הוא בכל עת, "לא תעשו עוול במשפט" (ויקרא, יט, טו), ומצווים אנו ליזהר שמא לא נגיע לידי מצב של גרימת עוול. במקרה זה נחה דעתי כי עוול כזה לא נגרם, אך ההדרכה העצמית של רשויות החקירה והתביעה צריך שתזכור תדיר את האמור. נזכור: בסופו של יום, התוצאה עלולה להיות כליאתו של אדם, ואף בעולמה של היהדות עקרון חירות האדם הוא עקרון יסוד, ששימש כמורה דרך להלכות רבות, ושלאורו יש לנהוג: "והרי חירות האדם בגופו הוא הכלל הגדול שבמערכת משפטנו ובעולמה של יהדות" (ב"ש 15/86 מדינת ישראל נ' אבי צור, פ"ד מ(1) 706, 713 (השופט - כתארו אז - אלון)); "חכמינו הורונו: "חביב אדם שנברא בצלם" (אבות ג, יד). ערך יסוד זה שבעולמה של יהדות הוא הוא התשתית, לב לבו של עקרון חירות האדם. חביבותה של חירות כל יחיד ויחיד, של חופש כל אדם באשר הוא אדם, ממנה פינה וממנה יתד לחביבותם של חירות הביטוי וחופש ההפגנה" (ב"ש 1,6,16/87 אברהם דננאשוילי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 281, 289 (השופט – כתארו אז - אלון)). דברים אלה, הגם שנאמרו לעניין מעצרו של אדם טרם משפט, יפים גם לענייננו, ומהם פינה ויתד לכל עניין העשוי להביא לכליאתו של אדם, מן הראוי שהרשויות ישוו לנגד עיניהן בעת ניהול החקירות, שכן, טענות מן הסוג האמור נטענות חדשות לבקרים, וגם אם לא אחת אין לטענות בסיס, יארע גם אחרת. (4) אציע לחברי – נוכח האמור מעלה – שלא להיעתר לערעור על הכרעת הדין. ט. (1) אשר לגזר הדין; בית המשפט המחוזי איזן בין השיקולים השונים. מחד גיסא, הובאה בחשבון העובדה, כי למערער אין עבר פלילי, וכי חי חיים נורמטיביים עובר לאירועים נשוא כתב האישום. מאידך גיסא, עמד בית המשפט על כך, שהמערער והאחרים ניצלו את מצבו ואת קורות חייו האומללות של המתלונן על מנת לסחוט ממנו כספים ולשדדו; כן עמד בית המשפט על חומרת המעשים האלימים, שביצע המערער במתלונן. (2) לאחר עיון בטענות המערער ובתסקירי שירות המבחן שהוגשו בעניינו, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להיעתר לערעור המערער גם לעניין העונש. (3) טענות המערער לעניין זה נסמכו על עברו הנקי וכן על היות משפחתו משפחה נורמטיבית, שהמערער פרנס אותה עובר לאירוע. (4) שרות המבחן מסר, כי המערער מתכחש לביצוע העבירות שבהן הורשע, ועל כן קיים קושי בגיבוש המלצות בעניינו. (5) אכן, העונש הכולל של שלוש שנות מאסר שהוטל על המערער אינו עונש קל. עם זאת המדובר בעבירות, הכוללות מעשה שוד ועשרה מעשי סחיטה, תוך ניצול מצבו של המתלונן ותוך רמיסת האמון שנתן במערער. העונשים הקבועים בדין בצדן של העבירות בהן הורשע המערער - כבדים; לגבי עבירת השוד בחבורה – עונש מאסר בן עשרים שנים; לגבי עבירת הסחיטה באיומים – תשע שנים; ואילו לגבי קשירת הקשר לביצוע פשע – שבע שנים. בנסיבות אלה, ונוכח העובדה, כי אירועי הסחיטה חזרו ונשנו, ומבלי להתעלם מהטיעון ביחס לאורח החיים הנורמטיבי שניהל המערער ולעברו הנקי, העונש שהוטל עליו אינו מצדיק התערבות. י. כללם של דברים, אציע שלא להיעתר לערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה וכן את הערעור כנגד חומרת העונש. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ' באייר תשס"ו (18.5.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05053860_T03.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il