ונדה ורבר נ. בית הדין הרבני האזורי ת"א יפו

בבית המשפט העליון ע"א 3868/95 בג"ץ 5385/95 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המערערת: ונדה ורבר (בע"א 3868/95) נ ג ד המשיבים: 1. מנחם ורבר (בע"א 3868/95) 2. ורבר מ. בע"מ 3. בית חרושת ממור בע"מ ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 21.5.95 בת.א. 867/93 שניתן על ידי כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל העותרת: ונדה ורבר (בבג"ץ 5385/95) נגד המשיבים: 1. בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו (בבג"ץ 5385/95) 2. בית הדין הרבני הגדול לערעורים 3. מנחם ורבר התנגדות לצו על-תנאי תאריכי הישיבות: ה' בטבת תשנ"ו (28.12.95) כ"א בטבת תשנ"ז (31.12.96) בשם המערערת (בע"א 3868/95) והעותרת (בבג"ץ 5385/95): עו"ד מנשה בר-שלטון, עו"ד ינון בר-שלטון בשם המשיבים: עו"ד יצחק סגל (בע"א 3868/95) בשם המשיבים: עו"ד רפי שדמי, עו"ד אייל רייך (בבג"ץ 5385/95) פסק-דין השופט י' זמיר: העובדות 1. ונדה ורבר (להלן - האשה) ומנחם ורבר (להלן - הבעל) נישאו זו לזה בתל-אביב, כדת משה וישראל, בשנת 1960. לאשה היו אלה נישואין ראשונים. הבעל היה נשוי קודם לכן לאשה אחרת ויש לו בת מאותם נישואין. במהלך הנישואין נולדו לבני הזוג שלושה ילדים, כיום הם בוגרים. 2. בסוף שנת 1978 פנה הבעל לבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו בתביעת גירושין נגד האשה. בתביעה זו כרך הבעל את ענייני המזונות, החזקת הילדים והרכוש. התביעה לא הגיעה כדי בירור בבית הדין. בישיבה הראשונה (ביום 8.1.1979) הופיעו הצדדים והודיעו לבית הדין "שהשלימו ביניהם". הם הציגו בפני בית הדין הסכם כתוב, וביקשו מבית הדין לאשרו ולתת לו תוקף של פסק-דין. בהסכם הודיעו האשה והבעל כי חפצם לשוב לחיים של שלום-בית. כחלק מן ההסכם נטל הבעל על עצמו התחייבויות כספיות שנועדו להבטיח את עתידה הכלכלי של האשה. עם זאת, הבעל והאשה היו מודעים לאפשרות שחיי השלום לא יעלו יפה. לפיכך, ההסכם מתייחס גם לאפשרות זו, וקובע את התנאים הכספיים והרכושיים למקרה של גירושין. וזו לשונו של סעיף 3 להסכם: "מוצהר בזה על ידי שני הצדדים כי אם בזמן מן הזמנים יגיעו הצדדים לידי משבר אשר יאלצם להפרד זמ"ז בג"פ הרי התנאים יהיו כדלקמן: (א) האשה תהא זכאית לקבל מהבעל סך של 750,000 ל"י צמודות למדד הבניה לצורך רכישת דירה. ההצמדה תהיה לפי השער של יום חתימת הצדדים על הסכם זה. (ב) אולם האשה תהיה רשאית לדרוש מהבעל סך נוסף של 250,000 ל"י צמודות, למדד של היום, בתנאי שהדירה אשר תרכש ברמת גן על ידה תהיה בסך של לא פחות מאשר 1,000,000 ל"י צמודות למדד של היום, ורבע מאותה דירה תרשם על שם הבן, ובהגיע הבן לגיל 21 שנה, יהיה רשאי לדרוש מהאשה לממש את הדירה ולתת לו את חלקו. (ג) הבעל ישלם לאשה כמזונות לגרושתו כל ימי חייה או עד שתנשא או בהגיעה לגיל 60 שנה, הכל לפי המועד המוקדם יותר, סך של 3,500 ל"י צמודות למדד המחירים לצרכן שבסיסו יום חתימת הסכם זה, וזאת בנוסף למזונות הילדים שישולמו בנפרד. אולם הביטול עקב הגיל יעשה אך ורק אם אכן קופת הגמל או קרן או מוסד כל שהוא אחר ישלם לאשה את הסך של 4,000 ל"י צמוד. (ד) הבעל יעביר הקרן הנזכרת בסעיף 2 ב' לעיל [סך 50,000 ל"י אותו התחייב הבעל להשקיע בתכנית צמודה על-שם שני הצדדים - י.ז.] לזכותה הבלעדית של האשה. (ה) הבעל ימשיך בתשלומיו לקופת הגמל כאמור בסעיף 2 א' לעיל [קופת-גמל על-שם האשה, בה התחייב הבעל להפקיד תשלומים חודשיים, באופן שבהגיע האשה לגיל 60 תהיה זכאית לפנסיה של לפחות 4,000 ל"י צמודות ליום חתימת ההסכם - י.ז.]. (ו) הבעל ישלם עבור כל אחד מילדי בני הזוג עד הגיעו לגיל 18 שנה סך של 3,000 ל"י צמודים למדד של היום. (ז) האשה תעביר לבעל במעמד סידור הגירושין את המניות הקשורות בשמה בחברות ממור וורבר בע"מ, ללא תמורה. (ח) יפוי כח בשם הילדים לפעול בגין מניותיהם בחברות ביח"ר ממור בע"מ וורבר בע"מ". סעיף 6 להסכם מוסיף לאמור: "עם חתימת הסכם זה ומילוי כל ההתחייבויות שבו לא יהיו לאף צד נגד משנהו, כל טענות ותביעות מכל סוג שהוא, ואם ח"ו יהפוך ההסכם להסכם גירושין תותר האשה על כתובתה בעת סידור הגט". גם בהופיעם לפני בית הדין, באותה ישיבה, הצהירו הבעל והאשה, כאמור בפסק-הדין שניתן באותו מעמד, "שאם הנסיון לשלום בית ביניהם לא יצליח הם יסכימו להתגרש בהתאם לתנאים המופיעים בהסכם". בסוף ההסכם ביקשו בני הזוג מבית הדין "לאשר הסכם זה בביה"ד הרבני לפי חוק תיקון דיני משפחה (מזונות) תשכ"ח והן לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג". בפסק-הדין שנתן בית הדין נאמר כי הצדדים, נוסף לעתירתם לאישור ההסכם, ביקשו שבית הדין יתן להסכם תוקף של פסק-דין. בית הדין נעתר לבקשות, ופסק באותה ישיבה, במעמד הצדדים ובאי-כוחם, לאמור: "מאשרים את ההסכם המצורף, ונותנים לו תוקף פסק דין". 3. לאחר שההסכם נחתם ואושר, המשיכו בני הזוג בחיים משותפים בישראל. בשנת 1985 עקרו, יחד עם ילדם הקטן שהיה אז כבן שתים עשרה שנים, למדינת ניו-ג'רסי שבארה"ב. בעת שהותם בארה"ב המשיכו בני הזוג לשמור באופן הדוק על קשרים אישיים, חברתיים, עסקיים וכלכליים עם מדינת ישראל, ובכלל זה ערכו (בעיקר הבעל) ביקורים תכופים בישראל. הבעל טוען, אמנם, כי עוד חמש שנים קודם המעבר לניו-ג'רסי, כלומר בשנת 1980, נפרד מהאשה והחל לחלק את זמנו בין ישראל לבין ארה"ב. אולם מתדפיס הכניסות והיציאות של הבעל, לישראל ומישראל, עולה כי בין השנים 1980 עד 1985 שהה הבעל מחוץ לישראל כחמישית הזמן בלבד. 4. ביום 8.6.1993 הגישה האשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה בדרך של המרצת פתיחה נגד הבעל ושני תאגידים (ה"פ 867/93). בתובענה זו עתרה האשה למתן פסק-דין המצהיר על היותה שותפה בחלקים שווים עם הבעל בזכות החכירה לדורות במקרקעין המצויים ביפו ובמבנה תעשייתי הבנוי עליהם (להלן - הנכס ביפו). זכות החכירה לדורות בנכס ביפו רשומה מחציתה על-שם הבעל ומחציתה על-שם חברת ורבר מ. בע"מ (היא משיבה 2 בע"א 3868/95(. הבעל הוא מנהלה של חברה זו, ומניותיה מוחזקות על ידי הבעל, האשה, שלושת ילדיהם המשותפים ובתו של הבעל מנישואיו הראשונים. זכות החכירה לדורות בנכס ביפו כפופה במלואה לזכות שכירות משנה הרשומה על-שם חברת בית חרושת ממור בע"מ (היא משיבה 3 בע"א 3868/95). רוב מניותיה של חברת בית חרושת ממור בע"מ מוחזקות אף הן על ידי הבעל, האשה וארבעת הילדים. הבעל הוא המנהל גם של חברה זו. לטענת האשה, רכישת הקרקע והקמת מבנה התעשייה שעליה מקורן במאמץ משותף של בני הזוג, ולפיכך היא שותפה יחד עם הבעל במחצית הזכויות בנכס ביפו מכח הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג. האשה הוסיפה וטענה כי משיבות 2 ו3- (להלן - החברות) אינן אלא חברות שהוקמו לצורך ניהול עסקי המשפחה, ומכאן כי היא שותפה גם בהן, וזכאית אף למחצית הזכויות בנכס ביפו הרשומות על שמן. נקדים את המאוחר, ונציין כבר כעת כי תובענת האשה נדחתה בבית המשפט המחוזי על הסף. הטעם לכך נמצא לבית המשפט (השופטת ד"ר ד' פלפל) בהסכם משנת 1979 (לעיל פיסקה 2). לדעת בית המשפט המחוזי, הסכם זה הוא הסכם ממון שאושר כחוק על-פי חוק יחסי-ממון בין בני-זוג, התשל"ג1973- (להלן - חוק יחסי ממון). יתירה מכך, אפילו תאמר כי נפלו פגמים בהליך האישור, גם אז יש להכיר בנפקותו המשפטית של ההסכם, הן מכוח פסק-הדין שנתן לו תוקף, והן על-פי דיני החוזים הכלליים, הרואים בהסכם שכזה, בלשון בית המשפט, "הסכם סתם", שאינו הסכם ממון. ומה לנכס ביפו ולהסכם זה? והלא הנכס ביפו - להבדיל מהמניות בחברות - כלל אינו נזכר בהסכם. אלא שבית המשפט ראה בהסכם את המשכו של ההליך שנפתח בתביעת הגירושין שהגיש הבעל בשנת 1978. משכך, קרא בית המשפט את הוראות ההסכם במשולב עם דברי הבעל בכתב תביעתו לגירושין, בהם ביקש מבית הדין לפסוק "כי כל הרכוש הרשום על שם התובע שייך לו בלבד". גישה זו הביאה את בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי כוונת הצדדים בהסכם התייחסה למלוא רכושו של הבעל, לרבות הרכוש העסקי הרשום על שמו. מכאן, לדעתו של בית המשפט המחוזי, כי בסעיפים 3(ז) ו6- להסכם ויתרה האשה - כנגד קבלת התשלומים אשר הבעל התחייב כלפיה בהסכם - לא רק על זכויותיה במניות של החברות, אלא גם על חלקה בזכויות החכירה בנכסים העסקיים. בנסיבות אלה, נפקותו המשפטית של ההסכם, אליבא דבית המשפט המחוזי, כפולה: מלבד המחסום המהותי שהוא מציב כנגד תביעת האשה בקשר לנכס ביפו, יש בו גם כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט האזרחי להיזקק לתובענה, שהרי בעצם בקשתם המשותפת של בני הזוג מבית הדין הרבני לאשר את ההסכם ולתת לו תוקף של פסק-דין, מסרו בני הזוג, בהסכמה, את הסמכות לדון בענייני הרכוש לבית הדין הרבני. משום כך, אם מבקשת האשה לבטל את ההסכם או את פסק-הדין שנתן לו תוקף, עליה לפנות לערכאה שאישרה את ההסכם ונתנה את פסק-הדין, כלומר לבית הדין הרבני. משידענו מה עלה בסופה של תובענת האשה בבית המשפט, נשוב לסקור את המשך האירועים בהתאם למועד התרחשותם. 5. ביום 27.6.1993, תשעה עשר ימים לאחר שהאשה הגישה לבית המשפט המחוזי את התובענה האמורה (בתיק ה"פ 867/93), הגיש נגדה הבעל תביעה לשלום-בית בבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו. בכתב התביעה מסר הבעל את כתובתה של האשה בניו-ג'רסי, ארה"ב. הוא עצמו, כך כתב הבעל בתביעתו, מתגורר ברמת-גן. בתחילת כתב התביעה הוצגה השאלה: "האם התקיים פעם משפט בין הצדדים?" על שאלה זאת השיב הבעל בשלילה. התביעה עצמה קצרה עד מאד. וכך נאמר בה: "אני חוזר הביתה לישראל והיא מסרבת לחזור אתי". 6. ביום 9.12.1993 הגישה האשה לבית המשפט בניו-ג'רסי שבארה"ב תביעה נגד הבעל לגירושין, מזונות וחלוקת הרכוש. עיקר הרכוש, שאליו מתייחסת תביעה זו, הוא בית מגורים בניו-ג'רסי ובניין של דירות וחנויות להשכרה במנהטן, ניו-יורק. נכסים אלה נרכשו לאחר כריתת ההסכם משנת 1979 על ידי הבעל או על ידי שותפות אשר לבעל (ולטענת האשה גם לה) חלק בה. גם כאן נקדים את המאוחר ונאמר, כפי שנמסר לבית המשפט בעת הטעון, כי בית המשפט בניו-ג'רסי הורה על מכירת נכסים אלה. הנכסים נמכרו בצו בית המשפט. תמורת המכירה הופקדה בידי כונסי נכסים בארה"ב. גורל התמורה טרם הוכרע. 7. ביום 2.2.1994 פנה הבעל שוב אל בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו בתביעה נגד האשה. אך הפעם שינה הבעל את טעמו מן הקצה אל הקצה. בעוד ששבעה חודשים קודם לכן ביקש שלום-בית, הפעם בא ותביעת גירושין בפיו. לדברי הבעל, התברר לו כי האשה קשרה קשרים עם גבר אחר, וזו גם הסיבה לסירובה לחזור ארצה, ולרצונה להתגרש. בתביעתו החדשה כרך הבעל "את כל הקשור וכרוך לגירושין, כמזונות, חלוקת רכוש, קביעת בעלות על רכוש וכל הכרוך". הבעל פירט בתביעתו את הרכוש שהוא מבקש לכרוך בה. רכוש זה כולל את הנכס ביפו, את מניות החברות, את הבית בניו-ג'רסי ואת הבנין במנהטן. הבעל ביקש מבית הדין "לדון בכל ענייני הרכוש המפורט לעיל, לקבוע בעלויות ולחלק אותו בהתאם לדין ובהתאם להסכם משנת 1979, וכן לתת כל צו והחלטה שידרשו". גם בתביעה זו ציין הבעל כי כתובתה של האשה היא בניו-ג'רסי. 8. במהלך הדיונים המשפטיים בארה"ב טען הבעל כי בית המשפט במדינת ניו-ג'רסי משולל סמכות לדון בתביעותיה של האשה, הן נוכח ההסכם משנת 1979, והן כתוצאה של כריכת ענייני המזונות והרכוש בתביעת הגירושין האחרונה שהוא הגיש לבית הדין הרבני בישראל. לדברי האשה, בהזדמנות זו נודע לה לראשונה על קיומה של תביעת גירושין זו. בעקבות הגילוי פנתה האשה לבית הדין הרבני האזורי והודיעה כי אין לו סמכות לדון בתביעותיו של הבעל. זאת מן הטעם שלא מתקיים בבני הזוג התנאי של הימצאות "בישראל", הקבוע בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג1953- (להלן - חוק שיפוט בתי הדין). לטענת האשה, היא ובעלה מתגוררים בארה"ב החל משנת 1985. לא היא ולא בעלה נמצאו בישראל בעת הגשת התביעה לבית הדין הרבני האזורי. הבעל ממשיך להתגורר יחד עמה באותו בית בניו-ג'רסי, כאשר כל הזיקה שלו לישראל מסתכמת בכך ש"הוא מגיע לישראל מידי פעם למספר ימים, כדי לטפל ברכוש ולגבות דמי שכירות". בית הדין האזורי ביקש את תגובת הבעל לטענות האשה, ולאחר שקיבל את התגובה, החליט לדחות את טענות האשה. וכך אמר בית הדין בהחלטתו מיום 9.3.1994: "הסמכות לדון בתביעת הבעל ובכל הכרוך לה, היא לביה"ד הרבני בארץ ישראל, תל אביב. ביה"ד הזה אישר בשנת תשל"ח הסכם בין הצדדים וכן גם תנאים למקרה של גרושין. הצדדים קיבלו עליהם את סמכות ביה"ד בבקשה לאשר את אותו הסכם ולתת לו תוקף של פס"ד. לכן, מכח ההמשכיות יש סמכות לביה"ד לדון, וזה בנוסף לשאר הטענות שהועלו בדבר אזרחות הצדדים וקשריהם לארץ". האשה הגישה לבית הדין האזורי בקשה לביטול החלטתו, שניתנה, לדבריה, "על-פי טיעוני צד אחד בלבד". בינתיים החליט בית המשפט בניו-ג'רסי לבקש מבית הדין האזורי הבהרות בקשר לשלוש שאלות הנוגעות בשאלת הסמכות. ביום 10.5.1994 נתן בית הדין האזורי החלטה, המתייחסת במשולב לבקשתה של האשה ולשאלות שהציג בית המשפט האמריקני. החלטה זו הושלמה בהחלטה נוספת של בית הדין האזורי מיום 11.7.1994. בקשת האשה לביטול החלטתו הקודמת של בית הדין נדחתה. בית הדין חזר על הנימוקים שפורטו בהחלטתו מיום 9.3.1994, והוסיף עליהם טעמים חדשים. ראשית, לדעת בית הדין יש לראות את תביעת הבעל לגירושין מיום 2.2.1994 כהמשך לתביעת שלום-הבית שהוא הגיש ביום 27.6.1993. כך הוא הדבר מאחר ו"ידוע ומפורסם שהרבה סכסוכים בין בני זוג מתחילים להתברר בתביעה לשלום בית של אחד מהם ומסתיימים בגרושין". במקרה זה, התביעה לשלום בית הוגשה על ידי הבעל יותר מחמישה חודשים לפני שהאשה הגישה את התביעה בניו-ג'רסי. לכן, כך המשיך בית הדין, יש לראות את תביעת הגירושין של הבעל, על כל הכרוך בה, כאילו הוגשה לפני שהוגשה תביעת האשה לבית המשפט בניו-ג'רסי לגירושין, מזונות וחלוקת רכוש. טעמים נוספים שהשמיע בית הדין האזורי לסמכותו הם אלה: "למעשה, די באזרחות ישראלית עם זיקה כל שהיא לארץ כדי להסמיך את בית הדין הרבני לדון בעניני הגרושין והנישואין של צדדים. לפי טענות הבעל וב"כ והמסמכים שהציג, יש לצדדים שלפנינו יותר מזיקה לארץ ישראל. בנוסף לכך, ראוי להדגיש, ששום בית משפט אזרחי בעולם אינו מוסמך לסדר גט בין הצדדים ולהפקיע את הנישואין הדתיים שערכו. כמו כן, לפני סידור גט, חייב ביה"ד להתייחס ולבדוק את ההסדר הממוני שהגיעו אליו הצדדים, לכן טבעי הוא שביה"ד ידון במכלול העניינים שבין הצדדים". אחד הדיינים בבית הדין האזורי (הרב מ' טולידאנו) הציג נימוק נוסף: "מוסד הנישואין בישראל פועל באופן שגם הנישואין וגם הגירושין הם חטיבה אחת, ובמעמד טקס הנישואין הבעל מצהיר בפני עם ועדה הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל... משמעות כדת משה וישראל הוא עפ"י דיני ביה"ד וכהלכותיו המיוסדים על שולחן ערוך המקובל בין כל העדות בישראל. לאור זאת, אין להפריד בין הנישואין והגירושין, ובזה הצדדים מקנים סמכות להלכה היהודית ולביה"ד האמון על ההלכה היהודית". ברוח דברים אלה השיב בית הדין האזורי לשאלותיו של בית המשפט בניו-ג'רסי. 9. משנדחו טענות האשה על ידי בית הדין האזורי, ערערה האשה בפני בית הדין הרבני הגדול. ערעור זה נדחה אף הוא. בסמוך, קודם למתן פסק-דינו של בית הדין הגדול, ניתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ 867/93 (לעיל פיסקה 4), בו נדחתה על הסף תובענת האשה בקשר לנכס ביפו. בית הדין הגדול הזכיר בפסק-דינו את ההכרעה של בית המשפט המחוזי, ומצא בה תימוכין לקביעותיו. בית הדין הגדול סקר את הנימוקים השונים עליהם ביסס בית הדין האזורי את סמכותו, בהחלטתו השניה מיום 10.5.1994, וקבע כי "למעשה אין צורך באף אחת מן ההנמקות הללו ע"מ להעניק סמכות לביה"ד הרבני". וכל כך מדוע? מפני שדי בכלל "ההמשכיות" כדי להקנות את הסמכות לבית הדין. וכך אמר בית הדין הגדול: "הצדדים פנו עוד בשנת תשל"ח 1978 לביה"ד הרבני והגישו הסכם שאושר בתוקף פס"ד. הסכם זה קובע תנאי שלום בית, וכן תנאי גירושין באם השלום לא יעלה יפה. תנאי הגירושין עוסקים בחלוקת הרכוש ובמניות שבחברה וכן בנושא הכתובה. יפה כתב כבוד ביהמ"ש המחוזי כי הסכם זה דינו כהסכם יחסי ממון בין בני זוג, או לפחות כהסכם ממון ביניהם, וכיון שההסכם אושר בבי"ד רבני, מסורה הסמכות מכוח ה"המשכיות" לאותו בי"ד. בנושא זה אין כל נ"מ בכריכה שבתביעת הגירושין בשנת תשל"ח 1978, או אם תביעת שלום בית מהוה "תביעה מקדימה" לגירושין, שכן אין אנו עוסקים בהלכות הכריכה, שהיא מעשה חד-צדדי, אלא בהסכמה מפורשת של שני הצדדים לסמכות ביה"ד הרבני. הטענה כי לא כל הרכוש מפורט בהסכם וכי החלק שאינו מפורט אינו בסמכות ביה"ד הרבני, אינה במקומה, מאחר והדיון המשפטי עסק במכלול רכושם של הצדדים, ועל כך בא ההסכם הנ"ל". 10. בין לבין נתן בית הדין האזורי, לבקשת הבעל, החלטה נוספת, בה אסר על האשה לנקוט נגד הבעל הליך משפטי כל שהוא בבית המשפט בארה"ב. בית הדין ראה בהחלטה זו המשך ופועל יוצא של החלטתו בעניין הסמכות. משלא צייתה האשה לאיסור זה, והמשיכה בהליכים בבית המשפט בניו-ג'רסי, ביקש הבעל כי בית הדין יאכוף עליה את הציות לאיסור, מכוח סמכותו הקבועה בחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), התשט"ז1956-. בבקשה זו טרם ניתנה החלטה. העתירה בבג"ץ 5385/95 11. משנדחו טענותיה של האשה על ידי בית הדין הרבני הגדול, עתרה האשה לבית משפט זה. בעתירתה היא מבקשת כי יבוטלו כל ההחלטות שנתנו בתי הדין הרבניים, בשתי הדרגות, בעניינה: ההחלטות בעניין הסמכות, התשובות לבית המשפט האמריקני, והאיסור על נקיטת הליכים בארה"ב. הטיעון המשפטי בעתירה מורכב משני רבדים. ראשית, טוענת האשה, אין לבית הדין הרבני האזורי (משיב 1) ולבית הדין הרבני הגדול (משיב 2) סמכות לדון בעניין כלשהו הקשור בה ובבעלה, שכן לא נתקיים בבני הזוג התנאי של "בישראל" הקבוע בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי הדין. לחלופין, אפילו היה תנאי זה מתקיים, עדיין אין לבתי הדין הרבניים סמכות לדון בענייני הרכוש והמזונות, שכן לגביהם הקדימה האשה והגישה תביעות לבתי המשפט בתל-אביב ובניו-ג'רסי, בטרם פנה הבעל לבית הדין הרבני (ביום 2.2.1994) בתביעת הגירושין וכל הכרוך בה. 12. בית משפט זה הוציא צו על-תנאי, כמבוקש בעתירה, וכן צו ביניים האוסר על בתי הדין הרבניים להמשיך ולדון בעניינם של בני הזוג עד למתן פסק-דין בעתירה זאת. ע"א 3868/95 13. נוסף לעתירתה לבית המשפט הגבוה לצדק, הגישה האשה ערעור על פסק-הדין של בית המשפט המחוזי בה"פ 867/93 (לעיל פיסקה 4). כאמור, בפסק-דין זה נדחתה על הסף תובענת האשה להצהרה על זכויותיה בנכס ביפו. הטענה המרכזית של האשה בערעור זה היא, כי הליך אישור ההסכם בבית הדין בשנת 1979 לא בוצע בהתאם לדרישות הקבועות בחוק יחסי ממון ובתקנות שהותקנו על-פיו. וכל כך למה? טענת האשה היא, כי בית הדין לא נוכח "שבני הזוג עשו את ההסכם... בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו" (סעיף 2(ב) לחוק יחסי ממון), ולא הסביר לבני הזוג לפני האישור "בשפה פשוטה וברורה את משמעות ההסכם" (תקנה 2 לתקנות סדרי דין (אישור הסכם ממון בין בני זוג), התשל"ד1973-). בפסק-הדין משנת 1979, אשר במסגרתו אושר ההסכם, לא ציין בית הדין כי האישור ניתן על פי חוק יחסי ממון, ואף לא "את העובדה כי ניתנו לצדדים ההסברים הנאותים", וכי לדעת בית הדין "נעשה ההסכם בהסכמה חופשית" (כנדרש בתקנה 3 לאותן תקנות). משום כך, ממשיכה האשה וטוענת, אין ההסכם תקף כהסכם ממון על פי חוק יחסי ממון. הסכם ממון שלא אושר כחוק, הוא בטל ומבוטל, ואינו תקף אף לא מכוח דיני החוזים הכלליים. לטענתה, גם פסק-הדין שנתן תוקף להסכם אינו יוצר מעשה-בית-דין לגבי הנכס ביפו, שהרי אין כל התייחסות לנכס זה, לא בתביעת הגירושין משנת 1978 ולא בהסכם משנת 1979. פסק-דין, אפילו ניתן בהסכמה, אינו יכול לחול על נכס שאינו נזכר בתביעה, וליצור מעשה-בית-דין לגביו. ומכאן לסוגיית הסמכות. האשה גורסת כי תביעה שעילתה שיתוף בנכסים בין בני זוג אינה ניתנת לכריכה בבית דין רבני, שאינו מכיר בקיום עילה שכזאת. ממילא, לא היה בית הדין מוסמך מעולם לדון בשאלת הרכוש המגיע לאשה על-פי הלכת השיתוף. יתירה מכך, הבעל כלל לא ניסה לכרוך את הנכס ביפו בתביעתו בבית הדין, כפי שכבר הוזכר. 14. בפתח הדיון בבג"ץ 5385/95 (להלן - העתירה) הורה בית המשפט על שמיעת ההתנגדות לצו על-תנאי יחד עם שמיעת ע"א 3868/95 (להלן - הערעור). פסק-דין זה יעסוק, לפיכך, בעתירה ובערעור גם יחד. שאלה מרכזית להכרעה בעתירה ובערעור גם יחד היא השאלה אם בית הדין הרבני הוא ערכאה מוסמכת וראויה לדון בסכסוך שבין הבעל והאשה. שאלה זאת צריכה בדיקה נפרדת לגבי כל אחד מן העניינים שבסכסוך בין הבעל לבין האשה, קרי, הגירושין, המזונות והרכוש. המזונות 15. מתי ניתן לקיים בבית דין רבני דיון בעניינים הכרוכים בתביעת גירושין? הלכה פסוקה היא מימים ימימה כי הכריכה אינה מספיקה כדי לאפשר התדיינות בבית הדין הרבני בעניין שבכריכה, אם קודם לכן הוגשה תביעה באותו עניין לבית המשפט האזרחי. השורש הרעיוני של הלכה זו נעוץ בדוקטרינה של Lis Alibi Pendens: הענין תלוי ועומד. דוקטרינה זו, כפי שהיא נתפסת במשפט הישראלי, אינה שוללת את הסמכות של בית המשפט, אלא רק מהווה מרכיב בשיקול הדעת שלו: בית המשפט נוטה, על פי שיקול הדעת שלו, שלא לדון בעניין התלוי ועומד בבית משפט אחר. אולם בהקשר של חלוקת הסמכויות בין בתי המשפט האזרחיים לבין בתי הדין הדתיים ההלכה שונה: הכלל איננו כלל של שיקול דעת, אלא הוא כלל השולל שיקול דעת. כלומר, קיומו של הליך משפטי בבית משפט אזרחי, בענין המסור לסמכות מקבילה של בית משפט אזרחי ובית דין דתי, מחייב את בית הדין הדתי להימנע מלדון במקביל באותו ענין. ראו בג"ץ 170/56 רחמני נ' רחמני, פ"ד יא 247, 250; ע"א 15/64 מוזס נ' מוזס, פ"ד יח(3) 141, 159; ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר, פ"ד לו(4) 757, 762; ע"א 680/84 שני נ' שני, פ"ד לט(2) 444, 448-447. 16. במקרה שלפנינו, שעה שהבעל הגיש את התביעה לגירושין בבית הדין הרבני, וכרך בה את עניין המזונות, כבר היתה תלויה ועומדת תביעת האשה למזונות בבית המשפט בניו-ג'רסי שבארה"ב. האם יש בכוחה של תביעת האשה בארה"ב למנוע את הדיון בבית הדין בישראל? קודם שנשיב על שאלה זו, יש לברר אם באופן עקרוני מוסמך בית משפט בניו-ג'רסי לדון בתביעת מזונות של האשה נגד בעלה. התשובה חיובית, שהרי מקום מגוריהם של האשה והבעל הוא בניו-ג'רסי, החל משנת 1985. אף אם נכונה טענת הבעל כי שב להתגורר בישראל מספר חודשים לפני שהאשה הגישה את התביעה בניו-ג'רסי, עדיין האשה המשיכה להתגורר בניו-ג'רסי. הלכה היא כי אשה החיה בנפרד מבעלה, ומציגה טעם מוצדק לכך, רשאית להגיש נגדו תביעת מזונות בבית משפט שבמקום מגוריה. ראו ע"א 572/76 יוספן נ' יוספן, פ"ד לא(1) 729; ע"א 625/73 קורונל נ' קורונל, פ"ד כט(2) 259. כך הדבר, לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, גם אם בית המשפט מצוי במדינה אחרת. ראו A.V. Dicey and J.H.C. Morris, The Conflicts of Laws (London, 12th ed., 1993), pp. 729, 770, 792-793. השוו א' לבונטין, ברירת הדין (מהדורה חדשה, 1998) 204-203. בית המשפט האמריקני הינו, איפוא, בית משפט מוסמך בעיני המשפט הישראלי. האם, כתוצאה מכך, יש בכוח התביעה שהגישה האשה לבית המשפט המוסמך בארה"ב למנוע את הדיון בבית הדין הרבני בישראל? כפי שראינו, השורש הרעיוני של הכלל המונע את הדיון בערכאה, אליה הוגשה התביעה המאוחרת, נעוץ בדוקטרינה של Lis Alibi Pendens. דוקטרינה זאת, כידוע, אינה מצמצמת עצמה להליכים מקבילים שנפתחו בתוך תחום השיפוט של ישראל. על יסוד דוקטרינה זאת קובעת ההלכה שבית משפט בישראל עשוי לסרב, לפי שיקול דעתו, לדון בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט מחוץ לישראל. ראו, לדוגמה, ע"א 100/76 פרלמוטר נ' פרלמוטר, פ"ד ל(3) 355; ע"א 529/76 סבירסקי נ' סבירסקי, פ"ד לא(2) 233, 238. האם הלכה זאת, החלה על בית משפט בישראל, חלה גם על בית דין דתי בישראל? לכאורה כן, שהרי הלכה מבוססת היא, כאמור, שדוקטרינה זאת חלה על בית דין דתי ככל שמדובר בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט בישראל, ומדוע זה לא תחול, כפי שהיא חלה בדרך כלל, גם כשמדובר בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט מחוץ לישראל? יתירה מזאת. ההלכה אף מחייבת את בית הדין הדתי שלא לדון בעניין מסויים אם בית משפט אזרחי החל, קודם לכן, לדון באותו עניין. ראו לעיל פיסקה 15. ואם כך חייב בית דין דתי לנהוג כלפי בית משפט אזרחי בישראל, יש מקום לטענה שכך חייב הוא לנהוג גם כלפי בית משפט מוסמך מחוץ ישראל. הטענה האחרונה ראויה לעיון, אך במקרה שלפנינו אין היא טעונה הכרעה, ולפיכך נוכל להשאיר אותה בצריך עיון. במקרה שלפנינו נוכל להניח כי לבית דין דתי נתון שיקול דעת, כמו לבית משפט אזרחי, בשאלה אם לסרב לדון בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט מוסמך מחוץ לישראל. אך שיקול דעת זה אינו מוחלט. הוא כפוף, כדרכו של שיקול דעת, לכללים ותנאים. בתנאים מסויימים אפשר שבית המשפט בישראל יהיה מחוייב לסרב לדון בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט מחוץ לישראל. מה הם תנאים אלה? התנאים, כפי שהציג אותם השופט לנדוי בהמ' 280/57, ע"א 334/57, 335, 336, חכמוב נ' שמידט, פ"ד יב 59, 65, הם אלה: "(א) על הנתבע לשכנע את בית המשפט שהמשכת התביעה היתה גורמת לו עוול, בהיותה מציקה או מטרידה אותו, או בהוותה באופן אחר שימוש לרעה בהליכי בית המשפט; ו-(ב) ההפסקה אינה גורמת עוול לתובע". האם תנאים אלה מתקיימים במקרה שלפנינו בנוגע לתביעת המזונות? לדעתי, התשובה חיובית. המשכת הדיון בתביעת האשה למזונות, בפני בית המשפט בארה"ב, והפסקת הדיון בתביעת הבעל בפני בית הדין הרבני בישראל, לא תגרום עוול לבעל. להיפך. בית המשפט בארה"ב הוא לא רק בית משפט מוסמך לדון בתביעת האשה למזונות, אלא הוא אף בית המשפט המתאים לדון בתביעה זאת. שהרי האשה מתגוררת בארה"ב זה שלוש עשרה שנים. ההכרעה בשעור המזונות מצריכה היכרות עם תנאי החיים במקום המגורים של הזכאי למזונות, כלומר, האשה. מבחינה זאת נודעת עדיפות לבית המשפט בארה"ב על פני בית המשפט בישראל. ואין בנסיבות המקרה טעם מיוחד לסטות מן השורה, ולהעדיף דווקא את בית הדין בישראל, כאשר עניין המזונות כבר מתברר בבית המשפט בארה"ב. לא זו בלבד. כפיית האשה להתדיין בעניין המזונות בישראל, לאחר שהגישה תביעה בעניין זה בארה"ב, תגרום לה טרדה ותטיל עליה הוצאות, וכל זאת ללא הצדקה. כך ויותר מכך. בנסיבות המקרה יש אפילו יסוד לומר כי הבעל, שהגיש את התביעה בעניין המזונות אל בית הדין הרבני, לאחר שהוא נתבע בענין זה בפני בית המשפט בארה"ב, עשה שימוש בלתי-ראוי בהליכים המשפטיים. וכי מה ביקש הבעל בתביעה שהגיש? הוא לא ביקש מזונות לעצמו. הוא גם לא ביקש להסדיר תשלום מזונות לאשה. להיפך. בתביעה שהגיש לבית הדין הרבני הוא ביקש (בסעיף 16), כסעד עיקרי, שבית הדין יפסוק "כי לאשה לא מגיעים מזונות". אין צורך לומר שהבעל רשאי לבקש זאת גם מבית המשפט בארה"ב, כשהוא מתגונן מפני תביעת האשה. אך הוא לא היה מוכן להתדיין עם האשה בפני בית משפט מוסמך ומתאים במקום מגוריה, למרות שהיא הקדימה אותו והגישה תביעה, כפי שהיתה זכאית לעשות, באותו בית משפט. לכן כרך את התביעה בענין המזונות בתביעה לגירושין שהגיש לבית הדין הרבני: הוא התכוון לשלול מן האשה את זכותה להתדיין בבית המשפט בארה"ב. אם היה ספק שזו כוונתו, באה בקשתו מבית הדין הרבני, להוציא צו האוסר על האשה להמשיך את ההתדיינות בפני בית המשפט בארה"ב, והוכיחה זאת. לו הגיש הבעל תביעה לבית משפט אזרחי, בישראל או מחוץ לישראל, בה הוא מבקש שבית המשפט יפסוק כי אין הוא חייב במזונות אשתו, כאשר אין פסק דין המחייב אותו במזונות אלה, היה בית המשפט דוחה אותו, על מנת שיתגונן אם וכאשר האשה תגיש נגדו תביעה כזאת. אך בית הדין הרבני שונה ונבדל, לענין זה, מכל בית משפט. בית הדין הרבני מוסמך לדון במסגרת תביעת גירושין, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי הדין, גם "בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין", כלומר, גם בענין כמו מזונות, בו התובע יכול להיות, בפועל, הנתבע. מה טעם לכך? הטעם בכריכה נעוץ ברצון למנוע פיצול ההתדיינות בין ערכאות שונות. ראו ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457, 1460; ע"א 501/64 וינשטוק נ' וינשטוק, פ"ד יט(1) 533, 537; ע"א 456/70 אלכסנדר נ' אלכסנדר, פ"ד כו(1) 735, 740. טעם זה מצדיק בעל דין הכורך ענין מסויים בבית דין רבני כאמצעי למנוע הגשת תביעה באותו ענין על ידי בעל הדין השני בערכאה אחרת. אך הכריכה בבית דין רבני לא נועדה לאפשר לבעל דין למנוע דיון בענין מסויים בערכאה אחרת כאשר בעל הדין השני הקדים והגיש תביעה באותו ענין באותה ערכאה. הכריכה המאוחרת, להבדיל מן הכריכה המוקדמת, אינה שימוש ראוי בסמכות המיוחדת שהוענקה לבית הדין הרבני, כפועל יוצא של הכריכה, להיזקק לתביעה שהוגשה על ידי בעל דין שבפועל הוא נתבע. טעמים אלה מצדיקים את הפסקת ההתדיינות בענין המזונות בישראל. כך צריך היה להחליט בית המשפט האזרחי בישראל, לו נתגלגלה תביעת הבעל והגיעה אליו בנסיבות דומות. וכך צריך לנהוג גם בית הדין הרבני. 17. אולם בית הדין הרבני החליט לדון "בתביעת הבעל ובכל הכרוך לה", קרי, גם בעניין המזונות. בית הדין הגיע להחלטה זאת, בין היתר, כיוון שסבר כי עניין המזונות נכרך בתביעה לשלום-בית שהבעל הגיש לבית הדין הרבני כחמישה חודשים לפני שהאשה תבעה את מזונותיה בבית המשפט בניו-ג'רסי. כלומר, נקודת המוצא של בית הדין האזורי היתה שהתביעה בבית המשפט בניו-ג'רסי היא המאוחרת בזמן. אך הנחה זאת אינה תואמת את ההלכה הפסוקה ולכן גם ההחלטה מוטעית. כריכת עניינים נלווים על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי הדין תיתכן רק בתביעת גירושין, ולא בתביעה לשלום-בית. ראו ע"א 155/83 ברמן נ' ברמן, פ"ד לח(2) 231. יתר על כן, אפילו הוגשה תביעת גירושין, אין בעובדה זו כשלעצמה להסמיך את בית הדין לדון בעניין המזונות. עד שתוקנה לבית הדין סמכות כזאת, על אחד הצדדים לכרוך בפועל את עניין המזונות בתביעת הגירושין. ראו ע"א 246/59 צור נ' צור, פ"ד יג 1741, 1743. מועד הכריכה, ולא המועד בו הוגשה תביעת הגירושין, הוא הקובע לענין חלוקת הסמכות בין בית המשפט לבין בית הדין. ראו שם. במועד בו הגישה האשה את תביעתה בארצות-הברית, לא היתה תלויה בפני בית הדין תביעת גירושין מצד אחד הצדדים. באותו מועד גם לא היתה מונחת בפני בית הדין בקשה כלשהי הנוגעת במזונות האשה. נמצא, כי עד להגשת התביעה בארה"ב היתה שאלת הסמכות מצויה בחלל משפטי. חלל זה נתמלא עם הגשת התביעה בארצות-הברית. במועד זה נתפס בית המשפט האמריקני לסמכותו, ושוב אין בכוחם של ארועים מאוחרים להוציאה ממנו. השוו בג"ץ 159/63 אילון נ' ורנר, פ"ד יז 2339, 2341; בג"ץ 637/77 פריזנד נ' בית-הדין הרבני האזורי, פ"ד לב (2) 485, 489. 18. ועדיין איננו יכולים לחתום את הדיון בעניין המזונות. עד כה התחקינו אחר הארועים בגלגול השני של הסכסוך, שתחילתו בשנת 1993. אך בית הדין הרבני נהג אחרת. לדעתו, יש באישור ההסכם בבית הדין בשנת 1979 כדי להקנות לבית הדין סמכות נמשכת לדון בכל העניינים המוסדרים בהסכם זה. עניין המזונות נמנה גם הוא על אותם עניינים. ראו סעיף 3(ג) להסכם. מה היסוד לדעה זאת? הכלל בדבר סמכות נמשכת הינו צידו השני של הכלל בדבר Lis Alibi Pendens. הכלל האחרון, כשמו כן הוא, עוסק בתקופה שבה שני הליכים עדיין תלויים ועומדים, וטרם נפסק הדין באף לא אחד מהם. הכלל בדבר סמכות נמשכת מתייחס למועד מאוחר יותר, בו סיימה אחת הערכאות את הדיון בהליך שלפניה. בשלב זה מבקש אחד הצדדים להגיש תביעה חדשה על אותו עניין שכבר הוכרע בהליך הקודם. בהנחה שפסק-הדין הראשון אינו יוצר מעשה בית-דין, החוסם את דרכו של התובע, איזוהי הערכאה המוסמכת לדון בתביעתו החדשה? לו היתה שאלה זו מתעוררת בענפי משפט אחרים, בהם מסור השיפוט לסמכותם הייחודית של בתי המשפט האזרחיים, דומה כי לא היה ניצב כל מחסום בפני התובע: הדיון בהליך הראשון תם; עמו נסתיימה גם מלאכתו של בית המשפט הראשון; ממילא, יוכל התובע להגיש את תביעתו בכל בית משפט שמתקיימים בו תנאי הסמכות הקבועים בדין. לא כך כשמדובר במערכת היחסים העדינה והמורכבת שבין בית המשפט האזרחי לבין בית הדין הדתי. כאן קבעה ההלכה הפסוקה חריג לכלל. מטרתו של החריג למנוע התרוצצות מכבידה ומבזה של בעלי הדין ממערכת שיפוט אחת לשניה. בלשונו של השופט אלון בבד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1) 365, 398-397: "הרעיון שביסודם של דברים אלה הוא עקרון הכיבוד והכבוד ההדדיים, שעל בתי המשפט ובתי הדין הדתיים לנהוג אלו באלו. כיבוד הדדי זה אינו עניין של נימוסים תקינים והנהגה טובה בלבד, אלא חיוני הוא לקיומה של מערכת שיפוט תקינה, במיוחד בתחום המשפטי הרגיש של ענייני המעמד האישי, שבו שתי ערכאות שיפוטיות מתרוצצות בקרבה של המערכת המשפטית". ראו גם א' רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל - בין קודש לחול (תש"ן), 33. 19. הכלל בדבר הסמכות הנמשכת, כיוון שהוא מתבסס על חובת הכיבוד ההדדי, כפוף לחריגים, באותם מקרים בהם חובה זאת אינה מצריכה להצר את תחום השיפוט של בית המשפט. אחד החריגים, כפי שאמר השופט זוסמן בע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז 2617, 2627-2626, הוא זה: "אם דחה בית-הדין תביעת מזונות מטעם אחר ושלום-בית הושג, אלא שלאחר שנים נתגלה סכסוך חדש, שאינו רק המשכו של הענין שנדון בבית-הדין, שוב אין למנוע את האשה מלהשתמש בברירתה. סכסוך חדש מוליד ברירה חדשה לגבי מקום בירורו. ריחוק בין המחלוקת שפרצה ובין המחלוקת הקודמת שחוסלה, מבחינת הזמן, הוא לבד נותן שהדיון בבית-המשפט לא יתפרש כהשגת גבולו של בית-הדין, שדן בענין הקודם. עם זאת לא מן הנמנע כי אף אם נפסקו לאשה בעבר מזונות בבית-הדין, ועקב סכסוך חדש שפרץ היא פונה עכשיו אל בית-המשפט, לא יסרב בית המשפט לדון בדבר אלא יהא סבור, כי בנסיבות המקרה, אין זה המשך של אותו ענין שתחילתו נדונה בבית-הדין. כך, למשל, אם פסק בית-הדין לאשה מזונות, אלא שהריב נשכח ופסק-הדין נשכח ושלום-בית הושב על כנו, אבל לאחר זמן פרצה מחלוקת חדשה. דעתי נוטה לכך, כי האשה אינה מוגבלת עכשיו לחפש תרופתה בבית-הדין". כך הוא הדין, וכך הוא, לדעתי, גם במקרה שלפנינו. 20. ההסכם בין הבעל והאשה משנת 1979, ועמו פסק-הדין שנתן תוקף להסכם זה, מסדירים רק את הנושא של מזונות האשה לאחר מועד הגירושין. ראו סעיף 3(ג) להסכם: "הבעל ישלם לאשה כמזונות לגרושתו...". אין בהם כל התייחסות לנושא המזונות המגיעים לאשה עד מועד הגירושין. הוראות בנושא זה, שהצדדים התכוונו לכלול בהסכם, נמחקו לפני שההסכם נחתם ואושר (השוו סעיפים 5-4 לנוסח המקורי שלפני המחיקה). טיבה של תביעת המזונות שהגישה האשה בארצות-הברית לא הוברר בפנינו. אפשר שהיא נוגעת במזונות עד מועד הגירושין, ואפשר שעניינה גם במזונות שיגיעו לאשה, לטענתה, לאחר מכן. במקרה הראשון, מדובר בנושא שכלל לא נדון בבית הדין. במקרה זה ברור כי אין לסמוך על הכלל בדבר הסמכות הנמשכת כדי להקנות סמכות לבית הדין בישראל. לחלופין, במקרה השני, אפשר שתביעת האשה בבית המשפט שבארה"ב ביקשה לשנות את סכום המזונות שנפסק על ידי בית הדין בישראל חמש עשרה שנים קודם לכן. האם גם במקרה זה אין לבית הדין הרבני סמכות, על אף הכלל בדבר הסמכות הנמשכת? הסכסוך החדש פרץ בין בני הזוג לאחר זמן רב. יש בכך כדי להרחיק את המחלוקת של עכשיו מן המחלוקת של סוף שנות השבעים. ואם אין די בריחוק מבחינת הזמן, נוסף עליו גם הריחוק מבחינת המקום: המחלוקת החדשה פרצה, בארה"ב, באופן שלא היה צפוי כאשר ההסכם נערך בישראל. במצב החדש אך טבעי הוא שהתדיינות בין בני הזוג, בנושא המזונות של האשה, תיערך בארה"ב, מקום מגורי האשה. שהרי בית המשפט במקום זה מיטיב להכיר את מציאות החיים בארה"ב, ויש לו, לצורך קביעת המזונות, עדיפות על פני בית הדין בישראל. במצב זה אין לחשוש כי ההתדיינות בבית המשפט שבארה"ב תפגע בכבודו של בית הדין בישראל עד כדי כך שיש להקנות סמכות לבית הדין בענין שהדיון לגביו הסתיים בבית הדין בשנת 1979. לפיכך במצב זה אין בכוח הכלל בדבר הסמכות הנמשכת כדי להסמיך את בית הדין בישראל לדון בנושא המזונות של האשה. המסקנה היא, כי יש לעשות את הצו על-תנאי שיצא מאת בית משפט זה לצו מוחלט, במובן זה שבית הדין הרבני האזורי (המשיב 1) ובית הדין הרבני הגדול (המשיב 2) מנועים לדון בנושא המזונות של האשה. הרכוש בארה"ב 21. תביעת האשה בבית המשפט בניו-ג'רסי עוסקת גם בבית המגורים שבניו-ג'רסי ובבנין שבמנהטן. בתביעת הגירושין, שהבעל הגיש בבית הדין הרבני בישראל, כחודשיים לאחר שהוגשה התביעה בניו-ג'רסי, ביקש הבעל - לראשונה - כי בית הדין הוא שידון בנכסים אלה. דברים שאמרנו בנושא המזונות יפים גם כאן. בהתאם לכך, משום שתביעת האשה בנוגע לנכסים אלה הוגשה לבית המשפט בארה"ב לפני שהבעל כרך אותם בתביעת הגירושין בישראל, צריך היה בית הדין הרבני לסרב לדון בנכסים אלה. 22. האם ניתן, בכל זאת, להצדיק את הדיון בבית הדין הרבני ברכוש שבארה"ב בכלל בדבר הסמכות הנמשכת? כלל זה אינו חל אלא מקום בו יצא כבר מלפני הערכאה הראשונה פסק-דין באותו עניין. האם פסק-הדין של בית הדין הרבני משנת 1979 פסק גם את דינם של הנכסים בארה"ב? אותו מועד טרם היו נכסים אלה בבעלות מי מהצדדים. יחד עם זאת, הסכם גירושין או הסכם ממון יכול שיתייחסו גם לנכסים עתידיים, שטרם באו לעולם שעה שההסכם נכרת. הכזה הוא ההסכם בין בני הזוג משנת 1979? סעיף 6 להסכם קובע כי "עם חתימת הסכם זה ומילוי כל ההתחיבויות שבו לא יהיו לאף צד נגד משנהו, כל טענות ותביעות מכל סוג שהוא". האם כוונת הצדדים בסעיף זה היתה גם לתביעות עתידיות שעילתן תיוולד לאחר ההסכם? שאלה זו היא שאלת פרשנות. שאלת פרשנות אינה מסורה דווקא לשיפוטו של בית הדין שנתן להסכם תוקף של פסק דין. ראו ע"א 336/68 לויץ נ' לויץ, פ"ד כב(2) 944, 951. ראו עוד דעת הרוב בע"א 164/71 צפניה נ' צפניה, פ"ד כו(1) 515. אכן, כלל הסמכות הנמשכת חל על תביעה לשינוי או לתיקון הסכם גירושין שאושר כפסק-דין, אך אין הוא חל על תביעה לפרשנות ההסכם או לאכיפתו. ראו גם בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4) 591, 613; רוזן-צבי, לעיל פיסקה 18, בעמ' 378. בתביעת הגירושין משנת 1994 ביקש הבעל כי בית הדין הרבני יחלק את הרכוש שבארה"ב (יחד עם הרכוש בישראל) "בהתאם לדין ובהתאם להסכם משנת 1979". לשם כך על בית הדין להכריע אם ההסכם משנת 1979 ביקש לשלול את זכויותיה של האשה ברכוש מחוץ לישראל שנרכש לאחר ההסכם. דא עקא, שלשאלה זו אין בית הדין הרבני רשאי להיזקק, לאחר שהסמכות לגביה הוקנתה עוד קודם לכן לבית המשפט בניו-ג'רסי. התביעות היחידות, בהן עשוי היה בית הדין הרבני לדון מכוח הכלל בדבר הסמכות הנמשכת, הן תביעות לשינוי או לתיקון ההסכם. אולם תביעות כאלה לא הוגשו לבית הדין. התביעה היחידה המונחת לפני בית הדין היא תביעתו של הבעל לקיים ולאכוף את ההסכם. תביעה כזאת אינה נתפסת על ידי הכלל בדבר הסמכות הנמשכת. ראו עוד ע"א 556/75 צביק נ' צביק, פ"ד לא(1) 7, 12-11. 23. במאמר מוסגר יש לומר כי בתי הדין הרבניים, האזורי והגדול, אשר הזכירו בהחלטותיהם את כלל ההמשכיות, גילו פנים שלא כהלכה ביחס שבין כלל זה לבין כלל אחר המתייחס לסמכות: דוקטרינת ההסכמה לסמכות. הסמכות הנמשכת של בית הדין הרבני אינה נובעת מהסכמת הצדדים. היא יונקת את חיותה מפסק-הדין שנתן בית הדין, וממנו בלבד. ואילו הסכמת הצדדים להתדיין בפני טריבונל מסויים, אין בכוחה אלא להסמיכו לברר את ריבם עד לסיום ההליך התלוי ועומד לפניו. "הליך שנסתיים - אותה ערכאת שיפוט סיימה את מלאכתה, היא Functus Officio, והמבקש להידרש שוב לשיפוטה של אותה ערכאה חייב לפתוח בהליך חדש": השופט חשין בבג"ץ 6103/93, לעיל פיסקה 22, בעמ' 607. כך הוא הדין גם כאשר סיום ההליך היה בדרך של פשרה: שם. כלשונו של השופט לנדוי בע"א 420/54 אריאל נ' ליבוביץ, פ"ד ט 1337, 1341: "... אחר כך קרה מה שעלול לקרות אחרי עשיית כל הסכם, כלומר, שבניגוד למקווה התעורר סכסוך בין הצדדים וההסכם לא בוצע בהתאם לתכנית. אבל העובדה שכך קרה, עדיין אינה נותנת סמכות לבית-המשפט להוסיף ולפעול בענין שכבר תם ונשלם לפניו". אכן, אין בכך כדי למנוע מצדדים להסכם פשרה להסכים במפורש כי אותה ערכאה שאישרה את ההסכם תהיה בעלת הסמכות לדון גם בכל המחלוקות העתידיות בנושאים הנזכרים בו. כך ארע בבג"ץ 566/81 עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1. אך ראו בג"ץ 6103/93, לעיל פיסקה 22, בעמ' 604. בכוחה של הסכמת הצדדים אף להקנות סמכות לערכאה שונה מזו שהיתה מוסמכת לדון על פי כלל ההמשכיות. ראו ע"א 534/73 טננהולץ (כהן) נ' כהן, פ"ד כח(2) 490; ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר, פ"ד לו(4) 757. אולם בשני המקרים נדרשת הסכמה מיוחדת וברורה. הסכמה כזאת לא קיימת במקרה דנן. אין בהסכם משנת 1979 התייחסות לשאלת הסמכות. כל שהסכימו הבעל והאשה היה להגיש את ההסכם לבית הדין כדי שיאשר אותו וייתן לו תוקף של פסק-דין. הסכמה כזאת, כשלעצמה, אין בה להקנות לבית הדין סמכות נמשכת לדון מכאן ועד עולם בכל עניין הנזכר בהסכם. 24. אשר לכלל בדבר הסמכות הנמשכת, יש טעם נוסף שלא להכיר בסמכות כזאת של בית הדין הרבני בישראל לגבי הרכוש בארה"ב. על פי כללי המשפט הבינלאומי של אנגליה, שנקלטו בישראל, הסמכות לדון במקרקעין נתונה, בדרך כלל, לפורום של מקום המקרקעין (ה-Situs של המקרקעין). ראו Dicey and Morris , לעיל פיסקה 16, בעמ' 945 ואילך; ע"א 490/88 בסיליוס נ' עדילה, פ"ד מד(4) 397, 404. כלל דומה נוהג בארה"ב. ראו E.F. Scoles and P. Hay, Conflict of Laws ( 2nd ed., 1992), p. 225-227, 350-351; R. C. Casad, Jurisdiction in Civil Actions (2nd ed., 1991), Vol. 2, para. 9.01 . כלל זה עשוי לחול גם במקרה שלפנינו. ראו גם ס' וסרשטיין-פסברג, פסקים זרים במשפט הישראלי - הדין והגיונו (ירושלים, 1996), 93-92. מכאן שקיים ספק אם לבית הדין הרבני בישראל נתונה סמכות, מבחינת המשפט הבינלאומי, לגבי הרכוש בארה"ב. הספק בנוגע להכרה של המשפט הבינלאומי בפסק-דין שבית הדין הרבני בישראל עשוי לתת לגבי הרכוש בארה"ב, משליך גם על יישום הכלל בדבר הסמכות הנמשכת. כלל זה מבקש להגן על כבודה של ערכאה שהיתה מוסמכת לדון בעניין מסויים אלמלא רץ אחד מבעלי הדין באותו עניין לערכאה אחרת. אך אין הוא מתיימר להעניק סמכות לערכאה כאשר קיים ספק בשאלה אם יש לה סמכות בענין מקרקעין שמחוץ לישראל ואם פסק הדין שלה בענין זה יזכה להכרה ואכיפה במקום בו המקרקעין מצויים. לפיכך, אין לבסס על כלל זה את סמכותו של בית הדין הרבני בישראל לגבי המקרקעין בארה"ב, במיוחד שמקרקעין אלו אינם נזכרים בפסק-הדין של בית הדין ואף לא היו קניין של בני הזוג שעה שפסק-דין זה ניתן. 25. סבור אני, איפוא, כי גם בנדון זה הדין עם האשה, וכי יש להפוך את הצו על-תנאי למוחלט, במובן זה שבית הדין הרבני האזורי (המשיב 1) ובית הדין הרבני הגדול (המשיב 2) מנועים לדון ברכוש הנמצא בארה"ב. הנכס ביפו 26. צד שווה יש לנכס ביפו ולרכוש בארה"ב שבשניהם קדמו תביעותיה של האשה לכריכה שביצע הבעל בבית הדין הרבני בשנת 1994. אך יש גם שוני ביניהם. השוני הוא, שבעוד שהרכוש בארה"ב עדיין לא בא לעולם במועד ההסכם משנת 1979, הנכס ביפו עמד אותה עת על מכונו, והזכויות בו היו רשומות כבר אז על שם הבעל והחברות. האם סעיף 6 להסכם, הקובע ויתור הדדי על טענות ותביעות, מכוון לחול גם על הנכס ביפו, אף שאינו נזכר במפורש בהסכם? גם כאן מדובר בשאלת פרשנות. לכן, הכלל בדבר הסמכות הנמשכת אינו מקים בידי בית הדין הרבני סמכות ייחודית להכריע בשאלה זאת, אף שבית הדין הרבני הוא שנתן בשעתו תוקף להסכם. בית המשפט המחוזי בתל-אביב, אליו הקדימה האשה לפנות בעניין זה, הוא בעל הסמכות הייחודית בשאלת פרשנות זאת. 27. בית המשפט המחוזי אכן נזקק לפירוש ההסכם, וקבע כי כוונת הצדדים התייחסה למלוא הרכוש שהיה רשום אז על-שם הבעל, פרטי ועיסקי כאחד, לרבות הנכס ביפו. בית המשפט נסמך על דברים שטען הבעל בסעיף 17(ג) לתביעת הגירושין שהגיש לבית הדין הרבני בשנת 1978. באותו סעיף ביקש הבעל מבית הדין לפסוק "כי כל הרכוש הרשום על שם התובע שייך לו בלבד וכי על הנתבעת להחזיר לתובע את המניות הרשומות על שמה". בית המשפט המחוזי הסיק מסעיף זה כי "היה ברור למשיבה שהמבקש מעונין להסדיר רכוש הרשום על שמו, וגם ליטול בחזרה מניות בחברותיו". מסקנה זאת נראית לי. אולם האם היה ברור לאשה, מתוך סעיף זה, כי "הרכוש הרשום על שם התובע", כלומר הבעל, כולל גם את הנכס ביפו? התשובה, כמדומה, שלילית. בסעיף 10 לאותה תביעה פירט הבעל את אותו "רכוש... הרשום על שמו בלבד", אשר אליו מתייחס סעיף 17(ג). בסעיף 11 אמר הבעל כי הרכוש שפורט בסעיף 10 "הינו בבעלות התובע קודם לנישואין ו/או נוצר מרכוש שהיה לתובע קודם לנישואין. לנתבעת אין כל חלק ברכוש זה". והנה, עיון בסעיף 10 מעלה כי הנכס ביפו אינו נזכר בו. ארבעה פרטי רכוש אחרים נקובים בו, ורק כלפיהם טען הבעל כי אין לאשה חלק בהם. לכן, לו היה הבעל מבקש לעגן את סמכותו של בית הדין הרבני לדון בשאלת הנכס ביפו בכריכה הכלולה בתביעת הגירושין, ובה בלבד, היה על בית המשפט להשיב פניו ריקם. השוו ע"א 423/79 צברי נ' צברי, פ"ד לה(4) 242, 249-248. אלא שמספר שבועות לאחר שהוגשה תביעת הגירושין, ביום 8.1.1979, נערך הסכם כתוב בין הבעל לבין האשה. הסכם זה אינו מכיל פירוט של נכסי הבעל. בכך הוא נבדל מתביעת הגירושין. אולם ההסכם קובע (בסעיף 6) בצורה ברורה כי לאחר שכל צד ימלא אחר התחייבויותיו על פי ההסכם, לא יוותרו בידי הצד שכנגד "כל טענות ותביעות מכל סוג שהוא". ניסוח גורף זה אינו מותיר ספק כי כוונת הצדדים היתה, להטיל על הבעל התחייבויות כספיות שונות לטובת האשה, כנגד סילוק תביעותיה של האשה לגבי כל הנכסים הרשומים על שם הבעל. האשה לא טענה כי במועד כריתת ההסכם, בשנת 1979, לא ידעה על קיומו של הנכס ביפו, או כי לא ידעה שאין זכויות רשומות על שמה בנכס זה. יוצא, איפוא, כי סעיף 6 להסכם, ועמו פסק-הדין של בית הדין הרבני שנתן להסכם תוקף, התכוונו לחול גם על הנכס ביפו. 28. עם זאת, עדיין שאלה היא, אם פסק הדין של בית הדין הרבני, שהתכוון לחול אף על הנכס ביפו, ניתן בסמכות. השאלה נובעת מכך שהנכס ביפו לא נכרך בתביעת הגירושין. התשובה, לדעתי, חיובית. הסמכות נרכשת מעצם הבקשה של בני הזוג מבית הדין לאשר את ההסכם ולתת לו תוקף של פסק-דין. בקשה זאת דינה כדין תביעה. ראו ע"א 316/65 ברוק נ' ברוק, פ"ד כ(2) 6, 11; בג"ץ 566/81, לעיל פיסקה 23, בעמ' 7-6; בג"ץ 635/82 וינברג נ' בית הדין הרבני האזורי, פ"ד לז(4) 253, 260. השוו גם סעיף 3(ג) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה1995-. "תביעה" זו כללה, אם כי באופן חלופי, הסדר של גירושין (סעיף 3 להסכם). לכן ניתן היה לכרוך במסגרתה גם נושאים רכושיים, כאמור בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי הדין. על כך שכריכה על פי סעיף 3 תיתכן גם כשהתביעה לגירושין הינה חלופית לתביעה לשלום-בית, ראו: ע"א 120/62 מאירוביץ נ' מאירוביץ, פ"ד טז 2514, 2518-2517; ע"א 866/75 שביט נ' שביט, לא פורסם. 29. באה האשה ומשמיעה טעם נוסף לטענה שבית הדין הרבני לא היה מוסמך לפסוק בשנת 1979 בעניין הנכס ביפו. תביעת האשה לזכויות בנכס זה מבוססת על הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג. עילה זאת צמחה בחיקו של המשפט האזרחי. בית הדין הרבני לא הכיר כלל בעילה זאת בשנת 1979. ממילא, טוענת האשה, בית הדין הרבני לא היה מוסמך לפסוק בה. אולם, יהיה תוקפה של טענה זאת אשר יהיה, ודאי שאין לה מקום כאשר בני זוג הגיעו יחדיו לבית הדין וביקשו, בהסכמה, שבית הדין יכריע בשאלת השיתוף בנכסיהם. לא כל שכן שאין מקום לטענה זאת כאשר בני הזוג, לא רק שהסכימו לסמכות, אלא אף באו לבית הדין כשבאמתחתם הסכמה בענין הסכסוך הרכושי לגופו. קבלת הטענה של האשה היתה מביאה לעיוות חמור של כוונת הצדדים בהסכם משנת 1979. שהרי ויתור האשה בסעיף 6 להסכם, על "כל טענות ותביעות מכל סוג שהוא", היה מצטמצם אז לתביעות המתבססות על עילות שהיו מוכרות באותה העת בבתי הדין הרבניים, והיה יוצא כי האשה לא ויתרה על עילות "אזרחיות" בתביעות נגד בעלה בקשר לרכוש. ברור כי לא לכך התכוונו הצדדים. הם התכוונו לויתור על כל העילות, ולכן אין קושי להכיר בסמכותו של בית הדין הרבני לאשר את ההסכם ולתת לו תוקף של פסק דין. ראו גם א' רוזן-צבי, יחסי ממון בין בני זוג (תשמ"ב), 104. 30. סמכותו של בית הדין הרבני לתת את פסק-הדין בשנת 1979 אינה אומרת בהכרח שפסק-הדין תקף. שהרי בית הדין הרבני לא פסק מעצמו דבר, ורק נתן תוקף להסכמה בין הצדדים. מכאן, שהתוקף של פסיקת בית הדין תלוי בתוקף של ההסכמה שהוצגה בפני בית הדין. האם היה להסכמה זו תוקף מחייב? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בחיוב. הוא מצא שתי דרכים להכיר בכוח המחייב של ההסכם. ראשית, הסכם זה הוא, לדעת בית המשפט המחוזי, הסכם ממון שאושר כדין על פי חוק יחסי ממון. יתירה מזאת. אפילו תאמר כי הליך האישור היה נגוע בפגמים, הרי דין ההסכם כדין "הסכם סתם", שיש לו תוקף על פי דיני החוזים הכלליים. על כך מערערת האשה. היא טוענת כי ההסכם משנת 1979 לא אושר בדרך שנקבעה בחוק יחסי ממון, ולפיכך אין לו תוקף לפי חוק זה, וכפועל יוצא אף לא יכול להיות לו תוקף לפי דיני החוזים הכלליים. אני סבור כי בית המשפט המחוזי צדק במסקנתו לגבי התוקף של אישור ההסכם בבית הדין הרבני. בנסיבות אלה אין צורך להכריע בשאלה הנוספת שבית המשפט המחוזי עורר לגבי תוקף ההסכם לפי דיני החוזים הכלליים. 31. בית המשפט המחוזי ביסס את מסקנתו לגבי התוקף של אישור ההסכם בבית הדין הרבני על המישור הראייתי. הוא קבע כי האשה לא הרימה את הנטל להוכיח את הליקויים אשר נפלו, לדבריה, בהליך זה. אני מעדיף לנמק אותה מסקנה בדרך שונה. לדעתי, גם אם היתה האשה מצליחה להוכיח את טענתה העובדתית לגבי הדרך בה אושר ההסכם, עדיין לא עלה בידיה לחלוף על פני שני מכשולים. האחד - דיוני, והשני - מהותי. מבחינה דיונית, בית המשפט המחוזי אינו הכתובת לטענותיה של האשה. טענה כנגד הדרך בה אושר הסכם ממון על ידי בית דין רבני אזורי מקומה בערעור אל בית הדין הרבני הגדול, ולא בתקיפה עקיפה בפני בית המשפט. ראו בר"ע 359/85 קוך נ' קוך, פ"ד לט(3) 421, 423-422. השוו ע"א 177/81 גלעדי נ' גלעדי, פ"ד לו(3) 179, 183; ע"א 2536/90 סיטבון נ' סיטבון, פ"ד מה (2) 573, 574. הלכה זו תקיפה במיוחד במקרה שלפנינו, כיוון שהליקויים היחידים העשויים לפגום בתוקף ההסכם אינם גלויים על פניו של האישור שבית הדין נתן להסכם. האשה מצביעה, אמנם, גם על פגמים צורניים באישור ההסכם, העולים מתוך הלשון של האישור. אולם פגמים אלה, בכל מקרה, אינם עשויים להביא לביטול התוקף של האישור. ראו ע"א 486/87 אבידור נ' אבידור, פ"ד מב(3) 499, 505-504. השוו גם תקנה 258כו לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, אשר הוספה בשנת 1996, ואשר עם התקנתה בוטלו תקנות סדרי דין (אישור הסכם ממון בין בני זוג), התשל"ד1973- (כאמור בתקנות סדרי דין (אישור הסכם ממון בין בני זוג) (ביטול), התשנ"ז1996-). ומכאן לבחינה המהותית. האשה מנסה להציג את ההסכם כאות מתה, ששני הצדדים לא ראו בו מסמך מחייב. אך בפועל נראות העובדות אחרת. כזכור, בהסכם נטל על עצמו הבעל התחייבויות כספיות לטובת האשה. התחייבויות אלה נכנסו בחלקן לתוקף "בד בבד עם חתימת הסכם זה" (סעיף 2 להסכם). כך, התחייב הבעל להפקיד בקופת-גמל על-שם האשה תשלומים שיזכו אותה לאחר גיל 60 בקיצבה חודשית של לפחות 4,000 ל"י בערכים ריאליים. עוד התחייב הבעל להפקיד סך 50,000 ל"י בתכנית חסכון צמודה, שתעבור לבעלות האשה בשעת הגירושין. בתביעתו לגירושין משנת 1994 טען הבעל כי מילא אחר הוראות אלה. על דבריו חזר הבעל בתצהיר תשובתו לעתירה. האשה מצידה לא הכחישה גירסה זאת. הבעל אף טרח והגיש לבית המשפט אישורים בנקאיים על הסכומים המופקדים בקופות תגמולים על-שם האשה. עולה מהם כי אכן בשנת 1979 נפתחה קופת תגמולים על-שם האשה בבנק הבינלאומי הראשון בע"מ. מסתבר, בניגוד לדברי האשה, כי במשך שנים היא נהנתה מהוראות ההסכם. כמותה, סבר גם הבעל כי ההסכם מחייב. בהסתמך על הנחה זו הוציא הבעל מכיסו כספים והשקיעם על-שם האשה. בנסיבות אלה, אפילו היתה נכונה טענת האשה בדבר הפגמים שנפלו בהליך אישורו של ההסכם, אין תום לב בטענתה כי ההסכם חסר תוקף. ראו ע"א 151/85 רודן נ' רודן, פ"ד לט(3) 186, 194-193. 32. התוצאה היא כי פסק-הדין, שבית הדין הרבני נתן בהסכמה בשנת 1979, מהווה מעשה בית דין, המונע בעד האשה מלתבוע זכויות בנכס ביפו. מובן כי הדבר מותנה בכך שהבעל אכן מילא אחר התחייבויתיו הכספיות, לפי סעיף 2 להסכם, וכן בכך שלא יעכב את גיטה של האשה, ויקיים בעת הגירושין ולאחריהם את כל שקיבל על עצמו בסעיף 3 להסכם. אם האשה מבקשת לבטל פסק-דין זה, עליה להפנות את עתירתה - כמו בכל מקרה אחר של פסק-דין בהסכמה - לערכאה השיפוטית שנתנה את פסק-הדין, כלומר, לבית הדין הרבני. ראו ע"א 164/71, לעיל פיסקה 22, בעמ' 518; רע"א 238/87 רוס נ' רוס, פ"ד מא(3) 597, 599; ע"א 394/88 מאייר נ' מאייר, פ"ד מד(2) 471, 474; בג"ץ 6103/93, לעיל פיסקה 22, בעמ' 605; ע"א 3203/91 אזולאי נ' אזולאי (לא פורסם). מכאן שיש לדחות את טענות האשה, הן בעתירה והן בערעור, ככל שמדובר בנכס ביפו. המניות בחברות 33. מתוך הרכוש שהבעל כרך בתביעתו לגירושין, בשנת 1994, נותר עניינן של המניות בחברות. דברים שאמרנו באשר לנכס ביפו יפים הם, אף מקל וחומר, לגבי מניות אלה. הלא הכל מודים כי ההסכם משנת 1979 מתייחס במפורש (בסעיף 3(ז)) לגורלן של המניות, ומדיר את האשה מהן, כנגד ביצוע התחייבויותיו של הבעל. לפיכך יש לדחות את עתירת האשה ככל שמדובר במניות אלה. הגירושין 34. נוסף לשאלת הסמכות של בית הדין הרבני בנושאי המזונות והרכוש, מתעוררת שאלת הסמכות של בית הדין בנושא הגירושין. הסמכות העניינית של בית הדין לדון בנושא זה היא, לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי הדין, ייחודית. אך סעיף 1 לחוק זה אינו מסתפק בקיומה של סמכות מבחינה עניינית, אלא הוא דורש כי יתקיימו בבעלי הדין גם תנאי סמכות מבחינה בינלאומית. הדרישה כפולה: סמכות בינלאומית פרסונלית ("אזרחי המדינה או תושביה") וסמכות בינלאומית טריטוריאלית ("בישראל"). לגבי הסמכות הפרסונלית, אין המקרה שבפנינו מעורר כל קושי, שכן הבעל והאשה הם אזרחי ישראל. לא כן לגבי הסמכות הטריטוריאלית. שהרי לפחות האשה לא התגוררה בישראל, ואף לא נמצאה בישראל במועד בו הוגשה תביעת הגירושין, בחודש פברואר 1994, ועדיין היא מתגוררת בארה"ב. 35. המילה "בישראל", בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי הדין, נדונה הרבה, וההלכה בסוגיה זו עברה התפתחות בפסיקת בית המשפט. לסקירה שיטתית של התפתחות ההלכה בסוגיה זו ראו מ' שאווה, "תנאי הסמכות של בית-הדין הרבני בעניני נישואין וגירושין", הפרקליט לב (תשל"ח) 39; א' מעוז, "סמכותם האקסטרא-טריטוריאלית של בתי הדין הרבניים", הפרקליט לח (תשמ"ח) 81. כיום ההלכה רואה את המילה "בישראל" כמתייחסת למקום הימצאם של בעלי הדין בעת הגשת התביעה, ולא למקום הנישואין או הגירושין. יחד עם זאת, לא בכל המקרים נדרשת נוכחות פיזית של שני בני הזוג בישראל. כבר בשנת 1981 נפסקה הלכה (מפי השופט שמגר), בה אומצה דעת מיעוט שהובעה קודם לכן בפסיקה, וכך היא קובעת: "תובע, שהוא אזרח המדינה או תושב בה, אינו חייב להיות נוכח פיזית בישראל עת שמוגשת תביעתו לבית הדין הרבני, ודי לעניין זה אם מוגשת התביעה באמצעות שלוח, היינו על ידי בא-כוח שהורשה לכך כדין". (בג"ץ 238/81 הראל נ' בית הדין הרבני (לא פורסם)). קונסטרוקציה משפטית זו ידועה בשם כלל הנוכחות הקונסטרוקטיבית. מקורה בספרו של פרופ' מ' זילברג, המעמד האישי בישראל (מהדורה 4, תשכ"ה), 359-358. בהלכת הראל נעצרה הפסיקה בתובע המצוי מחוץ לישראל. אך כעבור מספר שנים פסעה הפסיקה צעד נוסף והחילה את כלל הנוכחות הקונסטרוקטיבית, בתנאים מסויימים, גם על הנתבע. וכך אמר השופט גולדברג בבג"ץ 871/86 קריב נ' קריב, פ"ד מא(3) 152, 156-155: "השאלה היא, אם כן: האם קיימת הצדקה לצמצם את כלל הנוכחות הקונסטרוקטיבית על תובע בלבד ולא להחילו גם על נתבע? ... הבחנה זו מובנת, ככל שהיא נוגעת לנתבע שמקום מושבו הקבוע בזמן הגשת התביעה לא היה בישראל, ואין היא מוצדקת לגבי נתבע, שאך אינו מצוי פיזית אותה שעה בארץ אך לא ניתק את זיקתו ממקום מושבו הקבוע בארץ... הטלת מרותו של בית הדין על נתבע, אשר שוהה רק זמנית (בעת הגשת התביעה) מחוץ לגבולות המדינה, אינה שונה במהותה מהטלת המרות על מי שנמצא בגופו בארץ. העולה מדברינו, כי בנסיבות מתאימות ניתן, גם לגבי נתבע שמקום מושבו הקבוע בזמן הגשת התביעה הוא בישראל, להחיל את כלל הנוכחות הקונסטרוקטיבית, ומן הדין לראותו אז כאילו המשיך הוא גופו להיות בארץ, לצורך הקניית הסמכות לבית הדין הרבני לדון בתביעה". כדרכה של הלכה, המתפתחת ממקרה למקרה, העובדות בתיק הבא שהגיע לבית המשפט היו קשות יותר. בבג"ץ 3664/92 ביגר נ' ביגר, פ"ד מז(1) 244, דובר בבני זוג שהתגוררו מאז נישואיהם מחוץ לישראל. האשה לא שהתה בישראל בעת שהבעל הגיש לבית הדין הרבני את תביעת הגירושין נגדה. למרות זאת, הכיר בית המשפט בסמכותו של בית הדין בעניין הגירושין. השופטת נתניהו נימקה תוצאה זאת בזיקה האמיצה של האשה לישראל, אשר יש בה כדי להקים נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל. זיקה זו כללה את היות האשה אזרחית ישראל, רשומה במרשם התושבים, בעלת רכוש דלא ניידי וחשבונות בנק פעילים בישראל, וכן את נוהגה לבקר את בני משפחתה המתגוררים בישראל. וכך סיכמה השופטת נתניהו את עמדתה (בעמ' 248): "לטעמי, לא הייתי מסתפקת באזרחות ישראל של נתבע לבדה, ללא זיקה כלשהי של תושבות. זיקה כזו קיימת במקרה של העותרת. היא רשומה במירשם התושבים והיא שומרת על קשר אמיץ עם ישראל, הן במובן הקשר האישי והן בענייני רכוש". שני השופטים האחרים שישבו עמה בדין (השופטים מצא ואור) ביססו את סמכות בית הדין על הנמקה אחרת. לדעתם, גישתה של השופטת נתניהו בדבר הנוכחות הקונסטרוקטיבית בנסיבות המקרה, מרחיבה את גדר ההלכה שנפסקה בפרשת קריב. משלא נחוץ להכריע בדבר, ראוי, לדעתם, להשאירו בצריך-עיון. 36. במקרה שבפנינו אין מנוס מנקיטת עמדה בשאלה אם ראוי להרחיב את הלכת קריב. כתשע שנים לפני הגשת התביעה לבית הדין העתיקו הבעל והאשה את מקום מגוריהם המשותף מישראל לארה"ב. הם קיבלו רשיון עבודה בארה"ב, ועבדו שם בפועל. אין חולק כי לפחות האשה המשיכה להתגורר בארה"ב במועד בו הוגשה התביעה בבית הדין הרבני ואף לאחר מכן. הלא כך כתב הבעל לבית הדין הרבני בתביעתו לשלום-בית משנת 1993 ובתביעתו לגירושין משנת 1994. בארה"ב רכשו הצדדים נכסי דלא-ניידי, והתגוררו יחדיו בבית שרכשו. שנתיים לאחר המעבר לארה"ב, נמכרה דירת מגוריהם ברמת-גן. במהלך שהותם בארה"ב הצטרפו בני הזוג לביטוח הבריאות המקומי. אמנם הבעל טוען כי הוסכם מראש ביניהם כי השהות בארה"ב תהיה זמנית, עד לסיום הלימודים של ילדם הצעיר בבית הספר התיכון. אך הבעל לא הוכיח טענה זו בבית המשפט ואף לא הביא כל ראיה התומכת בה. בנסיבות אלה, אין בידי בית המשפט לומר כי שהותה של האשה בארה"ב, במועד בו הוגשה תביעת הגירושין, היתה זמנית. בנסיבות אלה, האם ראוי כי נאמר, בעקבות הפסיקה בפרשת קריב, שנוכח המגורים הקבועים של האשה בארה"ב, לא מתקיימת בה הדרישה להימצאות "בישראל", או שמא נכון יהיה לומר, כפי שאמרה השופטת נתניהו בפרשת ביגר, כי הזיקה שעדיין קיימת בין האשה לבין ישראל מספיקה כדי ליצור נוכחות קונסטרוקטיבית שלה בישראל? 37. יתכן שיש מקום להבחין, לעניין הסמכות של בית דין רבני כלפי נתבע שאינו מתגורר בישראל, בין תביעה לגירושין, הנמצאת בסמכות הייחודית של בית דין רבני, לבין תביעות אחרות, כגון תביעות למזונות, רכוש או החזקת ילדים, הנמצאות גם בסמכותו של בית משפט, אם בישראל ואם מחוץ לישראל. במקרה שלפנינו, כפי שכבר קבענו, לא נותרה בפני בית הדין הרבני אלא תביעת הגירושין, כלומר, תביעת הבעל לחייב את האשה לקבל ממנו גט או, אם תסרב, לתת לבעל היתר לשאת אשה שניה. לכן אגביל עצמי למקרה זה: האם יש לבית הדין הרבני סמכות לדון בתביעת גירושין נגד אזרח ישראל, שאינו מתגורר בישראל, אך עדיין יש לו, נוסף לאזרחות, זיקה לישראל? צודק בית הדין האזורי באומרו כי "שום בית משפט אזרחי בעולם אינו מוסמך לסדר גט בין הצדדים ולהפקיע את הנישואין הדתיים שערכו". ואף אני אוסיף: שום בית דין דתי בעולם, מחוץ לבית הדין הרבני בישראל, אינו מוסמך להפעיל סמכות ממלכתית וליתן פסקי-דין לגירושין דתיים שיהיו מוכרים וניתנים לביצוע במדינות אחרות כמו בישראל. בנסיבות כאלה, הקשחת התנאים הנדרשים כדי להקנות סמכות בינלאומית לבית הדין הרבני תהיה בלתי-רצויה. יהיה בה משום מתן פרס לבן זוג אחד המבקש לגרום עגינות לבן הזוג השני, באמצעות התחמקות משיפוטה של הערכאה האפקטיבית, היא בית הדין הרבני בישראל. כך מכל מקום, במקרה שלפנינו, בו תביעת הגירושין של הבעל מבקשת להפקיע נישואין שנערכו בישראל כדת משה וישראל. כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, הן בשיטות המשפט המקובל והן בשיטות הקונטיננטליות, מכירים במקרים דומים בסמכות השיפוט של מדינת ישראל. ראו, למשל, באנגליה: Recognition of Divorce and Legal Separation Act 1971, אשר הוחלף בהוראות החלק השני של ה-Family Law Act 1986; ובצרפת: P. Mayer, Droit International Privé (4th ed., 1991), p. 233. ראו גם אמנת האג בדבר הכרה בגירושין ובפירוד שיפוטי, משנת 1970. מדוע, אם כן, על בית המשפט להחמיר בתנאי הסמכות מעבר למקובל בשיטות משפט נאורות, ולהקשות על הצד המעוניין בהפעלתו של הטריבונל היחיד שיש לו סמכות להתיר את הנישואין הדתיים? ברוח זאת דיבר גם מ"מ הנשיא לנדוי בבג"ץ 297/77 חן נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד לא(3) 679, 687: "מעיקרא נטול בית-המשפט המחוזי סמכות לדון בתביעת גירושין בין בעלי-הדין שלנו שהנם עדיין בעלי אזרחות ישראלית. בכך טמונה דווקא החומרה המיוחדת שבפירוש המילולי של סעיף 1 בדבר הימצאות בעלי-הדין בישראל; אם יוחלט שגם בית-הדין הרבני אינו מוסמך לדון בענינם, הרי שהשארנו את המשיבה לאנחות, ללא פורום כלשהו שבו תוכל להגיע אל התרת קשר הנישואין שלה עם העותר על-פי ההלכה". אכן, גם בתורת המשפט הבינלאומי הפרטי, אחד השיקולים לצורך הכרה בסמכות שיפוט במקרים קשים הוא, שהתובע אינו יכול למצוא תרופה יעילה בבית משפט של מדינה אחרת. ראו I.F.G. Baxter, “Jurisdiction of the Courts”, in Essays on Private Law (Toronto, 1966), p. 14. לכן נראה לי כי לצורך הקמת סמכותו של בית דין רבני בישראל לפסוק גירושין נגד נתבע שהוא אזרח ישראל, יש לפרש את המילה "בישראל", שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי הדין, כדרישה לזיקה בין הנתבע לבין ישראל, אך לא בהכרח כדרישה לתושבות בישראל. 38. בהתאם לכך, מתעוררת השאלה אם, במקרה שלפנינו, מקיימת האשה זיקה לישראל, נוסף לאזרחות הישראלית, במידה המספיקה כדי להקנות סמכות לבית הדין הרבני. התשובה, לדעתי, חיובית. האשה רשומה במרשם התושבים בישראל; בבעלותה דירה בתל-אביב; על שמה חשבונות פעילים בבנקים בישראל; היא חברה בקופת-חולים בישראל (לפחות, כך היתה במועד בו הוגשה תביעת הגירושין); אמה ושני דורות של צאצאיה מתגוררים בישראל; היא שומרת עמם על קשר, ואף מבקרת אותם מפעם לפעם; נישואיה, עליהם סבה התביעה בבית הדין, נערכו בישראל; היא הגישה תובענה לבית משפט בישראל, בה טענה לזכויות בנכס מקרקעין המצוי בישראל. לאור כל זאת, אני מגיע למסקנה כי במועד בו הוגשה תביעת הגירושין לבית הדין הרבני, היתה לאשה זיקה במידה הנדרשת כדי ליצור נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל לצורך תביעת הגירושין, ודי בכך כדי להקנות לבית הדין הרבני סמכות לדון בתביעה זאת. גם בבעל מתקיים התנאי "בישראל", שכן מתדפיס הכניסות והיציאות שלו לישראל וממנה עולה כי הוא שהה בישראל ביום הגשת התביעה, ונסע לחו"ל רק כעבור יומיים. גם אלמלא כן, די היה בהגשת התביעה של הבעל באמצעות מיופה-כח לצורך הנוכחות הקונסטרוקטיבית. ראו גם בג"ץ 4424/93 גיל נ' גיל, פ"ד מח(4) 798. המסקנה היא שבית הדין הרבני מוסמך לדון בתביעת הגירושין שהבעל הגיש נגד האשה בשנת 1994. ההליכים בארצות-הברית 39. במהלך ההתדיינות בפני בית משפט זה הסכים בא-כח הבעל לביטול הצו בו אסר בית הדין הרבני האזורי על האשה "לנקוט הליך כל שהוא נגד המבקש בביהמ"ש בארה"ב". די בכך כדי לבטל צו זה. מעבר לכך, גם אילולא הסכים הבעל לביטול הצו, ראוי היה לבטל את הצו, לאחר שקבענו כי נושא המזונות ונושא הרכוש בארה"ב, הנדונים בפני בית המשפט בניו-ג'רסי, אינם ראויים להיות נדונים בבית הדין הרבני בישראל. לפיכך אנחנו מצהירים כי צו זה בטל ומבוטל. סיכום 40. התוצאה העולה מכל האמור היא זאת: 1. לגבי ערעור האשה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי (ע"א 3868/95), בו טענה האשה כי לא היה מקום לדחות על הסף את תביעתה לגבי הנכס ביפו: הערעור נדחה. 2. לגבי העתירה שהוגשה על ידי האשה (בג"ץ 5385/95), יש להפוך את הצו על-תנאי לצו מוחלט בעניינים הבאים: א. בית הדין הרבני אינו רשאי לדון בעניין המזונות; ב. בית הדין הרבני אינו רשאי לדון בעניין הרכוש בארה"ב; ג. התשובות שבית הדין הרבני האזורי נתן לבית המשפט בניו-ג'רסי, בהחלטותיו מיום 10.5.1994 (נספח א' לעתירה) ומיום 11.7.1994 (נספח ג' לעתירה), ככל שהן מתייחסות לדיון בבית הדין הרבני בעניין המזונות ובעניין הרכוש בארה"ב, בטלות. ד. הצו שבית הדין הרבני האזורי הוציא ביום 4.4.1994 (נספח ה' לעתירה), האוסר על האשה לנקוט הליכים בארה"ב, בטל. 3. לגבי יתר הבקשות בעתירה שהוגשה על ידי האשה (בג"ץ 5385/95), המתייחסות לנכס ביפו, למניות בחברות ולסמכות של בית הדין הרבני לדון בתביעת הגירושין: בקשות אלה נדחות. לאור התוצאה, כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' זמיר. ניתן היום, ה' בטבת תשנ"ט (24.12.98). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 95053850.I03