ארתור פרנק נ. אולסייל

פסק-דין בתיק ע"א 5378/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5378/11 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופטת (בדימ') ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. ארתור פרנק 2. אסף קרקו נ ג ד המשיבים: 1. אולסייל 2. נענע 10 בע"מ 3. נטוויז'ן בע"מ 4. סמייל מדיה בע"מ 5. וואלה שופמיינד בע"מ 7. סי.אם.אס קומפיוסנטר בע"מ 8. אמפא מוצרי צריכה בע"מ 9. אלקטרו ויסטה בע"מ 10. קריסטל מכונות ומוצרי חשמל בע"מ 11. בי.אס.אייצ' מכשירים ביתיים בע"מ 12. ברימאג דיגיטל אייג' בע"מ 13. דיגיטל אייג' בע"מ 14. שאוב לורנץ בע"מ 15. ישפאר מוצרי צריכה בע"מ 16. און ליין סחר ושיווק (אור) בע"מ 17. און ליין סחר ושיווק (פ"ת) מילניום בע"מ 18. קנט לי (1997) בע"מ 19. לי ונט בע"מ (בפירוק) 20. טלראן תקשורת (1986) בע"מ 21. י.ג. סלפטר (1983) בע"מ 22. אלודה בע"מ 23. אם.די.קיי סחר בע"מ 24. 4 אייצ' סחר בינלאומי ישיר בע"מ 25. אייצ' אנד אייצ' תקשורת בע"מ 26. פוטו סטודיו ניסים בע"מ 27. ח.י. אלקטרוניקה ורכיבים בע"מ 28. ח.י. מחשבים בע"מ 29. טרקלין חשמל בע"מ 30. אנרג'ים בע"מ 31. וואלה טורס בע"מ 32. דיזינהויז יוניתורס תיירות 1975 בע"מ 33. תגה מגם בע"מ 35. א.ב. סקאי סחר בינ"ל בע"מ 36. ט.ב. דסל שיווק בע"מ 37. א. טל-דן בע"מ 39. סופר אבי בע"מ 40. איקס מרקט בע"מ 41. ויטוריו דיוואני בע"מ 42. ש.מ.א.ר. יו.אס. אקספורט גרופ (מזה"ת) בע"מ 43. ל.ש. פיוצר שיווק והפצה בע"מ 44. מוצרי חשמל חצי חינם בע"מ 45. מריונט אלקטרוניקה בע"מ 46. סיטי ספורט בע"מ 47. סנדין אלקטריק בע"מ 49. פרוסמן אלקטרוניקה (1990) בע"מ 50. יחיאל שזר בע"מ 51. גולן ווסט ליין בע"מ 52. שריג אלקטריק בע"מ 55. סינו רהיטים בע"מ 56. סלון קזז בע"מ 57. יחיאל אסולין 58. רהיטי אור 59. רהיטי אור עיצובים 61. ניופאן 62. אלמור אודיו בע"מ 63. ניופאן לייף בע"מ 64. מייטק אירופה בע"מ 71.כונסת הנכסים עו"ד דורית לוי טילר תאריך הישיבה: י"ד בטבת התשע"ד (17.12.13) בשם המערערים: עו"ד אסף רנצלר; עו"ד עזגד שטרן; עו"ד פרח רוסלר בשם המשיבה 1: עו"ד פגי שרון, עו"ד עדי מרגלית בשם המשיבה 3-2: עו"ד אילת גולומב-פלנר, עו"ד הלה פלג, עו"ד צבי אגמון בשם המשיבה 4: עו"ד דוד לשם, עו"ד יעל בר יוסף בשם המשיבה 5 ו-31: עו"ד יריב דן; עו"ד שרון רביב בשם המשיבה 7: עו"ד משה זלצר בשם המשיבה 8: עו"ד ארז איכילוב בשם המשיבה 9: עו"ד ארז איכילוב בשם המשיבה 10: עו"ד אופיר בלום, עו"ד שרון מרקוביץ' בשם המשיבה 11: עו"ד מיכאל פפט בשם המשיבה 13-12, 15 ו-29: עו"ד דוד מושביץ בשם משיבה 14: עו"ד דוד מנור בשם המשיבות 17-16: עו"ד אלעד פלג ע"ד זלק בשם המשיבות 19-18 ו-35: עו"ד אלעד וסטשניידר בשם המשיבה 20: עו"ד ספי ריבה בשם המשיבה 21: עו"ד דור חזקיה בשם המשיבות 23 ו-50: עו"ד אליהו מלך בשם המשיבות 26-24: עו"ד מיטל אמסטד בשם המשיבות 28-27: עו"ד רמי לנדא בשם המשיבה 30: עו"ד רונן עדיני, עו"ד לידור שובל בשם המשיבות 33+32: עו"ד טל אייל בוגר, עו"ד הגר רובינשטיין בשם המשיבה 39: עו"ד בועז לביא בשם המשיבה 41: עו"ד משה גולדשלגר בשם המשיבה 43: עו"ד ארז הרכבי בשם המשיבה 45: עו"ד רוני ברכה בשם המשיבה 52: עו"ד חגי יערי בשם המשיבות 61-64: עו"ד הילה וינטרוב, עו"ד אליאור רוקח פסק-דין השופטת (בדימ') ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (השופט י' פרגו) בת"א 2347/07 מיום 1.6.2011, שדחה את בקשת המערערים לאשר הגשת תובענה ייצוגית נגד המשיבות בגין התערבותן לכאורה במכירות הפומביות המקוונות שהן עורכות, על-ידי הפעלת משתתפים "פיקטיביים". רקע 1. המערערים הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות). טענתם היא כי במכירות הפומביות שעורכות המשיבות 6-1 (להלן: האתרים) באתריהן ברשת האינטרנט, שבהן נמכרים מוצריהן של המשיבות 70-7 (להלן: הספקים), קיימת התערבות שיטתית אסורה שנועדה להעלות את מחירי המוצרים הנמכרים. התערבות זו באה לידי ביטוי בהפעלתם של משתתפים "פיקטיביים" מטעמם של האתרים או הספקים, שמטרתה "להקפיץ" באורח מלאכותי את מחיר המוצר או להביא לידי זכייתו של משתתף פיקטיבי במכירה, באופן שמסכל זכייה של משתתף "אמיתי" במחיר שאינו משתלם לאתר או לספק. לטענת המערערים, מעשי הטעיה ומרמה אלה בוצעו בהיקף נרחב ומנעו מהם ומיתר חברי הקבוצה לרכוש את המוצרים במחירים נמוכים יותר. עוד טענו כי גם אם יוכח שהפעלת המשתתפים הפיקטיביים בוצעה על-ידי הספקים בלבד, לא יהיה בכך כדי לפטור את האתרים מאחריותם מאחר שידעו על ההתערבות, ולחילופין היו צריכים לדעת עליה ולפעול למיגורה. לבקשת האישור צירפו המערערים תצהירים מטעמם, וכן טבלאות המכילות נתונים שהעתיקו לטענתם מהאתרים, הכוללים שמות של משתמשים פיקטיביים כביכול ואת פרטי המכירות הפומביות שבהן השתתפו. את התובענה השתיתו על עילות שונות מדיני החוזים ודיני הנזיקין לרבות הפרת חוזה, חוסר תום-לב, הטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), תרמית ורשלנות. עם הגשת הבקשה, עתרו המערערים למתן צווי מניעה זמניים שיאסרו על האתרים למחוק או לשנות את נתוני המכירות הפומביות ומכירות אחרות האגורים אצלם או אצל מי מטעמם. בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא י' זפט) נעתר לבקשה והורה על מתן צווים כמבוקש. 2. בתגובותיהן לבקשה דחו המשיבות את טענות המערערים וגרסו כי אלה אינם עומדים בתנאים שנקבעו לאישור תובענה ייצוגית. לשיטתן, לא עלה בידי המערערים להצביע על עילת תביעה אישית נגדן. כמו-כן, לא הוכחה ולו לכאורה התופעה הנטענת של התערבות משתתפים פיקטיביים במכירות הפומביות, וככל שהיתה התערבות - היא נעשתה שלא בידיעתן ובהיקף שולי בלבד. מאחר שהמערערים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם, כך המשיבות, הודיעו מרביתן על משיכת תצהיריהן. בית המשפט המחוזי התיר להן למשוך את התצהירים שהגישו, אך אפשר למערערים לזמן את המצהירים שיבחרו למתן עדות כעדי תביעה. בסופו של דבר, זימנו המערערים חמישה מצהירים לעדות (המשיבות 1, 13-12, 15, 26-24 ו-29). מצהירה נוספת זומנה על-ידי בית המשפט לאחר שהמערערים לא הגיעו עימה להסכמה לגבי הגשת נספחי תצהירהּ (המשיבה 5). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי החליט לדחות את הבקשה בקבעו כי לא עלה בידי המערערים להוכיח את קיומם של תנאי הסף המצטברים הקבועים בחוק לצורך אישורה של תובענה ייצוגית. בית המשפט התרשם כי המערערים לא הצליחו להניח תשתית ראייתית לכאורית לטענותיהם. תחילה התייחס לכך שהמערערים אספו את הנתונים באמצעות תוכנות מחשב שפיתחו בעצמם, וגזרו מהם מסקנות על-פי אינדיקציות שונות שקבעו לעצמם, בלי שנועצו במומחים לדבר. בעניין זה נקבע כי היה מקום שייעזרו במומחים מסוגים שונים (מחשוב, סחר אלקטרוני וסטטיסטיקה) - הן לצורך איסוף ועיבוד נתוני המכירות הפומביות, הן לצורך הסקת המסקנות על יסוד הנתונים שנאספו, וזאת במיוחד בבקשה כה חריגה ונדירה בהיקפה. בית המשפט סבר כי המערערים ניסו להציג את עצמם כמומחים בתחום המחשוב והתכנות, אך אין להם את הידע והניסיון הדרושים כדי לכתוב תוכנה שתלקט ותציג את כל הנתונים הרלוונטיים. עוד נקבע כי התוכנה שפיתחו היא חסרה ואינה מתאימה להסקת המסקנות שאותן הסיקו; וכי המערערים אינם מבינים את המטריה הנדונה, אינם בקיאים בה והציגו את הנתונים והמסקנות בצורה שטחית ובלתי מבוססת. 4. בית המשפט מצא כשלים רבים גם באינדיקציות שעליהן נסמכו המערערים, המלמדות לטענתם כי הנתונים שנאספו מסגירים משתמשים פיקטיביים רבים. נקבע כי המערערים לא יכולים היו להגדיר איזו מהאינדיקציות הופעלה על כל אחת מהמשיבות וכמה אינדיקציות די בהן כדי להוכיח את הנטען. עוד פסק בית המשפט כי האינדיקציות שנבחרו שגויות גם לגופן. כך למשל, הנחת המערערים כי אם משתתף מסוים לקח חלק במספר מכירות פומביות באתרים שונים באותם סוגי מוצרים - הריהו משתתף פיקטיבי, היא הנחה לא נכונה בהכרח. כל משתתף רשאי לקחת חלק במספר בלתי מוגבל של מכירות במקביל, בכל האתרים. זכייה במכירה משמעה אופציה לרכישת המוצר, הניתנת לביטול מכוח חוק הגנת הצרכן. בית המשפט התרשם כי רבים מהמשתתפים, לרבות המערערים עצמם, משתתפים במקביל במכירות רבות, מממשים את הזכייה במחיר הנמוך ביותר מבין המכירות שבהן השתתפו ומבטלים את זכיותיהם האחרות. כמו-כן, יתכן כי המשתתפים הסדרתיים הם סוחרים או בעלי חנויות, המעוניינים ברכישה זולה יותר של מוצרים. אין בחוק או במדיניות האתרים מניעה כי גם אלה ישתתפו במכירות הפומביות ויבטלו את זכייתם אם חפצים הם בכך. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא ניתן לסמוך גם על האינדיקציה הקשורה בביטול הזכיות במכירות. הנחת המערערים היא כי כל הזוכים שהופיעו בטבלאות שצורפו לבקשתם ביטלו את זכייתם, שהרי לא היתה להם כוונה אמיתית לרכוש את המוצרים אלא להשפיע באופן פסול על המכירה. אולם הואיל והמערערים לא הציגו נתונים בדבר ביטול או מימוש המכירות הנדונות, וכן מאחר שגם משתמשים אמיתיים מבטלים את זכיותיהם והוכח כי אחוז הביטול במכירות הפומביות זהה לאחוז הביטולים במכירות הרגילות - גם אינדיקציה זו לא מבססת את הנטען. 5. זאת ועוד, בית המשפט התרשם כי המשיבות הצליחו להוכיח בבדיקה מדגמית כי בדוגמאות שהציגו המערערים לא היתה השתתפות פיקטיבית. בתוך כך, הוכח כי שניים מבין המשתתפים הפיקטיביים כביכול הנזכרים בטבלאות שצורפו לבקשה, התבררו כמשתמשים אמיתיים שמימשו את זכיותיהם. הדבר מלמד כי מסקנותיהם של המערערים אינן מבוססות דיין וכך גם האינדיקציות שעליהן הן הושתתו. 6. בית המשפט דחה את טענת המערערים שלפיה אם קיים חסר כלשהו בראיות שהוצגו, הוא נובע מכך שהנתונים מצויים בשליטת המשיבות. את החסר הנטען היו צריכים המערערים להשלים באמצעות הגשת בקשה לגילוי ועיון במסמכים, על מנת שבעת הדיון יונחו לפני בית המשפט העובדות במלואן. המערערים לא ביקשו זאת, אף שידעו כי זכות זו עומדת להם. כל שביקשו הוא צו שיבטיח את שימור מסד הנתונים הקיים אצל המשיבות, מבלי לעיין בו. כמו-כן, למערערים נסללה הדרך להזמין לעדות את עורכי התצהירים מטעם המשיבות, הגם שהמשיבות משכו את תצהיריהן. המערערים בחרו להזמין חמישה עדים בלבד מכלל העדים שמסרו תצהירים. טענתם כי בקשתן של המשיבות למשוך את תצהיריהן מחזקת באורח ממשי את הראיות שבידיהם, אין לה על מה שתסמוך. כל עוד לא הועבר נטל ההוכחה לכתפי המשיבות, היו הן רשאיות לבקש למשוך התצהירים ולא להעיד עדים, בלי שצעד זה ייזקף לחובתן. 7. סיכומה של נקודה זו, בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי המערערים לא הצליחו להוכיח, ולו לכאורה, התערבות כלשהי במכירות הפומביות, לרבות מטעמם של האתרים או הספקים, ומשכך לא עומדת להם עילת תביעה נגד מי מהמשיבות כנדרש בחוק. 8. מעבר לכך, בית המשפט קבע כי המערערים לא צלחו גם את יתר תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית. ראשית, למערערים אין "יריבות צולבת" מול רוב המשיבות. לאמור: מאחר שהם עצמם השתתפו במכירות של 25 משיבות בלבד מבין 70 המשיבות, הרי שגם אם יסתייע בידם להוכיח את טענותיהם, לא תהיה להם יריבות ישירה מול רוב המשיבות ולכן הם לא יוכלו לייצג את כלל החברים הנמנים עם הקבוצה. גם יריבותם מול 25 המשיבות שבמכירותיהן השתתפו בעצמם, התבררה כרופפת, משום שלא הוכח שבאיזו מהמכירות היתה התערבות של משתתף פיקטיבי. מכאן, שלא עומדת להם עילה אישית גם נגד משיבות אלה. בהקשר זה יצוין כי לאחר שהוגשו תגובות המשיבות לבקשת האישור ובטרם נשמעו הראיות, הודיעו המערערים לבית המשפט במשותף עם רשות ההסתדרות לצרכנות (להלן: הרשות) כי ככל שבית המשפט יקבע שיש מקום לאשר את התובענה הייצוגית אך יקבע כי למערערים לא עומדת עילת תביעה אישית נגד מי מהמשיבות, אזי תצטרף הרשות להליך כתובעת מייצגת. בתגובה החליט בית המשפט כי על הרשות להתייצב לדיונים כבר בשלב זה כחלק בלתי נפרד מהמערערים, נוכח הרושם כי לכאורה אין להם יריבות ישירה מול כל המשיבות (החלטה מיום 25.5.2009). לאחר שהרשות לא התייצבה לדיון הראשון, התרה בה בית המשפט כי אם לא תתייצב לדיון השני, לא יאפשר לה לשמש כתובעת ייצוגית, נוכח מורכבות התיק וריבוי הנתבעים, וכן לא "יחפש" מיוזמתו תובע ייצוגי אחר (החלטה מיום 11.10.2009). בדיון השני התייצבה הרשות אך נציגהּ ביקש שהות להתייעץ בשאלה אם הרשות מעוניינת להצטרף כצד לדיונים שבפניו, על רקע ההשלכות שעשויות להיות למהלך זה עבור ארגון צרכני שכמותה. בית המשפט סירב לבקשה בקבעו כי היה לרשות די זמן לקבל החלטה בעניין, אך עם זאת השאיר לה פתח להצטרף בהמשך ההליך (החלטה מיום 12.10.2009). משלא התייצבה הרשות כצד גם בהמשך הליך האישור, סירב בית המשפט בגוף פסק הדין להכיר בה כמי שיכולה להצטרף כתובעת מייצגת בתיק הנוכחי. 9. שנית, בית המשפט התייחס לכך שהתובענה הייצוגית שאותה מבקשים המערערים לאשר מקיפה מאות אלפי מכירות פומביות, מיליוני משתתפים, מוצרים רבים מסוגים שונים, בעלי ערך שונה, של עשרות ספקים שונים. בנסיבות אלה, כך בית המשפט, לא ניתן יהיה להגיע להכרעה אחת משותפת - עובדתית ומשפטית - בנושאים שבמחלוקת, שתחול על כל הצדדים הנוגעים לעניין, כדרישת החוק. כמו-כן, בשל שונות המוצרים, הנזק הנטען איננו אחיד, ברור ובר-הערכה. במילים אחרות, אין דרך לכמת את הנזקים הנטענים. כל מכירה ומכירה, על היבטיה השונים, תצטרך להיבחן לגופה, וכן יהיה צורך לדון בכל אחת מעילות התביעה בהתייחס לכל משיבה ומשיבה בנפרד. משכך, התובענה שהוגשה איננה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. 10. לבסוף, קבע בית המשפט כי אין יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ובתום-לב על-ידי המערערים, שכן המערערים עצמם לקחו חלק במכירות פומביות שלא מתוך כוונה לרכוש את המוצרים אלא אך לצורך איסוף נתונים והגשת הבקשה לבית המשפט, כלומר הם עצמם התנהלו כמשתתפים פיקטיביים. התערבות זו במאות אחדות של מכירות, יתכן שהסבה נזק לחברי הקבוצה שאותה הם מבקשים לייצג ובכך נוצר ניגוד אינטרסים בינם לבין חלק מחברי הקבוצה. כמו-כן, למערערים אין את הידע והמומחיות לנהל את התיק הנדון ולהוכיח את הנטען על-ידם. 11. אם כן, בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה והטיל על המערערים לשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות ושכר טרחת עורך דין בשיעור של 25,000 ש"ח (כאשר התשלום למשיבות שהגישו כתב טענות על-ידי אותו משרד עורכי דין, יהיה תשלום אחד), ובסך הכל כמיליון ש"ח. הערעור 12. המערערים משיגים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וכן על מגוון החלטות ביניים שקיבל במרוצת ההליך. הם מסבירים כי הוֹרתה של הבקשה בהשתתפותם כצרכנים תמימים במכירות פומביות רבות, אז החלו להבחין כי אותם משתתפים זוכים שוב ושוב באותם המוצרים. לפיכך החלו לאסוף בשיטתיות נתוני מכירות על מנת לבחון אם יש ממש בחשדם. אלפי פרטי המידע שאספו על פני תקופות שונות הצביעו על כך שקיימים משתתפים רבים שזוכים בכמות גדולה מאד של מוצרים, חלקם זהים, במכירות של אותו ספק, בתקופת זמן קצרה מאד. הנתונים לא הותירו ספק כי רוב הזוכים במכירות הפומביות באתרים הם זוכים סדרתיים, שאין להם כוונה אמיתית לרכוש את המוצרים ולכן אך סביר כי לא מימשו בפועל את זכיותיהם. בעלי העניין היחידים שיכולים לבוא בחשבון כמי שמפעילים משתתפים אלה הם האתרים או הספקים. שהרי אם היה זה גורם זר שמסכל מכירות, כלומר זוכה מבלי לממש, סביר להניח כי האתרים והספקים היו מונעים את המשך השתתפותו. כך החלה "להתגלגל" התובענה הייצוגית דנא, שהושקעה בה שנה של הכנה ועבודה מקדימה, עובר להגשתה. 13. המערערים טוענים כי לא היה הכרח שייוועצו במומחה כאשר להם הידע והמומחיות הנדרשים לכתיבת התוכנה אשר שימשה אותם לאיסוף נתוני המכירות, ולאחר שנוכחו לדעת כי היא מעתיקה במדויק את הנתונים. למערערים השכלה אקדמית במדעי המחשב וניסיון של כעשר שנים בפיתוח תוכנות בחברות שונות. הם הצהירו כי הם בעלי הבנה טובה בתחום מערכות מידע ויודעים כיצד לפתח התוכנה. בנסיבות אלה, בהתחשב שמדובר בעניין שבמומחיות ובהיעדר ראיות לסתור, לא יכול היה בית המשפט לקבוע כי אין ביכולתם לכתוב את התוכנה או כי התוכנה שפותחה איננה תקינה. גם בקביעה כי לא נדגמו כל הנתונים הרלוונטיים אין ממש. סוג המוצרים שנדגמו והעובדה שנדגמה לרוב רק הדקה האחרונה למכירה, למשל, אין בהם כדי לשנות ממסקנותיהם. מכל מקום, אף אחת מהמשיבות לא הצביעה על נתון אחד שגוי מבין אלפי הנתונים שהוצגו בבקשת האישור, אף שהנתונים מצויים בידיהן. עובדה זו שומטת את הקרקע תחת קביעת בית המשפט כי הנתונים אינם מהימנים. 14. אשר לאינדיקציות, גורסים המערערים כי בית המשפט קמא הציגן באופן חסר ושגוי. בית המשפט הציג שלוש אינדיקציות שאף לא אחת מהן נטענה על-ידי המערערים, כגון ההנחה שביטול הזכיות מלמד כי מדובר במשתתף פיקטיבי. לצד זאת, בית המשפט התעלם משבע האינדיקציות שכן שימשו את המערערים, לרבות קיומם של זוכים סדרתיים (בשונה ממשתתפים סדרתיים), סדרתיות במבנה שם המשתמש של הזוכים הסדרתיים ושינוי תדיר של שמם המוצג במכירה. בית המשפט גם לא נתן דעתו למשקל המצטבר שיש להתקיימותן של מספר אינדיקציות ביחס לאותו משתתף. כמו-כן, גם בהתייחס לקביעת האינדיקציות, לא היתה מוטלת על המערערים חובה להתייעץ עם מומחה. לא מדובר בסוגיה שבמומחיות אלא בהסקת מסקנות מנתונים עובדתיים על סמך הגיון פשוט. 15. המערערים מנמקים מדוע לא יתכן כי המשתתפים שעליהם הצביעו הם סוחרים או משתתפים אמיתיים אחרים. לדבריהם, לסוחרים אין סיבה להסוות את זהותם על-ידי שינוי שמם המוצג. האתר ממילא יודע את זהותם שכן סוחר ידרוש חשבוניות על שמו לצורכי ניכוי במס הכנסה. זאת ועוד, השתתפותם של סוחרים אסורה על-פי תקנוני האתרים עצמם. בכל מקרה, אם באמת היה מדובר בסוחרים, המשיבות לא היו מהססות להציג חשבוניות וקבלות שיתמכו בספקולציה זאת. אשר למשתתפים אמיתיים אחרים, גם להם אין סיבה לשנות את שמם המוצג או פרטיהם האישיים תכופות, וכן אין סיבה שמשתתף אמיתי יציע הצעה לרכישת מוצר במחיר גבוה מהמחיר שכבר זכה בו במועד מוקדם יותר. 16. המערערים מוסיפים ומטעימים כי הראיות היחידות שהיו בהישג ידם בשלב הגשת הבקשה הן ראיות נסיבתיות. ראיות ישירות באשר לנטען מצויות רק בידי המשיבות. המשיבות הן אלה שבחרו שלא להגיש את הראיות שהיו יכולות להפריך את התובענה כולה - חשבוניות וקבלות המוכיחות כי הזכיות הפיקטיביות מומשו. הימנעותן מהגשת ראיות פשוטות המפריכות את הנטען נגדן חיזקה באורח משמעותי את ראיותיהם של המערערים, כך טענתם. אשר לקביעת בית המשפט קמא כי היה עליהם לבקש צו לגילוי ועיון מסמכים כדי להשלים את החסר הראייתי בהקשר זה, גורסים המערערים כי די בראיות שהניחו כדי לעמוד בנטל המוטל עליהם בשלב זה ולהעבירו לכתפי המשיבות, שלא הצליחו לסתור את הנטען. יתר על כן, המערערים דרשו מהמשיבות, הלכה למעשה, להציג מסמכים אלה פעמים רבות, גם באמצעות מכתבים שנשלחו לנציגי המשיבות שנקראו להעיד. 17. עוד מדגישים המערערים כי כל המשיבות הודיעו על משיכת תצהיריהן (למעט שתיים, שתצהיריהן נמחקו בסופו של דבר). צעד זה יצר מצב שבו לרובן המכריע של המשיבות אין כל גרסה עובדתית נוגדת לזו שהציגו. לפיכך אין הן יכולות להישמע (למשל) בטענה כי לא הפעילו משתתף פיקטיבי או כי לא ידעו על קיומו. גם המשיבות שנציגיהן העידו בבית המשפט, לא יכולות היו להסתמך אלא על הגרסה העובדתית שנמסרה בעדות בלבד (ולא בתצהיר). בית המשפט לא נתן דעתו לעניינים אלה וייחס למשיבות כולן טענות הגנה עובדתיות שונות, דן בהן ואף קיבלן. גם את עצם הכחשת המיוחס להן ייחס בית המשפט לכל המשיבות, בעוד שמחציתן לא הכחישו בתצהיריהן כי הפעילו משתתפים פיקטיביים; ולאחר שנמשכו התצהירים - רק מקצתן הכחישו זאת בפועל. 18. לבסוף, מציינים המערערים כי במהלך העדויות התווספו מספר ראיות ישירות לקיומם של משתתפים פיקטיביים. בין היתר, הם מפנים לעדויותיהם של מנכ"ל המשיבות 13-12 ומנכ"ל המשיבה 15, שהודו בחקירותיהם כי עובדיהם הפעילו משתתפים פיקטיביים אך מדובר בהתערבות שולית שנעשתה שלא על דעתם. המערערים יוצאים נגד פרשנותו "התמימה" של בית המשפט המחוזי, שמצא כי תשובותיהם של העדים כנות ואמיתיות, וכי מדובר במעשים שנעשו על-ידי עובדים שסרחו בלי ידיעת המשיבות. 19. בנוגע לשאלה אם למערערים עצמם עומדת עילה אישית נגד המשיבות, טוענים המערערים כי בית המשפט טעה בכך שהתעלם מקשיי ההוכחה האובייקטיביים בתיק. לטענתם, אין ביכולתם להוכיח בשלב הנוכחי כי במכירות שבהן השתתפו היתה התערבות של משתתפים פיקטיביים. זאת משום שבעת שלקחו חלק במכירות כמשתתפים תמימים, טרם החלו לדגום את נתוני המכירות. לגישתם, קביעת בית המשפט לפיה היה עליהם להוכיח עילה אישית כבר בשלב זה, מובילה למצב בלתי מתקבל על הדעת בו אף אדם לא יוכל לפתוח בהליך משפטי נגד המשיבות, לא אישי ולא ייצוגי, שכן הנתונים הרלוונטיים נמצאים בידיהן. מדובר במקרה ייחודי שבו בעייתיות מובנית בהוכחת עילה אישית. לפיכך ביקשו לדחות את בחינת עילתם למועד מאוחר לקבלת הנתונים בדבר השתתפותם במכירות. המערערים מדגישים כי לא מדובר במצב שבו ברור מראש כי אין להם עילה אישית ובהחלט קיימת אפשרות סבירה שהתשובה לכך חיובית. 20. באשר ליתר התנאים לאישור תובענה ייצוגית, גורסים המערערים כי התובענה נסבה סביב סדרת מעשים שבגדרם הוטעו ונוצלו חברי הקבוצה באותה הדרך, ומכאן שקיימות שאלות משותפות שיש לברר ביחס לכולם. העובדה שמדובר באתרים, ספקים ומוצרים שונים אינה רלוונטית. לא יתכן שהמערכת המשפטית תעמוד חסרת אונים מול תרמית ענק שכזו מן הטעם שלא ניתן יהיה לאפשר ל-70 משיבות לחקור את המערערים, כקביעת בית המשפט. כמו-כן, אין כל הכרח שהנזק יהיה אחיד, די בכך ששיטת חישוב הנזק אחידה וממילא ניתן לפסוק סעד לטובת הציבור. לבסוף, המערערים פעלו בתום-לב לטובת חברי הקבוצה ולצורך כך היו חייבים להשתתף בחלק מהמכירות כדי לוודא שהתוכנה שכתבו פועלת בצורה מדויקת. 21. מעבר לאמור, משיגים המערערים על מספר החלטות ביניים שקיבל בית המשפט המחוזי בשלבים שונים של ההליך: החלטות בעניין התייצבותה של רשות ההסתדרות לצרכנות לדיונים בהליך האישור; החלטות הנוגעות למחיקת כתב התשובה המקורי שהגישו המערערים והחלטות הדוחות את בקשת המערערים להגיש דיסק נתונים כראיה לתיק בית המשפט (בעניינים אלה הוגשה גם בקשה להוספת ראיות, ראו להלן); החלטות בעניין קטיעת חקירתו של נציג המשיבה 1 על-ידי בא-כוחם של המערערים; והחלטה שניתנה בגוף פסק הדין, שלא לאשר את הסכם הפשרה שכרתו המערערים עם המשיבה 46. 22. יצוין כי המערערים צירפו לתיק המוצגים שהוגש מטעמם את כתב התשובה המקורי שהגישו בבית המשפט המחוזי וכרך הנספחים שנלווה לו, לרבות דיסק הכולל נתונים נוספים. לאחר שהורתה הרשמת ד' כהן לקח על הוצאת כרך הנספחים, כולל הדיסק, מהתיק מאחר שמדובר בראיות שהערכאה הדיונית סירבה לקבל, הגישו המערערים בקשה לצירופם כראיות נוספות בערעור. המערערים סבורים כי על מנת שתוכל ערכאת הערעור להכריע בצורה מושכלת בערעורים על החלטות הביניים וכן בערעור על פסק הדין גופו, עליה לעיין בראיות אלה שחשיבותן לבירור האמת היא רבה. תגובת המשיבות 23. מפאת ריבוי המשיבות וקוצר היריעה, לא אפרט טענות ייחודיות שמעלה משיבה זו או אחרת אלא את עיקר הטענות שבפי מרביתן (למעט במקרה שבו הדבר מתחייב). ככלל, המשיבות נשענות על קביעותיו והנמקותיו של בית המשפט המחוזי. טענתן המרכזית היא כי למערערים לא עומדת עילת תביעה אישית נגדן. המערערים לא הוכיחו כי השתתפו במכירות פומביות בכל האתרים וביחס לכל הספקים. מעבר לכך, כלל לא נטען בבקשת האישור או בהמשך ההליך כי במכירה שבה נטלו המערערים עצמם חלק כצרכנים תמימים, התערב משתתף פיקטיבי. דהיינו, מדובר במצב שבו מלכתחילה לא נטען לקיומה של עילה אישית. המכירות "החשודות" שהציגו המערערים לביסוס טענותיהם הן מכירות שנדגמו על-ידי התוכנה שפיתחו ולא מכירות שבהן הם לקחו חלק מתוך כוונה לרכוש את המוצר. המערערים "הסתפקו" בהצהרה לפיה אין הם יודעים בשלב זה אם עומדת להם עילה אישית וביקשו ששאלה זו תיבחן בהליך העיקרי, לאחר שיקבלו לידיהם נתונים המצויים אצל המשיבות (אך לא עשו ניסיון לקבל את הנתונים הדרושים להם, ועל כך בהמשך). המשיבות מטעימות כי קיומה של עילה אישית הוא תנאי יסודי לאישור תובענה ייצוגית. 24. המשיבות חוזרות על קביעתו של בית המשפט קמא כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם, ולא הציגו ראיות שיש בהן כדי להעביר את הנטל לכתפיהן, לסתור את הנטען. הן מזכירות כי בשל עוצמתו הרבה של כלי התובענה הייצוגית, קבע בית המשפט העליון כי הרף הנדרש ממי שמבקש לאשר תובענה ייצוגית הוא גבוה מזה המוטל על תובע בתביעה רגילה, המתגונן מפני סילוק תביעתו על הסף. בשונה מתובע רגיל, המבקש לאשר תובענה ייצוגית אינו יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי. 25. לגופם של דברים, גורסות המשיבות כי נתוני המכירות הפומביות שנאספו אינם קבילים. המערערים לא פירטו בבקשתם את האופן שבו נאספו הנתונים, משך התקופה שבמהלכה דגמו את הנתונים, מה המידע שהועתק, איזה מהמכירות החליטו לדגום ועל-פי איזה קריטריונים. רק בחקירתם הנגדית התברר לראשונה כי עשו שימוש בתוכנת מחשב שפיתחו בעצמם. הם לא צירפו לבקשתם את תדפיסי המכירות, קודי התוכנות ואת מסד הנתונים המלא שאספו. כמו-כן, לא הוצגה מתודולוגיה סטטיסטית שממנה ניתן ללמוד אם המכירות שדגמו הן בגדר מדגם מייצג של כלל המכירות באתרים. הנתונים נאספו לפי פרמטרים ושיטות שפיתחו המערערים לעצמם, ללא סיוע של מומחים רלוונטיים, כאשר אין כל בסיס לטענה בדבר מומחיותם, ובשעה שבעל דין אינו יכול לשמש מומחה במשפטו שלו. למעשה, אין כל ראיה לאמיתות ושלמות הנתונים מלבד הצהרתם. הצגת הנתונים היתה חלקית ומגמתית ולא אפשרה למשיבות לבחון את אמינותם. בנסיבות המתוארות, לא יכול היה בית המשפט קמא להתרשם ממהימנות הנתונים ובדין קבע כי אין לסמוך עליהם. 26. גם הסקת המסקנות על יסוד הנתונים נעשתה על-פי אינדיקציות שהמערערים קבעו לעצמם, כאשר רק מומחים יכולים היו לבסס את הנטען. מכל מקום, אין בכוחן של אינדיקציות אלה כדי להוכיח שהזכיות החוזרות מקורן באותו אדם, כי הזכיות אכן בוטלו או כי מדובר במשתתף פיקטיבי שהופעל על-ידי האתרים או הספקים. בנוסף, המערערים לא הבהירו מהי כמות הזכיות המינימאלית שבעטיה יוגדר משתתף כזוכה סדרתי, נתון שהשתנה ממשתתף למשתתף. גם לא הגדירו מהי כמות האינדיקציות המינימאלית שהצטברותן מובילה למסקנה כי מדובר במשתתף פיקטיבי. חלק מהמשיבות מדגישות בהקשר זה כי אף אינדיקציה לא מתקיימת ביחס אליהן או שמתקיימות אינדיקציות מעטות בלבד, אולם זה לא מנע מהמערערים לטעון את טענותיהם באופן כוללני וגורף מבלי להבחין בין המשיבות השונות. 27. המשיבות מוסיפות כי המערערים אינם יכולים להיבנות מפערי המידע הקיימים בין הצדדים, משלא הגישו בקשה לגילוי מסמכים. בפסיקה נקבע כי הואיל וניתן לקיים הליך גילוי מסמכים עוד בשלב בקשת האישור, לא יישמע מבקש האישור בטענה כי בשל פערי מידע לא הצליח לעמוד בנטל ההוכחה הנדרש ממנו, תוך גלגול ההכרעה לשלב שלאחר אישור התובענה. המערערים לא הציעו הסבר המניח את הדעת מדוע נמנעו מלעשות שימוש בזכות דיונית זאת. טענתם כי ביקשו את המסמכים הרלוונטיים מנציגי המשיבות שנקראו להעיד אינה משנה את פני הדברים, שכן פניה זו אינה תחליף להליך גילוי מסמכים כדין. יצוין כי חלק מהאתרים טענו שהמידע הרלוונטי (שיעור ביטולי הזכיות) נמצא אצל הספקים, בעוד שחלק מהספקים טענו כי המידע מצוי אצל האתרים. המשיבה 5, וואלה שופמיינד בע"מ, חזרה והדגישה כי הגם שלא היה הליך גילוי, היא הגישה ראיות פוזיטיביות כגון חשבוניות, קבלות ופירוט של אחוז ביטול המכירות באתרה, המפריכות את הנטען כלפיה. ראיות אלה הן שהוכיחו כי שניים מבין המשתתפים "החשודים" הם למעשה אמיתיים. 28. בהתייחס לאחריותם של האתרים לפקח על הנעשה במכירותיהם, ככל שיוכח שההתערבות היא מצד הספקים בלבד, טוענים האתרים כי הם נקטו בשורה של אמצעי בקרה ופיקוח יעילים במטרה למנוע ביטולים חוזרים של זכיות. אם קיימת תופעה של התערבות במכירות, הרי היא בהיקף שולי בלבד. אין ביכולתם למגר באופן מוחלט השתתפות ללא כוונת קנייה, כפי שהמערערים עצמם הודו, ותמיד תמצא דרך להערים עליהם בעניין זה. 29. לסיכום, עמדת המשיבות היא כי המערערים מנסים להפוך את היוצרות בכל הקשור בנטל ההוכחה. לדבריהן, נוכח חולשת ראיותיהם, מנסים המערערים לגלגל את נטל הראיה לפתחן של המשיבות ולטעון כי העובדה שלא הביאו ראיות לסתור מחזקת ומאמתת את טענותיהם. ואולם החובה להעמיד ראיות במסגרת בקשת האישור אינה מוטלת על הנתבע, כי אם על המבקש. כל עוד בקשת האישור אינה מראה עילת תביעה מבוססת כדבעי - הנתבע אינו חייב לצרף ראיות סותרות. משהוצגו ראיות בלתי קבילות ולכל היותר בעלות משקל אפסי, אשר לא נתמכו בחוות-דעת של מומחים, כאשר לא נתבקש גילוי מסמכים והתברר כי למערערים אין עילה אישית בתובענה - המשיבות לא היו חייבות להציג גרסה עובדתית או להביא ראיות מטעמן ואין לזקוף זאת לחובתן, כפי שקבע בית המשפט קמא. 30. באשר לשאר תנאי הסף, חוזרות המשיבות על קביעותיו של בית המשפט המחוזי ומוסיפות כי כריכת מיליוני משתתפים אנונימיים בתובענה ייצוגית אחת נגד עשרות משיבים שונים, ללא יריבות צולבת, אינה מקדמת את אינטרס היעילות; כי המערערים נעדרי תום-לב באשר הגישו בקשה המבוססת על ספקולציות בלבד, במטרה לסחוט פשרה; וכן כי לא הציגו מנגנון שיאפשר להוכיח מי מחברי הקבוצה נפגע וכיצד יוכח שיעור הנזק, כדרישת הפסיקה. 31. המשיבות מתנגדות גם לקבלת הערעורים על החלטות הביניים השונות וכן לבקשה להוספת ראיות. בהתייחס לבקשה, טוענות המשיבות כי היא הוגשה בשיהוי חמור. הראיות שאותן נתבקש לצרף, המתפרסות על פני אלפי עמודים (הסרוקים בחלקם על גבי הדיסק), היו בידי המערערים כבר במועד הגשת בקשת האישור ומקל וחומר במועד הגשת הערעור. חרף זאת, הבקשה הוגשה כשנה לאחר שהוגש הערעור. המערערים נמנעו במודע ובמתכוון מלהביא הראיות בבקשת האישור משיקולים טקטיים שלהם. ולבסוף, למשיבות לא ניתנה הזדמנות להתייחס לראיות הנוספות וממילא אין בהן כדי לסייע לבית המשפט בהכרעה בערעור. הדיונים בבית המשפט העליון 32. בדיונים שהתקיימו בבית משפט זה חזרו הצדדים על טענותיהם. לשם שלמות התמונה אציין כי חבריי להרכב - הנשיא גרוניס והשופטת חיות - ואנוכי הצענו לצדדים הסדר פשרה. המערערים הסכימו לעיקרי ההצעה וכך גם רוב המשיבות (שהגיבו להצעה). אולם קומץ מהמשיבות דחה את ההצעה ועל כך יש להצר. משכך, הועבר התיק לכתיבת פסק דין. 33. עוד אציין כי בשלבים שונים נמחקו מההליך 13 מהמשיבות שנתבעו במקור, בהסכמת המערערים ומבלי שנפסקו הוצאות. נותרה תלויה ועומדת בקשתה של המשיבה 43 להימחק מההליך מן הטעם שהיא חדלת פירעון ובעלי מניותיה הוכרזו פושטי רגל - בקשה לה מתנגדים המערערים. דיון והכרעה על התובענה הייצוגית והתנאים לאישורה 34. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני ייחודי המאפשר ליחיד להגיש ולנהל תביעה בשם קבוצה של נפגעים, שנזקו של כל אחד מהם הוא קטן באופן יחסי, כך שאין לו תמריץ לממש את עילת תביעתו בצורה עצמאית. במובן זה, נועדה התובענה הייצוגית לקדם את זכות הגישה לערכאות ולצמצם את פער הכוחות המאפיין עסקה צרכנית בין גוף כלכלי, לעיתים גדול ורב-עוצמה, לבין הצרכן הבודד. חשיבות נודעת לתובענה הייצוגית גם ככלי אכיפתי והרתעתי ראשון במעלה, בסייעו באכיפה יעילה של החוק ובהרתעת מעוולים בעלי שליטה והון המנצלים לרעה את כוחם, מקום שאין די בסנקציות שמפעילות הרשויות כדי להרתיעם. נוסף לכך, לתובענה הייצוגית תרומה בהיבט הציבורי של יעילות וחיסכון במשאבים שיפוטיים, וכן במניעת חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בתביעות אישיות דומות (למטרות חוק תובענות ייצוגיות ראו סעיף 1 לחוק; עוד ראו: רע"א 8332/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 289 (2001), להלן: עניין רייכרט; רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 237 (2003), להלן: עניין אשת; ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקאות 23-21 (4.12.2011), להלן: עניין תנובה; בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר, פסקה 10 (22.11.2012), להלן: עניין אינסלר). 35. בצד זאת, כלי זה אינו חף מקשיים, אשר עלולים להתעורר כתוצאה משימוש לא מושכל בו. החשש המרכזי טמון בהגשת תובענות סרק שתכליתן ללחוץ את הנתבע, בעל הכיס העמוק, להגיע לפשרה. העלויות הגבוהות הכרוכות בניהול תובענה ייצוגית, תוחלת הסיכון הגבוהה הנובעת מכך שבמרכז ההליך ניצב סכום כסף משמעותי, וכן החשיפה לנזק כלכלי ולפגיעה במוניטין - כל אלה עלולים לדחוק את הנתבע להתפשר מטעמים לא עניינים, ובלבד שיצליח לחמוק מהתדיינות מתישה ויקרה. חשש מובנה נוסף גלום בכך שהתובע הייצוגי ובא-כוחו יסכימו לפשרה שתשרת את האינטרס האישי שלהם, על חשבון האינטרס של חברי הקבוצה (לסכנות והקשיים שמעוררת התובענה הייצוגית, ראו: עניין רייכרט, בעמ' 289; עניין אשת, בעמ' 237; עניין אינסלר, פסקה 10; רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכנות עמק זבולון בע"מ, פסקה 39 (11.4.2013), להלן: עניין מגדל). 36. נוכח השניוּת הטבועה במכשיר התובענה הייצוגית, נקבעו מספר מנגנונים שמטרתם להבטיח כי יעשה בו שימוש זהיר. כך, החליט המחוקק להנהיג מידה מוגברת של פיקוח על ההליך באמצעות בית המשפט, לרבות בשלב הטרומי של אישור הבקשה. בשלב זה נדרשים המבקש לשמש כתובע ייצוגי ובא-כוחו לשכנע את בית המשפט כי ראוי לאפשר להם לנהל את התביעה בשם הקבוצה. לשם כך, עליהם להוכיח כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. 37. התנאים השנויים במחלוקת בענייננו הם אלה: ראשית, כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק); שנית, יש אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה (שם); שלישית, תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק); רביעית, קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3) - 8(א)(4) לחוק); וחמישית, התובע הייצוגי הוא "אדם שיש לו עילה בתביעה" (סעיף 4(א)(1) לחוק), היינו בעל עילת תביעה אישית. אולם דרישה זו שוב אינה הכרחית לשם אישור התובענה כייצוגית, ועל כך ארחיב בהמשך הדברים. עיקר פסק דינו של בית המשפט המחוזי עוסק בתנאי השני - בשאלה אם המערערים הצליחו להרים את הנטל המוטל עליהם להוכיח סיכוי סביר שהשאלות הנדונות יוכרעו לטובת הקבוצה, כדרישת סעיף 8(א)(1) לחוק. שאלה זו ניצבת גם בלב המחלוקת בין הצדדים בערעור. אפתח אפוא את הדיון בתנאי זה, אשר משליך במידה רבה על יתר התנאים שיידונו בהמשך. (א) אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו לטובת הקבוצה 38. אומר כבר בפתח הדברים כי לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים ובחנתי את מכלול חומר הראיות שהוצג לפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי אף שהתשתית הראייתית שהניחו המערערים אינה חפה מקשיים, כמו-גם האופן שבו הוצגה לבית המשפט, הסתייע בידם להרים את הנטל המוטל עליהם בשלב מקדמי זה. שוכנעתי כי די בראיות שהוצגו על מנת לבסס אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה, זאת גם מבלי להידרש לראיות הנוספות שאותן ביקשו לצרף בערעור (ואשר אותן יוכלו להגיש בהליך העיקרי). 39. בהחלטה זו נתתי את דעתי לקיומו של אינטרס ציבורי רב-עוצמה בבירור הטענות שהועלו במקרה הנדון. המערערים העלו חשש לקיומה של תופעה חמורה, שיטתית ורחבת היקף שעניינה הפעלה בלתי הגונה, בלשון המעטה, של כלי מסחרי המשמש צרכנים רבים. ברי כי לא מדובר בזוטי-דברים, בעניין של מה בכך או בתובענה שיש בה מימד קנטרני. לאינטרס הציבורי היבט נוסף והוא הצורך לעודד תובעים ייצוגיים בפוטנציה להביא לפתחו של בית המשפט עוולות צרכניות, שאחרת לא תתבררנה. נכון שהליך התובענה הייצוגית כרוך בקשיים שונים ומציב אתגרים דיוניים ואחרים לבית המשפט. ואולם כפי שכתבתי אך לאחרונה, "על בתי המשפט לעשות מאמץ על מנת להתגבר על קשיים אלו על מנת לאפשר ולעודד תביעות אלו מקום בו הן מוצדקות מבחינת האינטרס הצרכני והאינטרס הציבורי באכיפת דיני הגנת הצרכן. זאת, כמובן, מבלי לפגוע באינטרסים הלגיטימיים של העוסקים" (ראו: ע"א 4333/11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ, פסקה 7 לחוות-דעתי (12.3.2014), להלן: עניין סלומון) (וברוח דומה ראו קביעתו של השופט פוגלמן בעניין אינסלר כי "הואיל ולמוסד התובענה הייצוגית תכליות חברתיות חשובות, שומה על בית המשפט להקנות משקל רב יותר לאינטרס הציבור בבירור ובהכרעה בתובענות ייצוגיות המגלות עילה" (פסקה 13)). נתתי את דעתי גם לנחיתות המובנית שבה מצויים המערערים ביחס למשיבות, מבחינת המידע הנגיש להם. פער מידע בין התובע לבין הנתבע הוא מאפיין מובהק של העסקאות הצרכניות הנדונות במסגרתן של תובענות ייצוגיות (ראו: עניין אינסלר, פסקה 15), ובא לידי ביטוי ברור ומוחשי בתיק הנוכחי. לכך נלווים קשיי הוכחה אחרים, ייחודיים לתיק דנא, שאילולא נגלה גמישות ביחס אליהם, הרי שלא ניתן יהיה לרדת לחקר האמת. 40. אין באמור כדי לגרוע מהחובה המוטלת על המבקש לאשר תובענה ייצוגית לבסס את הטענות שבפיו. בית המשפט העליון קבע לא אחת כי התובע הייצוגי הפוטנציאלי נדרש לעמוד במבחן מחמיר מזה הנדרש מתובע בתביעה "רגילה", המבקש להגן על תביעתו מפני סילוק על הסף (ראו למשל: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 328 (1997), להלן: עניין מגן וקשת; עניין רייכרט, בעמ' 292). המבקש לאשר תובענה ייצוגית נדרש לכלול כבר במועד הגשת הבקשה את התשתית העובדתית, המשפטית והראייתית המלאה הנדרשת לשם הכרעה בבקשתו (ראו: תקנות 2(א)(2), 2(א)(5) ו- 2(א)(8)-(10) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, להלן: תקנות תובענות ייצוגיות; עניין אינסלר, פסקאות 11, 16). אין הוא יכול להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להוכיחן באופן לכאורי, במידה המבטיחה סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובתו (ראו: עניין מגדל, פסקה 41; רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 12 (5.7.2012), להלן: עניין עמוסי). 41. יחד עם זאת, יש לזכור כי הליך האישור הוא רק ה"פרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט (5) 774, 787 (1996). להלן: עניין טצת), לאמור: אין זו המסגרת לבירור התובענה עד תום. כמו-כן, "אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע. הליך האישור צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תביעה ייצוגית" (שם). אכן, יש להישמר מפני הצבת דרישות מחמירות מדי לעניין מידת השכנוע בשלב האישור, אשר עלולות לרפות את ידיהם של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים (ראו: עניין מגן וקשת, בעמ' 330-329). הקשחת תנאי הסף מקום בו התובענה הייצוגית מוצדקת על פניה ועוסקת בעניין בעל חשיבות ציבורית רחבה, תוביל לתוצאה בלתי רצויה לטעמי - תוצאה החוטאת לתכלית הצרכנית המונחת ביסוד חוק התובענות הייצוגיות. תכלית זו עניינה, כאמור, בקידום זכות הגישה לבית המשפט כדי להבטיח אכיפה יעילה של הדין והרתעה מפני הפרתו (ראו דברי ההסבר לחוק בהצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 234, 257. להלן: דברי ההסבר לחוק). בהקשר זה יש לתת את הדעת גם לכך שהכלים הדיוניים העומדים לרשותו של התובע הייצוגי בשלב האישור מוגבלים, באופן שמקשה עליו להוכיח את עילת התביעה (ראו: עניין מגדל, חוות-דעתו של השופט דנציגר ופסקה 13 לחוות-דעתו של השופט פוגלמן). הקשחת הדרישות אינה עולה בקנה אחד גם עם שיקול היעילות, באשר עלולה היא להטיל על הצדדים ועל בית המשפט עומס יתר בבירור הנושא המקדמי, להביא להתמשכות המשפט, ובעיקר - לכפילות בין הדיון בגוף התובענה לבין הדיון בבקשת האישור. בירור עיקר התובענה בשלב האישור אינו מתיישב גם עם הצורך להגן על הנתבע. כאשר אישור התובענה כייצוגית שקול הלכה למעשה לקבלת התביעה, כי אז הסיכונים הנשקפים לנתבע מתעוררים או מתעצמים כבר עם הגשת בקשת האישור (ראו: עניין עמוסי, פסקה 15). אטעים כי ההחלטה לאשר תובענה כייצוגית היא החלטת ביניים, המקפלת בתוכה קביעה לכאורית בלבד בדבר סיכויי התובענה. אין פירושו כי התובענה תתקבל בהכרח. בית המשפט אינו כבול בקביעות הלכאוריות שנפסקו בשלב האישור ושמור לו שיקול הדעת לדחות את התובענה לאחר בירורה בהליך העיקרי (ראו: עניין מגדל, פסקה 14 לחוות-דעתו של השופט פוגלמן). 42. אם כן, על מנת להגן על האינטרס של הנתבע והציבור מפני תובענות סרק, על המבקש לבוא בשערי התובענה הייצוגית לעמוד ברף גבוה בהשוואה לזה המוטל על תובע "רגיל" המבקש להתנגד לסילוק על הסף של תביעתו. עליו להציב תשתית ראייתית התומכת בטענותיו עוד בטרם אושרה בקשתו להגיש תובענה ייצוגית. ברם, לצד זאת, כדי לספק תמריץ להגשת תובענות ייצוגיות ראויות ויעילות שקיים אינטרס ציבורי בבירורן, הוגבל הנטל בשלב מקדמי זה לביסוס אפשרות סבירה להכרעת התביעה לטובת הקבוצה, הא ותו לא (ראו: עניין עמוסי, פסקה 15; וראו גם דעת המיעוט של השופט פוגלמן בעניין מגדל, פסקאות 15-111; וע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקה 22 לחוות-דעתו של השופט מלצר (4.9.2014)). 43. כאמור, דעתי היא כי בנסיבות המקרה שלפנינו עמדו המערערים בדרישה מאוזנת זו. יתכן שניתן היה לעבות את התשתית הקיימת כבר בשלב ראשוני זה אך זאת ניתן יהיה לעשות בגדרו של ההליך העיקרי. עיקר הוא שהמערערים הניחו תשתית המקימה סיכוי סביר לקבלת התובענה. אדגיש כי לא התעלמתי מהקשיים בהתנהלותם הדיונית של המערערים ובאי-כוחם. אולם איני סבורה כי יהיה זה נכון לדחות את התובענה שלפנינו על סִפה בשל נימוקים דיוניים נוקשים. אם מתבוננים במהות הדברים, ניתן להיווכח כי על פניו יש "רגליים" לטענות שבפי המערערים, וכי המשיבות לא הצליחו להפריך את שנטען נגדן באופן לכאורי. כאמור, עמדתי היא כי יש לעשות מאמץ ולגלות גמישות כאשר ניצבת לפנינו תובענה ייצוגית המגלה עילה. אעבור עתה לבחינת עיקר הטענות שהועלו בהתייחס לסיכויי התובענה ואבקש להסביר מדוע לגישתי הורם הנטל בהקשר זה. מהימנות הנתונים 44. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי היה על המערערים להיעזר במומחה לשם פיתוח תוכנת המחשב שבאמצעותה אספו את נתוני המכירות, כי התברר שהתוכנה ליקטה את הנתונים באורח חלקי בלבד וכי היא איננה תקינה. על הרקע הזה קבע כי לא ניתן לסמוך על מסד הנתונים שהוצג. המשיבות מוסיפות כי המערערים לא ציינו פרטים מהותיים הנוגעים לאופן איסוף הנתונים ולא הציגו את תדפיסי המכירות, קודי התוכנות ואת בסיס הנתונים המלא שאספו. עוד טענו כי אין ראיה לאמיתות הנתונים מלבד הצהרת המערערים וכי לא הוצגה מתודולוגיה סטטיסטית שממנה ניתן ללמוד אם המכירות שנדגמו הן בגדר מדגם מייצג של כלל המכירות הפומביות. 45. הלכה למעשה, המשיבות מעלות טענות מטענות שונות בנוגע למהימנות הנתונים ומומחיות המערערים, טענות שאומצו ברובן על-ידי בית המשפט המחוזי, אלא שאף לא אחת מהן טענה שהנתונים כוזבים או שאינם תואמים את המקור. אף לא אחת הצביעה על נתון שגוי אחד מבין אלפי הנתונים שהוצגו בבקשת האישור (לא נטען למשל, שמשתמש בשם CACA1980 לא זכה ב-96 מוצרים בפרק זמן של פחות מחודש או שהמשתמש mooon23 לא החליף את שמו המוצג ארבע פעמים). גם בית המשפט קמא לא הצביע בפסק דינו ולו על נתון אחד שהתברר ככוזב (בשונה מהמסקנות שהוסקו על יסוד הנתונים), אך הפליג בנימוקים נגד תקינות ושלמות תוכנת המחשב שפיתחו המערערים. זאת, בשעה שאין חולק כי מלוא הנתונים הנוגעים לכל המכירות שהוצגו מצויים בידי האתרים. אזכיר כי נאסר עליהם למחוק את נתוני המקור מכוח הסעד הזמני שנפסק לזכות המערערים בפתח ההליך. גם בידי הספקים מצויים די נתונים על מנת לברר אם המידע שהוצג בבקשת האישור אמין. כל אחד מהספקים יכול היה להשיב לשאלה אם סיפק לאדם מסוים מוצר מסוג x במחיר y בגין זכייתו מיום z תוך השוואה לנתונים שהוצגו. אם רק היו רוצים, יכולים היו הספקים גם לקבל מהאתרים הרלוונטיים את המידע המלא הנוגע לזכיות שהוצגו ביחס אליהם. 46. המשיבות יכולות היו אפוא לבדוק על נקל את אמינות הנתונים שהוצגו על-ידי השוואתם לנתוני המקור המצויים בידיהן. חשוב להדגיש כי המערערים מסרו בבקשתם מספיק מידע, כך שיתאפשר לזהות את המכירות הפומביות "החשודות". כלומר המערערים מסרו את כל הפרטים הדרושים למשיבות על מנת שתוכלנה לבדוק את אמיתות בסיס הנתונים. למעשה, אין כל סיבה להניח שהמשיבות לא ביצעו בדיקה מדגמית כלשהי במטרה לבחון אם הנתונים תואמים את המקור. מרגע שנפתח נגדן ההליך הנוכחי, המעמיד אותן בסכנה של פגיעה במוניטין, התדיינות ארוכה ויקרה וחשש מתשלום פיצוי אדיר מימדים בסופו של ההליך - הרי שאין כל סיבה להניח כי נמנעו מביצוע בדיקה שבכוחה להפריך את מהימנות הנתונים, ובכך לקעקע כבר בשלב זה את התובענה. מדובר בבדיקה פשוטה יחסית שאינה כרוכה במשאבים מיוחדים, תוך בחינת מידע הנגיש להן. ברי כי אם היו המשיבות מוצאות אי-אילו שגיאות וחוסר דיוק בנתונים, היו הן מפנות את הזרקור לממצאים אלה. 47. למעלה מכך, מקצת מהאתרים - המשיבה 1 והמשיבה 5 - התייחסו בתגובותיהם לבקשת האישור לגופם של הנתונים הנוגעים אליהם, ובכך למעשה אישרו את נכונותם (סעיף 144 לתגובת המשיבה 1; סעיף 105 לתגובת המשיבה 5). אמנם התצהירים התומכים בתגובות נמשכו בסופו של דבר מתיק בית המשפט על-ידי המשיבות, כך שהטענות העובדתיות הכלולות בהן נעדרות תמיכה ראייתית. ואולם יש ממש בטענת המערערים כי בעצם ההתייחסות לנתונים מבלי להשיג על נכונותם, הודו משיבות אלה כי הנתונים הנוגעים אליהן מדויקים. 48. הנה כי כן, הטענה כי הנתונים אינם מהימנים או כי אין כל ראיה לאמיתותם מלבד הצהרת המערערים, להם רקע וניסיון מקצועי בלתי מבוטלים בפיתוח תוכנות, שעה שנתוני המקור מצויים בידי המשיבות ולאחר שמקצתן אישרו את נכונותם, היא טענה בעייתית. בנסיבות שלפנינו, היעדר חוות-דעת של מומחה שיאשר את תקינות התוכנה או הימנעות מהצגת קוד התוכנה גופו - אין בהם בשלב לכאורי זה כדי לקעקע את אמינות הנתונים. אין בכך כדי לומר שבהליך העיקרי לא יידרשו המערערים להציג ראיות אלה, אלא שבשלב הנוכחי לא שוכנעתי כי יש סיבה ממשית לסבור שמסד הנתונים אינו משקף את המציאות נכוחה. עוד אדגיש כי התוכנה שפיתחו המערערים לא נועדה "לאתר" בכוחות עצמה את המשתתפים הפיקטיביים, זאת עשו המערערים עצמם כאשר ניתחו את הנתונים באמצעות אינדיקציות שונות שאליהן אדרש בהמשך. הפונקציה שמילאה התוכנה היא טכנית בלבד והיא העתקת נתוני המכירות הפומביות בזמן אמת מהאתרים השונים. אין מחלוקת כי המערערים ביצעו מאות בדיקות ידניות במטרה לוודא כי הנתונים מועתקים במדויק ובהתאם למקור. 49. אוסיף כי לא ירדתי לסוף דעתו של בית המשפט המחוזי בקבעו כי התוכנה שכתבו המערערים דגמה את הנתונים בצורה חלקית ובאופן המעיד על אי-תקינותה. כך למשל, בית המשפט הביע תמיהה מדוע נדגמה רק הדקה האחרונה בכל מכירה. ראשית, המערערים דגמו את כל מהלך המכירות באתר אולסייל ולכן קביעה זו כלל אינה נכונה. ממילא לא ברור מנין שאובה תמיהתו של בית המשפט בעניין זה. הדקה האחרונה היא החשובה והרלוונטית ביותר בהינתן שמטרת הדגימה, ככלל, היא לברר מי הזוכה במכירה על מנת לאתר דפוס של זוכים סדרתיים. נוסף לכך, הניסיון להשפיע על מחיר המכירה מצדו של משתתף פיקטיבי יכול להתרחש בתחילת המכירה כמו-גם בסופה. אם יתברר כי משתתף מסוים הוא אכן פיקטיבי והתערב במכירה בדקה האחרונה, כי אז לא ברור כיצד נתוני תחילת המכירה יוכלו לשנות ממסקנה זו. אמנם לרצף המכירה בשלמותו יכולה להיות רלוונטיות מבחינת חישוב הנזק וזהות הנפגעים, אולם נראה כי המערערים ממילא הגבילו את התובענה במישור זה להצעות האחרונות שהוגשו במכירה (ראו סעיפים 165-164 לבקשת האישור וסעיף 140.7 לכתב הערעור). כך או כך, בית המשפט לא פירט איזו תועלת תצמח מדגימת השלבים המוקדמים יותר של המכירה הפומבית. גם תמיהתו של בית המשפט ביחס לכך שנדגמו מכירות שהתחילו בסכום מינימאלי של 99 ש"ח ולא אחרות, וכן שלא נערכה הבחנה בין סוגי המוצרים ומחיריהם, אינה ברורה לי. המערערים הסבירו כי דגמו מכירות "מוּעדות", דהיינו מכירות שבהן היה אינטרס כביכול להתערב בשל הסכום הנמוך שבו החלו (99 ש"ח, 1 ש"ח). אשר לסוג המוצרים, לא הצלחתי להבין כיצד היתה משרתת הבחנה זו את דגימת המכירות. מכל מקום, מעיון בטבלאות שהוגשו נראה כי נדגמו מכירות של מוצרים שונים במחירים משתנים. 50. אם קיים בשלב הנוכחי קושי בעל משמעות במישור איסוף הנתונים, הרי הוא נעוץ בשאלה אם הוצג מדגם מייצג מבחינה סטטיסטית של כלל המכירות הפומביות שנערכות באתרים הנתבעים. המערערים לא צירפו לבקשתם חוות-דעת מטעם מומחה לסטטיסטיקה מאחר שלדבריהם מדובר בפעולות חשבון בסיסיות שאינן מצריכות מומחיות. התלבטתי בסוגיה זו לא מעט ולאחר מחשבה ושקילה הגעתי לידי מסקנה כי אין בשלב זה הכרח בחוות-דעת כדי לקבל את הערעור. להבנתי, הצורך בחוות-דעת סטטיסטית רלוונטי בעיקר בשאלה אם נדגמו מספיק מכירות פומביות כדי לבסס מסקנה כוללת בדבר קיומה של התערבות מלאכותית בהיקף מסוים. לאמור: האם המערערים דגמו כמות מינימאלית מספקת של מכירות כדי להסיק את מסקנתם כי 66% מכלל הזכיות הן של משתתפים פיקטיביים ו-96% מהמכירות נגועות בהתערבות כלשהי של משתתפים פיקטיביים (התערבות שאינה כוללת זכיה בהכרח). המערערים לא התייחסו בכתבי טענותיהם לשאלה זו ולא ניתן לומר כי אלה הם עניינים שבידיעתו השיפוטית של בית המשפט. לצורך ביסוס מסקנות אלה ראוי שתוגש חוות-דעת מקצועית שתתמוך בהן. למרות זאת, אני סבורה כי לשאלת היקף התופעה אין חשיבות רבה כרגע. די בכך שלא מדובר בעניין שולי שאינו מתאים להתברר במתכונת של תובענה ייצוגית; די בכך שהוצגו 3000 מכירות שנדגמו על פני תקופה של כ-7 חודשים, שבכולן זכו לכאורה משתתפים פיקטיביים, למעט 8 מכירות שהתברר כי שני המשתתפים שזכו בהן (lukiluki ו-m_owen) הם אמיתיים (זאת בלי להביא בחשבון את המכירות שבהן התערבו משתתפים פיקטיביים מבלי לזכות). נתון זה כשלעצמו, אם יוכח במאזן הסתברויות, מייצג תופעה בעלת נפח המצדיק את בירורה והוקעתה במידת הצורך, גם אם יסתבר כי הוא משקף 10% בלבד מכלל המכירות הפומביות. אזכיר כי חוק תובענות ייצוגיות אינו מתנה את אישור התובענה בכמות נפגעים מינימאלי או נזק בהיקף מסוים, ומכל מקום מדובר בקבוצה ובנזק בסדר גודל משמעותי. בצד זאת, לא התעלמתי מכך שאחוז ההתערבות הנטען משליך על היכולת להגדיר את גודל הקבוצה ואת שיעור הנזק. אולם אלה הם נתונים שיעוצבו באורח סופי בהליך העיקרי, לכשיוגשו חוות-הדעת המתאימות ומלוא הנתונים הדרושים לכך. המסקנות הנלמדות מהנתונים 51. בית המשפט המחוזי קבע, בתמצית, כי האינדיקציות שהנחו את המערערים אינן מוכיחות בהכרח את הנטען וכי היה עליהם להיוועץ במומחה גם בעניין זה; כי לא ניתן להוציא מכלל אפשרות שהזוכים הסדרתיים הם משתתפים אמיתיים דוגמת סוחרים; וכי המשיבות הצליחו להוכיח בבדיקות מדגמיות כי אכן מדובר במשתתפים אמיתיים. 52. לדעתי, הניתוח שהציעו המערערים ביחס לנתונים העביר את הנטל לכתפי המשיבות, ואלה לא הצליחו להפריך את החשד שהתעורר. המערערים מצביעים על מספר אינדיקציות המעידות על קיומם לכאורה של משתתפים פיקטיביים. הראשונה שבהן היא תופעת הזוכים הסדרתיים: משתמשים רבים שזוכים בכמות גדולה מאד של מוצרים, חלקם זהים, בתקופת זמן קצרה ביותר. כך למשל, המשתתף "99401" שזכה באתר אולסייל ב-79 מצלמות, כולן של המשיבה 24, בפחות מחודש; המשתתף "CACA1980" שזכה באולסייל ב-96 מוצרים (לרבות 32 מקררים, 32 תנורים, 16 מכונות כביסה), כולם של המשיבה 10, בפחות מחודש; המשתתף "estizig" שזכה באולסייל ב-40 מוצרים (כולל 15 מקררים, 13 מכונות כביסה, 4 מדיחי כלים) של המשיבות 13-12 בפחות מחודש וב-7 מוצרים של המשיבה 12 באתר וואלהשופס בשלושה חודשים; המשתתף "אורן ש" שזכה באתר נענעשופס ב-30 מצלמות של המשיבה 24 בפחות מחודש; המשתתף "אייל ה" שזכה בנענעשופס ב-68 מוצרים (ביניהם 42 טלוויזיות, 11 מייבשי כביסה ו-3 תנורים) של קבוצת הספקים ניופאן (המשיבות 64-61) בחמישה שבועות; והמשתתף "ש, הראל" שזכה באתר פי 1000 ב-23 מוצרים (מייבשי כביסה, מכונות כביסה ומקררים) של המשיבה 10 בחודשיים. אינדיקציה שניה עוסקת בסדרתיות במבנה שם המשתמש של הזוכים הסדרתיים. אדם המעוניין להשתתף במכירה פומבית מקוונת נדרש להירשם באתר בהליך חד-פעמי, שבמסגרתו הוא בוחר לו שם משתמש ייחודי לו. האינדיקציה השניה מצביעה על כך שישנם משתתפים רבים הבוחרים בעת הרשמתם באותו מבנה של שם משתמש, וכל אחד מהם רוכש עשרות רבות של מוצרים, חלקם זהים, של אותם הספקים בתקופת זמן קצרה. לדוגמה: נוסף למשתמש 99401 שהוזכר לעיל, ניתן לאתר במכירותיה של המשיבה 24 זוכים סדרתיים נוספים בעלי מבנה זהה של שם משתמש כמו המשתתף 99402 שזכה ב-48 מצלמות, המשתתף 99405 שזכה ב-53 מצלמות, המשתתף 99406 שזכה גם הוא ב-53 מצלמות, המשתתף 99407 שזכה ב-46 מצלמות ועוד. המצלמות הללו, כולן של המשיבה 24, נרכשו על-ידי משתמשים אלה בתקופה של פחות מחודש. כך גם קבוצת המשתמשים CACA1980, FAFA1980, YAYA1980, OPOP1980 ועוד, שכולם זכו בעשרות מוצרים של המשיבה 10 באתר אולסייל בפרקי זמן קצרים ביותר. קשה מאד להניח כי מדובר בתולדה של מקריות. תמהני כיצד יתכן כי ישנם כל כך הרבה משתתפים שאינם קשורים זה לזה, שכל אחד מהם בוחר לעצמו באופן מקרי שם משתמש כה דומה, למשל שם המורכב מהברה כפולה באנגלית בצירוף המספר 1980, וכולם רוכשים עשרות מוצרים של אותם הספקים בפרק זמן קצר. אינדיקציה שלישית מלמדת כי ישנם משתתפים המשנים תדיר את פרטיהם האישיים, באופן שמביא לשינוי שמם המוצג. השם המוצג הוא הכינוי שבאמצעותו מוצג המשתתף בפני המשתתפים האחרים במכירות. את השם המוצג בוחר לרוב האתר על סמך פרטי הזיהוי שמזין הלקוח בעת הירשמו (למשל באתר פי 1000 השם המוצג מורכב מהאות הראשונה של שם המשפחה של המשתתף בצירוף שמו הפרטי, לדוגמה: ג, דרור). השם המוצג איננו ייחודי בהכרח לאותו לקוח. הוא גם אינו זהה בהכרח לשם המשתמש (באתר אולסייל למשל, שם המשתמש נבדל מהשם המוצג ונבחר על-ידי הלקוח). באמצעות השם המוצג נשמרת האנונימיות של המשתתף מול הציבור, שעה שזהותו ידועה לאתר עצמו. המערערים מצביעים על משתמשים אשר משנים את שמם המוצג באופן תכוף. שינוי זה ניתן לעשות רק על-ידי שינוי הפרטים האישיים של המשתתף. לדוגמה, משתמש בשם mooon23 זכה באתר אולסייל ב-35 מוצרים, כאשר בחלק מהמכירות הציג עצמו כ-"ר, חיפה", בחלק כ-"ש, נתניה", בחלק כ-"ר, גבעת זאב" ובחלק כ-"ב, מבשרת ציון". משתמש זה היה צריך לשנות שוב ושוב את שמו הפרטי ועיר מגוריו על מנת שיתקבל שם מוצג שונה. נוסף ל-mooon23, הוצגו גם משתתפים ששמותיהם mooon24, mooon26, mooon27 ונוספים כמוהם, כולם זוכים באולסייל במוצרים רבים וכולם מחליפים את שמם המוצג תדיר. דוגמה נוספת היא המשתמש konsik_08 שהשתתף באולסייל תחת לא פחות מ-15 שמות מוצגים שונים בפחות מחודש במכירות של המשיבה 37. גם בהקשר זה קשה שלא לקבל את טענת המערערים כי משתתף המשנה תדיר את שמו הפרטי ועיר מגוריו מבקש להסתיר משהו. אין זה משולל יסוד כי מטרתו היא להימנע מכך שאותו שם יופיע פעמים רבות מדי כזוכה במכירות רבות, על מנת שלא לעורר את חשדם של יתר המשתתפים (הנחשפים רק לשם המוצג ולא לשם המשתמש). 53. התרשמתי כי שלוש האינדיקציות הללו הן הדומיננטיות ביותר מבין אלה שהוצגו, והן מעוררות חשד לפעילות בלתי כשרה בקרב המכירות המדוברות. אציין כי ישנם משתתפים שכל שלוש האינדיקציות הללו מתקיימות לגביהם במצטבר (למשל סדרת משתתפי mooon שהוזכרה). המערערים גורסים כי המסקנה המסתברת היא כי מי שעומד מאחורי המשתתפים הפיקטיביים הם האתרים ו/או הספקים. הם בעלי העניין היחידים בהקפצת מחירי המכירות או בסיכול מכירות שאינן כדאיות להם. מבלי לקבוע מסמרות, מסקנה זו אינה משוללת יסוד. אולם בית המשפט קמא התעלם בפסק דינו מאינדיקציות אלה ומהמסקנות הלכאוריות הצומחות מהן. תחת זאת, התייחס, בין היתר, לקיומם של משתתפים סדרתיים כאינדיקציה, בשונה מזוכים סדרתיים. בית המשפט לא נתן דעתו לכך שלמשתתף סדרתי יש תמריץ להוסיף ולהשתתף במכירות על מנת לנסות ולזכות במוצר במחיר אטרקטיבי עבורו, בעוד שלזוכה סדרתי אין אינטרס ממשי להוסיף ולהשתתף במכירות רבות של מוצרים שכבר זכה בהם. עוד התייחס בית המשפט לביטול הזכיות כאינדיקציה, אלא שהמערערים כלל לא טענו כי ביטול הזכיות הוא בגדר אינדיקציה מאחר שאין להם כל ראיה לגבי שיעור ביטולי הזכיות (מידע המצוי בידי המשיבות בלבד). המערערים רק יצאו מתוך הנחה כי הזכיות לא מומשו ו"קראו" למשיבות להוכיח אחרת (על כך עוד ארחיב בהמשך). 54. לא מקובלת עליי גם קביעת בית המשפט המחוזי כי היה על המערערים להיוועץ במומחה, למשל לסחר אלקטרוני, לצורך הסקת מסקנותיהם. קביעה זו, בדומה לקביעות אחרות, נזרקה לחלל האוויר בלי שהוסבר כיצד יש בכך כדי לתרום לדיון. יתכן שמומחה מסוג זה יכול היה לשפוך אור על דפוסי התנהגות צרכנית ברשת האינטרנט, אך דומני כי לא יהיה באפשרותו לגבש מסקנות שיתרמו לדיון בענייננו, בלי שיהיו בידיו נתונים קונקרטיים רלוונטיים כגון יחס הביטולים במכירות פומביות בהשוואה למכירות אחרות - נתונים המצויים כאמור בידי המשיבות בלבד (ראו על כך בהמשך). מעבר לכך, לא שוכנעתי כי קביעת האינדיקציות עצמה היא עניין של מומחיות, ואם כן - באיזה תחום מומחיות עסקינן? התקשיתי להעלות בדעתי מומחה שיוכל להציג עמדה מקצועית שלפיה מדובר באינדיקציות "תקינות" המלמדות על קיומם של משתתפים פיקטיביים. בסופו של דבר, הוכחת קיומם של משתתפים אלה תוכרע על-ידי בית המשפט בהתחשב באינדיקציות וביתר הראיות שיובאו - ישירות ונסיבתיות - הכל בהתאם לרף ההוכחה במשפט אזרחי (ובשלב שאנו נמצאים בו - ברף נמוך מזה). נראית לי בהקשר זה טענת המערערים כי מדובר בהסקת מסקנות על סמך ההיגיון והשכל הישר, ותו לא. 55. מתקשה אני לקבל גם את טענת המשיבות כי יתכן שהמשתתפים הסדרתיים הם סוחרים ובעלי חנויות, שאותה אימץ בית המשפט המחוזי. בית המשפט מצטט בין היתר מעדותו של נציג המשיבות 26-24, מר רוני חכם, המייחס את הזכיות הסדרתיות לסוחרים שרוכשים כמות גדולה של מוצרים במכירות הפומביות. עוד הוסיף בעדותו כי "סוחרים הרבה פעמים מסתירים את עצמם... מוצאים את דרכם בדרכים מאד מתוחכמות כדי להגיע להזמנות נרחבות של כמות גדולה מאד של פריטים, הם לא עושים את זה דרך שם אחד כדי לא להגדיל את החשד, הרבה פעמים הם עושים את זה דרך מגוון אנשים..." (עמ' 386 לפרוטוקול). ואולם, לא ברור מדוע שיבקשו הסוחרים להסוות את זהותם מפני הציבור, במיוחד נוכח הערתו של בית המשפט קמא כי "קשה לי להאמין, שמשתתף במכירה פומבית אינו יודע שיחד עמו משתתפים במכירה זו גם משתתפים שהם סוחרים או בעלי חנויות או בעלי עניין אחרים, והוא מכלכל את צעדיו בהתאם" (עמ' 38 לפסק הדין). למעשה, אם יש גורם שהסוחרים יהיו מעוניינים "להסתתר" מפניו הם האתרים דווקא. רוב האתרים כוללים בתקנוניהם הוראה המאפשרת להם לחסום משתתפים שעושים שימוש סיטונאי או מסחרי במוצרים מושא המכירות. אולם זהות המשתתפים ידועה לאתרים. ניתן להניח כי האתרים ידעו שמדובר באותו משתתף, שרק החליף את שמו הפרטי או כתובת מגוריו. סביר גם להניח כי המוצרים נשלחים לאותה הכתובת וכי הסוחרים מבקשים חשבוניות על שמם כדי לנכות את עלות המוצרים לצרכי מס הכנסה. ניתן גם להניח כי אם היו אלה באמת סוחרים, היו האתרים פועלים למניעת השתתפותם. זאת ועוד, נראה זה בלתי הגיוני שסוחר המעוניין לקנות כמות גדולה של מוצרים כמלאי לסחור בו, ישתתף במכירות של ספק אחד בלבד כאשר ספקים אחרים מציעים מוצרים דומים מאד. למעלה מכך, אם באמת מדובר היה בסוחרים, היה מצופה מהמשיבות להציג לכך תימוכין ראייתי כלשהו. ברם המשיבות הסתפקו בהעלאת טענה זו בעלמא, כתופעה כללית ותיאורטית בלבד. נציג המשיבות 26-24 לדוגמה, לא יכול היה להצביע על סוחר מסוים שרכש כמות גדולה של מוצרים ואף לא יכול היה לפרט מנין מוכרת לו תופעת הסוחרים (לטענתו, הוא למד זאת מ"מקורות כלליים, מקריאה", עמ' 387 לפרוטוקול). עוד יש להזכיר כי רוב המשיבות חסרות כל גרסה עובדתית, שכן הן משכו את תצהיריהן ולא העידו בבית המשפט. מכאן, שאין הן יכולות להעלות טענה לפיה מאחורי הזכיות "החשודות" עומדים סוחרים, שהיא טענה עובדתית באופייה. 56. סוגיית הסוחרים מובילה אותי לנדבך המשמעותי ביותר, המטיל צל על הגינות המכירות הפומביות והתערבותן הלכאורית של המשיבות בהן. המערערים טענו כי אם אכן הזכיות הסדרתיות הן פיקטיביות, אזי המסקנה המסתברת היא שהן לא מומשו בפועל, שהרי למשתתפים אלה לא היתה כל כוונה לרכוש ולקבל את המוצרים אלא אך להשפיע על המכירות. המערערים מניחים אפוא כי זכיות אלה בוטלו מכוח סעיף 14ג(ג) לחוק הגנת הצרכן, המאפשר לצרכן לבטל עסקת מכר מרחוק בתוך 14 יום (יצוין כי רק חלק מהאתרים גובים דמי ביטול). המערערים עצמם הצהירו כי ככל שיוכח שהמכירות מומשו, כי אז נשמט הבסיס לתביעתם. אם כן, למשיבות עמדה דרך פשוטה וזולה יחסית להביא לקריסת התובענה - הצגת חשבוניות, קבלות או תעודות משלוח המוכיחות כי הזכיות שהוצגו בבקשת האישור אכן מומשו. אזכיר כי מלוא הפרטים הדרושים על מנת לזהות את המכירות "החשודות" נמסרו למשיבות. המסמכים שיכולים היו להזים את טענות המערערים אמורים להימצא בהישג ידן של המשיבות - האתרים והספקים - ובמקרה הצורך יכולות היו לקבלם האחת מהשניה. ניתן היה להגישם גם מבלי לחשוף את זהות הזוכים ובכך להגן על פרטיותם (למשל על-ידי השחרת הפרטים המזהים), העיקר הוא הרי בשאלת המימוש. עוד אטעים כי לא מדובר במשימה אדירת היקף בהכרח - כל משיבה צריכה היתה להתמודד רק עם המכירות המסוימות שיוחסו לה ולא עם המכירות כולן. גם לא מדובר במטלה הכרוכה במשאבים רבים במיוחד (בעניין זה יש להבחין בין הניסיון לבדוק אם המכירות מומשו או בוטלו - בדיקה פשוטה למדי, לבין הניסיון לחקור אם במכירות המדוברות לקחו חלק משתתפים פיקטיביים - שהיא בדיקה מורכבת יותר הכרוכה בהתחקות אחר משתתפים רבים). 57. חרף זאת, רובן המכריע של המשיבות נמנע מלהתייחס באופן ספציפי למכירות שהוצגו בבקשת האישור והסתפק בהצגת תיאוריות כלליות וספקולציות שאינן נתמכות בראיות (כגון תיאוריית הסוחרים). משיבות בודדות בלבד התייחסו בתגובותיהן למכירות הקונקרטיות שהוצגו ואישרו בצורה מפורשת שאכן מדובר בזכיות שבוטלו (המשיבות 5, 32, 41 ו-42 - מתוך 70 משיבות כידוע), אך אזכיר כי תצהיריהן נמשכו ולכן לטענותיהן העובדתיות שוב אין תוקף ראייתי (למעט הפרטים העובדתיים שמסרה נציגת המשיבה 5 בעדותה, כמפורט להלן). היחידה שהצליחה בבדיקתה להפריך קומץ מהמשתתפים היא המשיבה 5, שהוכיחה כי ככל-הנראה שני משתתפים שהוצגו כפיקטיביים הם אמיתיים (lukiluki ו-m_owen שזכו במספר מועט יחסית של מכירות. המשיבה 5 אישרה בתצהירה כי יתר המכירות שיוחסו לה בוטלו ככל-הנראה). לטעמי, יש בכך כדי לחזק את טענות המערערים: העובדה שהמשיבה 5 ערכה בדיקה והציגה את ממצאיה מלמדת כי אין מניעה אמיתית לבצע בדיקה כאמור והמידע נגיש. כמו-כן, העובדה שרק שני זוכים סדרתיים התבררו כאמיתיים ככל-הנראה, מתוך למעלה מ-200 שהוצגו כפיקטיביים בבקשת האישור, רק מגבירה את החשד שדבק בהם. 58. זאת ועוד, לא היה מקום לקבוע כי המשיבות הוכיחו ששיעור ביטול המכירות הפומביות המקוונות (ככל הנראה כ-30%) זהה לשיעור ביטול המכירות המקוונות האחרות (אישיות, קבוצתיות וכיו"ב), ללמדנו כי כביכול לא קיים היקף חריג של ביטולים במכירות הפומביות. נתון זה לא עולה מעדויותיהם של נציגי המשיבות. נציג המשיבה 29 טען בעדותו כי אחוז הביטול במכירות הפומביות באתר נענעשופס זהה לאחוז הביטול במכירות הרגילות באתר האינטרנט של המשיבה 29. לא ניתן להסיק מאחוז הביטול במכירות הרגילות באתר המשיבה 29 לעניין אחוז הביטול במכירות הרגילות באתרים הנתבעים. כמו-כן, נציג זה העיד כי המשיבה 29 קיבלה מאתר נענעשופס רק את רשימת הזוכים שכבר הציגו מספר כרטיס אשראי ומעוניינים במימוש זכייתם. זכיות שבוטלו קודם לכן כלל לא הועברו לטיפולה. ועוד, גרף הביטולים שהגישה נציגת המשיבה 5 בעדותה מתייחס לשיעור הביטול השנתי של ארבעה ספקים בכלל המכירות המקוונות, מבלי לבצע הפרדה ביניהן (אם כי לטענתה, ספקים אלה ערכו בעיקר מכירות פומביות). לא ניתן להסיק מכך דבר לגבי שיעור הביטולים במכירות הפומביות, במכירות הרגילות או לגבי היחס ביניהן. גם נציג המשיבות 26-24 התייחס בעדותו לכלל המכירות מבלי שביצע הפרדה בין סוגי המכירות. נציג המשיבה 15 העיד כי שיעור הביטול במכירות הפומביות עמד על כ-30% אך לא ציין מהו שיעור הביטול במכירות הרגילות. נציג המשיבות 13-12 כלל לא התייחס לשאלת אחוז הביטולים. נציג המשיבה 1 העיד כי שיעור הביטול במכירות הפומביות גבוה משיעור הביטול במכירות הרגילות. אם כך, קשה להבין על מה יוסדה קביעתו של בית המשפט לפיה אחוז הביטול במכירות הפומביות זהה לאחוז הביטול ביתר המכירות. אפילו היתה עולה מסקנה זו מהעדויות, הרי שהיא לא גובּתה במסמכים בכתב ולפיכך היה ניתן לה משקל נמוך ביותר. 59. ודוק: לנוכח הסכנות הנשקפות למשיבות כתוצאה מאישור התובענה הייצוגית, הייתי מצפה כי אם מצויות בידיהן ראיות אשר יכולות להפריך על נקלה את טענות המערערים - חשבוניות, קבלות ותעודות משלוח המעידות על מימוש הזכיות - הן לא היו מהססות להגישן. אינני מקבלת את טענת המשיבות, שאותה קיבל בית המשפט המחוזי, כי נטל השכנוע לא עבר אליהן לסתור את הנטען. המערערים הציגו תשתית ראייתית שעליה עמלו זמן רב ואשר עוררה שאלות ותהיות שונות. בנסיבות העניין, בשל פערי המידע המובְנים בינם לבין המשיבות, לא יכולים היו המערערים אלא להציג תשתית ראייתית נסיבתית וחלקית בלבד, כפי שאכן עשו. המידע הרלוונטי - זהות המשתתפים, שיעור המימושים והביטולים - מצוי בידי המשיבות באופן בלעדי וניתן לחלצו בבדיקה פשוטה. במקרים כגון אלה, שבהם בידיעת הנתבע עובדות וראיות שהתובע אינו יכול להשיג, הטלת הנטל על התובע להוכיח את סיכויי הצלחתו עלולה להידון לכישלון מראש למרות שראוי שהתובענה תתברר לגופה (ראו: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 143 (2007). להלן: קלמנט "קווים מנחים"). הפתרון הרצוי למצב זה, לשיטתו של קלמנט, הוא בהעברת הנטל אל כתפי הנתבע: "פתרון אחר הוא העברת נטל הראיה לעניין סיכויי התובענה להצליח אל הנתבע במקרים מן הסוג השני, שבהם המידע והראיות מצויים בידיו, בדומה להעברת נטל הראיה ברשלנות כאשר הדבר מעיד על עצמו. לאחר שהתובע יראה שאין בידו הראיות הנדרשות כדי להוכיח את סיכויי ההצלחה בתביעה וכי הנסיבות המתוארות בכתב התביעה מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבע הפר חובותיו מאשר עם המסקנה ההפוכה, יעבור הנטל לנתבע להראות שסיכויי התובענה להצליח נמוכים במידה המצדיקה דחיית אישורה כתובענה כייצוגית... הטלת נטל ראשוני ולכאורי על התובע המייצג והעברת הנטל לאחר מכן אל הנתבע, משרתת, לפי גישה זו, את הצורך באיזון ראוי בין שימוש יעיל בתובענה הייצוגית לבין הגנה על הנתבע מפני תביעות סרק." (שם, עמ' 145-144) 60. ישנם שיקולים נוספים התומכים בהעברת הנטל אל המשיבות במצב דברים זה. חקר האמת, יעילות מערכתית, חיסכון במשאבים שיפוטיים ובמשאבי הצדדים - כל אלה מובילים למסקנה כי אם מוחזקות בידי המשיבות ראיות זמינות שיש בהן פוטנציאל לקעקע את התובענה, עליהן להגישן כבר בשלב זה. ממילא, למה להן ליטול את הסיכון שבאישור התובענה, על הנזקים שעלולים להתלוות לכך, בטענה שלא הועבר אליהן הנטל? מוטב היה מכל בחינה, לרבות האינטרס של המשיבות, שראיות אלה היו מוגשות בהליך האישור, ככל שהן קיימות. משלא הוגשו, אין לי אלא לצאת מתוך הנחה כי הזכיות שהוצגו לא מומשו לכאורה, בהתאם להנחת המערערים ובאופן המחזק את הרושם כי מדובר במשתתפים פיקטיביים שהופעלו על-ידי מי מהמשיבות. 61. אשר לטענה כי מוטל היה על המערערים להגיש בקשה לצו גילוי מסמכים בהקשר זה, הרי שיש לתת את הדעת לקושי הטמון במהלך זה. אמנם למבקש לאשר תובענה ייצוגית עומדת זכות לגילוי ועיון במסמכים של הצד שכנגד כבר בשלב האישור. אולם זכות זו כפופה לעמידה בתנאים שונים, ובכלל זה כי המבקש הניח - עובר לקבלת צו הגילוי - תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על סיכוי להתקיימותם של תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית, לרבות סיכויי הצלחת התובענה (ראו: רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 520-519 (2003)). כך עלול להיווצר מעין "מעגל קסמים" במצבים שבהם פערי המידע מקשים על התובע להניח את התשתית הנדרשת בשלב האישור. כדי להתגבר על פערי המידע ולעבות את התשתית שאסף, עליו להסתייע בהליך של גילוי מסמכים, אלא שזה מותנה בתנאי דומה של הנחת תשתית ראשונית להצלחת התובענה. על קושי זה עומד קלמנט בציינו כי "עמידה דווקנית על דרישה זו [הנחת תשתית ראייתית ראשונית, ע.א] תסכל את סיכוייו של תובע לקבל את צו הגילוי במצבים שבהם המידע והראיות מצויים באופן בלעדי בידי הנתבע" (עמ' 143). 62. יתרה מזאת, בשלב האישור עומדים לרשותו של התובע הייצוגי הפוטנציאלי כלים דיוניים מוגבלים בלבד, באופן המקשה עליו להצביע על התקיימותם של תנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית. אכן, "זכותו של המבקש לגילוי ועיון במסמכים בשלב בקשת האישור מצומצמת בהיקפה ביחס לזכות המקבילה בהליכים אחרים (תקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010; ע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 520-519 (2003); רע"א 4067/12 קל אוטו תחבורה 1994 בע"מ נ' בוריס כהן (20.8.2012)); הוא הדין לגבי זכותו של המבקש לזמן עדים ולחקור אותם (רע"א 8562/06 לימור פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, פסקה 9 (15.4.2007); רע"א 2417/08 בן בשט נ' קדמי, פסקה 7 (5.4.2009)). מגבלות אלו המוטלות על המבקש בשלב בקשת האישור נועדו למנוע הכבדה מיותרת על המשיב, ולהפחית את עלויות ניהול ההליך מצדו כל עוד המבקש לא עמד ברף הנדרש... כפועל יוצא ממגבלות דיוניות אלה, עשוי המבקש להתקשות להציג בפני בית המשפט תשתית עובדתית מלאה בשלב בקשת האישור" (עניין מגדל, פסקה 13 לחוות-דעתו של השופט פוגלמן). 63. גם אם היה מקום שהמערערים ינסו ליזום הליך של גילוי מסמכים כבר בשלב האישור, סבורתני לנוכח האמור כי די בראיות שהציגו על מנת להעביר את הנטל לפתח המשיבות. כמו-כן, מאחר שהמידע בנוגע לשאלת ביטול המכירות והראיות הקשורות בכך, מצויים בחזקתן ובידיעתן המיוחדת של המשיבות, יש בכך כדי להפחית מהנטל הרובץ על המערערים (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1710-1709 (2009) והאסמכתאות שם. להלן: קדמי). אדגיש כי בניגוד לטענת המשיבות, אין בכך משום היפוך נטל ההוכחה באופן שמבלבל את היוצרות. כאמור, פערי מידע וקשיי ההוכחה הכרוכים בכך מאפיינים רבות מהתובענות הייצוגיות, כולל זו שלפנינו. אילולא נגלה גמישות - לרבות בהיבט של נטלי ההוכחה - כי אז ייבצר מאתנו לברר תובענות שקיים אינטרס ציבורי בבירורן. זאת, כמובן רק כאשר מדובר בתובענה ראויה, כלומר תובענה המגלה עילה לכאורה. עוד אציין כי המערערים דרשו מהמשיבות להציג את הראיות המפריכות מספר פעמים, כבר בבקשת האישור ובהמשך כשנקראו להעיד נציגיהן של המשיבות 1, 5, 13-12, 15, 26-24 ו-29. גם אם בקשות אלה אינן שקולות באופן מלא לבקשה לגילוי מסמכים, לא ניתן לומר כי המשיבות לא היו ערות לדרישה זו או לחשיבותן של הראיות הנדונות. לבסוף, יש להביא בחשבון כי ניהול הליך של גילוי מסמכים במקרה שלפנינו היה מסרבל ומאריך את הדיון עד בלי גבול, מייקר את עלויות ניהול ההליך ובכך מכביד על הצדדים ועל בית המשפט. בנסיבות אלה, ומרגע שהוצג חומר ראיות שחייב את המשיבות לחשוף את הראיות שבחזקתן הבלעדית, הרי שלגילוי מסמכים לא היתה הצדקה של ממש, לא כל שכן בשלב המקדמי בו היה נתון ההליך. 64. אם כן, להימנעותן של המשיבות מהצגת ראיות שביכולתן למוטט את התובענה, יש משמעות ראייתית הפועלת לחובתן (ראו: קדמי, עמ' 1910-1889). לכך מצטרפת הימנעותן של כמחצית מהן מהכחשת הפעלתם של משתתפים פיקטיביים בתגובותיהן לבקשת האישור (בטרם נמשכו התצהירים) - נתון שבית המשפט התעלם ממנו, באשר ייחס את דבר ההכחשה לכולן. המשיבות ביקשו גם למשוך את תצהיריהן בניסיון למנוע את חקירתם של המצהירים מטעמן, ובאופן שהותיר 59 מהן ללא גרסה עובדתית נוגדת לזו של המערערים. מכלול זה מחזק את מסקנתי כי המערערים הוכיחו אפשרות סבירה לכך שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה. האמנם הוכיחו המשיבות כי במכירות שבהן השתתפו המערערים לא היו פיקטיביים? 65. ועתה לקביעתו של בית המשפט קמא כי המשיבות הצליחו להוכיח בבדיקות מדגמיות כי במכירות שבהן השתתפו המערערים לא היתה התערבות של משתתפים פיקטיביים, קביעה נוספת הלוקה בקשיים. ראשית, מסקנה זו נשענת על בדיקה שערכה המשיבה 5 במסגרת תצהיר משלים שהגישה מטעמה, אשר הוא ונספחיו הוצאו מתיק בית המשפט לבקשתה. שנית, בבדיקה שערכה המשיבה 5 נבחנו רק מקצת מהמשתתפים שלקחו חלק במכירות ולא כל המשתתפים (רק אלה ש"עקפו" בהצעותיהם את המערערים, ראו עמ' 346 לפרוטוקול). מכאן, שלא ניתן לשלול התערבות של משתתף פיקטיבי בשלב מוקדם יותר של המכירות הנדונות. נכון שגם המערערים דגמו לעיתים רק חלק ממהלך המכירות (רק את הדקה האחרונה), אך על מנת לבסס את טענתם, כל שהיו צריכים הוא לאתר משתתף פיקטיבי בשלב כלשהו של מכירה נתונה. לעומת זאת, כדי שתוכל המשיבה 5 לבסס את הטענה כי לא היו משתתפים פיקטיביים במכירה נתונה, היה עליה לבדוק את המכירה כולה ולא רק חלק ממנה. שלישית, אף משיבה זולת המשיבה 5 לא ערכה בדיקה מדגמית כאמור, ובוודאי לא כזו המלמדת על כך שלא נמצאו משתתפים פיקטיביים במכירות שבהן השתתפו המערערים. אמנם מנכ"ל המשיבה 1, מר יאיר שמש, העיד כי אולסייל ערכה בדיקות מדגמיות בנוגע לחלק מהמשתמשים שהוזכרו בבקשת האישור (אלה מכירות שהמערערים לא השתתפו בהן בהכרח) וכי הוא "מאמין" (במילותיו) שחלק מהם מימשו את המוצרים בהם זכו. אולם לא היה ביכולתו להצביע על משתמשים ספציפיים שכאלה או לתמוך את טענתו בראיה כלשהי (אף שהתבקש במפורש על-ידי המערערים קודם לעדותו להציג מסמכים המלמדים על מימוש זכיות שהוצגו בבקשה) (ראו עמ' 314-313 לפרוטוקול). מסקנתו של בית המשפט קמא כי משיבות נוספות ערכו בדיקות מדגמיות היא, אפוא, שגויה מיסודה. רביעית, מששוכנע בית המשפט כי המשיבות הצליחו להוכיח שבמכירות בהן השתתפו המערערים לא היתה השתתפות פיקטיבית (מסקנה רעועה כשלעצמה, כאמור), הוא הוסיף וקבע כי המשיבות לא היו צריכות לבדוק את כלל המכירות שהציגו המערערים בבקשת האישור (בהן לא השתתפו בעצמם בהכרח), שכן מדובר ב"מטלה גדולה מאד, שלא היתה הצדקה שתיעשה" (עמ' 68 לפסק הדין). אין ספק שניהול מעקב אחר כל המשתתפים שהשתתפו בכל המכירות שהוצגו הוא מטלה מורכבת ורחבה מאד (בשונה מבדיקה אם הזכיות מומשו או בוטלו שהיא משימה פשוטה, כפי שכבר נאמר). ברם המשיבות לא נדרשו לבחון את המכירות כולן, אלא רק את אלה שיוחסו להן - כל אחת ומכירותיה - וגם לגביהן יתכן שניתן היה להסתפק בבדיקה מדגמית בלבד. ואולם לא בכך נעוצה הבעייתיות בקביעת בית המשפט. הבעייתיות טמונה בעצם ההתמקדות במכירות שבהן השתתפו המערערים במקום במכירות "החשודות" שהוצגו בבקשת האישור, בהן לא בהכרח השתתפו בעצמם. המערערים טענו לתופעה כוללת ורחבת היקף, חוצת אתרים וספקים, הפוגעת בכלל הצרכנים שעושים שימוש בשיטת מסחר זו. הם המחישו את קיומה באמצעות מכירות "חשודות" קונקרטיות שעליהן הצביעו בבקשתם. התמקדותו של בית המשפט במכירות שלא הוצגו בבקשת האישור (שבהן השתתפו המערערים ולגביהן קיים קושי אינהרנטי להוכיח התערבות, ראו פסקה 89 להלן) אפשרה למשיבות לחמוק ממתן הסבר ביחס למכירות "החשודות" שעליהן מבוססת הבקשה. צריך להבין כי השאלה אם למערערים עומדת עילת תביעה אישית נגד המשיבות פחות "מעניינת" בשלב זה. העיקר הוא בשאלה אם התופעה הנטענת הוכחה ברף הנדרש, אם לאו. את המערערים ניתן יהיה להחליף בתובע מייצג אחר, אם יתברר כי אין להם עילה אישית נגד המשיבות (בהתאם לסעיף 8(ג)(2) לחוק, ראו הדיון להלן בפסקאות 92-88). דרך הילוכו של בית המשפט - שלא התמקד במכירות הבעייתיות שהוצגו, אלא במערערים עצמם - אינה נכונה ותוצאתה פגיעה באינטרס הציבורי הרחב בבירור התופעה הנטענת בתובענה דנן. ראיות ישירות 66. מעבר לאמור, ישנן ראיות ישירות שונות שנוספו במרוצת ההליך, המלמדות על קיומה של התערבות במכירות הפומביות. כך הוא נוהל פנימי בשם "טיפול בהתערבות ספק במכירות 99" שצורף לתגובתה של המשיבה 5 והוגש כראיה במהלך עדותה של גב' כספי. בנוהל, תחת הכותרת "רקע", נכתב כי "שירות הלקוחות וצוות העריכה המסחרית [של המשיבה 5, ע.א] מבצעים מעקב אחר תוצאות מכירות פומביות החל מ-99 [ש"ח, ע.א] של הספקים השונים. חלק מהמעקב הינו ברור פרטי הזוכים. בחלק מהמקרים מתקבלות תוצאות המעידות על התערבות ספק במכירות הנ"ל". בנוהל מפורט אופן הטיפול במקרים אלה. צודקים המערערים כי מדובר בראיה חותכת לכך שגם המשיבה 5 סברה בזמן אמת כי ספקים מתערבים במכירות. גב' כספי העידה בהתייחס לכך כי "המטרה של הנוהל היתה לצמצם את כמות הביטולים של עסקאות באתר, כאשר התעורר חשדנו שאחוז הביטולים של ספק גבוה מדי, אז עשינו את הבירורים מהסוג הזה. כשהיה אחוז ביטולים גבוה, התעורר חשדינו שמשהו לא תקין בפעילות" (עמ' 329 לפרוטוקול). אין אלא לתמוה כיצד בית המשפט קמא סבר כי נוהל זה אינו מעיד על קיומה של התערבות במכירות. 67. תימוכין נוסף מצוי בעדותו של מר גבאי, מנכ"ל המשיבות 13-12, שמסר כי לא היה ידוע לו על התערבות כלשהי במכירות, אך "לאחר פרסום התביעה נאמר לי שהייתה התערבות שולית בעניין הזה על-ידי עובד אחד או שניים, אישית אני לא יודע מזה" (עמ' 352 לפרוטוקול). יצוין כי המשיבות 13-12 הן מבין המשיבות שלא הכחישו בתצהיריהן הפעלת משתתפים פיקטיביים. מר גבאי מאשר למעשה כי בעקבות הגשת התביעה נעשה בירור והתגלה לו כי יש ממש בטענות המערערים - כי היתה התערבות מצד העובדים. העובדה שהדבר לא היה ידוע לו בזמן אמת או באופן אישי אינה משנה כהוא זה, שכן מידע זה הגיע אליו מתוקף תפקידו בחברה ובעקבות בירור שנערך לאחר הגשת התביעה. בנסיבות אלה היה מקום לבדק בית מקיף, לכל הפחות ביחס למכירות "החשודות" שעליהן הצביעו המערערים בבקשת האישור, מה שלא נעשה. 68. לבסוף, בתגובתה של המשיבה 4 נכללה אמירה המחזקת גם היא, במידה מסוימת, את החשד שהספקים הפעילו משתתפים פיקטיביים במכירותיהם. צוין כי "במספר מקרים שבהם נתקלה [המשיבה 4, ע.א], במסגרת בדיקה אקראית, בשיעור ביטולים גבוה במיוחד, היא פנתה לספק הרלבנטי וניסתה לברר עימו את פשר הביטולים. במקרים מסוימים בהם לא הוצג למשיבה הסבר הגיוני ומניח את הדעת, הופסק הקשר העסקי בין הצדדים והספק הפסיק למכור את מוצריו בזירות המכירה הפומבית באתר המשיבה" (סעיף 308 לתגובה, דברים דומים מופיעים גם בסעיף 99). בית המשפט קמא סבר כי הדברים הוצאו מהקשרם, אך לא מצאתי יסוד לכך ולדעתי הדברים מדברים בעד עצמם. עילות התביעה 69. אינני סבורה כי במסגרת הנוכחית יש צורך לערוך דיון מקיף בנושא זה, מה גם שבית המשפט המחוזי לא נדרש לו. דומה כי הכל מסכימים שהתופעה של התערבות במכירות הפומביות מטעם האתרים ו/או הספקים לשם העלאת המחירים או סיכול מכירות שאינן לשביעות רצונם, ככל שתוכח, היא פסולה ויש לעוקרה מן השורש (ראו תשובתה של באת-כוח המשיבה 1 לשאלת הנשיא בעמ' 9 לפרוטוקול מיום 2.1.2013 בבית המשפט העליון: "לא, על דעת כל המשיבים אני חושבת להפעיל משתתפים פיקטיביים כדי להעלות את המחיר זה לא כדין". כך במקור, ע.א). נראה כי לא יהיה קושי רב במציאת עילות משפטיות מתאימות שבאמצעותן תיאסר פעילות זו ויוענקו הסעדים הרלוונטיים. 70. אכן, עשוי להתעורר קושי בהוכחת חלק מהעילות הנטענות כגון הטעיה צרכנית ותרמית, הדורשות הוכחת קשר סיבתי בין מעשה העוולה לבין הנזק וכן הסתמכות מצד המשתתפים על כך שלא תהיה התערבות מלאכותית במכירות (על הקשיים הכרוכים ביסודות אלה והניסיונות לפותרם ראו למשל, עניין תנובה, פסקאות 38-35; יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית" עיוני משפט לז 7 (2014)). בעניין זה חשוב לי לציין כי קביעתו של בית המשפט המחוזי (שהועלתה במקור בהקשר אחר) כי "קשה לי להאמין, שמשתתף במכירה פומבית אינו יודע שיחד עמו משתתפים במכירה זו גם משתתפים שהם סוחרים או בעלי חנויות או בעלי עניין אחרים, והוא מכלכל את צעדיו בהתאם" (עמ' 38 לפסק הדין) אין לה על מה שתסמוך והיא עומדת בניגוד להתחייבויות המפורשות שנטלו על עצמן המשיבות בפני קהל המשתתפים במכירות הפומביות. לא ברור לי הבסיס הראייתי או הנורמטיבי לקביעה כי ציבור המשתתפים מניח כדבר שבשגרה כי ישנה התערבות שיטתית מטעם עורכי המכירות שתוצאתה פגיעה בצרכן, וכי המכירות אינן מתנהלות לפי הכללים שקובעות לעצמן המשיבות בתקנוניהן. 71. מכל מקום, אפשר שימצאו פתרונות יצירתיים לקשיים הכרוכים בעילות אלה, אך גם אם הדבר לא יתאפשר, ניתן יהיה "להיתלות" בעילות משפטיות אחרות, בעייתיות פחות. מקובלת עליי עמדתו של המשנה לנשיאה ריבלין כי: "... כל אימת שקבוצת התובעים מבקשת סעד זהה שמבוסס על מספר עילות חלופיות, די בקביעה כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובת התובעים באחת העילות ואין הכרח לבחון את סיכויי קבלת יתר העילות. קיומה של אפשרות סבירה להכרעה לטובת התובעים באחת העילות, מצדיקה את חשיפת הנתבע לסיכון שיצטרך לשאת בעלויות הסעד הנתבע, ועל כן מאפשרת את אישור התובענה כייצוגית. משנחשף הנתבע לסיכון זה, על כל המשמעויות הנלוות לכך, אין כל צורך להכריע באופן מקדמי מהן סיכויי התביעה ביחס לכל עילה ועילה. מובן כי הנתבע מבקש לשמוט את הקרקע מתחת לטענות שונות של התובע ולדלל את עילות התביעה הקיימות נגדו, אך זו אינה תכליתו של שלב אישור התובענה כייצוגית." (עניין עמוסי, פסקה 17) אמנם בענייננו נתבעו מספר סעדים וביניהם סעדים הצהרתיים לפיהם אסור היה למשיבות להתערב במכירות הפומביות, צווי עשה האוסרים על התערבות במכירות מעתה ואילך, וסעדים כספיים - פיצויים והשבת הרווחים שהפיקו המשיבות לתובעים. ואולם את חלקם הארי של הסעדים ניתן לפסוק מכוחן של העילות החוזיות שהועלו, ובפרט העילה של הפרת חוזה. לשיטתי, די בנסיבות העניין בכך שהוכחה אפשרות סבירה לכך שהמשיבות הפרו את החוזה שנכרת בינן לבין קבוצת התובעים, בין אם חוזה מפורש ובין מכללא. אדגיש בהקשר זה כי בתקנונים של כל האתרים, למעט המשיבה 4, ישנן הוראות מפורשות שבמסגרתן מתחייבים האתרים כי המכירות יתנהלו באופן הוגן, כי לא תהיה התערבות פסולה מטעם גורמים בעלי עניין, לרבות איסור מפורש על כל גורם מטעם האתרים או הספקים לקחת חלק במכירות, וכן התחייבות לדאוג לטוהר המכירות. בחלק מהמקרים הספקים אף הוחתמו על הסכמים האוסרים עליהם או למי מטעמם להשתתף במכירות. גם בהיעדר הוראות מפורשות בתקנון, יש יסוד להכיר בתנאי מכללא הנגזר מחובת תום הלב, המבטיח סחר הוגן ואוסר התערבות מלאכותית במכירות שתכליתה העלאת מחירים. איני רואה מניעה כי על בסיס החיוב בעילה זו ייפסקו מרבית הסעדים המבוקשים. 72. כך או כך, אין בכוונתי לקבוע מסמרות בעניינים אלה. לטעמי, בשלב הנוכחי די בכך שהמערערים הצביעו על אפשרות סבירה להתקיימותן של חלק מעילות התביעה ולקבלת חלק מהסעדים שהתבקשו. במילים אחרות, קיימת מתכונת, אף אם מצומצמת יותר, שבה ניתן לאשר את התובענה הייצוגית שלפנינו. בית המשפט המחוזי, שאליו יוחזר התיק כפי שאפרט בהמשך, יגדור ויעצב את גבולות התובענה כמצווה בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, בשים לב לסמכות המסורה לו בסעיף 13 לחוק, להורות על שינויים ביחס לבקשת האישור כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה. אזכיר עוד כי הקביעה בדבר עילות התביעה בשלב האישור אינה מאיינת את זכותן של המשיבות לתקוף אותן גם בהליך העיקרי של בירור התובענה. סיכום ביניים - המערערים הוכיחו אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה 73. בהתאם למפורט מעלה, מסקנתי היא כי המערערים עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב טרומי זה. המערערים הציגו נתונים רבים שאספו לאורך זמן, אשר לא היה בסיס ממשי להטלת ספק במהימנותם. על יסוד נתונים אלה ערכו המערערים ניתוח מקיף על-פי אינדיקציות שונות, רלוונטיות והגיוניות לעניין שלפנינו. שוכנעתי כי הנתונים והניתוח שהוצע להם מקימים חשד בדבר התערבות פסולה במכירות הפומביות המקוונות מטעם בעלי עניין דוגמת האתרים ו/או הספקים הנתבעים, שהעביר לכתפיהם את הנטל לסתור את המסקנות הלכאוריות נגדם. ברם אלה לא עמדו בנטל זה, בהימנעותם מהצגת ראיות זמינות שיכולות היו לשפוך אור על הפרשה וכן במשיכת תצהיריהם ובהימנעות של חלק מהם מהכחשת המיוחס להם. בתוך כך, דחיתי את קביעותיו של בית המשפט קמא כי היה על המערערים להיעזר בשלב זה במומחים שונים; כי את החסר הראייתי הקיים במקרה שלפנינו יש לתלות בהתנהלות המערערים; וכי הסתייע בידי המשיבות להוכיח כי במכירות לא היתה השתתפות פיקטיבית כנטען. לכל זאת מתווספות מספר ראיות ישירות שהתקבלו במרוצת ההליך, המחזקות את טענותיהם של המערערים. מכלול ראייתי זה מוליך למסקנה כי הוכחה אפשרות סבירה להכרעת התובענה לטובת הקבוצה, אף מבלי להידרש לראיות הנוספות שנתבקשנו לצרף בערעור. אפנה עתה לבחינת יתר התנאים לאישור תובענה ייצוגית. (ב) התובענה מעוררת שאלות מהותיות משותפות והיא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה 74. כתנאי סף לאישורה, דורש המחוקק כי התובענה הייצוגית תעורר שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק). אין הכרח כי השאלות תהיינה כולן משותפות לכל חברי הקבוצה (ראו למשל: עניין טצת, עמ' 296 - 297), שהרי מטבע הדברים, ריבוי התובעים גורר אחריו גם שאלות שאינן משותפות לכולם. ואולם, עדיין נדרשים אנו לבחון עד כמה משקלן של השאלות המשותפות צריך להיות גבוה ממשקל השאלות האינדיבידואליות. לשון אחר, מתי השונוּת בין חברי הקבוצה תוביל אל המסקנה כי העניין אינו מתאים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית. 75. בע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים (20.7.2010) (להלן: עניין רזניק) התייחס חברי, הנשיא גרוניס, לסוגיה מורכבת זו בציינו כי טרם גובשו בפסיקה קריטריונים ברורים באשר ל"מידת האינדיבידואליות הנסבלת בגדר תובענה ייצוגית ומתי נחצה קו הגבול שמעבר לו אין לאשרה" (פסקה 27). לשיטתו, אין להסתפק בקיומן של שאלות משותפות, במנותק מבחינת השאלות האינדיבידואליות הטעונות בירור. לאמור: יש ליתן משקל לשאלה מה היקפם של הנושאים הפרטניים לעומת הנושאים המשותפים. "כאשר בגדר התובענה הייצוגית או לאחריה יהיה צורך לקיים חקירה פרטנית בעניינו של כל אחד מחברי הקבוצה, הכוללת בירורים עובדתיים מורכבים, שמיעת עדים, הכרעות מהימנות וכדומה, אין לאשר את התובענה הייצוגית" (שם). מכל מקום, על השאלות המשותפות להיות מהותיות לעניין (שם, פסקה 25). בעניין תנובה התייחסה חברתי, השופטת חיות, לעניין רזניק בקבעה כי המרכיב האינדיבידואלי יכול שיכריע את בקשת האישור לשבט. זאת, בפרט במקרים שבהם השונות בין חברי הקבוצה באה לידי ביטוי בעצם הזכאות, להבדיל משונות המתבטאת בגובה הנזק בלבד (פסקה 55). 76. לעומת זאת, בעניין עמוסי הביע המשנה לנשיאה ריבלין עמדה שונה במעט ביחס לדרישה הנדונה. לגישתו, נוסחו של סעיף 8(א)(1) "אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיבידואליות, אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן" (פסקה 10). הוא מדגיש כי המחוקק בחר שלא לכלול בחוק תנאי נפרד שעניינו בדומיננטיות של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה. ברם גם לעמדתו של השופט ריבלין, שאלת הדומיננטיות היא שיקול רלוונטי, אלא שמקומו להיבחן במסגרת התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2), לפיו התובענה היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (פסקה 11). למעשה, גם הנשיא גרוניס מכיר בחפיפה הקיימת בין סעיפים אלה בקבעו כי שונות רבה מדי עלולה להביא גם לאי-התקיימותו של התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) (עניין רזניק, פסקה 27). 77. כך או כך, הכל מסכימים כי החוק דורש קיומן של שאלות משותפות כלשהן. השאלה אם מדובר בשאלות מהותיות ובעלות נפח ביחס לתחומי הבידול הקיימים בין חברי הקבוצה - דהיינו, שאלת היחס בין הנושאים המשותפים לבין הנושאים הפרטניים - היא שאלה רלוונטית ומשמעותית בבואנו לבחון את בקשת האישור. זאת, בין אם תִבחן במסגרת התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1), בין אם בגדר התנאי שבסעיף 8(א)(2) (אם כי חשוב להבהיר כי לא מדובר בתנאים זהים. יתכן מצב שבו תהיינה שאלות משותפות אך לא יהיה זה יעיל או הוגן להכריע במחלוקת בדרך של תובענה ייצוגית). כדי לייעל ולפשט את דיוננו-אנו, אבחן את שני התנאים הללו במאוחד. 78. בית המשפט המחוזי קבע כי אין בנמצא שאלות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. זאת על שום ריבוי המשיבות, המערכת העסקית השונה המתקיימת ביניהן, ריבוי המכירות והנפגעים הפוטנציאלים וכן ריבוי המוצרים וערכם השונה. בנסיבות אלה, כך גישתו, לא יהיה מנוס מבחינה של כל מכירה ומכירה בנפרד, על מגוון היבטיה. כפועל יוצא מכך, הסיק כי תובענה ייצוגית גם איננה הדרך היעילה וההוגנת לדון במחלוקת שבענייננו. 79. איני רואה עין בעין עם בית המשפט קמא בעניין זה. לשיטתי, ניתן לאתר על נקלה שאלות משפטיות המשותפת לכלל חברי הקבוצה במקרה הנוכחי - שאלת אחריותן של המשיבות כלפי לקוחותיהן ושאלת הסעד שיש להעניק בגין אחריות זו. ככל שיוכח במישור העובדתי-ראייתי כי מי מהמשיבות התערבה במכירותיה באמצעות השימוש במשתתפים פיקטיביים, כי אז תתעורר השאלה האם ובאיזו עילה קמה לה אחריות משפטית כלפי הצרכנים שלקחו חלק באותן המכירות ומהם הסעדים שיש ליתן כפועל יוצא מכך. אין יסוד להבחין בין התובעים בסוגיה זו. האקט הפוגעני שבוצע כלפיהם ואשר בגינו הוגשה התובענה - הפעלת משתתפים שמטרת השתתפותם במכירה הפומבית היא להעלות את מחיר המוצר הנמכר - משותף לקבוצת הנפגעים כולה. אמנם למשיבות מיוחסים סוגי אחריות שונים: חלקן עשויות להתגלות כמי שהפעילו משתתפים פיקטיביים במישרין, בעוד שחלקן עשויות להתגלות כמי שלא מנעו בעקיפין את התופעה. אולם החוק אינו דורש שהשאלות תהיינה משותפות לכל בעלי הדין, אלא רק לקבוצת התובעים. ממילא, שאלת ההפעלה הישירה (על דרך מעשה) ושאלת המניעה (על דרך של מחדל) כרוכות זו בזו; שהרי לא תקום אחריות בגין המחדל למנוע את התופעה בלי שהוכח קודם לכן כי התופעה התרחשה, כך שאין כל טעם בפיצול הדיון בשל הבחנה זו. ודוק: שאלות אלה אינן שוליות או טפלות לעיקר, כי אם שאלות מרכזיות ומהותיות לעניין הנדון. יתרה מזאת, ניתן לאתר גם שאלות עובדתיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה במקרה הנוכחי, שאין כל טעם בבירורן בנפרד. כך השאלה אם בסיס הנתונים שהציגו המערערים ואשר משמש כמסד לתביעה כולה, הוא מהימן. ובדומה, האם החישובים הסטטיסטיים שנערכו הם בעלי תוקף ומשקפים את המציאות נכוחה. אלה הן שאלות המשותפות לכל התובעים, באשר אין בידיהם להוכיח את עילתם בלי הנתונים והניתוחים שערכו המערערים. 80. חשוב להבין כי התובענה עוסקת בתופעה רחבת היקף. ההתנהגות העוולתית המיוחסת למשיבות בוצעה על-פי הנטען באתרים שונים וביחס לספקים שונים לאורך זמן. אין זה אקט אחד שניתן לתוחמו אלא סדרה של מעשים שבוצעו כלפי נפגעים שונים. בנסיבות אלה, אך טבעי כי קיימת שונות בין התובעים. יחד עם זאת, לא התרשמתי כי ריבוי המשיבות, הנפגעים, המכירות או המוצרים יש בהם כדי לגבור על היסוד המשותף, באופן שאינו מאפשר את בירור העניין במסגרתה של תובענה ייצוגית. לא ברור, למשל, כיצד השונות בין המוצרים הנמכרים משליכה על השאלות המשותפות העומדות להכרעה. יתכן שיש לשונות זו רלוונטיות במישור שיעור הנזק, אך אין כל הכרח שהנזק של כל חברי הקבוצה יהיה אחיד. המערערים טוענים, ויש טעם בדבריהם, כי לא יהיה צורך לעבור באופן ידני על כל מכירה ומכירה. בכל הנוגע למיון וסינון הנתונים המצויים בידי האתרים, ניתן יהיה להיעזר באמצעים ממוחשבים. כך, גם נראה שלא יהיה הכרח בבדיקה של כל מכירה בנפרד בשאלה אם מתקיימות לגביה עילות התביעה. אכן, יהיו עילות שעשויות להציב קושי בהקשר זה כגון הטעיה ותרמית (אם כי אפשר שימצאו לכך פתרונות שונים), אך דומה כי בעילות של הפרת חוזה, הפרת חובת תום הלב ועשיית עושר ולא במשפט לא בהכרח יתעורר קושי דומה. 81. לדעתי, היתרון בניהול התובענה הייצוגית שלפנינו בשאלות המשותפות עולה על החיסרון הנובע מהשונות בין התובעים בשאלות אחרות. מבחינה דיונית, תובענה ייצוגית היא הדרך האפשרית והמעשית היחידה לרדת לחקר האמת במקרה דנא. אין כל היגיון בפיצול התובענה למספר תובענות ייצוגיות שונות או לעשרות תביעות אישיות עצמאיות. גם חברי הנשיא התרשם בהתייחס להליך דנא, כשנוהל בבית המשפט המחוזי, כי ישנן שאלות משותפות לחברי הקבוצה כולה, אשר פיצולן בדרך שאינה מתאימה עשוי לפגוע ביעילות הדיונית, להביא לכפילות, להקים חשש מפני הכרעות סותרות ולפגוע ביכולתן של המשיבות להתגונן כראוי (ראו: רע"א 8959/08 קריסטל מכונות ומוצרי חשמל בע"מ נ' פרנק, פסקאות 7-6 (5.1.2009). להלן: עניין קריסטל). מובן כי אין כל טעם בהגשה של תביעות אישיות נפרדות באותו הנושא. תהיה בכך משום פגיעה ביעילות ברמה המערכתית, באשר שופטים רבים יעסקו באותו העניין באופן שיפתח פתח גם להכרעות סותרות. 82. מעבר לכך, וזה העיקר, אם לא נברר את הנושא במסגרתה של תובענה ייצוגית, סביר שהוא לא יזכה לבירור כלל. היות שנזקו של כל נפגע בנפרד הוא קטן יחסית ואילו המשאבים הדרושים להוכחת התובענה שלפנינו הם משמעותיים וכוללים איסוף וניתוח של חומר רב על פני תקופה, הרי שאין פה תמריץ להגיש תביעה אישית. אזכיר כי הנתונים שאספו המערערים לאורך זמן ובשיטתיות אינם מצויים ברשותו של אף משתתף אחר. אם לא תאושר התובענה שלפנינו, המגלה עילה כמבואר בהרחבה מעלה, הפעילות הפסולה שעליה קובלים המערערים, ככל שאכן מתקיימת, עלולה להימשך באין מפריע ומבלי שהגורם האחראי לכך נותן את הדין. יצוין כי חלק מהסעדים שנתבקשו בתובענה צופים פני עתיד ועניינם במניעת המשך ההתערבות במכירות הפומביות ולא מדובר רק במתן פיצוי צופה פני עבר. 83. אין ספק כי ההליך דנא ייחודי בהיקפו ובמורכבותו, בין היתר, כיוון שלא רק קבוצת התובעים גדולה, גם קבוצת הנתבעים היא גדולה והטרוגנית. יש בכך כדי להקשות ולסרבל את הדיון, שהוא מלכתחילה מורכב לניהול. ברם לסברתי, גם אם המערערים היו בוחרים להגיש את התובענה נגד מספר מצומצם של נתבעים, לא היינו "נפטרים" מכל האתגרים הדיוניים והאחרים שעימם יש להתמודד במתכונתה הנוכחית של התובענה. כמעט כל תובענה ייצוגית, בוודאי זו הצרכנית, טומנת בחובה קשיים במישור הפרוצדורה ובמישור הדין המהותי (למשל במישור חישוב הנזק, איתור חברי הקבוצה הנפגעת, הוכחה של עילות תביעה הדורשות קשר סיבתי והסתמכות וכיו"ב). אכן, התובענה שלפנינו היא במילותיו של חברי הנשיא "אתגר דיוני של ממש" (עניין קריסטל, פסקה 6). הקשיים הדיוניים שעשויים להתעורר אינם מצדיקים, כשלעצמם, את דחיית התובענה בשלב האישור, מרגע שהוכחה אפשרות סבירה לקבלתה, וזאת על מנת שלא לפגוע באינטרס הציבורי בבירורה. אמת, תידרש מידה בלתי מבוטלת של יצירתיות בניהולה ולשם כך עומדים לרשותו של בית המשפט כלים שונים שהעניק לו המחוקק. כך הם הכלים שבסעיף 20 לחוק, שנועדו לסייע לבית המשפט להתמודד עם היעדר הומוגניות בין חברי הקבוצה במישור הסעד והוכחת הזכאות לו. סעיף 20 מאפשר, בין היתר, להורות על תשלום פיצויים בשיעור כולל (סעיף 20(א)(3)) או לפסוק סעד לטובת הציבור, מקום שסעד כספי אינו מעשי או אינו צודק בנסיבות העניין (סעיף 20(ג)). ראו עניין רזניק, פסקה 27; עניין תנובה, פסקאות 53-44 והאסמכתאות שם; וכן את דברי ההסבר לחוק, 274-272). סעיף 10(ג) גם הוא נועד להקל על בעיית היעדר האחידות על-ידי הגדרת תתי-קבוצות בתוך קבוצת התובעים, באופן שמאפשר מתן פיצוי כולל ביחס לכל תת-קבוצה. ולבסוף, סעיף 13 המעניק לבית המשפט סמכות לאשר את ניהול התובענה כייצוגית בשינויים ובתנאים שייראו לו לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית (ראו דברי ההסבר לחוק, בעמ' 266). פתרון נוסף העומד לרשות בית המשפט הוא מתן פסק דין הצהרתי המכריע בשאלות המשותפות לחברי הקבוצה, תוך הותרת השאלות הפרטניות להליכים אחרים, למשל שימועים שיתנהלו בפני מומחה שידון בדבר זכאותו של כל ניזוק (ראו בהקשר זה את סעיף 20(ב)(1) לחוק; עניין תנובה, פסקה 45). 84. אעיר לסיום כי אף על פי שגודלה של הקבוצה הנתבעת יאריך את ההתדיינות ולכן גם יסרבל אותה וייקר אותה, גלום בכך גם יתרון למשיבות. המשיבות שמתקיימת ביניהן זהות אינטרסים רשאיות לחבור אחת לשניה ולנהל את הגנתן באמצעות ייצוג משותף וכך לחסוך לעצמן עלויות. לחילופין פתוחה בפניהן הדרך להצטרף לטענותיהן של משיבות אחרות (שרבות מהן משותפות לכל המשיבות) ולהסתפק בהעלאת טענות ייחודיות וספציפיות להן בצורה מצומצמת יותר. בהליך הערעור, להמחשה, חלק מהמשיבות בחרו להצטרף לטענות שהועלו על-ידי אחרות וויתרו על הגשת סיכומים מטעמן. נקודה נוספת ראויה לציון היא שהמשיבות נדרשות להתמודד בהגנתן רק עם הנתונים והמשתמשים שיוחסו להן - כל אחת והנתונים שיוחסו לה - ולא עם מסת הנתונים המלאה שהציגו המערערים. במובן זה, המעמסה הכרוכה בהתגוננות מפני התובענה נגדן היא קטנה לאין שיעור מזו המוטלת על המערערים, שנדרשים להוכיח את מלוא טענותיהם ביחס לכל המשיבות בהליך העיקרי. לסיכום, שוכנעתי כי בהתאם לדרישת החוק תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת שלפנינו, בנסיבות העניין. (ג) ייצוג הולם ובתום לב 85. בסעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק נדרש יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. דרישות אלה מתייחסות לתובע הייצוגי ולבא-כוחו (ראו דברי ההסבר לחוק, בעמ' 263; קלמנט "קווים מנחים", בעמ' 146). בניגוד לעמדתו של בית המשפט המחוזי, התרשמתי כי גם סעיפים אלה מתקיימים בענייננו. 86. אין סיבה להניח כי המערערים או באי-כוחם אינם תמי לב או שהתנהלותם עלולה לפגוע בחברי הקבוצה שאותה הם מבקשים לייצג. גם אין בסיס לטענה כי הגישו תובענת סרק שמטרתה לסחוט פשרה כטענת חלק מהמשיבות. קביעתו של בית המשפט קמא כי השתתפותם של המערערים במכירות פומביות כדי להבטיח שהתוכנה שכתבו תקינה, הופכת אותם למשתתפים פיקטיביים בעצמם - אינה במקומה. אמנם המערערים נטלו חלק בכמות מסוימת של מכירות שלא במטרה לרכוש את המוצרים, אך אין זה הופך אותם למשתתפים פיקטיביים הפועלים מטעמם של בעלי עניין במכירות כדי להעלות את המחירים ובכך לפגוע בציבור הצרכנים. מבחינת המניע להתנהלותם, הרי שההיפך הוא הנכון: המערערים לקחו חלק במכירות כדי לוודא שהתוכנה שכתבו פועלת כשורה ומעתיקה במדויק את הנתונים שעליהם התעתדו להסתמך בתובענה שיגישו. זאת לטובת חברי הקבוצה ועל מנת לקדם את האינטרס שלה. יתר על כן, המערערים ציינו בכתב הערעור כי ככל שנגרם נזק הנובע באופן ישיר או עקיף מפעילותם, לא יבקשו פיצוי בגינו. בכך יש כדי למנוע פגיעה מיותרת במשיבות, אלא שדרישת תום הלב נועדה בראש ובראשונה להגן על האינטרס של קבוצת התובעים ולא של הנתבע. במישור היחסים שבין התובע המייצג לבין הקבוצה המיוצגת, ברי כי התחייבות להימנע מתביעת פיצוי בגין נזק שגרם התובע המייצג ליתר חברי הקבוצה היא בעייתית. עם זאת, אני סבורה כי בתמונה הכוללת, התנהלותם של המערערים הטיבה עם חברי הקבוצה ולולא המאמצים והמשאבים שהשקיעו בהגשת הבקשה, כנראה שמשתתפי המכירות הפומביות לא היו זוכים לממש את זכותם לגשת לערכאות ולהיפרע את הסעד המגיע להם, ככל שתתקבל התובענה. כמו-כן הנזק שגרמו המערערים, ככל שנגרם, נוגע למאות בודדות של מכירות מתוך אלפים שעליהן הצביעו בבקשתם. בנסיבות אלה, דעתי היא כי אין בעניין זה כדי לערער את תום ליבם של המערערים או להקים חשש של ממש שמא ינהלו את התובענה בדרך שתפגע ביתר התובעים. 87. אשר לדרישת הייצוג ההולם, סבורתני כי באי-כוחם של המערערים ניחנו בכישורים הדרושים לניהול התובענה באופן שישרת נאמנה את עניינה של הקבוצה המיוצגת. מדובר בצוות של עורכי דין מנוסים, שניכר כי השקיעו מחשבה רבה בעבודתם על התיק עד עתה. יש לראות בחיוב את העובדה שמדובר בעורכי דין המשתייכים למשרד גדול בעל ניסיון ושם, שכן על-פי רוב משרדים מסוג זה אינם לוקחים על עצמם את ייצוג התובע בתובענות ייצוגיות צרכניות כגון זו המתבררת לפנינו, אלא דווקא את הצד המתגונן שהוא בדרך כלל הצד החזק ובעל הממון. (ד) קיומה של עילה אישית 88. סעיף 8(ג)(2) לחוק קובע כי מקום בו התקיימו כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית, אך נמצא כי למבקש האישור אין עילת תביעה אישית, "יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג". אם כן, התנאי שהיה קיים בעבר בדבר עילת תביעה אישית שוב אינו הכרחי לשם אישור התובענה כייצוגית. ככל שתנאי האישור מתקיימים, מורה החוק על החלפת התובע תחת דחיית הבקשה (עניין עמוסי, פסקה 9; עניין סלומון, פסקאות 4, 21 לחוות-דעתי; וראו קלמנט "קווים מנחים", בעמ' 137, הטוען כי הוראת החוק מטילה חובה על בית המשפט). ראינו מעלה כי תנאי האישור מתקיימים בענייננו. ברם כפי שיוסבר להלן, ישנו קושי ביחס לעילתם האישית של המערערים. בנסיבות אלה, יש להפעיל את המנגנון הקבוע בסעיף 8(ג)(2). 89. מקובלת עליי טענת המערערים כי בית המשפט המחוזי טעה בקביעה לפיה היה עליהם להוכיח כבר בשלב האישור כי עומדת להם עילה אישית (נגד המשיבות שבמכירותיהן השתתפו, ראו ההבחנה בפסקה הבאה), דהיינו כי הם השתתפו במכירות פומביות שלבטח היתה בהן התערבות של משתתפים פיקטיביים. בתיק שלפנינו קיים קושי הוכחתי מובנה במישור העילה האישית. כדי שהצרכן יוכל להוכיח כבר עם הגשת בקשת האישור כי הוא עצמו השתתף במכירה שהיתה בה התערבות, הוא זקוק למערך שלם של נתונים - נתונים הנוגעים למכירות שבהן הוא עצמו השתתף, כמו-גם נתונים של מכירות פומביות אחרות (כולם מצויים בידי המשיבות). רק בדרך של איסוף הנתונים לאורך זמן וניתוחם יוכל הוא לאתר את המשתתפים הפיקטיביים שפעלו על-פי הנטען באותה התקופה, ולבדוק אם הללו הגישו הצעות גם במכירות הספציפיות שבהן השתתף. אלא שנתונים אלה אינם נמצאים בהישג ידם של הצרכנים בזמן אמת. בתקופה שבה השתתפו המערערים במכירות הפומביות כצרכנים תמימים, מטבע הדברים לא נהגו להעתיק את נתוני המכירות שבהן השתתפו. טרם התבסס בקרבם החשד בדבר פעילות בלתי כשרה, שהניע אותם להתחיל לאסוף את הנתונים ולבדוק את פשר העניין. לולא נתחשב בקושי הייחודי הקיים בתיק דנן, הרי שאף צרכן לא יוכל להוכיח במעמד בקשת האישור כי הוא בעל עילה אישית. אין צורך להכביר מילים על ההשלכות שתהיינה להחלת גישה פורמליסטית ודווקנית בעניין זה, על האינטרס הציבורי. 90. בעיה אחרת נוגעת להיעדרה של יריבות צולבת. מהראיות עולה, כפי שקבע בית המשפט קמא, כי למערערים אין יריבות ישירה מול כל האתרים והספקים שנתבעו, מאחר שכלל לא השתתפו במכירותיהן של חלק מהמשיבות. בהקשר זה ביקשו חלק מהמשיבות ללמוד מרע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' פינקלשטיין (5.7.2011) (להלן: עניין בנק הפועלים) כי כאשר מתעוררת שאלת מעמדו של התובע מלכתחילה, בפתח ההליך, כי אז אין להפעיל את סעיף 8(ג)(2) ולהחליף את התובע המייצג. תחילה נעמיד דברים על דיוקם. בעניין בנק הפועלים הבהיר השופט גרוניס (כתוארו אז) כי "הדרך הראויה להתמודד עם סוגיה זו היא, ככלל, על ידי הטלת הוצאות על התובע בסופו של הליך בקשת האישור (אם כי אפשר שבמקרה קיצוני במיוחד יהא צידוק לסילוק על הסף)" (פסקה 4). דרך המלך אפוא היא במישור ההוצאות ולא בדחיית הבקשה. יתרה מזאת, אין לקבוע כי המקרה שלפנינו הוא מקרה "קיצוני במיוחד", שבו ברור מלכתחילה כי אין למבקש עילת תביעה כלפי הנתבע. המערערים אינם "זרים" לנושא הנדון. זיקתם לתובענה ברורה ונובעת מהשתתפותם במאות מכירות פומביות כצרכנים לכל דבר ועניין. זיקתם זו היא שעוררה את החשד כי דבר מה אינו תקין במכירות והיא שהניעה את ההליך כולו. מתוקף השתתפותם במכירות רבות, אפשר שלמערערים עומדת עילה אישית נגד חלק מהמשיבות, אך הדבר טרם התברר בשל הקושי המובנה שתואר לעיל. 91. אשר לבעיית היריבות הצולבת, ספק אם בכלל ניתן למצוא תובע מייצג שהשתתף במכירותיהן של כל המשיבות (מדובר הרי במספר אתרים ובעשרות ספקים). מקרה מסוג זה, שבו חוג הנתבעים הוא כה רחב, מצדיק ייצוג מטעם רשות ציבורית או ארגון כהגדרתם בסעיפים 2, 4(א)(2) ו-4(א)(3) לחוק. אמת, היה מקום שהמערערים ובאי-כוחם ישקלו לפנות לגופים שכאלה עוד לפני שהגישו את בקשת האישור על מנת שסוגיית היריבות כלל לא תתעורר. ואולם מרגע שהועלתה הטענה בעניין (בשלב מוקדם יחסית, בתגובותיהן של המשיבות לבקשת האישור), הודיעו המערערים לבית המשפט כי ככל שיוחלט על אישור התובענה אך יתברר כי למערערים אין עילה אישית מול מי מהמשיבות, אזי תצטרף להליך רשות ההסתדרות לצרכנות כתובעת מייצגת. בית המשפט החליט כי על הרשות להצטרף לדיונים כבר בהליך האישור המתברר לפניו, כחלק בלתי נפרד מהמערערים. הואיל והרשות בחרה שלא להצטרף בטרם אושרה הבקשה, דחה בית המשפט את הבקשה לצרפה כתובעת מייצגת לצד המערערים (ראו ההשתלשלות בפסקה 8 לעיל). המערערים, מצידם, משיגים בכתב הערעור גם על החלטות הביניים שניתנו בהקשר זה. גם בסוגיה זו עליי להסתייג מגישתו של בית המשפט המחוזי. מיקומו של סעיף 8(ג)(2) על ציר הזמן הוא ברור: השאלה אם על בית המשפט להחליף את התובע המייצג תתעורר רק לאחר ההחלטה בשאלה אם התקיימו תנאי הסף לאישור התובענה הייצוגית. שהרי כל אימת שלא נקבע כי יש לאשר את התובענה הייצוגית, אין כל טעם בהחלפת התובע המייצג או צירוף תובע נוסף לצדו. נכון שההליך דנא מסורבל ומורכב במיוחד, כבר בשלב האישור. אך אין בכך משום הצדקה לחייב ארגון, שלקח על עצמו את ייצוג הקבוצה ככל שתאושר התובענה, להצטרף כצד כבר בשלב מקדמי זה, לא כל שכן כאשר אין לדרישה זו עיגון מפורש בחוק. על רקע הסרבול והמורכבות הכרוכים בהליך הנוכחי וההוצאות הנלוות לו, ניתן דווקא להבין את סירובה של הרשות ליטול סיכון גדול מדי ולהצטרף כצד להליך כבר בשלב מקדמי זה, בטרם אושרה התובענה הייצוגית. העבודה והמשאבים שתידרש הרשות להשקיע בלמידת התיק לאחר שלב האישור, ככל שיאושר, אינה מעניינו של בית המשפט, כל עוד לקחה על עצמה התחייבות בעניין זה. 92. ועוד, הערמת קשיים על האפשרות להחליף תובע מייצג, בשעה שהליך האישור עודנו מתנהל, אינה מתיישבת עם המנגנון הקבוע בסעיף 8(ג)(2) ועם תכליות החוק. מנגנון זה משקף את הדגש ששם המחוקק על הקבוצה הנפגעת ולא על המבקש הפרטני. הוא משקף "העדפה של המהות על-פני המיהות, כלומר: העדפת האינטרסים של הקבוצה והציבור בהכרעה בשאלה האמיתית השנויה במחלוקת על-פני האינטרס האישי של יוזמי ההליך" (עניין אינסלר, פסקה 13). לשיטתי, ראוי היה לאפשר לרשות להצטרף כתובעת לצד המערערים, היה ויימצא שתנאי הסף מתקיימים, ולא להתנות זאת בהצטרפותה לדיונים בעת שהליך האישור מצוי בתחילתו. משנמצא גוף העונה לכאורה על הגדרות החוק ואשר מוכן ליטול על עצמו את ייצוג קבוצת התובעים, אם יתברר שלמערערים אין עילה אישית, היה על בית המשפט להימנע מהכבדה מיותרת על אפשרות צירופו, שעה שאין בידיעתו אם התובענה עומדת בתנאי האישור. התנהלותו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה לא עולה בקנה אחד עם רוח החוק, ולא אותה שיווה המחוקק לנגד עיניו עת נקבע המנגנון שבסעיף 8(ג)(2). סוף דבר 93. מסקנתי היא כי התנאים לאישור התובענה הייצוגית, גם אם תהא במתכונת מצומצמת יותר (מבלי לקבוע מסמרות בעניין), מתקיימים במקרה דנא ולכן אציע לחבריי לקבל את הערעור. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, שיברר אם רשות ההסתדרות לצרכנות עודנה מוכנה לקחת על עצמה את ייצוג הקבוצה, לצידם של המערערים. מובן כי צירופה כתובעת מייצגת כפוף לזכות טיעון של המשיבות (בהתאם לדבריו של חברי הנשיא ברע"א 5638/09 נענע 10 בע"מ נ' פרנק, בפסקה 4 (23.8.2009)). אם לבסוף לא תצטרף הרשות, אין בכך כדי לפטור את בית המשפט מהחובה המוטלת עליו בסעיף 8(ג)(2) לחוק (ובלבד שיימצא גוף מתאים אחר שמוכן להצטרף). 94. כפי שנאמר לעיל, בית המשפט המחוזי יגדור את גבולות התובענה כמצווה בסעיף 14(א) לחוק (הגדרת הקבוצה, העילות, הסעדים וכיו"ב), בשים לב לסמכות המסורה לו בסעיף 13 לחוק להורות על שינויים ביחס לבקשת האישור כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה. בית המשפט רשאי לדרוש מהצדדים השלמת טיעון בכתב ו/או בעל-פה בעניינים אלה. 95. הטענות שהעלו המערערים בדבר הסתרת זהותם של ספקים המוכרים את מרכולתם באתרים השונים, אשר לא נדונו ולא הוכרעו על-ידי בית המשפט קמא, חורגות מיריעת המחלוקת, הרחבה ממילא. אני סבורה כי אין לדון בהן במסגרת התובענה הייצוגית שלפנינו. 96. לא אדרש להשגותיהם של המערערים על החלטות ביניים שונות, שלא קיבלו מענה בחוות-דעתי. אתייחס רק לערעור על החלטתו של בית המשפט שלא לאשר את הסכם הפשרה בין המערערים לבין המשיבה 46, סיטי ספורט בע"מ. בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים לא השתתפו במכירות פומביות שבהן נמכרו מוצריה של משיבה זו ולכן אין הם רשאים לפטור אותה ממתן סעד לחברי הקבוצה שאינם נמנים עימם. משכך, לאחר שתצטרף הרשות או גוף אחר להליך כתובע מייצג לצד המערערים, ישקלו התובעים המייצגים ובאי-כוחם בשנית אם להתקשר בהסכם הפשרה עם המשיבה 46. ככל שיחפצו בפשרה, ההסכם יובא לאישור בית המשפט בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות. 97. בקשתה של המשיבה 43, ל.ש. פיוצר שיווק והפצה בע"מ, להימחק מההליך מאחר שהיא חדלת פירעון תוכרע אף היא לאחר שתצטרף הרשות או גוף אחר להליך. 98. אציע כי המשיבות תשבנה את שכר הטרחה וההוצאות ששילמו להן המערערים בגין ההליך בבית המשפט המחוזי, וכמו-כן תשאנה בשכר טרחת עורך דין והוצאות המערערים בבית משפט זה בסכום של 5,000 ש"ח לכל משיבה (כל 57 המשיבות שנותרו צד בהליך). לפני סיום 99. לאחר דברים אלה הונחה לפניי חוות-הדעת של השופטת חיות. צר לי כי חברתי בחרה שלא להצטרף לעמדתי. גם לאחר קריאת עמדתה, נותרתי בדעתי כי המערערים הניחו תשתית ראייתית מספיקה לצורך אישור התובענה כייצוגית. על כל פנים, אבקש לחדד בקצרה מספר נקודות בעקבות חוות-דעתה. ראשית, כפי שחברתי ציינה, הנטל המוטל על המבקש לאשר תובענה ייצוגית הוא גבוה מזה המוטל על תובע רגיל המבקש להתגונן מפני סילוק תביעתו על הסף. אין חולק כי עליו להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס ממשי, עובדתי ומשפטי, התומך בתביעתו. כאמור, לשיטתי, בסיס שכזה הוצג במקרה שלפנינו. ואולם חשוב לי להזכיר ולהטעים בהקשר זה כי רף ההוכחה שבו יש לעמוד בשלב הטרומי הנוכחי איננו זה של מאזן הסתברויות, כי אם רף נמוך מזה - של סיכוי סביר כי התובענה תוכרע לטובת הקבוצה, לא יותר ולא פחות. לשם כך יש להציג בסיס עובדתי ומשפטי ממשי - אך זהו בסיס לכאורי בלבד, שאחרת נייתר ונעקר את ההליך העיקרי מתוכן, נביא לחוסר יעילות ונציב רף גבוה מדי לתובעים ייצוגיים המבקשים להביא לפתחו של בית המשפט תובענות ייצוגיות ראויות לבירור. שנית, חברתי זוקפת לחובת המערערים את העובדה כי לא הציגו ראיות ישירות כלשהן בדבר התערבות שיטתית של משתתפים פיקטיביים מטעם המשיבות במכירות האמורות. עוד היא מציינת כי מסקנותיהם נסמכות במידה לא מבוטלת על השערות, ספקולציות וניתוח נסיבתי של נתונים. אין בחוק או בפסיקה דרישה לבסס בקשה לאישור תובענה ייצוגיות על ראיות ישירות, בשונה מראיות נסיבתיות. למותר לציין כי אף הרשעה בפלילים ניתן לייסד על ראיות נסיבתיות (ראו למשל: ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל (28.5.2007)), ובנסיבות מסוימות אף על ראיה נסיבתית אחת ויחידה (ראו: ע"פ 149/12 אלמליח נ' מדינת ישראל (24.9.2012)). זאת ועוד, לא ניתן להתעלם מקיומו של קושי ממשי בהוכחת הנטען על-ידי המערערים בראיות ישירות. ככל שהתופעה המדוברת אכן מתרחשת, הרי שהאמצעים העומדים לרשות הצרכנים הנפגעים ממנה כביכול, להוכיח את קיומה, הם מוגבלים ביותר. קשה להעלות על הדעת כיצד יהיה ביכולתו של צרכן בודד להוכיח בראיות ישירות את המעשים המיוחסים למשיבות, בלא להיעזר בניתוח נסיבתי, לא כל שכן בהינתן פערי המידע הקיימים במקרה דנן. זאת, אף בלי להתייחס לעובדה כי לצורך הוכחת הנטען, דרושים גם משאבים בלתי מבוטלים. סיכומו של עניין, אין מקום לדרוש או לצפות מהמבקש לאשר תובענה ייצוגית להוכיח את טענותיו בראיות ישירות. לא רק שאין לכך עיגון בדין, אלא שיש בכך משום הצבת נטל כמעט בלתי אפשרי במקרים מסוימים. לבסוף, אפנה את תשומת הלב לכך שהמערערים הציגו מספר ראיות ישירות לטענות שבפיהם (ראו פסקאות 68-66 לחוות-דעתי). בסופו של דבר, חברתי מסכימה כי "התערבות שיטתית בלתי הוגנת במכירות הפומביות המקוונות על דרך של הפעלת משתתפים פיקטיביים מטעם האתרים או הספקים, ככל שקיימת, היא תופעה פסולה העשויה להצמיח עילות תביעה וסעדים במישור החוזי והנזיקי כאחד" (פסקה 2 לחוות-דעתה) וכי "קיים בהחלט אינטרס ציבורי המצדיק את בירורה של תביעה שזו עילתה בהליך ייצוגי" (שם). היא איננה שוללת את קיומה של תופעה פסולה שהמערערים טוענים לה (פסקה 4), אינה סבורה כי מדובר בבקשת סרק שהוגשה בחוסר תום-לב (פסקה 6) ומאמינה כי "לפערי מידע בין הצדדים יש משמעות וייתכנו מקרים אשר בהם תהא הצדקה להגמיש במידת מה את הנטל הראשוני המוטל על המבקש" (פסקה 5). עוד היא מוסיפה כי גם לדעתה, "קיומה של עילה אישית אינה חורצת את דינו של ההליך שכן לבית המשפט סמכות להורות על החלפת התובע המייצג בהיעדר עילת תביעה אישית" (פסקה 2). למרות כל זאת, היא סבורה כי אין מקום לאשר את הבקשה הנוכחית. אני כאמור סבורה אחרת. לדעתי, מכלול הראיות שהוצגו; האינטרס הציבורי שבבירור התובענה שעל הפרק - שהוא כאמור אינטרס רב-עוצמה במקרה הנוכחי בשל העובדה שנטען לפגיעה ממשית בציבור רחב; קשיי ההוכחה הנתונים; הגמישות הנדרשת בהליך מסוג זה - כל אלה, בהצטברותם, מחייבים לטעמי את ליבון הדברים במסגרתו של הליך עיקרי. שוב אטעים כי אין לראות בכך סוף פסוק - זוהי יריית הפתיחה בלבד ולא שריקת הסיום, וכך יש להתייחס לרמת הנטל הנדרש בשלב זה. ככל שנאמץ את הצעתה של חברתי, כי אז לא יזדמן לנו לברר עד תום את פשר התופעה המדאיגה לה טענו המערערים ולה מצאתי אחיזה של ממש בראיות; תופעה אשר ככל שהיא קיימת, מעידה על אורחות מסחר שיש לשרש ולהוקיע למען ציבור צרכנים רחב. 100. לסיכום, אם תשמע דעתי, היינו מקבלים את הערעור ומורים על אישור התובענה הייצוגית, כמפורט בחוות-דעתי. ש ו פ ט ת (בדימ') השופטת א' חיות: 1. תמימת דעים אני עם חברתי השופטת ע' ארבל כי השאלה הניצבת בלב המחלוקת בין הצדדים בערעור זה היא השאלה האם הצליחו המערערים להרים את הנטל המוטל עליהם להוכיח סיכוי סביר שהשאלות המועלות בבקשה יוכרעו לטובת הקבוצה, כדרישת סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות). בפסקה 38 לחוות דעתה מציינת חברתי כי: "אף שהתשתית הראייתית שהניחו המערערים אינה חפה מקשיים, כמו גם האופן שבו הוצגה לבית המשפט, הסתייע בידם להרים את הנטל המוטל עליהם בשלב מקדמי זה. שוכנעתי כי די בראיות שהוצגו על מנת לבסס אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה." ובהתייחס לראיות שהוצגו על ידי המערערים הוסיפה חברתי וציינה כי: "המערערים הציגו נתונים רבים שאספו לאורך זמן, אשר לא היה בסיס ממשי להטלת ספק במהימנותם. על יסוד נתונים אלה ערכו המערערים ניתוח מקיף על פי אינדיקציות שונות רלוונטיות והגיוניות לעניין שלפנינו. שוכנעתי כי הנתונים והניתוח שהוצע להם מקימים חשד בדבר התערבות פסולה למכירות הפומביות המקוונות מטעם בעלי עניין דוגמת האתרים ו/או הספקים הנתבעים שהעביר לכתפיהם את הנטל לסתור את המסקנות הלכאוריות נגדם..." (פסקה 73 לחוות דעתה של חברתי). 2. דעתי שונה. המערערים טוענים כי המשיבות - האתרים והספקים כאחד - מפעילים משתתפים פיקטיביים בהליך המכירות הפומביות המקוונות וכי בעשותם כן משפיעים באופן לא הוגן על תוצאת הליך המכירות ופוגעים במשתתפים "תמימים". אכן, התערבות שיטתית בלתי הוגנת במכירות הפומביות המקוונות על דרך של הפעלת משתתפים פיקטיביים, בין מטעם האתרים ובין מטעם הספקים, ככל שהיא קיימת, היא תופעה פסולה העשויה להצמיח עילות תביעה וסעדים במישור החוזי והנזיקי כאחד למשתתף אמיתי הנפגע מכך. כמו כן קיים בהחלט אינטרס ציבורי המצדיק את בירורה של תביעה שזו עילתה בהליך ייצוגי. אולם, על מנת שבית המשפט יאשר את ניהול התביעה כייצוגית על המבקשים לנהלה להניח כבר בשלב בקשת האישור תשתית עובדתית ומשפטית ראשונית לכך שמתקיימים התנאים המצטברים הקבועים לעניין זה בחוק ובראשם דבר קיומה לכאורה של עילת תביעה ואפשרות סבירה כי התובענה תוכרע בסופו של יום לטובת הקבוצה (לעניין תנאים אלה וליתר התנאים הנדרשים ראו סעיפים 3,4 ו-8 לחוק). ויודגש - אף ששומה על מבקש האישור להראות כי יש לו עילת תביעה אישית נגד הנתבע, ובעניינו חולקות המשיבות על קיומה של עילה אישית כזו בידי המערערים לא כל שכן נגד המשיבות כולן - הצדק עם חברתי בציינה כי תנאי זה אינו חורץ את דינו של ההליך, שכן לבית המשפט נתונה הסמכות להורות על החלפת התובע המייצג בהעדר עילת תביעה אישית למבקש האישור (סעיף 8(ג)(2) לחוק), ובלבד ששוכנע כי התקיימו במקרה העומד לדיון התנאים שבסעיף 8(א) לחוק ובהם, בין היתר, התנאי שבסעיף 8(א)(1) הקובע כי: התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; בענייננו ובניגוד לעמדת חברתי השופטת ארבל אני סבורה עם זאת כי גם בלא להידרש לסוגיית קיומה של עילה אישית בידי המערערים, הם לא צלחו את הרף התחילי הנדרש ולא הרימו את הנטל המוטל עליהם כדרישת סעיף 8(א)(1) הנ"ל, ולגישתי די בטעם זה על מנת לאמץ את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט קמא במקרה דנן בדחותו את בקשת האישור. 3. הלכה היא כי התשתית הלכאורית שעל המבקש להציג לביסוס בקשת האישור אינה נבחנית על-פי אמות המידה ועל-פי הכללים המקלים הנוהגים לעניין סילוק תובענה על הסף בהעדר עילה. הכללים שנקבעו לצורך אישור בקשה לניהול תובענה כייצוגית מחמירים יותר ולפיהם לא ניתן להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה ועל מבקש האישור להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס ממשי - עובדתי ומשפטי - התומך בתביעתו. עוד נפסק כי על מנת שבית המשפט ישתכנע כי קיימת לכאורה אפשרות סבירה ש"שאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" עליו "להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים." (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999)). הלכה זו נשתרשה עוד טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות (ראו: רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, פסקה 10 (26.4.2010) והאסמכתאות המופיעות שם), והיא נותרה בעינה ועומדת איתן על רגליה גם לאחר חקיקת החוק. לאחרונה, שב בית משפט זה ונדרש לסוגיית הנטל הראשוני המוטל על מי המבקש לנהל הליך ייצוגי וקבע כי: "...מן הראוי לטעמי למנוע מצבים שבהם כל מאן דהוא החפץ לנהל תובענה ייצוגית יוכל לעשות כן גם מבלי שצלח את חובתו לבסס בראיות לכאורה את עילת התביעה. הקלה מעבר לנדרש באשר לרף הראייתי בו צריך לעמוד התובע הייצוגי עלולה לגרור תוצאות שלהן השלכות מערכתיות בלתי רצויות, הן על מערכת המשפט והן על המשק וחיי המסחר והכלכלה. משכך, שומה על בתי המשפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורית לביסוס עילתה, יתאפשר ניהולה כתובענה ייצוגית במסגרת ההליך העיקרי." [ההדגשה אינה במקור - א.ח] (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, חוות דעתו של השופט י' דנציגר (11.4.2013) (להלן: עניין מגדל)). דברים באותה רוח ציינה שם גם השופטת ד' ברק-ארז באומרה: "במישור העקרוני... הבחינה הלכאורית בשלב אישורה של התובענה הייצוגית אינה צריכה להציב מחסום גבוה בפני תובעים ייצוגיים... יש להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. עם זאת, אין משמעות הדברים שהנטל המוטל על התובעים הייצוגיים יהיה קל כנוצה. על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני – נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה." (עניין מגדל, פסקה 59 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז). 4. חברתי השופטת ארבל ציינה כי הראיות שהציגו המערערים מעוררות חשד להתערבות של משתתפים פיקטיביים בהליך המכירות הפומביות המקוונות ועוד ציינה כי די בכך על מנת להעביר את הנטל אל המשיבות להפיג חשד זה ומשלא עשו כן, יש לאשר את ניהול התובענה כייצוגית. דעתי כאמור שונה ואדגיש - אינני שוללת את אפשרות קיומה של תופעה פסולה שהמערערים טוענים לה אך לטעמי לא ניתן בשל חשד גרידא, להסיק על דבר קיומה ולו לכאורה, בוודאי לא ברמה הנדרשת וביחס לריבוי המשיבות שנתבעו על ידם, בלא שהונחה לכך תשתית עובדתית מתאימה. אין חולק כי המערערים לא הציגו במקרה דנן ראיות ישירות כלשהן בדבר התערבות שיטתית של משתתפים פיקטיביים מטעם המשיבות או מי מהן במכירות האמורות. מסקנתם כי קיימת תופעה כזו נסמכת על נתונים שאספו מן האתרים בסיוע תוכנה שפיתחו ושאותה נדרשו, לדבריהם, לכתוב מחדש מעת לעת נוכח שינויים שבוצעו באתרים, לעיתים בין בוקרו וערבו של אותו יום עצמו ובעת שהספקים מצדם משתתפים בפלטפורמת המסחר של האתרים. המערערים הם אלה אשר בסיוע באי כוחם, כטענתם, אף החליטו על-פי אלו אינדיקציות ייבחנו הנתונים ומהן המסקנות שיש להסיק מן הניתוח של אותן האינדיקציות, ולאחר כל אלה הגיעו למסקנה כי קיימת תופעה שיטתית כנטען. הנה כי כן, המסקנה שאליה הגיעו המערערים נסמכת במידה לא מבוטלת על השערות וספקולציות, על ניתוח נסיבתי של נתונים שאספו ועל אינדיקציות שעליהן החליטו הם עצמם. בכך לטעמי אין כדי לבסס תשתית ראייתית ולו לכאורית לתביעה שאותה מבקשים המערערים לנהל בהליך ייצוגי. בניגוד לעמדת חברתי אני סבורה כי על מנת שניתן יהיה להשתכנע ולו ברמה הלכאורית כי התוכנה שפיתחו והפעילו המערערים כאמור היא אכן אמינה ומתאימה לעניין וכן על מנת להשתכנע כי האינדיקציות שאותן קבעו הן רלוונטיות לבחינת הנתונים וכי המסקנות שאותן הסיקו מתחייבות מכל אלה, או למצער מסתברות - שומה היה על המערערים להציג חוות דעת של מומחים לדבר, שכן מדובר בעניינים שבמומחיות בין בתחום הנדסת המחשבים והתוכנה, בין ביחס להתנהלות סחר מקוון בכלל ובתחום המכירות הפומביות בפרט ובין בתחום הסטטיסטיקה ועיבוד הנתונים. במסגרת חוות דעת אלה ניתן היה לצפות כי ייערך, בין היתר, ניתוח של סוגי המשתתפים במכירות מסוג זה ומניעיהם; התנהגותם הטיפוסית של מי שנוטלים חלק במכירות פומביות מקוונות; הפרופיל של השחקנים החוזרים בזירה זו; והשונות בין המשתתפים, בין היתר בהתייחס למוצרים שבהם מדובר. חסר ראייתי מובהק זה שבו לוקה הבקשה לאישור במקרה דנן בהעדר כל חוות דעת של מומחה לביסוסה או למצער למתן תוקף או משקל לתוכנה שאותה פיתחו המערערים ובה השתמשו, מכשיל לגישתי את הבקשה, בייחוד בהינתן הטענות החמורות למעשי תרמית והונאה שיטתיים הגובלים בפלילים, שאותם מייחסים המערערים לכל המשיבות כאחד. המעלה טענות כאלה, בייחוד בהקשר מורכב ועתיר ידע כבעניינו, אינו יכול להסתפק לטעמי בהסקת מסקנות הנסמכות על "ההיגיון והשכל הישר" כדברי המערערים. ויודגש - לא נעלמה מעיני העובדה כי למערערים תואר והשכלה במדעי המחשב ומערכות מידע, אך בכך בלבד לא סגי בייחוד משהמערערים עצמם הודו כי אין להם התמחות ספציפית בתחום שאותו בדקו. הנחת היסוד של המערערים היא כי למשיבות יש אינטרס כעניין שבמדיניות להתערב במכירות הפומביות באופן שיטתי. אולם, להנחה זו לא הונחה כאמור תשתית לכאורית של ממש המצביעה על סבירות לקיומה של התופעה השיטתית הנטענת. חשש או חשד לקיומה של תופעה בהיקף כזה או אחר של משתתפים פיקטיביים הפועלים מטעמן של המשיבות, אינו יכול על-פי גישתי להוות ראיה ולו לכאורה להתנהגות פסולה, חמורה ושיטתית מצד מי מעשרות המשיבות שכנגדן הוגשה הבקשה, לא כל שכן כולן. להשקפתי תובענה ייצוגית אינה מכשיר לבירור חשדות הגובלים בפלילים והיא אינה יכולה לשמש תחליף לחקירה במישור זה. התובענה הייצוגית היא אמצעי לאכיפה אזרחית מקום שבו הונח בסיס לכאורי לקיומה של עילת תביעה וסיכוי סביר כי זו תוכרע לטובת הקבוצה. בסיס כזה לא הונח במקרה דנן. 5. אחת הטענות שהעלו המערערים להצדקת החסר הראייתי בתשתית הלכאורית שהציגו היא הטענה בדבר פערי המידע הקיימים בינם ובין המשיבות. אכן, לפערי מידע ככל שהם מתקיימים בין מבקש האישור לבין הנתבע יש משמעות וייתכנו מקרים אשר בהם תהא בשל כך הצדקה להגמיש במידת מה את הנטל הראשוני המוטל על המבקש. עם זאת, אין מדובר בנוסחת קסם אשר תוצאתה קבלת בקשת האישור בלא כל בירור של סיכויי התביעה להתקבל בסופו של יום לטובת הקבוצה (עניין מגדל, פסקה 62 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז). אחד הכלים הדיוניים שבאמצעותם יכול המבקש לגשר במידה לא מבוטלת על פערי המידע הוא גילוי ועיון במסמכים של הצד שכנגד כבר בשלב של בקשת האישור. ואולם, במקרה שלפנינו ומסיבות השמורות עמם, בחרו המערערים שלא לעשות שימוש בכלי דיוני חשוב זה והסתפקו בבקשה לשימור מסד הנתונים אצל המשיבות. עמד על כך בית המשפט קמא באומרו: "בענייננו לא ביקשו המבקשים צו גילוי מסמכים, למרות ידיעתם כי זכותם לעשות כן. כל שביקשו, הוא לשמר את מסד הנתונים הקיים אצל המשיבים. ביום 15/10/2007 ניתן צו לשמר את מסד הנתונים. המבקשים לא הגישו בקשה לאפשר להם לעיין במסד נתונים זה, כדי לבדוק ולבסס את הנטען על ידם. ללמדך, כי בפני המבקשים עמדו אפשרויות שונות לקבל ולעיין בכל החומר הרלוונטי. המבקשים – מנימוקיהם - בחרו שלא לעשות כן, ואין להם אלא להלין על עצמם." (פסקה 4 לפסק דינו של בית המשפט קמא). אכן בכך נבדל המקרה שבפנינו מן המקרה אשר נדון בעניין מגדל, שם מנע בית המשפט המחוזי מן המבקשים גילוי ועיון במסמכים ובית משפט זה כערכאת הערעור מצא כי היה בכך כדי להקשות על המבקשים מלהניח את התשתית הראייתית הלכאורית הנדרשת (עניין מגדל, פסקאות 46-44 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק ארז וכן חוות דעתו של השופט י' דנציגר). ועניין נוסף - חברתי ראתה לייחס משקל ניכר לעובדה שהמשיבות החליטו בשלב מסוים של הדיון בבקשת האישור למשוך את תצהירי התשובה שהגישו במסגרתו. לגישתי מהלך טקטי זה שנקטו המשיבות אין בו כדי לשנות מן התוצאה שאליה הגעתי וזאת משני טעמים. ראשית, הנטל הראשוני לבסס עילת תביעה ולהראות כי קיים סיכוי סביר שהיא תוכרע לטובת הקבוצה הוא נטל המוטל על מבקש האישור ומשלא עמדו המערערים בנטל זה כמפורט לעיל, העובדה כי המשיבות משכו את התצהירים מטעמן אינה מעלה ואינה מורידה. שנית, אף שהמשיבות משכו את התצהירים מטעמן איפשר בית המשפט קמא למערערים להזמין לעדות מטעמם לצורך ביסוס בקשתם כל מי שלא ניתן לקבל ממנו תצהיר, לרבות עדים בעלי תפקיד אצל המשיבות. המערערים מטעמים השמורים עמם בחרו להזמין חמישה עדים בלבד מבין העדים שמסרו תצהירי תשובה כאמור מטעם המשיבות ועדותם של אלה לא היה בה כדי למלא את מה שהחסירו המערערים בתשתית הראייתית הלכאורית שהציגו. 6. בפסקה 99 לפסק דינה ראתה חברתי השופטת ארבל להוסיף דברים לחוות דעתה לאחר שחוות דעתי החולקת נמסרה לידיה. בעקבות תוספת זו ראיתי צורך להדגיש, להבהיר ולחדד כי בשום פנים ואופן אינני סבורה כי המבקש אישור לניהול הליך ייצוגי חייב להציג ראיות ישירות על מנת לעמוד בנטל הראייתי הלכאורי המוטל עליו בשלב זה של הדיון. בהחלט מקובלת עלי העמדה כי לצורך כך ניתן להציג ראיות נסיבתיות. אולם, הקושי המתעורר במקרה דנן אינו נעוץ בכך שהמערערים הציגו ראיות נסיבתיות ולא ראיות ישירות, אלא בכך שהראיות הנסיבתיות שהוצגו אינן עומדות בנטל הנדרש ולו לכאורה בהיותן אוסף נסיבתי של נתונים ממנו ביקשו המערערים להסיק מסקנה מרחיקת לכת אף שזו מבוססת במידה לא מבוטלת על השערות וספקולציות גרידא, כמפורט לעיל, בדבר קיומה של התופעה הפסולה המתוארת על ידם. זאת, כנגד עשרות נתבעים ובלא שמסקנתם זו נתמכת כמתבקש בחוות דעת של מומחים לדבר. זהו הטעם אשר בגינו סברתי כי המערערים לא עמדו ולו בנטל הראשוני המוטל עליהם בשלב זה. 7. בשל כל הנימוקים המפורטים לעיל, אני סבורה כי דין הערעור להידחות בעיקרו. עם זאת, בעניין אחד ויחיד אני סבורה כי יש להיענות לערעור והוא נוגע לסוגיית ההוצאות ושכר-הטרחה שהטיל בית המשפט קמא על המערערים בדחותו את בקשת האישור שהגישו. דומני כי הצורך הקיים בפיתוח ובשימור מוסד התובענות הייצוגיות שהינו חשוב וראוי, מחייב את בית המשפט לנהוג מתינות בהטלת הוצאות ושכר-טרחה על מבקשים שבקשתם נדחתה, למעט במקרים שבהם מדובר על פני הדברים בבקשות סרק המוגשות בחוסר תום-לב שאז מן הראוי ליתן ביטוי בהוצאות ריאליות לדחיית הבקשה. המקרה דנן אינו נמנה עם מקרים אלה ומשכך אני סבורה כי מן הראוי למתן את חיוב ההוצאות ושכר-הטרחה שהושת על המערערים (המסתכם לפי חישובי חברתי השופטת ארבל בכמיליון ש"ח) ולקבוע כי תחת הסכום של 25,000 ש"ח לכל משיבה או קבוצת משיבות המיוצגת על-ידי אותו עורך דין, יועמד חיוב זה על סך של 7,500 ש"ח לכל משיבה או קבוצת משיבות המיוצגת על-ידי אותו עורך דין. עוד אציע כי לא יעשה חיוב בהוצאות בערכאתנו. ש ו פ ט ת הנשיא א' גרוניס: 1. דעתי היא כי אין מנוס מדחייתו של הערעור. להליך שהובא על ידי המערערים בפני בית המשפט המחוזי יפה הפתגם "תפסת מרובה לא תפסת". המערערים הגישו לבית משפט קמא בקשה לאשר תובענה ייצוגית נגד 70 משיבים, מתוכם ששה אתרי אינטרנט העורכים מכירות פומביות של מוצרים שונים והיתר הם ספקים של המוצרים שעמדו למכירה. הטענה שעומדת בבסיסו של ההליך היא כי המשיבים שיתפו או איפשרו לשתף במכירות הפומביות משתתפים פיקטיביים, היינו כאלה שאינם מעוניינים באמת לרכוש את המוצר המוצע. כתוצאה מכך נגרמו, לפי הנטען, שתי תקלות: ראשית, משתתפים אמיתיים לא זכו במוצרים אשר הם היו זוכים בהם אלמלא השתתפותם של המשתתפים הפיקטיביים. שנית, המחיר ששולם על ידי זוכים אמיתיים היה גבוה יותר מזה שהיה עליהם לשלם אילו המשתתפים הפיקטיביים לא היו נוטלים חלק במכירות. דומה, שלא יהא אחד שיחלוק על כך שמשתתפים פיקטיביים גורמים לעיוות בהליך של מכירה פומבית. בענייננו הטענה היא כי המשיבים, בין אתרי מכירות ובין הספקים, לא רק ידעו על השתתפותם של משתתפים פיקטיביים אלא גם איפשרו זאת ואף הפעילו משתתפים כאמור. התנהלות מעין זו היא פסולה ויש לעוקרה מן השורש. כחברתי, השופטת (בדימ') ע' ארבל, איני רואה צורך להידרש לשאלה מהי בדיוק העילה המשפטית העומדת לטובתם של משתתפים אמיתיים, אשר ניסו באמת ובתמים לרכוש את המוצרים שהוצעו. אפשר שמדובר בעילות חוזיות, עילות מתחום הנזיקין, מתחום הגנת הצרכן או אולי מענף משפטי אחר. ברם, בשלב הנוכחי – ערעור על החלטה שלא לאשר את התובענה הייצוגית – אין די לשם קבלת הערעור ואישור התובענה כי אנו משוכנעים שקיים פסול, ואפילו קשה, בשיתופם של משתתפים פיקטיביים. 2. הכללים הבסיסיים לגבי אישורה של תובענה ייצוגית חלים בכל הליך של אישור, אף כאשר מדובר בהליך כה מורכב ומסובך מן ההיבט הדיוני והמהותי, כפי שעמד בפני הערכאה הדיונית. המורכבות והסיבוך נובעים מכך שמדובר במספר רב מאוד של מכירות פומביות שבכל אחת מהן השתתפו, כך נראה, משתתפים אמיתיים שונים, נמכרו מוצרים שונים, הספקים היו שונים וכך אתרי המכירות, והמערערים לא השתתפו בכל מכירה ומכירה. מכאן, שאף מספרן של הקבוצות הוא רב ועצום, אילו בית המשפט היה מאשר את התובענה הייצוגית. ברע"א 8959/08 קריסטל מכונות ומוצרי חשמל בע"מ נ' פרנק (5.1.2009) דנתי בבקשת רשות ערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי בשלב מוקדם יותר של ההליך שבפנינו. אמרתי שם כי ההליך מהווה "אתגר דיוני של ממש" (פיסקה 6), כי מוצדקת "התייחסות דיונית יצירתית" (פיסקה 8) וכי על בית המשפט המחוזי "לגלות יוזמה רבה ומעורבות גדולה בהליך, אף יותר מאשר בהליך אזרחי רגיל" (פיסקה 8). עתה נמצאים אנו בערעור לאחר שהערכאה הדיונית דחתה את הבקשה לאישור. 3. מוכן אני לומר שקיים יותר מחשד כי אומנם משתתפים פיקטיביים השתתפו במכירות פומביות באינטרנט וזאת בידיעה של ספקים ושל אתרים, בעידודם של אלה ואף תוך מעורבות מכוונת של אתרים וספקים. דא עקא, אין די בכך שאנו משוכנעים שנעשה שימוש במשתתפים פיקטיביים. ברור, כי המערערים, הם התובעים הייצוגיים, לא השתתפו בכל המכירות הפומביות, וכך אף לגבי ששת האתרים והעשרות הרבות של הספקים. בנסיבות המיוחדות המתוארות, אין ספק שאף קיים קושי רב למצוא תובעים ייצוגיים נוספים, על מנת לכסות את כל האתרים וכל הספקים, וזו אינה המכשלה היחידה לאישור התובענה. מצער הדבר שרשות ההסתדרות לצרכנות לא הסכימה להצטרף להליך בבית משפט קמא. אולם, יש להודות שגם אם הצטרפות כזו הייתה פותרת את הבעיה של היעדר עילה אישית, עדיין היו נותרות בעיות אחרות רבות משקל. הראיות שהובאו בפני הערכאה הדיונית לא היה בהן די כדי לקבוע כי קיימת עילה כלפי כל אחד מן המשיבים. 4. בעיה נוספת שהיה מקום ליתן עליה את הדעת הינה, כאמור, ריבויין של הקבוצות, גם אם כל התנאים לעניין אישור התובענה הייצוגית היו מתמלאים. אין ספק, שלא כל מי שהשתתף במכירה פומבית מסוימת לגבי מוצר כלשהו בה נטל חלק משתתף פיקטיבי השתתף בכל המכירות הפומביות שערכו האתרים המשיבים ושבהן נמכרו מוצרים של כל עשרות הספקים. במקרה זה, עקב ריבויים של המשתתפים האמיתיים, האתרים והספקים, מספרן של הקבוצות היה אסטרונומי. לכן, מתעוררות בעיות מורכבות ביותר אף בכל הנוגע לנזק ולפיצוי הכספי המגיע. אפילו ניתן היה להגיע לרוב המשתתפים בכל מכירה ומכירה, הרי כנראה קיימת שונוּת באשר לנזק של כל משתתף. נזקו של משתתף אמיתי, שהציע את המחיר הגבוה ביותר מבין המשתתפים האמיתיים ולא זכה, עקב הצעה גבוהה יותר של משתתף פיקטיבי, אינו שווה לנזקו של משתתף אמיתי שהציע מחיר נמוך יותר ולא היה זוכה בכל מקרה, יען כי משתתף אמיתי אחר הציע מחיר גבוה יותר. יש לזכור, שסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, קובע כי בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" [ההדגשה שלי – א' ג']. בנסיבות העניין, אינני סבור כי מתקיים התנאי האמור, בעיקר בשל כך שהמערערים בחרו להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית הכוללת, כאמור, מספר אסטרונומי של קבוצות. השילוב של בעיות רבות בהליך הייצוגי בו עסקינן, ואשר לא קיבלו תשובה מספקת בטיעוני העותרים, הוא שחורץ את גורלו של הערעור. 5. הדברים הקצרים שהבאתי לעיל לגבי הבעיות השונות הכרוכות בהליך לאישורה של התובענה הייצוגית המסוימת מסבירים מדוע בראשית דבריי הובא הביטוי "תפסת מרובה לא תפסת". המערערים העלו על שולחנו של בית המשפט התנהלות בעייתית של אתרי מכירות פומביות ושל ספקים העוסקים במכירה של מוצרי צריכה שונים. כאמור, אין ספק ששיתוף של משתתפים פיקטיביים פוגע בצרכנים התמימים, המניחים כי המכירה הפומבית בה הם נוטלים חלק מתנהלת על פי הכללים, ביושר ובהגינות, תוך מתן סיכוי אמיתי לזכייה. אולם, כפי שציינתי, אף אם מוכח באופן כללי שהתופעה של משתתפים פיקטיביים הינה רחבה, אין די בכך כדי למלא אחר התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית מן הסוג שהגישו המערערים, במיוחד נוכח ריבוי האתרים, הספקים וקבוצות המשתתפים האמיתיים. עדיף היה, גם מנקודת מבט צרכנית, אילו המערערים היו מגישים את ההליך נגד אתר אחד או שניים ונגד מספר מצומצם של ספקים. אף אם בסופו של יום היה הפיצוי הנפסק בסכום נמוך יחסית, יש להניח שהייתה מושגת המטרה של הרתעת אתרים מפני שימוש בפרקטיקה פסולה, הפוגעת במשתתפים אמיתיים במכירות פומביות באינטרנט. 6. מן החומר עלה, לכאורה, כי בגדרן של מכירות פומביות באינטרנט של מוצרי צריכה ננקטה פרקטיקה בלתי ראויה ושלא כדין של שימוש במשתתפים פיקטיביים. כתוצאה מכך נפגעו לכאורה משתתפים אמיתיים, שהניחו כי כללי המשחק הם הגונים ושוויוניים. עם זאת, המערערים, שהניחו את הנושא הצרכני החשוב בפני בית המשפט, לא השכילו לחצות את הרף שנקבע בחוק תובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006, לעניין אישור התובענה הייצוגית שהגישו. זאת, אף אם נוקטים גמישות מסוימת, כפי שבית המשפט חייב לנקוט במקרה זה, בשל מורכבותו המיוחדת. התוצאה, על כן, הינה מתסכלת. אולם, בית המשפט אינו יכול לוותר על הדרישות שבחוק. יש לקוות שאתרי מכירות פומביות באינטרנט והספקים מבין המשיבים, שאומנם עשו שימוש במשתתפים פיקטיביים, וכן גופים דומים שאינם נכללים בין המשיבים, למדו את לִקחם והבינו שאין לאפשר למשתתפים פיקטיביים להשתתף במכירות פומביות, בוודאי שאין לשתף פעולה עם משתתפים פיקטיביים ועל אחת כמה וכמה שאין ליזום שיתוף של משתתפים שאינם מעוניינים באמת ובתמים לרכוש את המוצרים המוצעים. 7. לפיכך, לטעמי דין הערעור להידחות בעיקרו. עם זאת, סבורני שבנסיבות המתוארות, ובמיוחד מאחר שמדובר, כך נראה, בבעיה אמיתית שפגעה בצרכנים התמימים ואשר המערערים הניחוה בפני בית המשפט, יש לבטל את החיוב בהוצאות שהושת עליהם. ה נ ש י א לפיכך מוחלט בדעת רוב (הנשיא א' גרוניס והשופטת א' חיות) לדחות את הערעור בניגוד לדעתה החולקת של השופטת (בדימ') ע' ארבל, בלא שיושתו הוצאות בערעור. לעניין ההוצאות בבית המשפט קמא, הרי הן מבוטלות במלואן (בניגוד לדעתה של השופטת א' חיות). ניתן היום, ‏כ"ז באלול התשע"ד (‏22.9.2014). ה נ ש י א ש ו פ ט ת (בדימ') ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11053780_B41.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il