אפולו אדקס בע"מ נ. אבי סיטבון

החלטה בתיק רע"א 5376/12 בבית המשפט העליון רע"א 5376/12 לפני: כבוד השופט נ' סולברג המבקשים: 1. אפולו אדקס בע"מ 2. גארד מותגים בע"מ 3. חנן אורן נ ג ד המשיבים: 1. אבי סיטבון 2. ספיידר שופ בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 985/06 מיום 12.06.2012 שניתנה על ידי כבוד השופט א' קיסרי בשם המבקשים: עו"ד יעקב קלדרון; עו"ד חנה קלדרון; עו"ד אסף שיר בשם המשיבים: עו"ד ארז נענה פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' קיסרי) בת"א 985/06 מיום 12.6.2012, בגדרה נדחתה בקשת המבקשים לחקור בחקירה נגדית מומחה שמונה מטעם בית המשפט, ונדחתה בקשתם לעיין במסד הנתונים אשר העביר המשיב 1 (להלן: סיטבון) למומחה בעת שערך את חוות דעתו. עיקרי העובדות 2. המבקשים הגישו תביעה כספית אגב בקשה לפירוק שותפות. בהחלטה שניתנה על-ידי בית המשפט המחוזי ביום 17.6.2007 מונה רואה החשבון יום-טוב בילו כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: המומחה). המומחה התבקש לבדוק את התביעות הכספיות של הצדדים, לרבות המועד הקובע לפירוק השותפות. בגדר ההליכים הוגשה חוות דעתו של מומחה מטעם סיטבון, לתמיכה בטענותיו בדבר נזקים שנגרמו לו. מטעם המבקשים הוגשה חוות דעת נגדית על מנת שתידחה חוות הדעת מטעם סיטבון. 3. ביום 13.6.2011 נתן בית המשפט המחוזי פסק דין חלקי שבו דחה את תביעת המבקשים וקיבל בחלקה את תביעתו הנגדית של סיטבון. בפסק הדין החלקי קבע בית המשפט כי סיטבון זכאי לפיצוי על בסיס הרווח שהפיקו המבקשים ממכירת מוצרים הממותגים במותג ספיידר בשנים 2006-2007. בית המשפט קבע בפסק הדין החלקי כי המומחה יערוך חוות דעת משלימה לחוות הדעת שכבר ערך והגיש לבית המשפט ביום 4.11.2007. עוד הורה בית המשפט כי המומחה יכין חוות דעת משלימה שעניינה בנזק אשר סיטבון טען שנגרם לעסק הקמעונאות שלו, וכי חוות דעת זו תיערך על יסוד חוות הדעת שהוגשו על-ידי המומחים שהעידו מטעם הצדדים. 4. חוות הדעת המשלימה הוגשה ביום 5.12.2011. המבקשים ביקשו וקיבלו רשות להציג למומחה שאלות הבהרה. לאחר קבלת תשובותיו של המומחה, הגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי בקשה לאפשר להם לחקור את המומחה בחקירה נגדית על חוות דעתו, וכמו כן להעביר לעיונם את הנתונים שנמסרו לו על-ידי סיטבון, ואשר שימשו אותו בהכנת חוות דעתו המשלימה. החלטת בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשים. בית המשפט ציין כי על אף חשיבותה של החקירה הנגדית, אין הוא נעתר לבקשת המבקשים לאור נסיבותיו המיוחדות של העניין. בית המשפט ציין כי מרבית שאלות ההבהרה שהועברו למומחה הן שאלות שכמותן נוהגים להציג בחקירה נגדית. בית המשפט קבע כי שאלות ההבהרה שהועברו למומחה היו מקיפות וממצות, ואף אם היה נקבע דיון לצורך חקירה נגדית לא היה ניתן, משיקולי עומס וסד זמנים, לאפשר למבקשים להציג למומחה את כל אותן השאלות. עוד קבע בית המשפט כי העובדה שתשובותיו של המומחה אינן תואמות את ציפיותיהם של המבקשים אינה מובילה למסקנה כי ישנן טעויות בחוות דעתו של המומחה. המומחה איננו כאחד העדים מטעם מי מבעלי הדין, ומשום כך פחותה חשיבות מתן עדותו בבית המשפט שכן לא מתעוררות בקשר לעדות זו שאלות של מהימנות. 6. בית המשפט דחה גם את בקשתם הנוספת של המבקשים להעביר לעיונם את מסד הנתונים שהעביר סיטבון למומחה. בית המשפט ציין כי בין הצדדים התנהלו הליכים מקדמיים שכללו גילוי ועיון במסמכים. את אשר החסירו המבקשים בהליכים אלו, אין מקום לתקן עתה. עיקרי טענות הצדדים 7. המבקשים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כשדחה את בקשתם לחקור את המומחה. לטענתם, בעוד ששאלות ההבהרה שהועברו למומחה נועדו להבהיר את האמור בחוות דעתו, הרי שחקירתו נדרשת גם לצורך הוכחת חוסר מיומנותו, וכן להצגת עובדות לפניו ולשם חקירתו בעניינים אשר אינם בגדר הבהרה לחוות דעתו. עוד טוענים המבקשים כי חקירת המומחה, אף מומחה מטעם בית המשפט, הריהי לגיטימית ורצויה לצורך בירור המצב העובדתי ונחוצה על-מנת לרדת לחקר האמת. לטענתם, שאלות ההבהרה שהועברו למומחה אינן ממצות את הזכויות הפרוצדוראליות של הצדדים ואינן יכולות להצדיק את שלילת הזכות לחקירה נגדית. החלטתו של בית המשפט המחוזי סותרת את הוראת סעיף 26(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) ואת פסיקת בית המשפט העליון. המבקשים טוענים כי המחלוקת בין הצדדים סביב שומת הנזקים מצריכה את חקירת המומחה, ועל כן אין למנוע מהם את זכותם לחקור את המומחה על חוות דעתו ועל תשובותיו לשאלות ההבהרה. 8. המבקשים מוסיפים וטוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כשדחה את בקשתם לעיין במסד הנתונים שעליהם מושתתת חוות דעתו של המומחה. לטענתם, בית המשפט לא נתן משקל ראוי לחיוניות קבלת המסמכים המבוקשים, וזאת כדי לבחון את ממצאיו של המומחה. לטענתם, על המומחה להציג את ניירות העבודה ששימשו אותו, על מנת שבית המשפט יוכל לעקוב אחר הליכי הסקת מסקנותיו. עוד טוענים המבקשים כי בפסק הדין החלקי נקבע כי לצורך הכנת חוות דעתו הראשונה של המומחה, ימציאו המבקשים למשיבים העתק של כל המסמכים שיועברו למומחה, ועל כן יש לאפשר זכות עיון מקבילה למבקשים ביחס לחוות הדעת השנייה על הנזק הקמעונאי אשר נגרם למשיבים. כמו כן טוענים המבקשים כי העובדה שהתקיימו בתחילת המשפט הליכי גילוי ועיון במסמכים אינה מייתרת את הדרישה לדעת אֵלו מהמסמכים שגולו שימשו כבסיס לחוות הדעת. במידה והמומחה הסתמך על מסמכים שלא גולו להם בתחילת המשפט, מן הדין לבדוק אותם מסמכים, מדוע לא גולו והאם המומחה רשאי היה להסתמך עליהם. 9. מנגד, סומכים המשיבים את ידיהם על החלטת בית המשפט המחוזי. לטענתם, אין מדובר בסוגיה עקרונית המצדיקה מתן רשות ערעור. המשיבים טוענים כי מדובר במומחה שמונה מטעם בית המשפט בהליך אזרחי, ועל כן ישנה חשיבות פחותה לחקירתו בחקירה נגדית. שאלות ההבהרה שהוגשו על-ידי המבקשים כללו שאלות רבות אשר ברובן הן שאלות של חקירה נגדית. המשיבים טוענים כי המומחה ענה על כל השאלות באופן מפורט, כי המבקשים לא טענו כל טענה נגד מהימנותו של המומחה, ועל כן אין טעם בזימונו לחקירה נגדית. לטענת המשיבים, אין כל צורך בחקירת המומחה והצדדים יכולים להתייחס לתשובותיו לשאלות ההבהרה במסגרת סיכומיהם. באשר להעברת מסד הנתונים שנמסר על-ידי סיטבון למומחה, טוענים המשיבים כי העבירו את כלל המסמכים שנדרשו מהם בהליכי הגילוי והעיון, וככל שהמבקשים החסירו מסמכים, לא ניתן לתקן בשלב זה את מחדלם. דיון והכרעה 10. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה, וחרף התנגדות המשיבים, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי על-פי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. זאת לאחר שניתנה למשיבים הזדמנות להציג את עמדתם, ולאחר ששוכנעתי כי אין במתן הרשות האמורה כדי לפגוע בזכויותיהם כבעלי דין. 11. סעיף 26(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 קובע: "הוראות סימן זה אינן גורעות מכוחו של בית המשפט לצוות כי מומחה או רופא או עובד הציבור ייחקרו בבית המשפט, ובית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך". על-פי הוראת הסעיף כאשר בעל דין עומד על זכותו לחקור את המומחה, נקודת המוצא היא ש"בית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך". על פי הפסיקה, לכלל האמור יש גם יוצאים מן הכלל: "הנוסח בסעיף זה, לפיו 'בית המשפט יעתר לבקשתו של בעל דין לצוות' על חקירת המומחה או הרופא, פורש על ידי בתי המשפט כך, שעל בית המשפט להעתר לבקשה לחקירת מומחה או רופא, אלא אם נתקיימו נסיבות מיוחדות שלא לעשות כן. כך הוא, למשל, כשברור, שאין בחקירה כל צורך לשם הכרעה במשפט" (ע"א 107/88 שירלי כהן רז נ' פרידה לאף ואח', פ"ד מד(1), 857, 860, והאסמכתאות שם; להלן: עניין רז). 12. הסמכות לאסור על חקירת עד, קיימת אפוא, אך השימוש בה הריהו נדיר, וצריך להעשות בזהירות רבה ולעיתים נדירות. בית המשפט המחוזי יִחס משקל לכך שהמומחה כבר השיב לשאלות במסגרת שאלות הבהרה. ברם, לנתון שכזה אין לייחס משקל רב, כפי שנפסק בעניין רז הנ"ל: "החלטת בית המשפט שלא להתיר את חקירת המומחים הרפואיים מושתתת הייתה על הנימוק האחד והיחיד, שאין להתיר זאת מכיון שהמומחים לא נשאלו קודם לכן שאלות הבהרה. משנמצא שנימוק זה לא היה בו להצדיק דחיית הבקשה לחקירה, דן הערעור להתקבל...". (פיסקה 4). אין לצאת מתוך נקודת הנחה שחקירה נגדית היא מיותרת וכי ממילא די בשאלות הבהרה. בחקירה נגדית ניתן לעמת את המומחה עם טענות שונות ולהתרשם האם המסקנה של המומחה רציונלית ומבוססת היטב. כפי שנפסק: "שאלות ההבהרה, כשמן כן הן, נועדו להבהיר את האמור בחוות הדעת. ואילו החקירה הנגדית, מטרתה לסתור את המסקנות העולות מחוות הדעת. ולא הרי אלה כהרי זו. ברי, אפוא, כי שאלות ההבהרה אינן יכולות לבוא תחת החקירה הנגדית" (רע"א 1017/01 אלבטרוניקס בע"מ נ' בר (לא פורסם, 8.5.2001)). 13. אני סבור כי אין ליתן משקל רב לעובדה שהחקירה לא נועדה לבחון את מהימנותו של המומחה. לשיטתי, לבטח יש מקום ליתן לערכאה הדיונית את מלוא שיקול הדעת לעשות כחכמתה בבחינת השאלה האם יש לאפשר את החקירה הנגדית. על פי הפסיקה זו גם חובתה. כדברי השופט א' ריבלין (בהתבסס על דברי השופט אור בעניין רז): "בע"א 107/88 רז נ' לאף פ"ד מד(1), 857 הדגיש השופט ת' אור את הכלל המקובל לפיו המחוקק לא הגביל או שלל את זכות החקירה של המומחה הרפואי. חרף זאת, מציין השופט אור כי המגמה למנוע הזמנת מומחה לחקירה אם אין צורך בכך היא מגמה רצויה. במסגרת זו מוסמך בית המשפט לברר לפני הזמנת המומחה לחקירה, מהי החקירה שמבקשים לחקור את המומחה וכן לחייב את הצד המזמין לחקירה בהוצאות הולמות במידה והתברר שהיא התבצעה שלא לצורך (שם, שם) (רע"א 5276/06 יוחאי דנון ואח' נ' רחל דנון (14.1.2007) – להלן: עניין דנון). יחד עם זאת, על בית המשפט לפעול מתוך נקודת מוצא שככלל יש לאפשר חקירה נגדית ויש להצביע על נסיבות מיוחדות שבגינן יש לחרוג מהכלל האמור. אינני סבור כי בנסיבות התיק שלפנינו יש לשלול מן המבקשים את זכותם לחקירה נגדית של המומחה. אין לקבל את טענת המשיבים כי חשיבות חקירתו הנגדית של המומחה פחותה, מכיוון שהמומחה מונה על-ידי בית המשפט. או כפי שנפסק בעניין דנון "מאחר ומדובר בעד מומחה שמונה מטעם בית המשפט ולא 'מומחה מטעם', הרי שלשני הצדדים מוענקת הזכות לחקור את המומחה בחקירה נגדית". לטעמי, דווקא העובדה שבית המשפט מעניק משקל רב למומחה מטעמו בשל האובייקטיביות שלו, מובילה למסקנה שיש לאפשר לצדדים לאתגר את חוות דעתו של המומחה במבחן החקירה הנגדית (וראו רע"א 3112/93 עזבון המנוחים וולף הוגו (חיים) וולף אירמה (חנה) נ' מושב גן שומרון, פ"ד מח(5) 397, 402; ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139). 14. לפיכך, לא מצאתי כי נימוקי בית המשפט המחוזי מצדיקים את שלילת זכותם של המבקשים לחקירת המומחה בחקירה נגדית. 15. החלטתי לקבל את הערעור ולבטל את החלטת בית משפט קמא. בעלי הדין יהיו רשאים לחקור את המומחה מטעם בית המשפט. אם יסתבר בדיעבד כי לחינם נעשתה החקירה הנגדית ולא היתה בה תועלת, יוכל הדבר לבוא על תיקונו בפסקת הוצאות בשיעור הולם. אך כפי שהדברים נראים עתה, אין הצדקה למניעת החקירה הנגדית. 16. דין הערעור להתקבל גם בעניין מתן זכות עיון למבקשים במסד הנתונים אשר סיטבון העמיד לרשות המומחה. בין הצדדים התקיימו הליכי גילוי ועיון, על כן יש להניח כי המשיבים גילו במסגרת הליכים אלו את המסמכים אשר עמדו לרשות המומחה בעת כתיבת חוות דעתו. המשיבים אינם רשאים להעמיד לרשות המומחה מסמכים שלא גולו במסגרת ההליכים המקדמיים (תקנה 114א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). על כן, במידה והמשיבים העמידו לרשות המומחה מסמכים אשר לא גולו למשיבים, יש לבדוק האם המומחה היה רשאי להסתמך על מסמכים אלו. 17. הערעור מתקבל אפוא במובן זה שלמבקשים תינתן הזדמנות לחקור את המומחה בחקירה נגדית ולעיין במסד הנתונים אשר הועבר לרשותו על-ידי סיטבון. המשיבים ישאו בהוצאות המבקשים בסכום של 3,000 ₪. ניתן היום, ז' בחשון תשע"ג (23.10.2012). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12053760_O03.doc עב+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il