פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5357/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5357/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בי המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מיום 5.5.08, בת.פ. 1125/06, שניתן על ידי סגן הנשיא ב' אופיר תום, והשופטים מ' סוקולוב, וי' שנלר תאריך הישיבה: י"ט בשבט התש"ע (03.02.10) בשם המערער: עו"ד דוד ניר בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד איתמר גלדפיש גב' חגית ליבנר פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. המערער, יליד שנת 1986, הוא דודם של שני קטינים, האחד יליד חודש דצמבר 2000, והאחרת ילידת חודש ינואר 2001. בכתב-אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נטען, כי במהלך שנת 2006 ביצע המערער עבירות מין בגופם של הקטינים – בין החודשים יולי עד אוקטובר 2006, הכניס המערער בשלוש הזדמנויות את ידו לתוך תחתוניה של הקטינה, והחדיר את אצבעותיו וידו לאיבר מינה. בין החודשים יולי לאוקטובר אותה שנה, הכניס המערער את ידו לתחתוניו של הקטין וליטף את איבר מינו. המערער הודה בביצועם של המעשים שיוחסו לו ביחס לקטין, ובאשר לקטינה אישר כי הכניס את ידו לתחתוניה ונגע באיבר מינה, אולם הכחיש כי החדיר את ידו או אצבעותיו לאיבר מינה. בית המשפט המחוזי, בתום שמיעתן של הראיות, הכריע את הכף לחובת המערער, הרשיעו בעבירות שיוחסו לו, ודן אותו לשש שנות מאסר ושנתיים מאסר על-תנאי. הערעור שבפנינו מופנה כנגד הרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו באישומים השני והשלישי כלפי הקטינה, ולחילופין, כנגד העונש. 2. נקדים ונאמר, כי גם לאחר שעיינו בנימוקי הערעור שבכתב והאזנו לטיעונים על-פה, לא מצאנו מקום לשנות מפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. להלן נביא את הנמקתנו: א) כאמור, הקטינה היתה בת 5 שנים בלבד בעת שבוצעו המעשים בגופה, ומטבע הדברים שחקירתו של קורבן מסוג זה אינה פשוטה כלל ועיקר. עם זאת, הודאתו החלקית של המערער בעובדות שיוחסו לו, מפשטות את הדיון מאחר ועתה שוב אין ספק כי הקטינה היתה קורבן למעשים מיניים שביצע בה המערער, וכל שנותר לעשות הוא להכריע בשאלה עד כמה הרחיק המערער לכת באותם מעשים. ב) הקטינה נשאלה על ידי חוקרת הילדים היכן נגע בה המערער, והיא הצביעה על איבר מינה וישבנה (ראו ת/11, עמ' 8). בהמשך היא נשאלה "איך הוא נגע בפיפי?", ועל כך השיבה (בלשון המקור עמ' 11 ואילך): "הוא עשה את זה בצ'יק צ'ק, הוא אמר לי האם זה כיף? אמרתי לו לא, ואז הוא המשיך והמשיך, צעקתי... הוא הכניס את היד... זה כאב לי, צעקתי ובכיתי... בתוך הפיפי... זה כאב מאד, אבל לא ירד לי דם". ובעמ' 13 הוסיפה הקטינה: "הכניסו לי את היד עמוק עמוק כמו ים... ואחרי זה כאב לי מאד". ובעמ' 14: "הוא פתח את החצאית, אחרי זה את התחתונים והכניס את היד... גם את האצבע, זה היה מאד כואב". ג) חוקרת הילדים ציינה את התרשמותה מעדות הקטינה, בטופס העדות ת/10, וכך כתבה: "הילדה מסרה מידע כללי בנוגע לפגיעה של הדוד בה. למרות ניסיונותיי הילדה לא יכלה להתמקד באירועים ספציפיים ודבריה נותרו כלליים ושלדיים. לפיכך, יש קושי ממשי בקביעת מהימנות עדותה. אין בכך קביעה כי הילדה לא נפגעה ואין להתעלם מהעובדה כי הילדה חזרה באופן עקבי על העובדה ש[המערער] נגע בה" (ההדגשה הוספה). חוקרת הילדים תיעדה את התרשמותה ביום 12.10.06, ונדמה כי לא יהא זה מופרז להניח כי לו ידעה שהמערער, בהודעה שנרשמה מפיו ביום המחרת (ראו ת/3), מאשר את שלד גרסתה של הקטינה, היתה עשויה להיות לכך השפעה בסוגיית מהימנות הקטינה בעיניה. כך או כך, החוקרת השיבה במהלך עדותה בבית המשפט (ראו עמ' 110), כי "הילדה משתמשת במלים מאד מסוימות, היא מדברת את המלה הכניס, על הטבור היא אומרת לא הכניס... זאת אומרת היא יודעת לעשות את האבחנה בין מגע לבין הכניס". ובאשר לתחושת הכאב שתיארה הקטינה אמרה חוקרת הילדים (ראו עמ' 97): "... יש הרבה מאד מקומות שהילדה מציינת כאב לאורך האירוע של הפגיעה. כשאנחנו יודעים שהרבה פעמים דווקא עם הילדים הצעירים פגיעות מיניות מתרחשות, הדינמיקה שלהם היא כזאת שהיא לא תכאיב... במקרה שלה היא מדברת על כאב... יש פה את הדברים החזקים שלה שזה למשל כל אותם טיעונים שכאב לה, שהיא בכתה, שהיא נשאלה אם זה כיף, שזה היה חלק ממרכיב דינמי שאנחנו גם מכירים... ניסיון לעשות לה נעים באיזה שהוא מקום, ולכן זה דבר שכן יכול להעלות את הסבירות שאכן הדברים הם כואבים, וסביר להניח שכאב בא לא כתוצאה מליטוף, בטח לא בגיל 4 שאין את הקונטציות המיניות... סביר להניח שזה היה משהו שיותר מכאיב לה, שיותר חודרני או פולשני או תוקפני". ד) כאמור, הודיית המערער בביצועם של מעשים מגונים בקטינה, מלמדת כי היא לא בדתה את הגרסה המפלילה מלבה. במצב זה מצאנו את עצמנו תוהים מדוע תטרח הקטינה, בטרם מלאו לה 5 שנים, להחמיר עם בן משפחה ולטעון שהוא החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה תוך שהיא אינה יודעת את חשיבותו של רכיב ה"חדירה", שהרי אף המערער עצמו לא ידע עד למעצרו את חשיבותו של מושג זה בעבירות אינוס, ואותה שעה הוא היה בן עשרים (ראו עדותו בעמ' 141). יתרה מכך, עדותה של הקטינה נמצאה קרובה לא אחת לגרסתו של המערער, וכך לדוגמה היא העידה כי המערער שאל אותה אם מעשיו גורמים לה "כיף", ומוטיב זה נזכר גם בהודעת המערער ת/3 בה טען כי היתה זו הקטינה שהביעה באוזניו את הנאתה ממעשיו. ה) כידוע, קובע סעיף 11 לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 כי לא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סעיף 9 לחוק (עדות בפני חוקר ילדים), אלא אם יש לה סיוע בראיה אחרת. לעניין זה נאמר בע"פ 854/04, פלוני נ' מדינת ישראל (2005). "חוק הגנת ילדים מאפשר להגיש כראיה עדות של קטין אשר נגבתה על-ידי חוקר ילדים וזאת כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. פגיעה זו, בזכותו של הנאשם 'לעמוד מול מאשימיו ותוך סטייה מן התפיסה הרואה חשיבות רבה בקיום חקירה נגדית של עד כאמצעי לגילוי האמת', מתאזנת בהוראות סעיף 11 לחוק הגנת ילדים, הקובע כי הודעה שנגבתה על-ידי חוקר ילדים והוגשה כראיה, טעונה סיוע (ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' גלעד חיים קובי, פ"ד נז(3) 769, 783). כידוע, על ראיית סיוע לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: על הראיה לבוא ממקור נפרד ועצמאי ביחס לעדות הטעונה סיוע; על הראיה לסבך את הנאשם, במובן זה שהיא אינה מתיישבת עם גרסתו ועליה להתייחס לנקודה ממשית ביריעת המחלוקת שבין התביעה לנאשם (ראו: י' קדמי על הראיות (חלק ראשון, תשס"ד-2003) (להלן – קדמי), 227-228; ע"פ 318/79 אנגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 98, 107; ע"פ 387/83 מדינת ישראל נ' יהודאי, פ"ד לט(4) 197, 203)". ובאשר לעניינו של המערער – בית המשפט המחוזי מצא את גרסת הקטינה מהימנה, והוא עשה זאת לאחר שעיין בפרוטוקול העדות, צפה בקלטת החקירה והתרשם מעדותה של חוקרת הילדים. בכך כמובן לא היה די לביסוס הרשעה בפלילים, ועל התביעה היה להצביע על סיוע לעדות הקטינה. לעניין זה השקפתנו היא כי די היה בעדותו של המערער בבית המשפט בדבר אותם מעשים בהם הודה, כדי לספק את הסיוע הנדרש. עם זאת לא נסתפק בכך, ונוסיף כי לא היתה כל מניעה לעשות שימוש גם באמרתו של המערער בחקירתו, במהלכה הודה בהחדרת ידו ואצבעותיו לאיבר מינה של הקטינה. לא נעלמה מעינינו טענה ההגנה לפיה לא היה מקום לייחס לאמרה משקל, אולם בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, והחלטתו מקובלת עלינו במלואה. עיון בת/3 מלמד, כי המערער ידע להגדיר בלשון ברורה את אשר עולל לקטינה, ואם ניתן לטעון בדוחק כי תשובתו בעמ' 1 של ההודעה ("אני הכנסתי את הידיים שלי לאבר המין של שתיהם") (כך במקור), עשויה להשתלב גם במעשה מגונה ולא אינוס, כיצד ניתן לייחס מובן אחר לתשובותיו בעמ' 2 כאשר הוא מכוון לקטינה: "הכנסתי לה את היד שלי לתוך איבר המין שלה... היד שלי היתה בתוך איבר המין שלה... ופעם אחרונה היתה לפני שבועיים בבית של ההורים שלי... ושוב הכנסתי את היד שלי לתוך אבר המין שלה". בהמשך השיב כי הכניס את ידו: "רק לאיבר המין הקדמי איפה שעושים פיפי". נראה כי יש ממש בטענת ההגנה לפיה לא ידע המערער בפתח חקירתו כי מעשיו נכנסים לגדרה של עבירת "אינוס", אולם עובדה היא שגם לאחר שהחוקר טרח והסביר לו זאת (ראה עמ' 4), לא ביקש המערער לחזור בו או להסתייג מאופים של המעשים שביצע בקורבנו, ואת התפנית הוא עשה רק בעקבות מפגשו עם סנגורו, ונדמה שעל כך אין צורך להוסיף דבר. ו) חרף האמור, טען בא-כוח המערער בפנינו כי נכון לזכות את שולחו מהאישומים השני והשלישי, וזאת מאחר וכתב האישום ייחס לו החדרת ידו לאיבר מינה של הקטינה, בעוד שבמהלך המשפט נמצא כי לכל היותר החדיר המערער לשם את אצבעותיו. ועוד טען הסנגור, כי נוכח השינוי בבסיס העובדתי שהוכח בפועל, נמנעה משולחו האפשרות להציג הגנה ראויה. טיעון זה אין בידינו לקבל, וראוי היה שלא יטען כלל. המערער התגונן במהלך משפטו בגרסה כי לא החדיר לאיבר מינה של הקטינה איבר כלשהו מאיבריו, ולפיכך, התקשינו להבין כיצד היתה משתנה הגנתו לו נטען בכתב האישום כי החדיר לאיבר מינה של הקטינה את אצבעותיו בלבד. 3. לסיכום, בפנינו ערעור סרק ומופרך על פניו עובדתית ומשפטית, ולפיכך לא ראינו מקום לשנות מהרשעת המערער. זו גם השקפתנו גם באשר לעונש. המערער חטא במעשים מופלגים בחומרתם, אשר עלולים להיות כרוכים בעתיד בפגיעה בקטינים ובעתידם. על כך היה מצווה בית המשפט המחוזי להגיב ביד קשה, ולא גילינו בעונש אותו גזר חומרה יתרה. נוכח האמור, נדחה הערעור על שני חלקיו. ניתן היום, כ"ג בשבט התש"ע (07.02.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08053570_O01.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il