אלי אקסלרוד, עו"ד נ. יק"ר - יחידת קנאביס רפואי

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 535/22 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט ש' שוחט העותרים: 1. אלי אקסלרוד, עו"ד 2. מורן יעיש נ ג ד המשיבים: 1. יק"ר - יחידת קנאביס רפואי 2. משרד הבריאות 3. מדינת ישראל עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד אלי אקסלרוד בשם המשיבים: עו"ד רן רוזנברג; עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופט ש' שוחט: עניינה של העתירה בבקשת העותרים, כי נורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יסירו את המגבלות שמוטלות על מקום השימוש ואופן השימוש בקנאביס רפואי באמצעות עישון. לטענת העותרים, ההגבלות שקבועות ברישיונות השימוש בקנאביס לצרכים רפואיים, ובכלל זה התנאי לפיו לא יימצא אדם נוסף בחדר בו נעשה השימוש, מהווים פגיעה קשה ובלתי מידתית בעותרים ובציבור המטופלים בקנאביס רפואי. רקע פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה) מגדירה את צמח הקנאביס כ-"סם מסוכן". בשנים האחרונות חלו תמורות משמעותיות בהסדרת השימוש בקנאביס עבור צרכים רפואיים. כך, בהתאם לפקודה, בסמכות מנכ"ל משרד הבריאות לתת היתר לשימוש עצמי בסם הקנאביס לצרכים רפואיים, באמצעות הנפקת רישיון שימוש אישי. יחד עם זאת, הרישיונות שמונפקים מגבילים את השימוש בקנאביס רפואי למקום אחד בלבד – מעונו של המטופל, וכן "ללא נוכחות אדם נוסף". לצד זאת, הוקמה בשנת 2011 ועדת היגוי בין-משרדית למעקב ולתיאום סוגיית השימוש בקנאביס לצרכים רפואיים, אשר חברים בה נציגי ממשלה רבים (להלן: ועדת ההיגוי). בימים 8.12.2016 ו-2.3.2017 קיימה ועדת ההיגוי ישיבות בעניין סוגיית מקום השימוש וההחזקה בקנאביס רפואי. בתום הדיון השני, החליטה ועדת ההיגוי, ברוב דעות, להמליץ למנכ"ל משרד הבריאות לקבוע שלא להקל על התנאים הקיימים בכל הנוגע לשימוש בקנאביס רפואי באמצעות עישון. ביום 20.3.2017 אישר מנכ"ל משרד הבריאות את המלצות הוועדה, ובכלל זה נקבע כי השימוש במוצרי קנאביס רפואי באמצעות עישון מותר רק במקומות שפורטו במפורש ברישיונו של המטופל, וללא נוכחות אדם נוסף בחדר בו נעשה השימוש. הטענות בעתירה והתגובה לה העותרים טוענים כי ההגבלות האמורות על מקום ואופן השימוש בקנאביס רפואי אינן מידתיות, ומהוות פגיעה חמורה בזכויותיהם. עוד טוענים העותרים כי אין באפשרותם להישמע להגבלות שקבועות ברישיונות השימוש, משעה שהם אינם מתגוררים בגפם, וכן משום שהם מצויים מחוץ למקום מעונם במהלך היום. המשיבים טוענים מנגד, כי יש לדחות את העתירה על הסף נוכח קיומו של סעד חלופי בדמות הגשת עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. זאת, בהתאם לקבוע בסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מנהליים), בצירוף פרט 53 לתוספת הראשונה שענייננו "סמים מסוכנים – החלטה של רשות לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973". המשיבים מוסיפים וטוענים כי יש לדחות את העתירה על הסף אף משום שזו הוגשה טרם זמנה, נוכח כוונתם לשוב ולהידרש לסוגיית תנאי השימוש בקנאביס רפואי במסגרת ישיבת ועדת ההיגוי שתיערך בקרוב, ולקבל החלטה עדכנית בעניין. ביום 27.3.2022 התבקשה הבהרה מהעותרים האם הם עומדים על עתירתם, לנוכח טענות המשיבים בעניין קיומו של סעד חלופי. בהודעה מטעמם, מיום 6.4.2022, נטען כי הסמכות העניינית לדון בעתירה מסורה לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, שכן לפי גישתם: (א) מנכ"ל משרד הבריאות אינו "רשות או גוף" שמנוי בתוספת הראשונה לפקודה; (ב) העתירה נופלת בגדר החריג שבסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים שכן לטענתם "עתירה דנן מבקשת לבטל הוראות אשר מהוות פגיעה חמורה בזכויות יסוד, מבלי שההוראות הנ"ל עומדות בהוראות פסקת ההגבלה (והמשיבות אף לא טענו אחרת)", מה שמוציא את העתירה מגדרי סמכותו של בית המשפט לעניינם מנהליים; (ג) קנאביס רפואי כלל אינו בגדר סם מסוכן לפי הפקודה, שכן העתירה "מוכוונת לשימוש בו כ'תרופה', ברישיון". דיון והכרעה לאחר שבחנו את העתירה, את התגובה המקדמית לה, וכן את הודעת העותרים שהוגשה בעקבותיה, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף, מחמת קיומו של סעד חלופי בדמות הגשת עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. סעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, קובע כי בית משפט לעניינים מנהליים ידון, בין היתר ב-"(1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בעניין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מנהלית)". לצד זאת, פרט 53 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים קובע כדלהלן: "סמים מסוכנים – החלטה של רשות לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973". בהתאם להוראות אלו, הסמכות לדון בהליכים המכוונים נגד החלטות של רשות לפי הפקודה, מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים. העתירה שלפנינו תוקפת את החלטת מנכ"ל משרד הבריאות מיום 20.3.2017 לאשר את המלצות ועדת ההיגוי, ולחלופין – את ההחלטות הפרטניות בעניין תנאי הרישיון של העותרים. על כן, ובהתחשב בכך שקנאביס הוא בגדר סם מסוכן לפי הפקודה, יש ממש בטענת המשיבים כי מקומה של עתירה זו להתברר בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. לטענות העותרים: החלטות מנכ"ל משרד הבריאות הן בגדר החלטות של רשות, לפי חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, משעה שהחלטותיו מתקבלות בשם הרשות המנהלית אליה הוא משתייך – משרד הבריאות – ובהתאם למדיניותה. לכך יוסף כי סעיף 7(א) לפקודה קובע כי "לא יחזיק אדם סם מסוכן ולא ישתמש בו, אלא במידה שהותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה, או ברישיון מאת המנהל". סעיף 1 לפקודה מגדיר את המושג "מנהל" כך: "המנהל הכללי של משרד הבריאות או מי שהמנהל הסמיכו לעניין הנדון". תקנות 6-5 לתקנות הסמים המסוכנים, התש"ם-1979, מסמיכות את מנכ"ל משרד הבריאות לתת רישיון להחזקה ולשימוש בסם מסוכן, בהתאם לשיקול דעתו, "אם או בלי הגבלות או תנאים". הפקודה והתקנות מכוחה מסמיכות, אפוא, את מנכ"ל משרד הבריאות לתת רישיונות שנוגעים להחזקה ושימוש בקנאביס (או לייצורו, בהתאם לסעיפים נוספים בפקודה). מכאן הסמכות של בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בהחלטות מנכ"ל משרד הבריאות שניתנות מכוח הפקודה והתקנות. החריג שבסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים מכוון לביטול "תקנות" או הכרזה על בטלותן. העתירה מכוונת לביטול הגבלות שקבועות ברישיונות השימוש בקנאביס לצרכים רפואיים. מדובר בהחלטה שמצויה בליבת סמכותו של מנכ"ל משרד הבריאות במתן רישיונות. ככזו, הדרך לתקיפתה היא בהגשת עתירה מתאימה לבית המשפט לעניינים מנהליים. הפקודה קובעת באופן חד משמעי כי צמח הקנאביס הוא בגדר "סם מסוכן". המונח "סם מסוכן" מוגדר בסעיף 1 לפקודה באופן הבא: "חומר מן המפורטים בתוספת הראשונה לרבות כל מלח שלו, וכן כל תכשיר, תרכובת, תערובת או תמיסה של חומר כאמור ומלחיהם;". לצד זאת, בתוספת הראשונה נכלל צמח הקנאביס, כדלהלן: "'קנבוס' – כל צמח מהסוג קנבוס (Cannabis) וכל חלק ממנו, לרבות שורשיו אך למעט שמן המופק מזרעיו". מכאן, אין חולק, כי צמח הקנאביס הוא בגדר "סם מסוכן" בהתאם לפקודה, וזאת ללא תלות בשימוש שנעשה בו. רוצה לומר, יהא השימוש אשר יהא – בין אם הקנאביס מנוצל לטובת צורך רפואי אישי בין אם לצריכה עצמית שאינה חוקית – אין חולק כי הקנאביס כשלעצמו הוא סם מסוכן. העולה מהמקובץ – משחוק בתי משפט לעניינים מנהליים קובע כי השגה על החלטה של רשות לפי הפקודה, ובכלל זה החלטה של מנכ"ל משרד הבריאות בעניין אופן השימוש בסם הקנאביס, תידון לפני בית המשפט לעניינים מנהליים, הרי שזה האחרון מוסמך לדון בעתירה. הלכה ידועה היא כי בית משפט זה נמנע מלדון בעתירה מקום בו לעותר קיים סעד חלופי (בג"ץ 458/18 פלוני נ' לשכת מנהל האוכלוסין, פסקאות 5-4 (24.1.2018); בג"ץ 4814/15 מחאמיד נ' משרד הפנים, פסקה 4 (7.10.2015); בג"ץ 7501/07 המוקד לפליטים ולמהגרים נ' שר הפנים, פסקה 8 (9.5.2018)). הכלל הוא כי בית משפט זה לא ידון בעניין אשר מצוי בסמכות ערכאה שיפוטית אחרת, אלא במקרים חריגים שבהם מתעוררת שאלה עקרונית, כללית ורוחבית, שראוי שתידון בערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר (ראו: בג"ץ 9496/09 פיינטוך נ' ראש עיריית תל אביב, פסקה 6 (8.12.2009)). בענייננו, משעומד לרשות העותרים סעד חלופי בדמות פנייה לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אין מקום שבית משפט זה יידרש לעתירה (בג"ץ 5404/10 עבדאללה צאדק נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, בפסקה 2 (20.7.2010); בג"ץ 3649/08 שמנובה נ' משרד הפנים (20.5.2008)). לא מצאנו גם כי עולה בענייננו שאלה עקרונית או רוחבית, שמצדיקה דיון בבית משפט זה בהתאם לחריג האמור. העתירה נדחית, אפוא. אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ג בניסן התשפ"ב (‏24.4.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22005350_W06.docx חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1