מאמיט קסהון נ. משרד הפנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 5345/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5345/13 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. מאמיט קסהון 2. מספין אלמייהו 3. איילנש אלמיהו סילש 4. ינגוסנש אלמיהו סילש 5. וודה אבטה אלמו 6. אדיסה אסממו טדסו 7. אסמרץ אסממו טדסה 8. בליינש אסממו טדסה 9. מנלוורק טזרה קסהון 10. אגרה טזרה קסהון 11. אייניש אווקה נ ג ד המשיב: משרד הפנים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: א' באדר התשע"ז (27.02.17) בשם העותרים: עו"ד שרה לואיס בשם המשיב: עו"ד יונתן ציון מוזס פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. עניינה של העתירה בבקשת העותרות 3–11 כי תוענק להן אזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, תש"י-1950 (להלן חוק השבות או החוק). רקע ב. העותרת 1 (להלן העותרת) והעותר 2 (להלן העותר) הם אם ובנה (ויחד, להלן העותרים) אשר עלו לישראל מאתיופיה בשנת 2001. העותרת עלתה מכוח סעיף 4א לחוק השבות כנכדה של יהודי (אבי אביה), והעותר נכנס יחד עמה ועוד בן נוסף, בהתאם לנוהל רשות האוכלוסין וההגירה 5.2.0027 "נוהל הטיפול במתן מעמד לנין של יהודי" (להלן נוהל נין של יהודי), המקנה מעמד לקטינים שהם נינים של יהודים, אשר נכנסו ארצה עם הורה זכאי שבות. העותרות 3–8 הן בנותיה של העותרת והעותרות 9–11 הן אחייניותיה, בנות אחיה המנוחים (ויחד, להלן העותרות); כולן נותרו באתיופיה. יצוין, כי על העותרות לא חל נוהל נין של יהודי, הגם שחלקן היו קטינות במועד עלייתה של העותרת, הואיל והיו נשואות בשעתו. ג. ברבות הימים פנו העותרת וקרובי משפחה נוספים למשיב, בבקשה להעלות את העותרות ארצה. בין השנים 2005–2007 נדחו הבקשות. נאמר, כי אין העותרות זכאיות שבות, שכן נולדו לאב נוצרי ולאם נוצריה מצד אמה, ובני זוגן נוצרים אף הם. ביום 13.6.08 פנו העותרים למשיב בבקשה דומה, וזו נדחתה ביום 24.6.08 בנימוק כי לא נמצא טעם לשנות מן ההחלטות הקודמות בעניין. ד. ביום 9.8.11 נערכה פניה נוספת מטעם העותרים, בבקשה להעלאת העותרות לישראל. נטען, כי סבן של העותרות – אבי העותרת – מר קסהון וורקנך המנוח (להלן קסהון או המנוח), היה יהודי; וזאת אף שנישא לשתי נשים נוצריות, וחרף לחצים אשר הופעלו עליו בסביבתו, כי יתנצר. אשר על כן נטען, כי המשיב שגה בהחילו את נוהל נין של יהודי על העותרות, כיון שהן זכאיות שבות כנכדות של יהודי. למכתב הפניה צורפו תצהיריהם של העותרת וארבעה קרובי משפחה נוספים, אשר עלו לישראל זה מכבר – מר שלמה (לגסי) אווקה (להלן שלמה), גברת בליינש נגוסה (להלן בליינש), מר גדעון גולימה (להלן גדעון) ומר בהרו טשומה (להלן בהרו). נטען, כי על פי תצהירים אלה שמר קסהון על יהדותו לאורך חייו, ואף נקבר קבורה יהודית. משלא נענתה פנייתה, שלחה העותרת במהלך החודשים הבאים חמישה מכתבי תזכורת למשיב. בחודש יוני 2012 גם נערכה פניה מרוכזת מטעם המרכז לסיוע משפטי לעולים בשם יוצאי אתיופיה אשר ביקשו לעלות ארצה מכוח חוק השבות, וביניהם העותרות. ביום 11.7.12 נתקבלה תשובה מטעם המשיב ובמסגרתה נדחתה הבקשה בשלישית. נאמר, כי לא נמצא מקום לשנות מן ההחלטות הקודמות בעניינן של העותרות, נוכח בירורים שנערכו לגבי קסהון אשר העלו כי התנצר באתיופיה. כן הוטעם, כי אף העותרת הצהירה – במעמד עלייתה – שאביה הוא מזרע ישראל (קרי, אינו יהודי), ומשכך הוכרה כזכאית לשבות כנכדה מעיקרא. ה. במכתב מיום 20.2.13 חזרו העותרים על בקשתם, ובמסגרת זו צירפו שני תצהירים משלימים: האחד מטעמה של בליינש והשני מטעם העותרת. בתצהירה של העותרת נאמר, כי בתחקיר עלייתה הצהירה שאביה קסהון יהודי, ומאחר שאינה יודעת קרוא וכתוב לא היתה מודעת לתוכן המסמך אשר עליו חתמה, שלפיו הוא מזרע ישראל. פניה זו לא נענתה עד למועד הגשת העתירה; יצוין, כי ביום 4.6.13 שלחו העותרים מכתב תזכורת למשיב בנושא. העתירה ו. ביום 30.7.13 הוגשה העתירה, ובמסגרתה נתבקש צו על תנאי אשר יורה על המשיב לנמק מדוע לא נעתר לבקשת העותרות לעלות לישראל מכוח סעיף 4א לחוק השבות. בראש וראשונה הוטעם, כי תכליתו של סעיף 4א – שנתוסף לחוק השבות בשנת 1970, כדי להרחיב את מעגל הזכאים ולמנוע פיצול משפחות – חלה בעניינן של העותרות ביתר שאת, נוכח נסיבות חייהן באתיופיה, אשר כללו נישואי "תערובת" בכפיה כחלק מביטויי האנטישמיות הרווחת במדינה. נטען, כי העותרות הרימו את נטל הראיה המוטל עליהן להוכחת זכאותן הלכאורית לשבות, כנכדותיו של יהודי. העותרים סבורים, כי התצהירים שהגישו בדבר יהדותו של קסהון עומדים ברף הראייתי הנדרש מיוצאי אתיופיה, אשר זכאותם נבחנת – ככלל – על בסיס עדותם של קרובי משפחה, נוכח היעדרו של מרשם אוכלוסין מרוכז במדינת מוצאם. מנגד, לשיטתם, לא עמד המשיב בנטל ההפרכה המוטל עליו, שכן בתשובתו מיום 11.7.12, אשר במסגרתה התיחס לראשונה לסוגית דתו של המנוח, הסתפק בתיאור כללי של מסקנתו לפיה התנצר, בלא ציון הראיות הספציפיות שעליהן התבסס. ז. כן טוענים העותרים, כי המשיב הפר את חובתו לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, בדחותו את בקשותיהם להעלאת העותרות ארצה. משהובאו לפתחו של המשיב ראיות חדשות בתיק, כך נטען, היה עליו לאפשר השמעת טענות לגביהן, וליתן תשובה הולמת אשר מושתתת על בחינה מעמיקה שלהן. דברים אלה נכוחים ביתר שאת – לשיטתם – מקום בו עסקינן בבקשות מטעם יוצאי אתיופיה, שכאמור מתבססות ברובן על עדויות בלבד, נוכח היעדרם של מסמכים רשמיים. ח. לבסוף גורסים העותרים, כי סירובו של המשיב להכיר בעותרות כזכאיות שבות אינו סביר כשלעצמו, כיון שלא שקל את מכלול השיקולים הרלבנטיים, או למצער העניק משקל בלתי הולם לשיקולים השונים אשר בחן. ניכר, כך נטען, כי החלטתו של המשיב התבססה על בירורים פנימיים מטעמו, אשר תוכנם נחסה מפני העותרים, בעוד התצהירים שהגישו במסגרת פניותיהם האחרונות – המהוים ליבתה של בקשתם – לא נשקלו כיאות. תגובת המשיב ט. המשיב הגיש את תגובתו המקדמית לעתירה ביום 13.11.14. נטען, כי דינה של העתירה להידחות על הסף, בגין השיהוי אשר דבק בהגשתה. נאמר, כי ההחלטות בעניינן של העותרות ניתנו בשנים 2005–2007, וזאת בהתאם לקביעה בדבר התנצרותו של קסהון, שנתקבלה לכל המאוחר בשנת 2001, עם עלייתה של העותרת לישראל; ואולם, פנייתם הנוכחית של העותרים נעשתה אך בשנת 2011 – למעלה מעשר שנים לאחר מכן. עוד הוטעם, כי חלוף הזמן הרב מן התקופה שבה נבחנו בקשות העותרות מקשה על התחקות אחר מכלול ההליכים בעניינן, ויוצר נזק ראייתי למשיב. י. אף לגופם של דברים טוען המשיב, כי אין העתירה מקימה עילה להתערבות. לשיטתו, לא נפל כל פגם בהחלטה לפיה העותרות אינן זכאיות שבות, אשר התבססה על תשתית עובדתית ראויה שהושתתה על ראיות מינהליות רלבנטיות. צוין, כי הבחינה בדבר יהדותו של קסהון העלתה שהיה מזרע ישראל, הואיל והתנצר במהלך חייו, אף שלא המיר את דתו באופן רשמי. נאמר, כי לא נמצא מקום לשנות מקביעה זו גם נוכח התצהירים אשר צירפו העותרים לפנייתם משנת 2011, וכן במסגרת הבחינה המחודשת שערך המשיב בעקבות הגשת העתירה. בהקשר זה הוטעם, כי תצהירה של העותרת עומד בסתירה לעדותה שלה בתחקיר שנערך במועד עלייתה ארצה, ולכן ניתן לו משקל נמוך. אשר ליתר התצהירים נאמר, כי הם מנוגדים לעדויות מוקדמות יותר בדבר התנצרותו של קסהון, על בסיסן נקבע שהוא מזרע ישראל, והוסף כי בדיקה עדכנית העלתה ספקות בנוגע למקום בו נקבר, ומשכך גם בדבר היות הקבורה יהודית. יא. ביום 23.11.14 הוגשה תגובת העותרים לתגובה המקדמית. נטען, כי אין להלום את טענת המשיב לפיה לוקה העתירה בשיהוי, כיון שהפניה משנת 2011 נערכה על יסוד מידע חדש. כן נאמר, כי אין לדחות את העתירה על הסף אף אם הוגשה בשיהוי, נוכח חשיבותה של הזכות לשבות שאינה מוגבלת בזמן. מן הפן המהותי טוענים העותרים, כי אין מחלוקת באשר לעובדות שלפיהן קסהון נולד ונקבר כיהודי, ונישואיו לנשים נוצריות כשלעצמם אינם מלמדים – לשיטתם – על כך שהמיר את דתו. כן הוטעם, כי מכלול העדויות אשר הוצגו מטעם המשיב מחזקות דוקא את גרסתם של העותרים בדבר יהדותו; זאת, פרט לשני ראיונות שנערכו בעילום שם, ולפיהם נקבר קבורה נוצרית. השתלשלות ההליכים בבית משפט זה יב. ביום 24.11.14 התקיים בפנינו דיון ראשון בעתירה. באת כוח העותרים הטעימה, כי עובדות לידתו וקבורתו של קסהון כיהודי אינן שנויות במחלוקת, ושלא נמצא יסוד לפקפק בתצהירים התומכים בגרסתם לפיה לא התנצר במהלך חייו, אך בשל הגשתם במועד מאוחר. בא כוח המשיב טען, כי בני קהילתו של קסהון באתיופיה ראוהו כמי שאינו יהודי, נוכח אורחות חייו ונישואיו לנשים נוצריות. כן הפנה המשיב לראיות המצביעות על כך שהמנוח לא נקבר בטקס יהודי, וביקש להציג עדויות נוספות לעניין זה במעמד צד אחד. בתום הדיון הוחלט להתיר למשיב להגיש עדויות אלה במעטפה סגורה, וכן ניתן פרק זמן להתיחסותו לטענת העותרים כי סירובו של המנוח להתנצר ונסיבות קבורתו הן אינדיקציות להיותו יהודי. יג. ביום 11.9.15 הוגשה הודעה מטעם המשיב. ראשית עידכן המשיב, כי נערכו בירורים בסוגיה הכללית המתעוררת בענייננו, ובהתאם לכך גובשה חוות דעת מטעמו של מנהל אגף מרשם ומעמד ברשות האוכלוסין וההגירה בנושא ("אדם המוגדר כמי שיצא מכלל ישראל והיה לבן דת אחרת בקרב יהודי אתיופיה" (חוות דעתו של עמוס ארבל, מנהל אגף מרשם ומעמד, מיום 3.8.15), להלן חוות דעתו של מנהל אגף מרשם ומעמד), ובה נאמר, בין היתר, כי "יהודי שעובר להתגורר בכפר נוצרי, אוכל בפרהסיה משחיטה נוצרית, ונישא לאשה נוצריה, רואים אותו יהודי אתיופיה כמי שהתנצר, אף אם לא ידוע להם אם עבר טקס המרת דת" (שם, פסקה 6). אשר לראיות החסויות בדבר קבורתו של קסהון, עידכן המשיב כי אחד משני העדים, מר רטה אדיסו (להלן רטה), הסכים לחשוף את זהותו; לגבי העדות השניה נמסר המשיב, כי הוחלט בסופו של יום שלא להסתמך עליה כלל. להודעה צורף תמליל שיחה טלפונית עם רטה מיום 12.1.15, שבמסגרתה חזר על עיקרי עדותו מיום 15.5.14, ולפיה נכח בהלוויתו של קסהון, אשר נערכה – לדבריו – בכנסיה. נאמר, כי לאחר איסוף החומרים האמורים נבחן עניינן של העותרות פעם נוספת, ולא נמצא טעם לשנות מן ההחלטה לדחות את בקשתן לעלות לישראל מכוח חוק השבות. יד. ביום 17.11.15 הגישו העותרים תגובה להודעת המשיב. לשיטתם, המחלוקת בין הצדדים נסבה על השאלה העקרונית, האם ניתן ללמוד על התנצרותו של קסהון מארחות חייו גרידא, אף בלא שהמיר את דתו בטקס רשמי. במסגרת זו משיגים העותרים על חוות דעתו של מנהל מרשם אגף ומעמד, בטענה כי אינה מדויקת, ככלל, ושאין להסתמך עליה במקרה דנא, בפרט. כתימוכין לעמדתם צורפו לתגובה שני מכתבים: האחד מטעמו של הרב מנחם ולדמן, המתמחה מכבר ביהדות אתיופיה, והשני מטעם הרב אלעד סנבאטו. מכתבו של הרב ולדמן פרס את חוות דעתו הכללית, שלפיה יתכן כי אדם ידבק ביהדותו אף שחי עם אישה נכריה – בודאי כשמדובר בנישואין שניים או שלישיים, כבענייננו, הנתפסים בתרבות האתיופית כיחסי פילגשות במהותם; וזאת, בין היתר, נוכח ההתרופפות הדתית בקרב קהילת יהודי אתיופיה במאה השנים האחרונות. מכתבו של הרב סנבאטו נגע בעיקר לעניינו הקונקרטי של קסהון, אותו הכיר באופן אישי. נאמר, כי המנוח שמר על מנהגים וחגים יהודיים ואף דיבר בזלזול על הדת הנוצרית, וכן שקשריו עם הנשים הנוצריות לא היו ממוסדים. בנוסף צוינה במכתב עמדתו הכללית של הרב סנבאטו, כי במציאות חיי הקהילה היהודית באתיופיה, אין הנישואין לנוצריות או אכילת מאכלי נכרים כשלעצמם מלמדים מניה וביה על המרת דת. לבסוף התיחסו העותרים לעדותו של רטה, אשר צורפה כאמור להודעת המשיב. ראשית נטען, כי עדות זו – המהוה הראיה היחידה לגרסת המשיב בדבר קבורתו הנוצרית של קסהון – סותרת את האמור בתצהירים אשר הגישו העותרים, בלא שניתן טעם להעדפתה על פניהם. שנית סבורים העותרים, כי העדות מעלה קשיים אף אל מול חוות דעתו של מנהל אגף מרשם ומעמד, שכן האחרונה מדגישה את ההפרדה הנהוגה באתיופיה בין קהילות היהודים והנוצרים, ואילו רטה – המזדהה כיהודי – תיאר מערכת יחסים קרובה עם המנוח, חרף התנצרותו הנטענת. טו. ביום 24.1.16 הוגשה תגובה נוספת מטעם המשיב. נאמר, כי חוות דעתו של מנהל אגף מרשם ומעמד גובשה על יסוד בירורים מעמיקים עם גורמים שונים – ביניהם קייסים בכירים בעדה האתיופית, נציג ממשל לשעבר ובני הקהילה השוהים בישראל – ואין מקום להעדפת העמדות העולות מתוך המכתבים אשר הגישו העותרים על פניה. כן עידכן המשיב, כי ביום 15.11.15 נתקבלה החלטה 716 של הממשלה ה-34 "הבאתם לישראל של אחרוני בני קהילות הממתינים באדיס אבבה ובגונדר" (להלן החלטה 716), שבגדרה הוחלט על הקמת צוות בינמשרדי אשר יבחן את האפשרות להבאת קרובי משפחה של עולים יוצאי אתיופיה בהתאם לתנאים שנקבעו. הוער, כי יתכן שבמסגרת הליך הבחינה תימצאנה העותרות זכאיות להיכנס לישראל, ומשכך מוצדק ביתר שאת לדחות את העתירה. טז. ביום 26.1.16 התקיים בפנינו דיון שני. בא כוח המשיב הטעים, כי השלכותיה של החלטה 716 לגבי עניינן של העותרות אינן ברורות, מאחר שרשימת המועמדים אשר הכנסתם לישראל תיבחן בהתאם להחלטה 716 נמצאת לפי שעה בשלבי גיבוש. בצד זאת חזר על עמדת המשיב, לפיה העותרים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם לשם הוכחת זכאות העותרות לעלות מכוח חוק השבות, ומכאן שדין העתירה להידחות. באת כוח העותרים ציינה, כי לפי שעה אין בכוונתם למשוך את העתירה, אולם ייאותו להביא לסיומו של ההליך מחוץ לכותלי בית המשפט, ככל שיימצא פתרון שבגדרו יתאפשר לעותרות להגיע ארצה. בתום הדיון הוחלט, כי המשיב יעדכן בדבר התפתחויות בנוגע לעותרות נוכח מסקנותיו של הצוות הבינמשרדי עד סוף יולי 2016. יז. ביום 3.1.17 – ולאחר שניתנו למשיב מספר ארכות, נוכח הימשכות בדיקת זכאותן של העותרות בהתאם להחלטה 716 – הגישו הצדדים בקשה מוסכמת למתן הוראות באשר להמשך הטיפול בתיק. ברקע לבקשה, החלטה 1911 של הממשלה ה-34 "כניסה לישראל מטעמי איחוד משפחות לבני קהילות גונדר ואדיס אבבה" מיום 11.8.16 (להלן החלטה 1911), הקובעת מסגרת זמנים להבאתם של כ-1,300 מועמדים העומדים בשורת תנאים – הומניטריים במהותם – שנקבעו במסגרתה, מבין המועמדים אשר נבחנו בהתאם להחלטה 716. מטעם המשיב נמסר, כי נמצא שמרבית העותרות אינן עומדות בתנאי החלטה 716, ומקל וחומר אינן באות בגדר החלטה 1911; זאת, פרט לעותרת 11 אשר הבדיקה בעניינה טרם הושלמה. ביום 10.2.17 עידכן בא כוח המשיב, כי פנה לבאת כוח העותרת בבקשה לקבלת פרטים נוספים בעניינה של העותרת 11. משלא נמסר מידע נוסף העשוי לסייע בבירור, ונוכח החומרים הקיימים בידי המשיב, נמצא כי העותרת 11 אינה עומדת בתנאים האמורים אף היא. יח. ביום 27.2.17 התקיים בפנינו הדיון השלישי והאחרון בעתירה. בא כוח המשיב טען, כי לאחר שנדחתה מועמדותן של העותרות לפי החלטות 716 ו-1191, המצב המשפטי אשר שרר במועד הגשתה של העתירה הושב על כנו, וחזר על העמדה לפיה דינה להידחות בשל היעדר עילה להתערבות. באת כוח העותרים גרסה, כי מכלול הראיות לגבי קסהון מלמד שהיה יהודי בחייו ואף נקבר קבורת ישראל, ומשכך עמדו העותרים בנטל המוטל עליהם להוכחת זכאותן של העותרות לעלות ארצה מכוח חוק השבות; נטל אותו המשיבים לא הצליחו, לשיטתם, להפריך. דיון והכרעה יט. אקדים אחרית לראשית ואציין, כי אין בידינו להיעתר למבוקש. לאחר שעיינו בטענות הצדדים ושמענו את באי כוחם – בשלושה דיונים שנתקיימו בפנינו – דומנו, כי בשלה העת לסיומו של ההליך, בנתון למצב העניינים הקיים. נזכור, כי על שר הפנים, ככל רשות מוסמכת על פי דין, להפעיל את שיקול דעתו באורח סביר על פי ראיות מינהליות אשר רשות סבירה תראה בהן בעלות ערך הוכחתי (בג"ץ 708/06 גורסקי נ' משרד הפנים (2007)). ככלל, לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו ולא יתערב בהחלטתה, כל עוד אינה נגועה בחוסר סבירות קשה, בשיקול זר או באפליה. בענייננו, לא הוכח כי נפל פגם בהחלטת המשיב, בודאי לא מן הזן אשר מצדיק את התערבותנו. כ. ועוד אקדמות מילין: לאחר שהגיעה העתירה לפתחנו חלו תמורות במדיניות המשיב בנושא הקהילות שנותרו באתיופיה, כמתואר מעלה בפסקאות ט"ו-י"ז, ובגדרן נבחנה אפשרות הבאתן של העותרות לישראל מכוח חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, בכפוף לתנאים שנקבעו בהחלטות הממשלה 716 ו-1191. ברם, משנמצא כי אין העותרות עומדות בתנאים, כפי שפורט, שומה עלינו לבחון את זכאותן לאזרחות בהתאם להוראות חוק השבות (ראו והשוו עע"מ 5417/13 דג'יטנו נ' שר הפנים, פסקה 21 (2014)); ולכך נשוב גם בהמשך. כא. אכן, חוק השבות הוא מן החשובים שבחוקי מדינתנו. אין כמותו "מבטא את ייחודה של מדינת ישראל, ובאמרו בסעיף 1 בו 'כל יהודי זכאי לעלות ארצה', הפנים המחוקק בחמש מלים, הא ותו לא, את כל תורת הציונות כולה על רגל אחת" (בג"ץ 10226/08 זבידובסקי נ' שר הפנים, פסקה ג' לחוות דעתי (2009), להלן עניין זבידובסקי). באותה פרשה ציינתי, כי בחוק השבות יש לטעמי "סממני קדושה"; זאת, לא במובן הדתי כי אם במובן הלאומי וההיסטורי: "בחוק השבות, סמל היותה של המדינה יהודית, יש לטעמי סממני קדושה, לא במובן הדתי אלא במובן הלאומי וההיסטורי. זהו המענה לרודפינו, וגם לסגירת שערי הארץ בפני יהודים, לספר הלבן, לאדישים לסבל שנעלו דלתי כל נמל בפני הפליטים היהודים נוסעי האניה סנט לואיס בשנת 1939, ערב השואה; ששילחו פליטי חרב מאירופה בראשית השואה לגלות נידחת במאוריציוס שבאוקינוס ההודי (אמי עליה השלום היתה במשלחת הרפואית שהביאתם ארצה ב-1945). אופי זה של חוק השבות, על אותם סממני 'קדושה לאומית', מחייב את המדינה ושלוחיה, מחד גיסא, לפתוח את השערים לכל זכאי אמיתי, ומאידך גיסא להקפיד כנגד מחלליו והמבקשים לנכס לעצמם זכאות שבות שאינה אמיתית" (שם, פסקה ו'). עיקרון זה בא לידי ביטוי ביתר שאת במסגרת תיקון מס' 2 לחוק השבות משנת 1970, שבגדרו נוספו לו סעיפים 4א ו-4ב. סעיף 4א מקנה מעמד של עולה גם לילד, נכד ובן זוג של יהודי, וכן לבן זוג של ילד ונכד של יהודי, וסעיף 4ב מגדיר "יהודי" לעניין חוק השבות כ"מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת". לא בכדי נאמר על תיקון זה, כי על פני הדברים "קשה שלא לחוש בשתי מגמות המושכות לצדדים" (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שד הפנים, פ"ד נג(2) 728, 755 (1999), להלן פרשת סטמקה, מפי השופט מ' חשין): האחת מבקשת לתחום גבולות ברורים לשאלה מיהו יהודי, בעוד השניה מקנה זכויות אף למי שאינו יהודי במובהק, בבחינת משקל-נגד לחוקי נירנברג (וראו דברי חבר הכנסת אמנון רובינשטיין, דברי הכנסת תשס"ב מיום 10.7.02, בעמ' 8013-8012). המדובר כמובן במגמות הסותרות אך לכאורה, אשר נועדו בסופו של יום להשלים זו את זו (פרשת סטמקה, בעמ' 755); זאת, שכן דוקא רוחב היריעה הנפרס לזכאות מכוח סעיף 4א מחייב בחינה מדוקדקת, כנדרש על פי סעיף 4ב (וראו פסקה ו' לחוות דעתי בעניין זבידובסקי). כב. כנודע, הנטל הראשוני להבאת ראיות מינהליות להוכחת זכאות מכוח חוק השבות רובץ על כתפי מבקש המעמד בישראל (בג"ץ 5020/08 פולטורצקי נ' מדינת ישראל, פסקה ט"ו (2013), בג"ץ 8047/11 סובול נ' משרד הפנים, פסקה י' (2013)). לצורך הרמת הנטל נדרשות ראיות שטיבן עשוי להשתנות ממקרה אחד למשנהו, והעיקר – כי תהיינה מן הסוג אשר משרד הפנים מקבלן בדרך כלל כמספיקות להוכחת הזכאות הנטענת (בג"ץ 394/99 מקסימוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 919, 928 (2003)). ודוקו: "עמידת המבקש בנטל הראשוני להוכחת זכאותו-לכאורה לשבות אין משמעה כי משרד הפנים חייב לקבל את בקשתו, אך עמידתו של המבקש בנטל הוכחתה הראשוני של זכאותו-לכאורה לשבות מקימה לו 'חזקת זכאות'. בהיעדר ראיות מינהליות, שתעוררנה לפחות חשד מבוסס ביחס לזכאותו של המבקש, הרי שככלל תתגבש חזקת הזכאות לכדי זכאות אופרטיבית. אכן, עוצמת הראיות המינהליות הנדרשות לסתירתה של חזקת זכאות תלויה, בין היתר, באיתנותה של חזקת הזכאות, שמידתה נגזרת מעוצמת הראיות המינהליות שהביא המבקש לביסוסה" (שם, בעמ' 929, מפי השופט א' מצא). כג. חוששני, כי בנידון דידן לא הורם הנטל הראשוני הנדרש לשם הוכחת זכאותן הלכאורית של העותרות. העותרים השליכו יהבם על הטענה כי קסהון "אינו בן דת אחרת", לשם הכנסתן של העותרות לגדר סעיף 4א כנכדות של יהודי. הואיל והבקשה המקורית להעלאת העותרות לישראל נדחתה מעיקרא, נוכח קביעתו של המשיב לפיה המנוח התנצר, רבץ על כתפי העותרים הנטל להוכיח כי קסהון דוקא דבק ביהדותו. אומר כבר כאן – הגם שטענות העותרים התבססו באופן בלעדי על תצהירים, ואלה ככלל אינם מספקים לצורך הנחתה של תשתית עובדתית לקביעת זכאות מכוח חוק השבות (בג"ץ 2828/00‏ קובלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נז(2) 21, 26 (2003)), לא נעלמו מעיניי הקשיים שעליהם הצביעו בדבר הוכחת מעמד במדינה כאתיופיה, אשר אינה מנהלת מרשם אוכלוסין מסודר, וחזקה על המשיב כי התחשב בכך בשיקוליו. מכל מקום, עיון בתצהירים גופם מעלה, כי אין המדובר ב"מסה קריטית" של ראיות אשר יש בה כדי לקעקע את הממצאים העובדתיים שביסוד החלטת המשיב. אין חולק – וכך עולה אף מן העדויות אשר הגישו העותרים – כי קסהון נישא לנוצריות, וסיגל, בחייו המשותפים עמן, ארחות חיים נוצריים. בנתון לעובדות מוסכמות אלה, ניסו העותרים איפוא להראות, כי בכל זאת שמר המנוח על אמונתו בדת היהודית. מטבעם של דברים, עסקינן בעובדה אשר אינה קלה להוכחה מעיקרא, מאחר שנטועה היא בפנימיותו של אדם, ברגשותיו ובתחושותיו; זאת, במיוחד, נוכח אי הבהירות השוררת בענייננו סביב האופן שבו נתפס שיוכו הדתי של קסהון בקרב הבריות. ואכן, התקשיתי לדלות מן הראיות אינדיקציות חד משמעיות כלשהן. כך, בכלל תצהירי העדות הוזכר ספר תורה גדול אשר היה בבעלותו של קסהון (וראו, למשל, פסקה 5 לתצהירו של שלמה מיום 31.7.11 (ע/2)), כסממן מובהק לדבקותו ביהדות. ואולם, אותם עדים ציינו בה בעת, כי המנוח העניק את הספר לאחייניתו בליינש לרגל נישואיה – עובדה שאינה בהכרח סותרת את גרסת המשיב בדבר התנצרותו. עניין נוסף שעבר כחוט השני בתצהירים מטעם העותרים, וכן שב ועלה בטענות הצדדים בדיונים שנערכו בפנינו, נוגע לקבורתו של קסהון. חומר הראיות מאשש, אמנם, כי לא נקבר המנוח בשטח הכנסיה, ומשכך ככל הנראה לא נערך לו טקס קבורה נוצרי. ואולם, בענייננו דומה שאין ההן משתמע מן הלאו, וישנה אי ודאות גדולה אם נקבר המנוח בקבר ישראל; ומכל מקום סבורני, כי אין שאלת הקבורה עקרונית לשם הסיווג "אינו בן דת אחרת", המתיחס במהותו לשיוכו של אדם במהלך חייו. כן יוזכר, כי התצהירים האמורים נערכו בשנת 2011, לאחר שכבר נדחו בקשות העותרים, בעוד ההחלטה הראשונה בדבר התנצרותו של קסהון, אשר נפטר לפני למעלה מ-30 שנים (וראו פסקה 30(ג) לתגובה המקדמית מטעם המשיב, המתארכת את מותו לשנת 1983), נתקבלה כעשור קודם לכן, וזאת – בין השאר – בהתבסס על עדויות "טריות" יותר, אף הן מטעמם של קרובים מדרגה ראשונה (כמו, למשל, התחקיר שנערך לבתו של קסהון מנישואיו השניים, מולו, במועד עלייתה לישראל (מש/6), שם מסרה כי אחותה (קרי, העותרת) "כועסת עליה בגלל שהיא אמרה את האמת [ש]אביהם התנצר"). ברי, כי גם לחלוף הזמן השפעה בכגון דא. כד. יתר על כן, יש לזכור כי העתירה הנוכחית מתנהלת בפנינו מזה ארבע שנים בקירוב, בעוד ראשיתה של הפרשה בדחיית הבקשה המקורית להעלאתן של העותרות ארצה, לפני למעלה מעשור. בתקופה זו – ובהתאם להתפתחויות, כמתואר מעלה – בחן המשיב את עניינן של העותרות מספר פעמים נוספות, ואין טענה כי עשה זאת שלא בנפש חפצה או משיקולים זרים. אך אחרי ככלות הכל "שבות היא שבות כפשוטה, ליהודים השבים הביתה" (בג"ץ 7638/10 טפרה נ' שר הפנים, פסקה ב' לחוות דעתי (2014)), ואין בידינו להרחיב את היקף הזכאות מעבר לגבולות אשר קבע המחוקק, שכשלעצמם, בצירוף הנהלים, הם רחבים. כה. נוכח האמור, לא מצאתי איפוא לנכון להידרש לשאלה העיונית שבה נחלקו הצדדים, האם ניתן ללמוד על התנצרותו של אדם מארחות חייו גרידא, אף בלא שהמיר את דתו באופן רשמי; והדברים נאמרים בכבוד לחוות דעתו של הרב ולדמן. על פני הדברים, דומה כי שאלה זו משיקה לדיון הכללי לגבי המונח "בן דת אחרת", שנתעורר בבית משפט זה לא אחת; וראו הויכוח המפורסם בין המשנה לנשיא מ' אלון לבין השופט (כתארו אז) א' ברק בבג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4) 793 (1989) (להלן פרשת ברספורד), שבגדרו נחלקו באשר לאמות המידה אשר לפיהן תיבחן ההגדרה – "עולמה של היהדות" או נקודת מבט ישראלית-חילונית. כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי אין פער ניכר בין הגישות, ואף קיימת ביניהן חפיפה רבה לדידי (כמות שהוכיחה, במבחן התוצאה, פרשת ברספורד עצמה, וכן גלגולה הנוסף בבג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505 (1992); וראו גם עניין זבידובסקי, פסקה י"ד לחוות דעתי); אך כאמור, חוששני שאין זה המקום לפיתוח נוסף של הסוגיה. כו. סוף דבר: הגענו לכלל מסקנה כי העותרים לא הרימו את הנטל הרובץ לפתחם, להוכיח שעומדת לעותרות הזכות לשבות כנכדות של יהודי. עם זאת יוער, בלא שניטע מסמרות, כי אין באמור כדי לחסום מכל וכל את האפשרות להכרה בזכאותן של העותרות לעלות ארצה מכוח חוק השבות, אם תבקשנה לשוב ליהדות בעצמן. ככלל, מחזיק אני בדעה, כי לעולם ניתן לשוב מן ההמרה (וראו חוות דעתי בעניין זבידובסקי, פסקאות י"ט-כ'), וכך מקל וחומר שעה שעסקינן בבני הפלשמורה, הנתונים במעין "מצב ביניים" ואינם נתפסים כמי שהמירו דתם באופן מוחלט (מיכאל קורינאלדי חידת הזהות היהודית: חוק השבות – הלכה למעשה 161 (2001)); וראו לעניין זה את האמור בדו"ח ועדה מטעם ראש הממשלה משנת 1991, שבראשה עמדתי כמזכיר הממשלה: "הדין היהודי מתבטא בגישה של 'ישראל אף על פי שחטא – ישראל הוא'. המצדדים בגישה זו רואים בפלסמורה יהודים מומרים שמשעה שהביעו נכונות לחזור לחיק היהדות – יש לקבלם ולהחזירם ... כל מי שלגביו יוחל הכלל, צריך לעבור תהליך של 'שיבה ליהדות', שאינו בדיוק אך קרוב אליו; כמובן כדי לעבור תהליך זה יש לקבוע את השתייכותו הברורה של המומר לעדה, הנכונות לחזור בתשובה ולקבל עול מצוות, תוך התנתקות מכל קשר עם הנצרות" (מתוך הדו"ח שפורסם בספרו של הרב מנחם ולדמן, אשר היה חבר הועדה, מאתיופיה לירושלים: יהודי אתיופיה בעת החדשה 243, 247 (תשנ"ב); כן ראו דברים דומים שנאמרו במסגרת דו"ח צוות בדיקה משנת 1992, המופיע בספרו של הרב ולדמן מסע אל שארית יהודי אתיופיה 240, 254 (תשע"ה)). דברים אלה נאמרו, כמובן, ברמת העיקרון בלבד, וברי שעל כל מקרה להיבחן – בקפידה – לגופו, ובהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות. כז. בנתון לאמור, החלטנו שלא להיעתר לעתירה. בנסיבות, אין צו להוצאות. המשנה לנשיאה השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏כ"ט באדר התשע"ז (‏27.3.2017). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13053450_T27.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il