פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 534/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 534/04 בפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ.) א' מצא כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 24.12.03 בת.פ.ח. 205/03 שניתן על ידי כבוד השופטים: ס' רוטלוי, ע' סלומון-צ'רניאק וא' טל תאריך הישיבה: ג' בניסן התשס"ד (25.3.2004) בשם המערער: עו"ד ענבל רובינשטיין, עו"ד ד"ר דוד וינר, עו"ד תמר בוקשפן ועו"ד גלית מבורך בשם המשיבה: עו"ד ענת חולתא בשם שירות המבחן לנוער: רחל ארזי-שיף, מראם עזאם נאשף פסק-דין השופטת ד' ביניש: בפנינו ערעור על גזר-דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בתל-אביב-יפו אשר גזר על המערער – קטין שבעת ביצוע העבירות היה גילו פחות מ-14 – 18 שנות מאסר, מתוכן 15 שנים לריצוי בפועל ו-3 שנות מאסר על-תנאי. עיקרי העובדות 1. ביום 31.3.03 נשלחה א', ילדה כבת 5, לקנות חבילת סוכר במכולת הקרובה לביתה. הקטינה הגיעה למכולת, בה שהה באותה עת המערער, נער כבן 13 ושמונה חודשים, אשר המכולת היתה שייכת למשפחתו. א' רכשה את חבילת הסוכר ויצאה מהמכולת במטרה לחזור לביתה. בעודה יורדת במדרגות המובילות לרחוב תפס אותה המערער והכניס אותה בכוח, ובניגוד לרצונה, לחדרו, הצמוד למכולת. בחדרו החל המערער לנשק את א' ולאחר מכן הפשיל המערער את מכנסיה והחדיר בכוח את אצבעו לפי הטבעת שלה. א' החלה לצעוק לעזרה ובתגובה הלך המערער והביא סכין מהמטבח. כששב לחדר ראה המערער שא' מנסה להימלט מהחדר ואז החל לדקור אותה בכל חלקי גופה. באותו זמן צלצל פעמון החנות והמערער יצא מהחדר ושירת את הלקוח שהגיע. לאחר מכן חזר המערער לחדר והמשיך לדקור את א' עד שגרם למותה. בסך הכל נמצאו על גופתה של הקטינה-המנוחה 31 סימני דקירה בכל חלקי גופה. לאחר מכן, במטרה להסתיר את מעשיו, השליך המערער את גופתה של א' מבעד לחלון החדר, אל חלקה המוסתר של חצר הבית ואז נפנה לנקות את החדר וכן הכניס את בגדיו למכונת הכביסה. פשעו של המערער התגלה מאוחר יותר לאחר שהחלו החיפושים אחר הילדה והוא התוודה בפני אחיו על מעשהו הנורא. כך בתיאור של כרוניקה "יבשה" ועניינית מתואר אחד המעשים הנפשעים והמזעזעים שבאו בפני בית משפט זה. ביום 8.4.03 הוגש נגד המערער כתב אישום לבית המשפט המחוזי לנוער בתל-אביב-יפו ובו גוללה הפרשה המזעזעת. המערער הואשם בביצוע מעשה סדום בנסיבות של אינוס וכן ברצח הקטינה א'. מנקודה זו החלו ההליכים נגד המערער להתנהל בבית המשפט. אופן התנהלות המשפט שימש נושא לטענות שהעלתה הסניגוריה הציבורית, המייצגת את המערער בערעור שלפנינו ולפיכך, ראינו להביא בפירוט את השתלשלות ההליכים בבית המשפט קמא. השתלשלות ההליכים 2. עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצרו של המערער עד לתום ההליכים. בדיון שהתקיים ביום 8.4.03 הורה בית המשפט המחוזי (השופט צ' גורפינקל) על מעצרו של המערער עד להחלטה אחרת והדיון נדחה ליום 24.4.03. עד לדיון התבקש שירות המבחן להכין תסקיר מעצר וכן, לבקשת הסנגוריה, התבקשה הכנת חוות דעת פסיכיאטרית ביחס למצבו הנפשי של המערער בעת ביצוע המעשה וביחס למסוגלותו לעמוד לדין. ביום 13.4.03 הודיעה הסנגוריה כי היא מסכימה למעצרו של המערער עד לתום ההליכים ומשכך אין צורך בהכנת תסקיר מעצר וניתן להקדים את הדיון. בית המשפט הורה על ביטול התסקיר אך הותיר את מועד הדיון על כנו. ביום 20.4.03 התקבלה בבית המשפט בקשה מטעם הפסיכיאטר המחוזי לדחות את מועד הדיון שכן, עקב קושי למצוא פסיכיאטר דובר ערבית, התעכבה הכנת חוות הדעת ביחס למערער. הסניגוריה התנגדה לבקשת הדחיה ובית המשפט דחה את הבקשה וקבע כי הדיון יתקיים במועדו. בדיון שנערך ביום 24.4.03 הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של המערער עד לתום ההליכים וזאת לנוכח הראיות לכאורה שהוצגו בפניו ובהסכמת הסניגוריה. כן נעתר בית המשפט לבקשת הסניגוריה לאפשר לפסיכולוג מטעמה לבדוק את המערער ולערוך לו מבחנים פסיכודיאגנוסטיים לצורך הכנת חוות דעת פסיכיאטרית מטעם ההגנה. עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי למערער ייערכו מבחנים פסיכודיאגנוסטיים גם על ידי פסיכולוג שהינו עובד של בית חולים ממשלתי. בית המשפט המחוזי הורה כי חוות הדעת הפסיכיאטרית תועבר במישרין למותב שידון בעניינו של המערער. מכיוון שבכך הסתיימו הליכי המעצר הועבר התיק לדיון בפני מותב שלושה (סגנית הנשיא ש' סירוטה והשופטים א' טל וע' בנימיני). ביום 27.4.03 הוגשה לבית המשפט בקשה מטעם המרכז לבריאות הנפש, אשר מונה לערוך את חוות הדעת הפסיכיאטרית למערער, ובה התבקש בית המשפט להורות על הפסקת ביצוע המבחנים הפסיכודיאגנוסטיים על ידי המומחה מטעם הסניגוריה בטענה כי אין טעם בעריכת מבחנים אלו פעם נוספת לאחר מכן. ב- 28.4.03 הודיעה הסניגוריה על הסכמתה לבקשה להפסיק את ביצוע המבחנים מטעמה ועל מנת לזרז את הכנת חוות הדעת הפסיכיאטרית מטעם המדינה אף הציעה לממן את שכרו של הפסיכולוג שיבצע את הבדיקות עבור המרכז לבריאות הנפש. בדיון שנערך בפני המותב ביום 1.5.03 ביקשה הסניגוריה שבית המשפט יקבל את הודאתו של המערער באשמה ויקבע כי הוא ביצע את העבירות המיוחסות לו. אמנם, הכנתה של חוות הדעת הפסיכיאטרית טרם הושלמה אך הסניגוריה ביקשה שלא לעכב בשל כך את הדיון בעניינו של המערער. באת-כוח המערער הצהירה בדיון כי רצונה הוא להביא לכך שגזירת דינו של המערער תעשה לפני שימלאו לו 14 שנים וזאת, על מנת שיכנס בגדרו של סעיף 25(ד) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (להלן – חוק הנוער), הקובע כי: "דרכי ענישה 25. ... (ד) קטין שבשעת גזירת דינו טרם מלאו לו ארבע עשרה שנה, לא יוטל עליו מאסר. ..." יצוין כי תאריך לידתו של המערער הינו ה- 14.7.89, דהיינו, בעת ביצוע הפשע היה המערער בן 13 שנים ושמונה וחצי חודשים ובעת הדיון ביום 1.5.03 טרם מלאו למערער 14 שנים. למען זירוז ההליכים ביקשה הסניגוריה גם לוותר על הכנת חוות הדעת הפסיכיאטרית שבמקור התבקשה על ידה. על אף הצהרתה של הסניגוריה בדבר כשירותו הנפשית של המערער סירב בית המשפט המחוזי לוותר על הגשת חוות הדעת הפסיכיאטרית וקבע כי הכרעת הדין בעניינו של המערער לא תינתן עד שתושלם חוות הדעת. ביום 22.5.03 הוגשה חוות הדעת הפסיכיאטרית בה נקבע כי המערער כשיר לעמוד לדין והינו אחראי למעשיו. בדיון שנערך ביום 26.5.03 הודה המערער בעבירות המיוחסות לו ובנוסף הוגש מטעם התביעה תיק מוצגים ובו ראיות התומכות בהודיית המערער, כדי שלא לסמוך את הרשעתו בעבירות המיוחסות לו על ההודייה בלבד. בית המשפט, על יסוד ההודייה ותיק המוצגים, הרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. טרם קביעת עונשו של המערער, הורה בית המשפט על הכנת תסקיר מבחן בעניינו, כמתחייב על פי חוק הנוער. הסניגוריה ביקשה כי הדיון יידחה בשבועיים בלבד לצורך הכנת תסקיר המבחן, כך שגזירת הדין תעשה לפני גיל 14, אך בית המשפט דחה את המשך הדיון בחודש וחצי, עד ליום 14.7.03 – יום הולדתו ה- 14 של המערער. ביום 2.7.03 התקבל תסקיר שירות המבחן ובו הובאה המלצת השירות לערוך למערער אבחון נוסף במסגרת מעון נעול. בדיון שנערך ביום 14.7.03 קיבל בית המשפט את המלצת שירות המבחן והורה, בהסכמת הצדדים, על דחית הדיון בשלושה חודשים אשר במהלכם ישהה המערער במעון נעול לצורך הסתכלות ואבחון נוסף. בשלב זה הוחלף הרכב המותב הדן בתיק והתמנה מותב חדש (השופטים ס' רוטלוי, א' טל וע' סלומון צ'רניאק). למותב החדש הוגשו מספר בקשות דחיה מטעם שירות המבחן ומטעם הצדדים שכן אבחונו של המערער טרם הושלם, ולאחר שהושלם התסקיר, ביקשו הצדדים להתעמק בו ולבוא בדברים ביניהם. בסופו של דבר נקבע הדיון ליום 30.11.03 ובמועד זה נשמעו טיעוני הצדדים לעונש. טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי וגזר דינו של בית המשפט המחוזי 3. בפני בית המשפט המחוזי הוצגו באריכות טיעוני התביעה והסנגוריה אשר בחלקם הגדול חפפו זה את זה. שני הצדדים הדגישו את גילו הצעיר של המערער, אשר בעת ביצוע הרצח טרם מלאו לו 14 שנים. כמו כן עמדו שני הצדדים על נסיבותיו הקשות של המערער ועל הטראומות השונות שחווה בחייו. בעיקר ציינו הצדדים ארוע מעברו של המערער עת נדרסה למוות אחותו התינוקת בעת שהמערער, בהיותו בן 5 שנים, היה עימה וכן ארוע נוסף שבו חווה המערער, בהיותו כבן 7, התעללות מינית מידי שכן מבוגר. שני הצדדים הדגישו גם את האמור בחוות הדעת השונות שהוגשו בעניינו של המערער. בכל חוות הדעת צוירה תמונה עגומה למדי של המערער כילד שגדל בסביבה קרה ומנוכרת אשר לא העניקה לו אהבה או חום. חוות הדעת תיארו את המערער כ"קורבן של החיים" אשר נסיבות גדילתו הובילו אותו לבצע את המעשים בהם הורשע. עם זאת, בחוות הדעת השונות ניתן גם ביטוי לאפשרות שיקומו של המערער. יוער כי חוות הדעת השונות הדגישו היבטים שונים בעבריינותו של המערער. בחוות הדעת מטעם שירות המבחן הושם הדגש על עבריינות המין של המערער ונטען כי המערער הינו "בר טיפול" בהיבט זה. לדעת המבחן, אם יושם המערער בקבוצה טיפולית לעברייני מין – מסגרת כגון זו הקיימת במעון נעול – ניתן יהיה לשקמו ולהפכו לאדם נורמטיבי. לעומת זאת, בחוות הדעת הפסיכולוגית והפסיכיאטרית שהוגשו לבית המשפט הודגש דווקא היבט האלימות שבעבריינותו של המערער והאופן בו ניתן לטפל בהיבט זה. חוות הדעת הפסיכיאטרית לא מצאה אצל המערער מאפיינים השכיחים אצל עברייני מין למרות עבירת המין שביצע. מכל מקום, הן התביעה והן הסניגוריה היו שותפים לצורך להתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער וכן היו שותפים לדעה כי יש ליתן משקל רב לאינטרס השיקום במקרה דנן, כאמור בחוות הדעת המקצועיות. למרות ההסכמה בין הצדדים ביחס לנסיבות האמורות, העונש שהוצע על ידי התביעה היה שונה מהעונש לו עתרה הסניגוריה. לגישת התביעה, הגם שלאינטרס השיקום יש משקל נכבד במקרה זה, יש לאזנו עם שיקולים אחרים, כגון גמול והרתעה. לפיכך הציעה התביעה לפצל את העונש ולהטיל על המערער בגין הרצח צו למעון נעול עד לגיל 20 (הגיל המירבי לפי סעיף 34 לחוק הנוער להחזקה במעון נעול), דהיינו למשך למעלה מ-6 שנים, ובנוסף לכך 3 שנות מאסר לאחר מכן, בגין עבירת המין. לטענת התביעה, העונש המוצע על ידה הינו "שביל הזהב", כדבריה, בין האפשרויות השונות. מנגד, ביקשה הסניגוריה כי בית המשפט יאמץ את המלצת גורמי המבחן ויטיל על המערער צו למעון נעול בלבד, כך שהמערער לא יישלח כלל למאסר. ראשית, לטענת הסניגוריה, ראוי היה להחיל על המערער את המגבלה הקבועה בסעיף 25(ד) לחוק הנוער שכן העיכובים בבירור משפטו של המערער לא נגרמו ב"אשמתו". לטענת הסניגוריה, מכיוון שהמערער הודה בביצוע העבירות שיוחסו לו עוד בטרם מלאו לו 14, הרי שיש להתחשב בכך ואין להטיל עליו עונש מאסר, כאמור בסעיף 25(ד) הנזכר לעיל. טענתה השניה של הסניגוריה הופנתה כנגד העונש שהוצע על ידי התביעה. לטענת הסניגוריה, אין כל הגיון בשליחת המערער למאסר לאחר שיוחזק במעון נעול במשך כשש שנים. הסניגוריה טענה כי קיומו של עונש מאסר בסוף תהליך השיקום יפגע בכל מהלכו של השיקום. כמו כן, קיים חשש כבד כי תקופת המאסר תמחק את כל הישגי השיקום וכל המאמץ שיושקע במערער עד למאסרו ירד לטמיון. 4. ביום 24.12.03 ניתן גזר-הדין בעניינו של המערער. בגזר-הדין דחה בית המשפט את המלצות התביעה והסניגוריה לענין מידת העונש וגזר על המערער 18 שנות מאסר, מתוכן 15 שנים לריצוי בפועל ו-3 שנות מאסר על תנאי. בגזר דין מעמיק ומקיף עמד בית המשפט המחוזי על השיקולים הרלוונטיים לענישה של קטינים על דרך הכלל, ועל עניינו של המערער בפרט. בית המשפט בחן את מכלול הטענות שהעלו הצדדים וסקר את חוות הדעת השונות שהוגשו בעניינו של המערער. לענין טענת העיכוב שהועלתה על ידי הסניגוריה קבע בית המשפט כי במשפטו של המערער לא נגרם עיכוב יוצא דופן והדחיות נבעו מהצורך לקבל את מלוא חוות הדעת המקצועיות בעניינו של המערער. בית המשפט דחה גם את טענת הסניגוריה בענין סעיף 25(ד) לחוק הנוער. בית המשפט קבע כי פירושו של סעיף 25(ד) הנ"ל הינו ברור ומשמלאו למערער 14 שנים רשאי בית המשפט להטיל עליו עונש מאסר. באשר לעונש שהוצע מטעם התביעה הרי שבית המשפט דחה אותו בשל חוסר ההגיון הטמון בשליחת המערער למאסר לאחר החזקתו במשך תקופה ארוכה במעון נעול לצורך שיקום. כמו כן, סבר בית המשפט כי הצעת העונש מטעם התביעה אינה הולמת את חומרת המעשה ואינה מאזנת כראוי בין שיקולי הענישה השונים. בית המשפט המחוזי ניתח את חוות הדעת שהוגשו בעניינו של המערער ובהעדיפו את חוות הדעת הפסיכולוגית והפסיכיאטרית מטעמים שפרט, קבע כי המאפיין העיקרי בהתנהגותו של המערער הינו קיומם של דחפים אלימים באישיותו אשר הביאו אותו לביצוע הרצח, וכי עיקר מסוכנותו אינה כרוכה בעבריינות מין דווקא. בשל כך, ומטעמים מקצועיים נוספים עליהם עמד, סבר בית המשפט המחוזי כי מהמערער נשקפת מסוכנות, אשר למעון נעול אין כלים להתמודד עימה. בית המשפט המחוזי עמד גם על חומרת הפשעים בהם הורשע המערער – פשעים שהיה ראוי להטיל בגינם עונשי מאסר חמורים ביותר, אלמלא קטינותו של המערער. כן שקל בית המשפט את "קורבנותו" של המערער בחייו הקשים אל מול "קורבנותה" של הנרצחת – ילדה תמימה ורכה בשנים – ובנוסף הביא בית המשפט בגדר שיקוליו את גילו הצעיר של המערער ואת נסיבותיו האישיות הקשות. בסופו של דבר, לאחר שאיזן בין כל השיקולים הרלוונטיים, קבע בית המשפט כי במקרה זה שיקולי ההרתעה והגמול גוברים על האינטרס השיקומי ועל כן ראוי לשלוח את המערער למאסר לתקופה ארוכה. בית המשפט ציין כי שליחתו של המערער למאסר אינה סותמת את הגולל על סיכויי שיקומו וכי גם בכלא יכולה להימצא למערער מסגרת שיקומית ראויה. יצוין כי ביצוע העונש עוכב, בתחילה על ידי בית המשפט המחוזי עד להגשת הערעור, ולאחר מכן על ידי בית משפט זה, על יסוד הסכמת הצדדים. על פי החלטת עיכוב הביצוע, שוהה המערער במעון נעול עד להכרעה בערעורו. טענות הערעור 5. כנגד גזר דינו של בית המשפט המחוזי הגישה הסניגוריה הציבורית את הערעור שבפנינו. הסניגוריה הציבורית סברה כי ערעור זה מעלה שאלות בעלות חשיבות עקרונית ולפיכך, בנוסף לטיעוניה נגד העונש שנגזר על המערער, העלתה גם מספר טענות עקרוניות, שהובאו בפנינו בטיעונים בכתב ובעל-פה. טענתה הראשונה של הסניגוריה נגעה לפרשנותו של סעיף 25(ד) לחוק הנוער ולהפעלתו בעניינו של המערער. כאמור, סעיף 25(ד) קובע כי אין לגזור עונש מאסר על קטין שבשעת גזירת דינו טרם מלאו לו 14 שנים. כמתואר לעיל, דינו של המערער נגזר לאחר שמלאו לו 14 שנים ובית המשפט המחוזי קבע כי הגנת סעיף 25(ד) אינה חלה בעניינו. כנגד קביעה זו של בית המשפט המחוזי טענה הסניגוריה, כי לאחר שהודה המערער באישומים שיוחסו לו היתה זו זכותו כי ייגזר דינו בתוך זמן סביר ובמקרה דנן – לפני שימלאו לו 14. הסניגוריה טענה כי אצל המערער נוצרה ציפייה כי דינו ייגזר בטרם יגיע לגיל 14 ומכל מקום, המערער ציפה כי ההגנה שנקבעה בחוק הנוער תעמוד לו גם לאחר שימלאו לו 14, והוא הסתמך על כך בניהול משפטו. משכך, לגישת הסניגוריה, על בית המשפט היה לנהוג במערער בהתאם להוראות סעיף 25(ד) לחוק הנוער הגם שבעת גזר הדין כבר מלאו למערער 14. הסניגוריה הוסיפה וטענה כי יש לפרש את סעיף 25(ד) לחוק הנוער כמתייחס לגילו של הקטין הנאשם בעת ביצוע העבירה ולא בעת מתן גזר הדין. בענין זה ציינה הסניגוריה כי ההתייחסות למועד מתן גזר הדין עלולה להביא להפליה בין קטינים המואשמים בעבירות זהות שבוצעו באותו גיל וכן עלולה לפתוח פתח למניפולציות כגון עיכוב המשפט באופן מלאכותי או מסירת הודאות שווא על ידי קטינים המבקשים להנות מהגנת החוק. לחלופין, טענה הסניגוריה, כי גם אם הגנת סעיף 25(ד) אינה חלה במקרה דנן באופן ישיר הרי שבנסיבות המקרה – הדחיות שנעשו בניגוד לעמדת הסניגוריה ואשר הן בלבד גרמו לכך שבעת מתן גזר הדין יעבור המערער את גיל 14 – מצדיקות התחשבות מיוחדת ומחייבות את בית המשפט להשתמש במתינות בסמכותו להטיל עונש מאסר. טענה נוספת של הסניגוריה נגעה לאופן בו התייחס בית המשפט המחוזי לעמדת המדינה בענין העונש. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את המלצת המדינה וגזר על המערער עונש חמור פי כמה. בענין זה טענה הסניגוריה כי בהליך האדוורסארי הנהוג בישראל, הצדדים למשפט מגדירים את "טווח הסכסוך" ביניהם, וחריגה מטווח זה על ידי בית המשפט אינה דבר ראוי. הסניגוריה הוסיפה וטענה כי אם בית המשפט מבקש לחרוג מ"טווח הסכסוך" שהוגדר על ידי הצדדים הרי שחובה עליו להזהיר את הצדדים וליתן להם אפשרות סבירה להתגונן. לטענת הסניגוריה, במקרה דנן, לא ניתנה כל אזהרה בדבר כוונת בית המשפט אלא להיפך: שליחתו של המערער לביצוע אבחונים פסיכולוגיים העידה על כוונה להעדיף את האפיק השיקומי על פני האפיק הענישתי. הסניגוריה הכירה בכך שגזירת העונש נתונה בסופו של דבר לשיקול דעתו הבלעדי של בית המשפט אך טענה כי הופתעה כאשר בית המשפט חרג באופן קיצוני כל כך מעמדת התביעה וזאת, בניגוד לפרקטיקה המקובלת ומבלי שתינתן לצדדים אזהרה בדבר החריגה הצפויה או אפשרות לטעון כראוי כנגד הטלת עונש מאסר ארוך. טענה נוספת שהעלתה הסניגוריה נגעה לאיזון שערך בית המשפט המחוזי בין שיקולי הענישה השונים. במסגרת טענה זו חזרה הסניגוריה בהרחבה על הטיעונים שטענה בפני הערכאה הראשונה ואשר תמציתם היא כי במקרה דנן, לנוכח נסיבותיו האישיות הקשות של המערער ולנוכח הסיכוי לשיקומו, ראוי היה לבחור בערוץ השיקומי ולא בערוץ הענישתי. הסניגוריה טענה כי בית המשפט התעלם שלא כדין מחוות הדעת השונות אשר בכולן נקבע כי המערער הינו "בר-טיפול" והומלץ להחזיקו במעון נעול לצורך שיקומו. באת-כוח המדינה, בטיעוניה בפנינו, חזרה בעיקרם של דברים על גישת התביעה בבית המשפט המחוזי, לפיה יש לפצל את העונש בין שהיה במעון נעול למאסר, אלא שטענה שגישה מאוזנת יותר מזו שהוצגה בבית המשפט קמא מחייבת שעונש המאסר שיושת על המערער לאחר שימלאו לו 20 שנים יהיה ממושך יותר ויעמוד על כ-6 שנים. דיון 6. כבר אמרנו לא פעם כי ככל שמלאכת גזירת העונש היא מלאכה קשה בדרך כלל הרי שהיא קשה במיוחד כאשר מדובר בקטינים ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בקטין אשר גילו הינו גבולי לענין אפשרות הטלת עונש מאסר. (ראו: ע"פ 8897/99, 9150/99 פלונים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) פיסקה 13; להלן: פרשת פלונים). אוסיף לכך כי המלאכה קשה שבעתיים כאשר מדובר במעשים כה חמורים, כגון אלו שהתגלו בפרשה שבפנינו, אשר מגבירים את הקושי הקיים באיזון בין שיקולי הענישה השונים. בענייננו, בנוסף לשאלה הקונקרטית בדבר העונש שראוי להטיל על המערער, ראינו לתת דעתנו גם על הטענות העקרוניות שהעלתה הסניגוריה. ציפייתו והסתמכותו של המערער 7. כאמור, הסניגוריה, שהיתה מודעת למגבלה הקבועה בסעיף 25(ד) לחוק הנוער, ביקשה לזרז ככל האפשר את שמיעת משפטו של המערער כדי שהמערער יכנס בגדרו של סעיף זה ולא ניתן יהיה להטיל עליו עונש מאסר. ברם, כמתואר לעיל, משפטו של המערער התארך, וגזר הדין ניתן לאחר שמלאו למערער 14 שנים. טענתה הראשונה של הסניגוריה היתה כי בית המשפט שגה בכך שדחה את סיום משפטו של המערער לפרקי זמן ארוכים כך שבסופו של דבר ניתן גזר הדין לאחר שמלאו למערער 14 וסוכלה ציפייתו כי בגזירת דינו תחול המגבלה הקבועה בסעיף 25(ד) לחוק הנוער. ייאמר מיד כי מעיון בהליכים שנוהלו בבית המשפט קמא עולה כי משפטו של המערער לא התעכב בצורה חריגה או יוצאת דופן וכי ההליכים שננקטו במהלך ניהול המשפט היו הליכים ענייניים ונחוצים, המעוגנים בהוראות חוק הנוער. אכן, המועד בו מלאו למערער 14 שנים היה נקודת זמן קריטית בתיק זה אך אין לומר כי מתן גזר הדין נדחה באופן מלאכותי מעבר למועד זה, כפי שביקשה הסנגוריה לרמוז בטיעוניה וכפי שנטען – בשפה רפה אמנם – בדיון בפנינו. לא נמצא פגם בהתנהלותו של בית המשפט המחוזי בכך שעמד על השלמתה של חוות הדעת הפסיכיאטרית (שבמקור, התבקשה על ידי הסניגוריה) ואף לא בכך שעמד על הכנת תסקירי מבחן, כמצוות סעיף 22 לחוק הנוער. גם העובדה שבית המשפט לא הסתפק בהודית המערער וביקש לעיין בחומר הראיות מתחייבת מכך שעל כף המאזניים היתה מונחת הרשעה בעבירה החמורה של רצח, ובמיוחד רצח שבוצע בידי קטין. בהתחשב באילוצים אלה, משפטו של המערער התברר בקצב מניח את הדעת. הליך פלילי בגין עבירות כה חמורות כרצח וביצוע מעשה סדום באינוס, הנערך לקטין, אל לו להערך כמרוץ מרתוני לקידום הישגים טקטיים. הן שאלת ההרשעה והן שאלת הענישה מחייבים בדיקה קפדנית ודקדקנית. למותר לציין שדחיות מלאכותיות, אשר אין בינן לבין בירור המשפט דבר, הן פסולות והתנהגות מעין זו מצד כל אחד מהמשתתפים בהליך המשפטי מפירה את החובה לעשות משפט צדק אך, כאמור, אין זה המקרה שלפנינו. באשר לטענת הסניגוריה, בדבר ציפייתו והסתמכותו של המערער כי דינו ייגזר בטרם ימלאו לו 14, הרי שהסניגוריה לא עמדה על הבסיס המשפטי ממנו צמחה, לכאורה, אותה ציפייה – לא כל שכן, הסתמכות – שכביכול נוצרה אצל המערער. כדי שתיווצר ציפייה הראויה להגנה משפטית, להבדיל משאיפה חד-צדדית הנזונה מיתרונות פרוצדוראליים, צריך להתקיים בסיס אשר יצדיק את היווצרות הציפייה. כך למשל, במקרה של הסדר טיעון, קיומו וטיבו של ההסדר יוצרים ציפייה מסויימת אצל הנאשם, אם כי לא הסתמכות, כי דינו ייגזר בהתאם למוסכם בהסדר. עמדנו על כך בע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 589 (להלן: פסק דין פלוני): "מעצם טיבו של הסדר הטיעון נובע כי הנאשם, שוויתר על זכותו לניהול הליך אשר בו נטל ההוכחה על התביעה, מצפה ומקווה לקבל מידי בית-המשפט את התוצאה המבוקשת - הקלה בעונש. מדובר בציפייה או בתקווה של הנאשם המבוססת על ההסכם שנערך בינו לבין התביעה לעניין העונש שזו תבקש, אולם על-פי שיטתנו, בית-המשפט אינו מחוייב על-פי אותו הסכם". הציפייה במקרה כזה מבוססת על קיומו של הסדר הטיעון בין הצדדים להליך וראוי ליתן לה משקל ולהתחשב בה בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקתנו (ראו: עמוד 615 לפסק דין פלוני). הסדר הטיעון הוא הבסיס, איפוא, לצמיחתה של הציפייה במקרה כזה ובמקרים אחרים יכולה ציפייה להיווצר גם מכוח הוראות חוק מסוימות. מכל מקום, בין אם מדובר בהסכם ובין אם מדובר בחוק, ברי כי כדי שתיווצר ציפייה בעלת משקל במשפט, צריך להתקיים בסיס כלשהו אשר עליו מבוססת הציפייה. בהעדר בסיס כזה מדובר בתקווה גרידא אשר המשפט אינו מעניק לה בהכרח משקל. מי שנשפט והורשע במשפט פלילי מקווה תמיד כי גזר דינו יטה לקולה אך תקווה זו אינה אינטרס הזוכה להגנה משפטית. ואם כך לגבי העדרו של אינטרס הציפייה במקרה דנן הרי שהדברים נכונים, על אחת כמה וכמה, לענין העדרו של אינטרס הסתמכות מוגן. אינטרס הסתמכות מוגן נוצר בדרך כלל רק כאשר נעשות פעולות מצד מי שטוען לקיומו של אינטרס ההסתמכות, ואלה הן פעולות המהוות שינוי מצב לרעה. על ההבדל בין אינטרס הציפייה לבין אינטרס ההסתמכות בהקשר של נאשם בהליך הפלילי ניתן ללמוד מתוך דבריו של השופט (כתוארו אז) ברק בבג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מ(2) 393, 403: "אינטרס הציפיה הוא עינוי הדין העובר על נאשם שצפה לכך כי הבטחה שניתנה לו תקויים, ועתה בא השלטון ומתכחש להבטחתו שלו. (...) אינטרס ההסתמכות, הוא האינטרס של הנאשם אשר פעל על יסוד הבטחת השלטון, מסר מידע, הודה בעובדות כתב האישום או שינה בדרך אחרת את מצבו." אינטרס ההסתמכות יצמח, איפוא, לנאשם אם שינה את מצבו בהתבסס על הבטחה שניתנה לו מטעם הרשות, או בשם גורם מוסמך בתביעה. בהעדר שינוי מצב כאמור לא יצמח אינטרס הסתמכות. בהקשר זה יודגש כי אין מדובר באינטרס הסתמכות במשמעותו הרגילה ועמדנו על כך בפרשת פלוני: "המסקנה המתבקשת היא כי אין הסדר הטיעון מקים לנאשם אינטרס הסתמכות מוגן במשמעותו הרגילה. הנאשם לא שינה מצבו לרעה בהסתמכו על פעולת בית-המשפט, אלא בהתבסס על הבטחת התביעה להשתדל ולסייע" (עמוד 615 לפסק הדין). יצוין כי בטיעוני הסניגוריה נרמז, כי המערער שינה מצבו לרעה בכך שמיהר להודות וויתר על טענות הגנה פוטנציאליות לרבות טענות הנוגעות ליסוד הנפשי, טענות כנגד קבילות ההודיה שניתנה בחקירה המשטרתית, או טענות המהוות עילה לענישה "מופחתת". בנסיבות הענין, בטענה זו אין ממש. במקרה דנן לא נעשתה כל פעולה מצד התביעה או מצד בית המשפט כדי להאיץ במערער להודות ובית המשפט בחן מיוזמתו, בצדק, אם עומדות למערער טענות הגנה מן הסוג הנדון. בשל כך, ביקש בית המשפט להתרשם מכל החומר ביחס לנסיבות העבירה ולנסיבותיו האישיות של המערער, בטרם הכריע את דינו. הראיות שבתיק החקירה וחוות דעת הפסיכולוגיות והפסיכיאטריות שהוגשו לבית המשפט נתנו בידי בית המשפט כלים לבחון אם אמנם עומדת למערער טענת הגנה, ואם לא החמיץ טענה ראויה בשל החפזון שבהודיה. כאמור, בענייננו, לא פירשה הסניגוריה מה היה הבסיס לציפייה של המערער כי בית המשפט יפעיל את סעיף 25(ד) לחוק הנוער בעניינו. המערער מסר אמנם את הודאתו בכתב האישום בהזדמנות הראשונה אך לא הובטח לו כי משפטו יתנהל באופן כזה שדינו ייגזר מיד. ניהול המשפט נתון לשיקול דעתו של בית המשפט וכאמור, במקרה דנן, לא מצאנו כי נפל פגם בשיקול דעת זה. למערער לא קמה, איפוא, ציפייה מוגנת, להבדיל מתקווה, כי דינו ייגזר לפני שימלאו לו 14 וכי לא יוטל עליו עונש מאסר. פרשנותו של סעיף 25(ד) לחוק הנוער 8. טענה נוספת שהעלתה הסניגוריה היתה, כאמור, כי פרשנות תכליתית ראויה לסעיף 25(ד) מחייבת לקבוע כי אין להטיל עונש מאסר על קטין שביצע את העבירה בהיותו מתחת לגיל 14, גם אם גזר דינו ניתן לאחר הגיעו לגיל זה. גיל העבריין צריך להיבחן, לגישת הסניגוריה, במועד ביצוע העבירה ולא במועד מתן גזר הדין. אכן, ככלל, גילו של העבריין בעת ביצוע העבירה הינו נסיבה מהנסיבות הנבחנות על ידי בית המשפט בעת גזירת הדין ולנתון זה יש השפעה על העונש שייגזר. בעניינו של עבריין שהוא קטין, בית המשפט אף מצוּוה להתחשב בגילו בעת ביצוע העבירה וזאת, על פי הוראת סעיף 25(ג) לחוק הנוער. בטיעוניה טוענת הסניגוריה כי הפרשנות שהיא מציעה תמנע את היווצרותם של הבדלים בעייתיים הנובעים מהשפעת אופן התנהלות ההליך על גזר דינו של הקטין העבריין. כך, לדוגמא, על פי הטענה, יימנע מצב שבו יהא דין שונה לשני קטינים שביצעו עבירה זהה בגיל 13 ומשפטם החל באותו מועד. הראשון מוסר הודיה מיד בתחילת משפטו ודינו נגזר לפני הגיעו לגיל 14 ואילו השני, הטוען לחפותו, מנהל משפט הוכחות ממושך, מורשע, ודינו נגזר לאחר גיל 14. בעוד שעל הקטין הראשון לא ניתן יהיה להטיל עונש מאסר, הקטין השני לא יהנה מאותה הגנה. ההבדל היחיד בין שני הקטינים הוא בניהול המשפט והבדל זה אינו מצדיק את ההבדל האפשרי בענישה. יתרה מכך, יש בהבדל האמור כדי להרתיע מפני ניהול הוכחות במטרה להוכיח חפות וזוהי, ללא ספק, תוצאה בלתי רצויה. אנו מצידנו נאמר, כי בנסיבותיו של מקרה כזה, עלול אמנם להתעורר קושי אשר הפרשנות שמציעה הסניגוריה היתה יכולה להועיל לפתרונו, אך פרשנות זו עלולה להביא לתוצאה בלתי מוצדקת במקרים אחרים. מכל מקום, מאליו מובן כי אין די בדוגמא כזו או אחרת כדי להביא לאימוץ פרשנות להוראת חוק. פרשנותה של הוראת חוק אינה תלויה ביד המקרה על פי תוצאה אפשרית. כדי להגיע לפרשנותה של ההוראה, יש לרדת לעומקה ללא קיצורי דרך וליתן לה את הפרשנות המעוגנת בלשונה ובתכליתה של הוראת החוק. מהטעמים שיפורטו להלן, הן על פי לשונה והן על פי תכליתה אין ליתן להוראת סעיף 25(ד) את הפרשנות המוצעת על ידי הסניגוריה. 9. סעיף 25 לחוק הנוער על חלופותיו קובע בזו הלשון: "דרכי ענישה 25. (א) קטין שהורשע, רשאי בית משפט לנוער, במקום להטיל עליו מאסר לצוות על החזקתו במעון נעול לתקופה שיקבע ובלבד שלא תעלה על תקופת המאסר שנקבעה לעבירה שבה הורשע הקטין. (ב) אדם שהיה קטין ביום ביצוע העבירה, לא יוטל עליו עונש מוות, ועל אף האמור בכל דין אין חובה להטיל עליו מאסר עולם, מאסר חובה או עונש מינימום. (ג) בקביעת ענשו של קטין יתחשב בית המשפט לנוער, בין השאר, בגילו בשעת ביצוע העבירה. (ד) קטין שבשעת גזירת דינו טרם מלאו לו ארבע עשרה שנה, לא יוטל עליו מאסר. (ה) קטין שעליו הוטל מאסר לא יוחזק במאסר יחד עם אדם שאינו קטין." ככל חוק אחר, נקודת המוצא לפרשנותו של סעיף 25 לחוק הנוער היא לשונו של החוק. אכן, הפרשנות אינה מתנתקת מהתכלית החקיקתית אך אין להתעלם מכך שהלשון משמשת לה נקודת אחיזה: "הפרשן אינו רשאי ליתן ללשון הטקסט משמעות שזו אינה יכולה לשאת. ... לשון הנורמה משמשת הן נקודת מוצא לתהליך הפרשנות, והן מסגרת שבתוכה הוא פועל. אמת, המרכיב הלשוני אינו תנאי מספיק לפרשנות, אך הוא תנאי הכרחי לה". על דבריו אלו של הנשיא ברק, שנאמרו בבג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, בעמוד 803 (להלן: פסק דין זנדברג), חזרה פסיקתנו פעמים רבות וראו, לדוגמא: גניס נ' משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם), פיסקה 6 לפסק דינו של הנשיא והאסמכתאות המובאות שם. נפתח, איפוא, בלשונו של חוק הנוער ונבחן אם לשון הסעיף יכולה לשאת את הפרשנות לה טוענת הסניגוריה. 10. לשונו של סעיף 25(ד) לחוק הנוער הינה מפורשת וברורה והיא מתייחסת למועד גזירת דינו של הקטין העומד למשפט בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים. בכך גילה המחוקק את דעתו כי המועד הרלוונטי לקביעת סוג העונש שניתן להטיל על קטין, הוא מועד גזר הדין. קטין שטרם מלאו לו 14 בעת גזירת הדין, אין להטיל עליו עונש מאסר, והגנה זו אינה פרושה על קטין שבשעת גזירת הדין כבר מלאו לו 14 שנים. ואולם, בפרשנות הלשונית אין מסתיימת הדרך הפרשנית. וכבר נאמר לענין זה כי עלינו ליתן לסעיף פרשנות העולה בקנה אחד עם תכליתו החקיקתית ומטרתו שכן, אין לך נורמה ללא תכלית: "בצד הלשון עומדת התכלית. אלה הם המטרות, היעדים, האינטרסים והערכים אשר הנורמה נועדה להגשים. לכל נורמה תכלית - ולרוב מספר תכליות - אותה היא נועדה להגשים. נורמה ללא תכלית היא דבר הבל" (פסק דין זנדברג, שם). עלינו לבחון, איפוא, מהי הסיבה שבגינה קבע המחוקק את מועד גזירת הדין כמועד שבו ייבדק גילו של העבריין לענין האפשרות לשלחו למאסר ומהי תכליתו של סעיף 25(ד) לחוק הנוער. 11. חוק הנוער עוסק בהליכים משפטיים המנוהלים כנגד קטינים. מטרת החוק היא לקבוע דרכי טיפול מיוחדות בקטינים המבצעים עבירות, החל מפתיחת ההליך הפלילי נגד הקטין, עובר למשפטו ולהטלת עונשו, וכלה במתן טיפול עוקב לקטין ששוחרר ממעון לאחר תום התקופה עליה הורה בית המשפט (ראו: המבוא להצעת חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשכ"ט-1969, ה"ח 825, 160). לצורך עניינים שונים, מבחין חוק הנוער בין גילאים שונים של נאשמים קטינים ובין המועדים השונים אשר בהם יש רלוונטיות לבחינות גילו של נאשם-קטין. כך, למשל, בסעיף 1 לחוק הנוער נקבע כי קטין ייחשב גם בגיר אשר ביום הגשת כתב האישום נגדו לא מלאו לו שמונה עשרה שנה. הנה כי כן, כבר בסעיף ההגדרות בחוק קיימת קביעה של מועד אשר אינו מתחשב במועד ביצוע העבירה, אלא במועד הגשת כתב האישום. מועד הגשת כתב האישום נתון בדרך כלל לשיקול דעתה של התביעה ושני קטינים שביצעו את אותה עבירה בעודם קטינים יכולים לזכות, איפוא, ליחס שונה אם כנגד אחד מהם יוגש כתב האישום בטרם מלאו לו 18, ויחולו עליו הליכי השפיטה של קטין, ואילו כנגד השני יוגש כתב אישום רק לאחר יום הולדתו ה-18, ויחולו עליו הליכים שחלים על בגיר (ראו: ע"פ 499/80 ויצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 486). יתרה מכך, סעיף 25 עצמו, אשר סעיף המשנה (ד) שבו הוא נשוא דיוננו, מציין בסעיף המשנה (ב) שבו כי אין להטיל עונש מוות על מי שהיה קטין במועד ביצוע העבירה ואין חובה להטיל על קטין כזה עונש מאסר עולם, מאסר חובה או עונש מינימום (ראו: ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) והאסמכתאות המופיעות בו; להלן: פסק דין חורב). ניתן לראות, איפוא, כי לצורך סעיף 25(ב) נקבע במפורש שהמועד הקובע לבחינת גילו של העבריין הוא מועד ביצוע העבירה בעוד שלענין האפשרות להטיל עונש מאסר נקבע כי המועד הרלוונטי לבחינת הגיל הוא מועד גזירת הדין. כאמור, לא בכדי נקבע כל אחד מהמועדים הקבועים בחוק. המועדים השונים – מועד ביצוע העבירה, מועד הגשת כתב האישום ומועד גזירת הדין – הם מועדים רלוונטיים לתכליות השונות אותן שיווה המחוקק לנגד עיניו בהתייחסו לשפיטתם וענישתם של קטינים. תכלית זו צריכה להשתלב בתכליתו והגיונו הכללי של החוק. נפנה לבחון, איפוא, את תכליתו של המועד הקבוע בסעיף 25(ד) לחוק. 12. מועד גזירת הדין הוא, בדרך כלל, המועד שבו אמור הנאשם להתחיל לרצות את עונשו. אין ספק כי נסיבותיו האישיות של הנאשם במועד זה, המועד שבו אמורה להתחיל להתממש הסנקציה העונשית נגדו, הן בעלות חשיבות לענין אופייה וטיבה של הענישה שתיגזר. לפיכך, על בית המשפט לבחון נסיבות אלו בבואו לגזור את עונשו של הנאשם. כך, למשל, אם הוכח כי הנאשם כבר השתקם לחלוטין עד שהגיע מועד גזירת העונש הרי שלנתון זה יהיה משקל נכבד ביותר בין שיקוליו של בית המשפט; כך גם בוחן בית המשפט את מצב בריאותו ונסיבותיו האישיות של נאשם בעת גזירת הדין ובמקרים מתאימים נסיבות אלו יביאו להקלה בעונשו של הנאשם. בין שאר הנסיבות הנבדקות בעת גזירת הדין נבדק גם גילו של הנאשם ולנתון זה תהא השפעה, בדרך כלל, על האמצעי העונשי שיינקט נגדו. כך, למשל, ככל שהנאשם הינו צעיר יותר כך תגבר נטייתו של בית המשפט להפעיל בעניינו אמצעים שיקומיים ולא אמצעים עונשיים וזאת מתוך התפיסה – אליה מכוון גם חוק הנוער – כי ככל שגיל העבריין הינו צעיר יותר, כך יש לתת משקל רב יותר לסיכויי השיקום. בדיקת גילו של נאשם בעת שליחתו למאסר הינה חשובה במיוחד. עונש מאסר, מעבר להיותו הגבלה קיצונית על החירות, כולל גם החזקתו של הנאשם-הנדון בתנאים הקיימים בבית הסוהר. בכך נבדל עונש המאסר מעונשים אחרים הגורמים לפגיעה בחירות, כגון הטלת צו למעון נעול. צו למעון נעול כולל אמנם גם הוא הגבלה קיצונית על החירות אך תנאי ההחזקה במעון נעול שונים מתנאי ההחזקה בבית הכלא. מהאמור לעיל מתבהרת, איפוא, תכליתו של סעיף 25(ד) לחוק הנוער – הסעיף מבקש למנוע את שליחתם של קטינים מתחת לגיל 14 למאסר על יסוד התפיסה כי תנאי הכליאה בבית הסוהר אינם הולמים את גילם הצעיר. הרציונל העומד ביסודו של הסעיף הוא כי בהכנסתם של קטינים מתחת לגיל 14 לבית הסוהר טמון פוטנציאל לפגיעה בלתי מידתית בקטין. שליחתו למאסר של קטין שגילו קרוב לגיל הילדות עלולה לפגוע בו באופן חמור יותר מכפי שנפגע בגיר שנשלח למאסר ותוצאה זו הינה בלתי רצויה בעליל, ואולי אף בלתי צודקת. לעומת זאת, נער שהתבגר נראה בעיני המחוקק כמי שיכול לשאת בעונש מאסר יותר מאשר ילד רך בשנים. משכך הם פני הדברים ברי מדוע סעיף 25(ד) מצווה לבחון את גילו של הקטין בעת גזירת דינו דווקא שכן זהו הגיל שבו יחל הקטין את ריצוי עונשו. אם מדובר בקטין צעיר מדי, הקרוב לגבול האחריות הפלילית, הרי שאין לשולחו לבית הסוהר, והחוק מציע אמצעי ענישה אחרים. יצוין כי התכלית האמורה של סעיף 25(ד), בדבר הגנה על קטינים מפני תנאי הכליאה ומפני החשש למפגש עם עבריינים בוגרים, באה לידי ביטוי גם בהוראות נוספות של חוק הנוער. כך, לדוגמא, סעיף 25(ה) לחוק הנוער קובע כי קטין שהוטל עליו מאסר (דהיינו קטין מעל גיל 14) לא יוחזק ביחד עם אדם שאינו קטין. הוראה זו מכוונת לקטינים מעל גיל 14, שעליהם החוק מתיר הטלת עונש מאסר, וגם לגביהם קיים, כמובן, הצורך להביא בחשבון את פוטנציאל הפגיעה שעלולה להיגרם להם מכליאה עם עבריינים בגירים. החוק קובע, איפוא, את גיל 14 כגיל שמתחתיו אין לשלוח את הקטין כלל למאסר ואילו מעליו ניתן לשלוח קטין למאסר בתנאים מסוימים. רציונל דומה עומד גם ביסודו של סעיף 13 לחוק הנוער הקובע כי, קטין שמוחזק במעצר יוחזק בנפרד מעצירים בגירים. 13. לנוכח האמור לעיל, דין הפרשנות שהסניגוריה מציעה לסעיף 25(ד) להדחות. בידוע הוא כי כל קביעת גבול בידי המחוקק יש בה מן השרירותיות. כך ביחס לתקופות ומועדים הנקבעים בחוק, כתקופת ההתיישנות, וכך לגבי גילאים, שהם רלוונטיים בדין לעניינים שונים. שרירותיות לכאורית זו מתחייבת מהכרח שאין ממנו מנוס. האם קיים שוני משמעותי בין נער שביצע עבירה בגיל 14 פחות יומיים מהמערער שביצע את העבירה בגיל 14 פחות ארבעה חודשים? במה שונה משניהם נער שביצע את העבירה בגיל 14 ויום? פרשנותה של הסניגוריה פותרת בעיה אחת אך יוצרת תחתיה בעיות רבות אחרות. מה נאמר במקרה שבו נער ביצע פשע חמור בגיל 13.5 אך הדבר התגלה רק בגיל 18? נער כזה, לשיטת הסניגוריה, יהא מוגן מפני עונש מאסר ומצד שני, לנוכח הוראת סעיף 34 לחוק הנוער, לא ניתן יהיה להחזיקו במעון נעול לאחר שימלאו לו עשרים. לפיכך, אם נער כזה יביא לכך שמשפטו יתארך כך שיעבור את גיל 20, לא ניתן יהיה להענישו כלל. הנה כי כן, מקרי גבול הקוראים תיגר על מגבלות החוק קיימים תמיד. השאלה היא אינה כיצד החוק מתמודד עם מקרי הגבול אלא מהי מטרת החוק ומהו הרציונל המנחה אותו. הוראת החוק נותנת ביטוי לתכלית במובנה הרחב והמקיף והיא צריכה להיות מיושמת גם במקרים הגבוליים אשר מעצם טיבם קשים הם. כך היא דרכם של חוקים: הם מותחים קו ואנו נִמָצֵא תמיד מצידו האחד של הקו או מצידו השני. ככל שנתקרב אל קו הגבול כך יתחזקו הספיקות והשאלות בנוגע למקרים הגבוליים, אך כאשר לשון החוק היא ברורה ועולה בקנה אחד עם תכלית החוק הרי שחובה על בית המשפט להחיל את החוק גם על מקרי הגבול. אכן, יש עניינים בהם ניתן יהיה להתחשב בגבוליותו של המקרה כנסיבה בעלת משקל; לעומת זאת, ישנם מועדים שההוראה בעניינם היא מנדטורית ואין בה כלל מתחם לשיקול דעת. המקרה שבפנינו הינו מקרה גבולי, "מקרה קשה", אך מותיר הוא לבית המשפט מתחם רחב של שיקול דעת. לכאורה, יהיה מי שיטען כי עמדת הסניגוריה שובת לב היא, אך אין ספק כי עמדה זו אינה יכולה לבוא במסגרת פרשנות סבירה של החוק. עם זאת נציין, כי פרשנותו של סעיף 25(ד) לחוק היא רק נקודת המוצא לדיון בעניינו של המערער, אך היא אינה התחנה הסופית במסענו לבחינת עונשו. זאת משום שאין חובה, כמובן, על פי הוראת הסעיף לגזור על המערער עונש מאסר והשאלה הנתונה להכרעתנו היא אם צדק בית המשפט המחוזי במסקנה העונשית אליה הגיע. סמכותו של בית המשפט בגזירת העונש 14. טענה מרכזית אחרת של הסניגוריה נסבה על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לאמץ את המלצת התביעה לעונש אלא לסטות ממנה באופן ניכר. לטענת הסניגוריה, המלצות התביעה בתחום הענישה בפלילים יוצרות "רף עליון" מבחינת העונש שניתן להטיל ועל כן, חריגה לחומרה מהמלצת התביעה לעונש אינה ראויה שכן היא חורגת ממתחם הסכסוך שהוגדר על ידי הצדדים. גם בענין זה דין טענות הסניגוריה להידחות. הסמכות לקביעת גזר הדין והאחריות המתחייבת ממנה מוטלת על השופט היושב בדין ועליו בלבד. השופט אינו יכול להתפרק מסמכותו זו, לא כאשר קיימת הסכמה בין צדדים בהסדר טיעון, וגם לא במקרה שבו התביעה ממליצה על עונש מקל ללא הסדר טיעון. המלצת התביעה, בהסדר או שלא בהסדר, הינה המלצה בלבד ואין בה כדי לחייב את בית המשפט. אמנם, השופט מצוּוה להאזין לטענות הצדדים לעונש, לשקול אותן ולבחנן אך אין הוא חייב לקבל אותן בגזר דינו. בפרשת פלוני ציינו כי גזירת העונש היא מתפקידיו המובהקים של בית המשפט וכי נקודת המוצא היא "ההנחה המוסכמת על שופטי בית-משפט זה כי תפקיד גזירת הדין מוטל על שכמו של בית המשפט. בבואו לגזור את הדין בית-המשפט אחראי אחריות משפטית ומוסרית לעונש שיוטל על ידיו" (עמוד 595 לפסק הדין). עוד נאמר שם כי: "כמי שמופקד על גזירת-הדין, מוטלת על בית-המשפט האחריות להגנה על זכויות הנאשם מחד-גיסא, ולשמירת אינטרס הציבור מאידך-גיסא" (שם, שם). טענות הסניגוריה בענייננו סותרות את אותה "הנחה מוסכמת" ועל כן אין לקבלן. אין ספק כי לבית המשפט הסמכות לגזור את דינו של הנאשם וסמכות זו אינה מוגבלת להמלצת התביעה לעונש ואינה מצטמצמת לכדי בחירה בין האופציות השונות המוצעות על ידי הצדדים. בענין סמכותו של בית המשפט בהליך הפלילי אמר השופט חשין: "והנה, הסמכות להשית עונשים על מי שהורשעו בדינם ניתנה לבתי-המשפט, להם ולא לאחר זולתם. ... בתי המשפט לא יורשו להסב פניהם לצדדים, לנסות ולמצוא גוף אחר זולתם שיישא באחריות לעונשים שהם מטילים; האחריות לעונשים בתי-המשפט לא יוכלו לחלוק אותה עם אחרים, לרבות לא עם התביעה הכללית שתבקש להטיל עונשים אלה או אחרים, בין בכלל בין במקרה פלוני או אלמוני" (ע"פ 1289,1290/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 158, 171). דברים אלו שאמר השופט חשין יפים לענייננו. בגזירת הדין אין סמכותו של בית המשפט מוגבלת לבחירה בין ההצעות השונות של הצדדים ואין הצעותיהם של הצדדים יוצרות תחום שממנו אסור לבית המשפט לחרוג. אכן, בתי המשפט נוהגים להתחשב בהמלצת התביעה לעונש ולעמדת התביעה יש לתת, בדרך כלל, משקל רב בעת גזירת הדין. עם זאת, כפי שציינו בפרשת פלוני: "משקל טיעוניה של התביעה לקולה הוא רב, אך לא בהכרח מכריע" (עמוד 607 לפסק הדין). ויודגש: בית המשפט נותן משקל לטיעוני התביעה בהליך הפלילי לא משום העקרון האדוורסארי הקובע כי הצדדים הם שתוחמים את גבולות הסכסוך אלא משום שבחלוקת התפקידים בשיטתנו מייצגת התביעה את אינטרס הציבור. מכיוון שהתביעה מייצגת את אינטרס הציבור, ומכיוון שמדובר בגוף מקצועי שחזקה עליו ששקל את כל השיקולים הרלוונטיים, רואים בתי המשפט ליתן משקל לטיעוני התביעה. עם זאת, כאמור, בסופו של הליך, קביעת העונש היא באחריותו של בית המשפט בלבד ואין זה ראוי להעניק לתביעה את הכוח המכריע לקבוע את הרף העליון לענישה. הרף העליון לענישה נקבע על ידי המחוקק בלבד ותפקידה של התביעה אינו לתחום את סמכותו של בית המשפט בהטלת עונשים. 15. כפי שאמרנו כבר בפסיקתנו (פרשת פלוני, בע' 587 – 588 וכן בע' 604 – 605) התייחסותם של בתי המשפט לעמדת התביעה נטועה בשיטה ובתרבות המשפטית שבה התפתח ההליך הפלילי ובה עוצב תפקידו של התובע. הגישה המשפטית בענין זה שונה בכל שיטה משפטית ומטעם זה אף נתקשה ללמוד גם משיטות משפט הקרובות לנו. ואולם, עמדתה של הסניגוריה אינה מוצאת תמיכה גם בשיטות משפט אחרות, הקרובות לשיטתנו. באנגליה, למשל, אין לתביעה מעמד בעת הטיעון לעונש. אמנם בית המשפט יכול לפנות לתביעה כדי שתציג את עמדתה אך ככלל תפקידה של התביעה במשפט האנגלי בשלב גזירת העונש הוא תפקיד פסיבי למדי (ראו: עמוד 588 לפסק דין פלוני וההפניות שם). בארצות הברית, שם לתביעה יש תפקיד מרכזי יותר בשלב גזירת העונש, ההלכה היא כי גזירת העונש היא תפקידו של בית המשפט בלבד. גם אם מביאים אנו בחשבון את השוני בשיטת גזירת הדין בבתי המשפט הפדראליים של ארצות הברית, מעניין לציין בהקשר הנדון את פסק הדין שניתן בבית המשפט הפדראלי לערעורים של ה- 10th Circuitבארצות הברית בענין U.S. v. Garcia 78 F.3d 1457 (1996). באותו מקרה גזרה הערכאה הראשונה על הנאשם 72 חודשי מאסר וזאת, חרף המלצת התביעה והסנגוריה לעונש נמוך יותר. הטענות שנטענו בערעור הן בעלות דמיון רב לטענות שנטענו בענייננו ובעיקר בענין הפגיעה בעקרון ההליך האדוורסארי. לטענות אלו השיב בית המשפט כך: "In the present case, however, Judge Brett did approve the prosecutor's charge of Count 5 and therefore did not intrude on any executive function. Instead, the judge declined to follow the government's recommendation concerning sentencing. The determination of a convicted offender's sentence is a matter within the discretion of the sentencing judge. U.S. v. Robertson, 45 F.3d 1423, 1437 (10th Cir.), cert. denied, 133 L. Ed. 2d 81, 116 S. Ct. 133 (1995). See also Charles Alan Wright, 3 Federal Practice and Procedure: Criminal 2d 526 at 88-89 (stating 'Trial judges have few more important, or difficult, functions than that of sentencing. It is for the judge alone to discharge this weighty responsibility.'). Therefore, the prosecution's role in sentencing is strictly advisory. Robertson, 45 F.3d at 1437. The district court may decline to follow a sentence recommendation when it finds the stipulated facts do not accurately reflect all relevant conduct bearing upon the guideline range. U.S. v. Easterling, 921 F.2d 1073, 1079 (10th Cir. 1990), cert. denied, 500 U.S. 937, 114 L. Ed. 2d 470, 111 S. Ct. 2066 (1991). See also U.S.S.G. 6B1.4(d) (stating that the sentencing court is not bound by the parties' factual stipulations but may, with the aid of the presentence report, determine the facts relevant to sentencing)". קביעותיו של בית המשפט בענין Garcia היו ברורות: תפקיד גזירת העונש מוטל על בית המשפט לבדו; זהו אחד מתפקידיו הקשים והחשובים ביותר של בית המשפט; תפקיד התביעה בשלב גזירת העונש הוא ייעוץ בלבד; בית המשפט רשאי לסטות מהמלצת התביעה כאשר הנסיבות מצדיקות זאת. יצוין כי "בקשת רשות ערעור" (writ of certiorari) על פסק דין זה נדחתה בבית המשפט העליון של ארה"ב. נראה, איפוא, כי עמדתה של הסניגוריה, לפיה התביעה קובעת רף עליון לענישה, אינה מקובלת גם בשיטות משפט אחרות. 16. לסיכום, על פי פסיקתנו, יביא בית המשפט בגדר שיקוליו את עמדת התביעה ביחס לעונש ויתן לה משקל נכבד. זאת, נוכח אופי סמכויותיו ותפקידו של התובע בשיטתנו כמי שמייצג את אינטרס הציבור בפני בית המשפט (השוו: דבריו של השופט מצא בע"פ 442/91 אסיס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ובע"פ 2034/91 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). עם זאת, אין במשקל שנוהגים בתי המשפט ליתן לעמדת התביעה בכל הנוגע לגזירת הדין, כדי להפקיד בידיה את ההכרעה באשר לרף העליון של העונש. בדרך כלל יסטה בית המשפט לחומרה מהעונש המוצע לו על ידי התביעה רק בהתקיים טעמים מיוחדים המצדיקים סטיה כזו, אולם על פי ההלכה הנוהגת, בידי בית המשפט הסמכות ושיקול הדעת לעשות כן. אזהרת נאשם בדבר חריגה מהמלצת התביעה 17. כאמור, טענה נוספת שהעלתה הסניגוריה היתה כי בית המשפט לא העמיד את הצדדים על האפשרות שיסטה מהעונשים שהומלצו בפניו. לטענת הסניגוריה, במקרים בהם סבור בית המשפט כי ראוי לחרוג מהמלצת התביעה לעונש הרי שחובה עליו להודיע זאת לצדדים וליתן להם הזדמנות סבירה להתגונן. בין אם יש ממש בטענתה העקרונית של הסניגוריה, ובין אם לאו, הרי שנראה כי בענייננו, השאלה העקרונית שמעלה הסניגוריה כלל אינה מתעוררת וזאת מהסיבה שבמקרה דנן אין טענתה של הסניגוריה מבוססת מבחינה עובדתית. האמור בפרוטוקול הדיון בו נערך הטיעון לעונש מלמד כי בית המשפט "הזהיר" את הצדדים בדבר אפשרויות הענישה השונות ובכך סותר הפרוטוקול באופן ברור את טענתה של הסניגוריה כי לא ניתנה לה הזדמנות סבירה להתגונן מפני העונש שנגזר. מעיון בפרוטוקול הדיון עולה כי שופטי המותב הרבו בפניות אל באי-כוח הצדדים במהלך הדיון בבקשה לקבל הבהרות בדבר עמדתם והרבו להקשות על הצדדים ביחס להמלצותיהם לעונש. נראה כי עמדתם של חברי המותב, שלכאורה הסתייגו מהמלצות העונש של הצדדים, הובעה מספר פעמים במהלך הדיון ולדוגמא בלבד נפנה לקטעים שלהלן. בעמוד 14 לפרוטוקול הדיון מיום 30.11.03 נרשמה בשורות 1 – 6 שאלת השופטת רוטלוי: "אבל אתם מדברים על מסר, זה המסר שבית המשפט ישדר לציבור, שעל חיי ילדה בת 5 שהולכת לקנות במכולת ומוצאים אחר כך את הגופה שלה, שולחים נער ל-6 שנים למעון נעול? כשבמקרים אחרים, היו כבר מקרים שנשלחו לתקופות הרבה יותר ארוכות לבתי-סוהר". ולאחר מכן, בעמוד 55 לפרוטוקול, בשורות 8 – 9, חוזרת השופטת ומקשה: "אולי תתייחס לאפשרות שאנחנו לא נקבל את העמדה של המעון בכלל, אני חושבת שהייתם צריכים להתייחס לאפשרות כזאת". זאת ועוד. בעת שטענה באת-כוח המערער כנגד המלצת התביעה ובזכות הצעתה שלה, הביעה השופטת צ'רניאק את עמדתה הלכאורית, שנרשמה בעמוד 46, שורות 19 – 25, לפיה: "בשני הטיעונים יש בעיות...גם בטיעון שלכם וגם בטיעון שלכם, אבל לא השכלתם למצוא את הדרך המאוזנת...לא הטיעון שלכם ולא הטיעון שלכם 'מייק סנס', פשוט מאוד". יתרה מזאת, נראה כי עמדתו של בית המשפט לא נעלמה גם מעיני הצדדים וניתן ללמוד זאת מדבריו של בא-כוח המדינה בעמוד 58, שורות 3 – 7: "אז אני אומר, אם העונש שלו [של המערער – ד.ב.] היה מהרגע הזה להיכנס לעשר שנות מאסר בפועל, זאת השאלה, שחברתי אומרת אי אפשר לאחוז את המקל משני קצותיו, כשחברתי אומרת זה רע, אז השאלה אם היה נראה לה [לבאת-כוח המערער – ד.ב.] עדיף שייכנס לעשר שנות מאסר בפועל, שלזה מה שמרמז בית המשפט" (ההדגשה אינה במקור). הנה כי כן, די בדוגמאות אלו כדי לסתור את טענת הסניגוריה כי במהלך הדיון לא העמיד בית המשפט את הצדדים על האפשרות כי יסטה מהמלצת התביעה ויגזור עונש מאסר. אין ספק כי בהערותיהם ובשאלותיהם של חברי המותב בעת הדיון היתה טמונה אזהרה ברורה לסניגוריה בדבר עמדתו הלכאורית של המותב באותו שלב וחזקה על באת-כוח המערער כי הבינה את הדברים כפי שהבין אותם בא-כוח המדינה. 18. משמצאנו כי טענת הסניגוריה אינה מבוססת מהבחינה העובדתית הרי שניתן היה להסתפק בכך בכדי לדחות את הטענה. עם זאת, בשולי הדברים, נתייחס גם לשאלה העקרונית שהעלתה הסניגוריה בענין זכאותו של נאשם ל"אזהרה" בדבר עמדתו של בית המשפט ביחס להמלצות לעונש המובאות בפניו. כאמור, אין חולק כי בסמכותו של בית המשפט לגזור את דינו של נאשם שהורשע באופן שחורג מהמלצת התביעה לעונש. השאלה היא האם במקרים בהם בית המשפט סבור כי חריגה כזו הינה ראויה, קיימת לצדדים זכות לקבל הודעה על עמדה לכאורית זו של בית המשפט. 19. חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 אינו מטיל חובה סטטוטורית מן הסוג שהסנגוריה טוענת לה. כמו כן, אין ממש בטענת הסניגוריה כי סעיף 184 לחוק הנ"ל יכול לשמש מקור לחובת האזהרה מראש של הנאשם. עניינו של סעיף זה הוא במתן הזדמנות לנאשם להתגונן בטרם יחליט בית המשפט אם להרשיע נאשם בעבירה שאינה מיוחסת לו בכתב האישום ואין ללמוד מסעיף זה לענין הענישה. זאת ועוד, בדרך כלל, בעת שבית המשפט שומע טיעונים לעונש, הוא עדיין לא גיבש דעה סופית ביחס לעונש שהוא יגזור על הנאשם. בית המשפט שומע את טיעוני הצדדים ללא ש"ננעלה דעתו" בדבר העונש שראוי להטיל. עם זאת, מובן כי בית המשפט רשאי לבקש מבאי-כוח הצדדים הטוענים בפניו כי יבהירו עמדותיהם לענין העונש או כי יטענו לנקודה זו או אחרת; אם סבור בית המשפט כי יש מקום להעיר ביחס לטענות המועלות בפניו, או לבקש הבהרות, הוא רשאי לעשות כן. נוכח הנטייה הכללית עליה עמדנו לעיל, ליתן משקל להמלצת התביעה כשהיא מבקשת להקל בעונש, טוב יעשה בית המשפט אם יעמיד את הצדדים על כך שקיימת אפשרות כי המלצת התביעה לא תתקבל, אך אין מדובר בחיוב על פי דין. הנה כי כן, בהעדר הסדר טיעון, ובאין מצג כלפי הנאשם מצד התביעה, כי העונש המוצע על ידה הוא העונש שייגזר על ידי בית המשפט, לא קמה חובת אזהרה על בית המשפט. אמנם, בנסיבות בהן קיים חשש שהנאשם מסתמך על עמדת התביעה אף בלא מצג מפורש מצידה ובית המשפט ער לחשש זה, יש מקום לכך שבית המשפט יעמיד את הנאשם על כך שהוא אינו קשור בעמדת התביעה; מכל מקום, כאשר מדובר בנאשם מיוצג יש לצפות כי סניגורו הוא שיבהיר לו את המצב המשפטי ואף מוטלת עליו חובה לעשות כן. לסיכום ענין זה ניתן לומר כי, ככלל, בית המשפט אינו מחויב להזהיר את הצדדים בדבר עמדתו הלכאורית בשלב הטיעונים לעונש, אך אם סבור הוא שהצדדים טוענים מתוך חוסר מודעות ביחס לאפשרויות הנשקלות לענין העונש, ראוי הוא שבית המשפט יעמידם על כך. בסופו של יום, המבחן הוא ההזדמנות הנאותה שיש לצדדים להעלות את טענותיהם בפני בית המשפט וקיום הליך הוגן שבו הנאשם מודע לענישה הפוטנציאלית לה הוא חשוף. מבחן זה הוא תלוי נסיבות ובדרך כלל האחריות לקיומו מוטלת על כתפי הצדדים. בנסיבות הענין שלפנינו, כפי שהראינו לעיל, העמיד בית המשפט המחוזי את הצדדים על כך שעליהם להביא בחשבון את האפשרות שעמדת התביעה לא תתקבל. שיקולי הענישה בעניינו של המערער 20. טענותיה הפרטניות של הסניגוריה נוגעות, כאמור, לשיקולי הענישה הקונקרטיים שיישם בית המשפט בעניינו של המערער. בענין זה טענה הסניגוריה כי בבואו לגזור את דינו של המערער חובה היה על בית המשפט ליתן עדיפות לשיקולים השיקומיים על פני שיקולי ההרתעה והגמול. עוד טענה הסניגוריה כי בית המשפט קמא לא נתן את המשקל הראוי לנסיבותיו האישיות של המערער, כפי שנפרסו בהרחבה בחוות הדעת בעניינו (לפירוט, ראו פיסקה 3 לעיל). בפרשת פלונים המוזכרת לעיל עמדנו על הכללים המנחים את בית המשפט בגזירת עונשם של קטינים: "בגזירת עונשם של עבריינים קטינים, בית המשפט נוטה, בדרך כלל, לתת משקל רב לשיקולי השיקום. אולם, הגם שבדרך כלל הכף נוטה לטובת שיקום הקטינים – וזו היא גם מצוות המחוקק בחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 – הרי במקרים בהם העבירות הינן קשות והמעשים אכזריים, בית המשפט יעניק משקל גדול יותר לשיקולים האחרים, כמו הגמול, ההרחקה או ההרתעה" (פיסקה 13 לפסק הדין) בפרשה אחרת (ע"פ 4890/01, 4920/01, 4956/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594) עמדנו על חובתו של בית המשפט, בבואו לשפוט קטין, לבחון בראש ובראשונה את נסיבותיו של הקטין ואת האפשרות לשקמו. עם זאת, כפי שנאמר שם, בעמוד 603 לפסק הדין, "שומה עלינו לבחון הן את העבריין הקטין והן את העבירה שביצע" (ההדגשות במקור). דהיינו, הגם שהגישה השיקומית היא בדרך כלל הגישה הראויה לטיפול בעבריינים קטינים הרי שבמקרים מסוימים, הגישה השיקומית – יהיו יעילותה וסיכוייה אשר יהיו – תיסוג בפני שיקולים אחרים אשר משקלם יגבר לנוכח העבירה שבוצעה. לעתים, המעשה שבוצע הוא כה חמור עד כי הבחירה באפיק השיקומי נראית בלתי הולמת בעליל. כאשר מדובר במעשה אכזרי כנגד קורבן חסר ישע, כאשר נראה כי שמץ של רחמים לא נותר במבצע, אזי גם קטינותו של המבצע לא תעמוד לו כמגן מפני הפעלתם של אמצעים עונשיים מחמירים. חוק הנוער אינו מבחין אמנם בין קטינים לפי סוג העבירה שביצעו או חומרת מעשיהם; עם זאת, מותיר הוא שיקול דעת לבית משפט, שהרשיע קטין בעבירה שעונשה הוא מאסר עולם חובה, הלא היא עבירת הרצח, להטיל על הקטין מאסר עולם, על פי שיקולי ענישה ראויים שיפעיל (ראו: סעיף 25(ב) לחוק הנוער ופסק הדין בענין חורב, הנזכר לעיל). מעניין לציין כי התעלמות המחוקק מסוג העבירה בה הורשע הקטין מבטאת גישה שונה מזו המקובלת בשיטות משפט אחרות לענין שיפוט של עבריינים קטינים. יש שיטות משפט בהן החוק מבחין בין קטין שביצע עבירה "רגילה" לבין קטין שביצע עבירה חמורה במיוחד כגון רצח או אונס. במדינות רבות בארצות הברית, ואפילו באנגליה – בה ניתן בחקיקה מפורשת דגש ניכר להיבט השיקומי בענישת קטינים – קטין שביצע עבירה חמורה ביותר לא יהנה מההתחשבות השמורה לעבריינים קטינים אחרים, והיחס אליו יהיה דומה ליחס שיקבל עבריין מבוגר (ראו: E. M. Samolis "Divergent Clockwork Oranges: The Juvenile Justice Systems of the United States and Great Britain" 8 U. Chi. L. Sch. Roundtable (2001) 189; C. Chamberlin "Not Kids Anymore: A Need for Punishment and Detterence in the Juvenile Justice System" 42 B.C. L. Rev. (2001) 391 ). עוד יצוין כי כך היה הדין גם בישראל על פי פקודת העבריינים הצעירים, 1937, אשר קדמה לחוק הנוער. בסעיף 12(1) לפקודה נקבע כי "אסור לדון שום ילד למאסר" אך יחד עם זאת בסעיף 14 לפקודה נקבע כי: "למרות כל הוראות מתנגדות הכלולות בפקודה זו, הרי אם נתחייב ילד או נער בדין על ניסיון לרצח, או על הריגת אדם או על פציעה שיש עמה כונה לחבול חבלה חמורה, יכול בית המשפט להוציא את דינו של העברין להעצר לאותה תקופה שתפורש בפסק הדין..." יצוין כי סעיף 14 לפקודה הנ"ל שונה בחוק לתיקון פקודת העבריינים הצעירים, תשי"ז-1957 והאבחנה שנקבעה בו ביחס לעבירות חמורות בוטלה. 21. לנוכח כל האמור לעיל עלינו לבחון את עניינו של המערער. מעשהו של המערער הינו מהמעשים הנתעבים ביותר עימם נאלצת החברה בכלל, ובתי המשפט בפרט, להתמודד. גזירת הדין במקרה זה הינה קשה במיוחד והקושי להחליט ביחס לגורלו של המערער ניכר גם בחוות הדעת שהוגשו מטעם המומחים שבדקו את עניינו של המערער, בבדיקות הפסיכיאטריות ובתסקיר שירות המבחן. עורכי חוות הדעת השונות, הן ד"ר הגש מטעם הפסיכיאטר המחוזי והן שירות המבחן, הכירו בחשיבות שיש לשיקולי הענישה במקרה זה אך נתנו משקל רב לפן השיקומי ובהמלצתם קבעו אותו כפן המרכזי, אף כי כל אחד מהם התייחס להיבט דומיננטי אחר בהתנהגותו העבריינית של המערער. השאלה הניצבת בפנינו היא האם צדק בית המשפט המחוזי בכך שקבע את האפיק הענישתי כאפיק מרכזי והעדיף אותו על פני האפיק השיקומי. 22. בית המשפט המחוזי שקל בכובד ראש את טיעוני הצדדים וההמלצות שהובאו בפניו. את הצעת התביעה לפצל את העונש ל-6 שנות מעון נעול ול-3 שנות מאסר לאחר מכן, דחה בית המשפט מטעמים ענייניים ונימק דעתו היטב. לשיטתו, נאשם המצוי במעון נעול בהליך ממושך של שיקום ויודע כי בסופה של התקופה יישלח לכלא יהיה חסר מוטיבציה להשתקם. הצפי של המאסר עלול, בסבירות גבוהה, להכשיל מראש את הטיפול השיקומי. מנגד, אם בכל זאת האמצעים הטיפוליים והחינוכיים יעלו יפה, עלול ההישג לרדת לטימיון לאחר מכן בעת שתרוצה תקופת המאסר בכלא. בנסיבות אלו סבר בית המשפט כי "שביל הביניים" שהוצע על ידי התביעה לוקה בסתירה פנימית ואין לאמצו. בית המשפט קבע כי האמצעים הטיפוליים נועדו לשיקום ולא לענישה וסיומו של הליך השיקום בבית הכלא עומד בסתירה למגמה השיקומית שנועדה להחזיר עבריין קטין מהמעון הנעול לקהילה. בית המשפט קמא עמד גם על הסתירה שבין חוות הדעת השונות שהוגשו בעניינו של המערער. כאמור לעיל, על פי חוות הדעת הפסיכיאטרית, שגובתה באבחון פסיכודיאגנוסטי, אין המערער עבריין מין הגם שביצע מעשה מיני. על פי חוות דעת זו היסוד הדומיננטי באישיותו של המערער הוא התנהגות אלימה ודורסנית במצבי חרדה ולחץ. מנגד, קצינת המבחן סיכמה בתסקיר שהגישה לבית המשפט את הערכתה בדבר מסוכנות המערער והתמקדה דווקא בסיכון הגבוה הנשקף ממנו לעבירות מין. בית המשפט קמא העדיף, מטעמים שפרט, את חוות הדעת הפסיכיאטרית מבחינת התשתית המקצועית והבסיס העובדתי שבה. לפיכך ראה בית המשפט את מסוכנותו של המערער כנובעת בעיקר מהדחפים האלימים באישיותו ומסקנה זו השליכה על האופן בו העריך בית המשפט המחוזי את סיכויי השיקום של המערער. בכל מקרה סבר בית המשפט כי גם בכלא ניתן לספק שירותי שיקום ודחה את השקפת הצדדים כי הליך שיקומי מתקיים במעון נעול בלבד. 23. בהטילו את עונש המאסר לא נעלמו מעיני בית המשפט נסיבותיו האישיות הקשות של המערער. המערער הינו קטין שגילו היה פחות מ-14 בעת ביצוע העבירות, אשר הסביבה המשפחתית שבה צמח היתה סביבה קשה ביותר. מחוות הדעת שהוגשו עולה כי תפקודם של הורי המערער היה לקוי ביותר וכי הוא גדל כילד בלתי רצוי בביתו שלו. בנוסף, המערער חווה בילדותו טראומות קשות ביותר. אכן, אין ספק כי הרקע ממנו בא המערער תרם לביצוע העבירה. אך למרות הרקע הקשה אין ניתן לשכוח – ואף אין אנו רשאים לשכוח – את העבירות שביצע המערער ואת הקורבן שבו ביצע את מעשהו הנפשע. מעשיו של המערער היו מעשים אשר למשמעם יתחלחל כל בן-אנוש. המערער ביצע עבירת מין חמורה – מעשה סדום בילדה בת 5 – וכן את עבירת האלימות האולטימטיבית של רצח אכזרי. העונש הראוי בדרך כלל בגין כל אחד מהמעשים הללו הוא מאסר לתקופה ארוכה מאוד. יתרה מכך, מעשים אלו משקפים את מסוכנותו הרבה של המערער ולכך יש תמיכה בכל חוות הדעת שהוגשו בעניינו. גם אם מביאים בחשבון את גילו הצעיר של המערער בעת ביצוע העבירה ואת האמור בחוות הדעת בדבר אפשרות שיקומו, אי אפשר להתעלם משיקולי הענישה האחרים, שבנסיבות פרשה זו יש להם משקל מכריע, והם שיקולי הגמול וההרתעה. 24. בסופו של הליך שקילה מורכב הגענו לכלל מסקנה כי אין לשנות מגזר-דינו של בית המשפט המחוזי. גזר-הדין התייחס לכל הנתונים הרלוונטיים ובחירתו של בית המשפט באפיק העונשי על פני האפיק השיקומי היא סבירה והולמת את נסיבות הענין. כמו כן, אין ספק כי מסוכנותו הרבה של המערער מצדיקה את הרחקתו מן הציבור לתקופה ממושכת ביותר. ייתכן אמנם כי שליחתו של המערער למעון נעול לתקופה של מספר שנים היתה מועילה עימו אך סנקציה זו לבדה אינה הולמת את חומרת המעשים שביצע המערער והליכה בדרך זו תיצור חוסר איזון בולט ובלתי ראוי. באשר להמלצת המדינה לשלב בין ענישה לשיקום, הרי שכפי שטענה הסניגוריה, וכפי שהסביר בית המשפט המחוזי, אין בהמלצה זו הגיון של ממש. שני החלקים בהמלצת המדינה (שיקום במעון וענישה במאסר) אינם משלימים זה את זה כי אם סותרים זה את זה באופן שמנטרל את שניהם. שילוב זה יפגע בשיקומו של המערער מחד גיסא ויקפח את מטרות ענישתו מאידך גיסא. העובדה כי המערער שלפנינו הינו קטין והיה צעיר במיוחד בעת ביצוע העבירות היא נתון מדכא ומצמרר אך לצערנו אנו נוכחים לדעת פעם אחר פעם שעבריינות אכזרית אינה נחלתם של בגירים בלבד. ההכרעה קשה היא. אל מול קטינותו של המערער עלינו לשוות לנגד עינינו גם את העובדה שקרבן העבירה היתה ילדה רכה בשנים, ילדה בת 5 שנשלחה על ידי אמה לחנות המכולת ולא שבה משליחות זו. היא התחננה על נפשה והמערער לא שעה לתחנוניה. בית המשפט מופקד על שלומם של קטינים שקשיי חייהם הפכו אותם לעבריינים אך הוא מופקד גם על בטחונם של קורבנות פוטנציאליים מהציבור ועל זכויותיהם של הקורבנות ובני משפחתם הנפגעים. דמי הילדה שחייה קופדו באכזריות זועקים. את חיי הקורבן אין להשיב אך עלינו להעביר מסר – מסר ברור וחד משמעי – שיסייע להגנה על קורבנות פוטנציאליים ויגן על הציבור מפני מסוכנותו של העבריין. אשר על כן, אמליץ בפני חבריי לדחות את הערעור. אין לי אלא להצטרף לתקוותו של בית המשפט המחוזי כי המערער יוכל ללכת בדרכי השיקום גם בשבתו בבית הסוהר. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא (בדימ.) א' מצא: אני מסכים. המשנה לנשיא (בדימ.) השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, י' בשבט התשס"ה (20.1.2005). המשנה לנשיא (בדימ.) ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04005340_N05.doc/צש