מאיר בן דוד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5337/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5337/09 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערער: מאיר בן דוד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע ב-ת"פ 8271/08 שניתן על ידי כבוד השופט נ' זלוצ'ובר תאריך הישיבה: י"ב בשבט התש"ע (27.1.2010) בשם המערער: עו"ד שרית עוז-אסום בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש בשם שירות המבחן: גב' שושנה אלימלך פסק-דין השופטת מ' נאור: המערער הורשע על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט נ' זלוצ'ובר) בעבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית ונגזרו עליו חמש שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, למשך שלוש שנים מיום שחרורו מבית הסוהר. בנוסף, סכום של 18,373 ש"ח אותו החזיק המערער בעת מעצרו, חולט לטובת אוצר המדינה (ת"פ 8271/08). הערעור הוא על גזר הדין. השתלשלות ההליכים בעניינו של המערער 1. נגד המערער הוגש כתב אישום בו נטען כי ביום 6.11.2008, היה המערער בגן "סיאטל" בשדרות רגר בבאר-שבע, כאשר ברשותו סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של 377.66 גרם נטו. בנוסף, נטען כי ברשות המערער היה גם סכום של 18,373 ש"ח. על כן, הואשם המערער בכתב האישום בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א)(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים). בנוסף, התביעה ביקשה בכתב האישום כי בית המשפט יקבע שהמערער הינו סוחר סמים לפי סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים. 2. המערער כפר בעובדות כתב האישום. הוא טען כי הכסף שנתפס אצלו היה מיועד לתשלום לפעילי בחירות, וכי הסמים שנתפסו על הרצפה בסמוך אליו, לא היו שלו. במהלך המשפט העידו שלושה שוטרים וכן המערער. בית המשפט לא נתן אמון בגרסת המערער וקבע כי המערער אכן החזיק ברשותו סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של 377.66 גרם נטו. בית המשפט הרשיע את המערער בעבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א)(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים. בנוסף, בית המשפט קבע כי המערער הינו סוחר סמים לפי סעיף 36א לאותה פקודה. 3. במסגרת הטיעונים לעונש בפני בית המשפט המחוזי טענה באת כוח המשיבה כי המערער נתפס עם כמות גדולה של סם, אשר הייתה מיועדת להפצה והייתה יכולה להפוך למנות סם רבות. עוד טענה באת כוח המשיבה כי למערער עשר הרשעות קודמות במגוון עבירות, ובכללן הרשעה בגין תיווך בעסקת סמים. באת כוח המשיבה הדגישה כי המערער לא לקח אחריות על מעשיו ולא הביע חרטה, ולכן אין הוא זכאי להקלה לה זכאים נאשמים המודים במעשיהם. יתרה מכך, נטען כי חוסר יכולתו של המערער לקחת אחריות על מעשיו מעידה גם על מסוכנותו. לבסוף, ביקשה באת כוח המשיבה כי בית המשפט יגזור על המערער עונש מאסר מרתיע. 4. בשלב הטיעונים לעונש, שינה המערער את עמדתו והודה בכל העובדות המפורטות בכתב האישום ואף הביע חרטה על מעשיו. לטענת המערער הוא בחר שלא להודות עד לאותו השלב מכיוון שהתבייש במעשיו, בעיקר מול ילדיו, אך גם מול הציבור אשר מכיר אותו. המערער טען כי העבירה הייתה מעידה חד פעמית אשר לא הייתה מתרחשת, אילולא נסיבות קשות בהן היה מצוי. באת כוחו של המערער טענה כי המערער היה מכור לסמים במשך קרוב לעשור. בשנת 1999 שולב המערער במרכז גמילה ומאז הוא נמנע משימוש בסמים. מאז גמילתו, בחר המערער בדרך של שיקום באמצעות פעילות ציבורית. לטענת באת כוח המערער, בשל מצבו הרפואי המערער לא עבד ומשפחתו התקיימה מקצבת ביטוח לאומי. את זמנו הקדיש המערער למען ילדי שכונתו ותושביה. בנוסף, לטובת המערער העידו ארבעה עדי אופי. בית המשפט קיבל את דבריהם של עדי האופי וקבע כי המערער אכן תרם לשכונתו. 5. בית המשפט המחוזי קבע כי העבירה בה הורשע המערער הינה עבירה חמורה וכי המחזיק בסם בכמות כה גדולה הינו שותף להפצת הסם. עוד קבע בית המשפט כי הנזקים החמורים הנגרמים על ידי סמים הינם ידועים וכי על מנת להרתיע עבריינים מנטילת חלק בעסקי הסמים, יש להטיל על הנוגעים בדבר עונשים חמורים. עוד ציין בית המשפט כי מכיוון שנשמעו ראיות בתיק עד תום, המערער לא זכאי להתחשבות לה זכאי מי שהביע חרטה וחסך זמן שיפוטי. בנוסף, בית המשפט התרשם לרעה מן המערער בזמן משפטו ומצא אותו אדם מניפולטיבי אשר הסתבך בשקרים ואף טען לקונספירציה נגדו. למרות כל זאת, ייחס בית המשפט משקל להודאתו של המערער ולהבעת החרטה. בית המשפט לקח בחשבון את גילו המתקדם של המערער ואת מצבו הסוציו-אקונומי והבריאותי הקשה, כמו גם את העובדה כי המערער תרם רבות לתושבי שכונתו. כאמור, בית המשפט גזר על המערער חמש שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו מבית הסוהר, כאשר התנאי הינו שלא יבצע עבירה מסוג פשע בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים. בנוסף, סכום של 18,373 ש"ח אותו החזיק המערער בעת מעצרו, חולט לטובת אוצר המדינה בהסכמת הצדדים. טענות המערער 6. במסגרת ערעורו, חוזר המערער על רבות מן הטענות שהועלו על ידו בשלב הטיעונים לעונש בבית המשפט המחוזי. לטענת המערער, העונש שנגזר עליו חמור יתר על המידה ולשיטתו בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי למספר שיקולים חשובים. ראשית, לטענת המערער, בית המשפט לא התחשב בצורה מספקת בנסיבותיו האישיות. המערער הינו פעיל חברתי בשכונתו. העידו לטובתו במסגרת הטיעונים לעונש ארבעה עדי אופי אשר תיארו חלק מהפרויקטים בהם לקח חלק: המערער כיהן כיושב ראש ועד ההורים של בית הספר בו למדו ילדיו; גיבש יחד עם העירייה תוכנית פעולה לשיקום שכונתו; גייס כספים למען מטרות שונות; יזם וארגן אירועי ספורט שונים. מעבר לכך, המערער טוען כי מצבו הרפואי הינו קשה וכי מאז מאסרו הידרדר מצבו הרפואי, עקב טיפול רפואי לוקה בחסר. לטענת המערער, גם מצבו הנפשי הינו קשה מאוד. המערער טוען כי כמה שבועות לפני ביצוע העבירות שבהן הורשע, הוא החל לקבל טיפול פסיכיאטרי ובתמיכה לטענתו זו, צירף המערער לערעור חוות דעת פסיכיאטרית פרטית של ד"ר אורית אבנר. בחוות דעת זו נקבע כי מצבו הנפשי של המערער הינו קשה וכי הוא סובל מחרדה ומדיכאון. עוד נקבע כי מצבו הנפשי הידרדר לאחר שנגזר דינו וכי הימצאותו של המערער בכלא לאורך תקופה ארוכה עלולה לגרום לדיכאון קשה עם סיכון אובדני. בנוסף לאלה, המערער טוען כי למאסרו השפעה קשה על משפחתו: ילדיו מתנכרים לו ושניים מהם נשרו ממסגרות חינוכיות בעקבות מאסרו. המערער חוזר על טענתו כי מצבה של משפחתו הינו המניע העיקרי אשר הוביל אותו לבצע את העבירה: עקב מצב בריאותו הרופף, המערער לא היה מסוגל לעבוד וכתוצאה מכך, לטענתו, הידרדר מצבה הכלכלי של משפחתו. מצב כלכלי זה – על החובות הכבדים שבהם היה נתון – הסב למערער לחץ נפשי קשה, אשר הניע אותו לבצע את העבירות נשוא הערעור. 7. עוד טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל מספיק לעובדה כי הוא היה מכור לסמים עד שנת 2001; כי הוא עבר תוכנית שיקום בהצלחה, ואף נותר נקי מסמים במשך שנים. בהקשר זה מציין המערער כי העבירה בה הורשע הינה מעידה חד פעמית מאז שיקומו בתחילת שנות ה-2000. לטענת המערער, מאז שיקומו הוא הורשע בעבירה אחת בלבד בשנת 2005 – עבירת איומים שעניינה ויכוח קולני שאירע בזמן בחירות. פרט לכך, העבירה האחרונה של המערער בוצעה בשנת 1999 ועבירת הסמים היחידה שלו היא משנת 1994. יתרה מכך, מדובר במאסר ראשון לאדם שאינו צעיר. המערער מלין גם על כך שבית המשפט המחוזי לא נתן, לשיטתו, משקל מספיק לכך שהוא לא עמד בראש היררכיה של ספקי סמים. תפקידו היה רק להעביר את הסם מסוחר סמים אחד לאחר. אין המדובר במעשה מתוחכם המעיד על מסוכנות המערער, להבדיל למשל ממקרה של הברחה או ייבוא סמים. לטענתו, הוא לא היה גורם דומיננטי בטיפול בסם ואף לא הרוויח בסופו של דבר ממעשיו, שהרי הכסף אשר היה ברשותו – חולט לטובת אוצר המדינה. המערער מוסיף וטוען כי לא היה מקום להחמיר עמו עקב בחירתו לנהל משפט. המערער טוען כי לא בוזבז זמן שיפוטי מכיוון שהתנהלה רק ישיבת הוכחות אחת. יתרה מכך, לטענת המערער, למרות שבראשית הדרך הוא היה מעוניין להודות במעשיו, החלטתו לנהל משפט התבססה על עצתה של באת כוחו. בנוסף, בסופו של דבר, המערער הודה במעשיו ולקח אחריות מלאה ולטענתו, בית המשפט לא ייחס לעובדה זו את המשקל הראוי. 8. המערער מוסיף וטוען כי העונש שהוטל עליו חורג מרף הענישה המקובל בנסיבות המקרה, ואף בנסיבות חמורות יותר. עונש זה צפוי לפגוע בהליך השיקומי של המערער, ובמקרה דנן, יש לטענתו חשיבות גדולה לאינטרס השיקום. לשיטת המערער, בהתחשב בנסיבותיו האישיות, שיקול השיקום צריך לגבור על שיקולי הענישה האחרים. המערער סבור כי אם עונשו לא יומתק, יביא הדבר לנזק בלתי הפיך לו ולבני משפחתו. המערער טוען כי הוא מנצל את תקופת מעצרו לצורך שיקום, כי הוא נקי מסמים והתנהגותו בבית הסוהר הינה ללא דופי. לטענתו הוא למד את לקחו ואין צורך להטיל עליו עונש שמטרתו הרתעה. בהתבסס על כלל השיקולים הללו, מבקש המערער מבית משפט זה להפחית מעונש המאסר שהוטל עליו בבית המשפט המחוזי. עמדת שירות המבחן 9. בית המשפט המחוזי לא הורה על קבלת תסקיר מבחן בעניינו של המערער. יחד עם ערעורו לבית משפט זה הגיש המערער גם בקשה לקבלת תסקיר משירות המבחן וביום 7.7.2009, החליט בית משפט זה (כב' השופטת א' פרוקצ'יה) להורות על הגשת תסקיר מבחן בעניינו של המערער. 10. בתסקיר שהוגש לבית משפט זה, צוין כי המערער היה מכור לסמים במשך קרוב לעשור. בשנת 1999 שולב המערער במרכז גמילה ומאז הוא נמנע לדבריו משימוש בסמים, למעט מעידה אחת שהתרחשה בסמוך לביצוע העבירה נשוא הערעור. בדיקות לגילוי שרידי סם שבוצעו במהלך מעצרו של המערער נמצאו תקינות. כיום, המערער נמצא באגף טיפול ושיקום של בית הכלא והוא משתתף בקבוצות טיפוליות. הגב' אלימלך מטעם שירות המבחן ציינה בדיון על פה כי נכון לעכשיו, המלצתו של שירות המבחן הינה לשלב את המערער בתוכניות שיקום בנושא של התמכרויות והכנה לעבודה מחוץ לבית הכלא, למרות מצבו הרפואי. היא מקווה שכך ניתן יהיה להכשירו לביצוע תפקידים מסוימים. תסקיר המבחן קובע כי המערער סובל מבעיות רפואיות שונות והוא נמצא בטיפול רפואי בבית הסוהר. המערער נמצא גם בטיפול פסיכיאטרי. שירות המבחן התתיחס גם לחוות הדעת הפסיכיאטרית הפרטית מטעם ד"ר אבנר, לפיה המערער סובל מחרדה ומדיכאון ומצבו הנפשי החמיר באופן משמעותי עם מאסרו. לפי האמור בחוות הדעת הפסיכיאטרית, המערער זקוק לטיפול פסיכיאטרי אינטנסיבי הכולל מתן תרופות, וללא טיפול ייתכן שיהיה צורך לאשפזו. 11. תסקיר המבחן התייחס גם למצב משפחתו של המערער. צוין כי אשתו של המערער מתקשה להתמודד בלעדיו הן מהבחינה הכלכלית והן בהתמודדות עם ילדיהם, אשר לטענתה נפגעו קשות מעונש המאסר שהוטל על אביהם. מצבה הכלכלי של המשפחה קשה מאוד ואם המשפחה נמצאת בחובות. לעניין זה באת כוח המערער הוסיפה בדיון על פה כי אשתו וילדיו של המערער לא נכחו בדיון, מכיוון שלא היה ברשותם די כסף כדי להגיע לבית המשפט. עוד צוין בתסקיר המבחן כי טרם מעצרו היה המערער פעיל בשכונת מגוריו בתחומים שונים וביניהם גיוס תקציבים; ייזום פרויקטים כגון שיפוץ מגרש ספורט ופתיחת מתנ"ס; ניהול טורנירי קט רגל; סיוע לילדים ממשפחות נזקקות ללמוד באוניברסיטה; ועוד. לפי התרשמותו של שירות המבחן, המערער זכה להוקרה ולאהדה רבה על פועלו למען הקהילה. בתסקיר צוין כי המערער מודה בביצוע העבירות שיוחסו לו, וטוען כי מאז החל להיות פעיל חברתית הוא חש שהינו אדם נורמטיבי. עם זאת, עקב החמרה קשה במצבו הכלכלי, הוא התקשה לספק את צרכיהם הבסיסיים של ילדיו. לכן החליט ליצור קשר עם חוג מכריו מתקופת התמכרותו לסמים, ואלה הציעו לו להעביר סמים לסוחר תמורת 5000 ש"ח. כיוון שחש שהינו אדם נורמטיבי כיום ובשל תחושת הבושה שלו, החליט תחילה שלא להודות בביצוע עבירות הסמים. שירות המבחן מצא כי המערער הינו אדם שניסה לערוך שינוי בחייו, אך התקשה להתמודד עם מכלול הלחצים הקיימים בחיי היום יום ולכן חזר לעולם העברייני המוכר לו. שירות המבחן התרשם כי המאסר הממושך שהוטל על המערער, מאפשר לו להתחיל תהליך של ביקורת והתבוננות עצמית ושל בחינת הנסיבות אשר הובילו למעורבותו הפלילית. עוד נקבע בתסקיר כי המערער עושה מאמצים לשתף פעולה עם הצוות הטיפולי בבית הסוהר, תוך הפקת לקחים ממעורבותו באירועים בגינם הורשע. בדיון על פה הבהירה הגב' אלימלך כי אין בפי שירות המבחן המלצה לעניין העונש. דיון והכרעה 12. חייו של המערער לא היו חיים קלים, וקשה שלא להתרשם מקשייה של משפחתו. ייתכן שכדבריו, הקשיים הכלכליים בהם נתונה המשפחה, הביאו את המערער לביצוע המעשים אשר עשה. עם כל זאת, אין אנו סבורים כי נפלה טעות מלפני בית המשפט המחוזי בגזר דינו. המערער הוא חלק משרשרת הסמים, שרשרת שסופה להחטיא את הרבים ויש לזכור כי מדובר בכמויות עצומות של סם מסוג קוקאין. דווקא המערער שהשתמש בעברו בסמים, צריך היה להבין את ההשפעה ההרסנית שיש לכמות כה גדולה של סמים ביחס למספר רב של אנשים. עם סוחרי סמים יש להחמיר. אין מנוס אלא להקשיח את הלב ולתת משקל מכריע לשיקול ההגנה על הציבור ולשיקול הרתעתם של עברייני סמים בפועל ובפוטנציה. כך עשה בית המשפט המחוזי ובמסקנתו זו אין להתערב. אין גם מקום להתחשבות במערער כאילו הודה באשמו. המערער אינו זכאי להקלה השמורה למודים בביצוע עבירה. העובדה שהתקיימה "רק" ישיבת הוכחות אחת – אינה מעלה ואינה מורידה, בייחוד בהתחשב בכך שהמערער הודה רק לאחר שניתנה הכרעת הדין בעניינו. 13. אנו דוחים איפוא את הערעור. תשומת לב שירות בתי הסוהר מופנית לחוות הדעת הפסיכיאטרית בעניינו של המערער, אשר תומצא לשירות בתי הסוהר על ידי מזכירות בית המשפט במעטפה סגורה. ניתן היום, ט"ז שבט, תש"ע (31.1.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09053370_C06.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il