אשרף אבו ג'אמע נ. רשות מקרקעי ישראל

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 5333/23 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערים: 1. אשרף אבו ג'אמע 2. כרים אבו ג'אמע 3. מירפת אבו ג'אמע 4. אמיר אבו ג'אמע 5. אנואר אבו ג'אמע 6. מונדר אבו ג'אמע 7. והיב אבו ג'אמע 8. נאדין אבו ג'אמע נ ג ד המשיבים: 1. רשות מקרקעי ישראל 2. הרשות לפיתוח והתיישבות הבדואים בנגב 3. אבוג'ועד אינס ו-181 אחרים ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סג"נ א' ביתן) מיום 6.7.2023 בתיק עת"מ 20554-05-23 תאריך הישיבה: כ"ב בטבת התשפ"ד (03.01.2024) בשם המערערים: עו"ד חן אביטן בשם המשיבות 2-1: עו"ד אבי טוויג פסק-דין השופטת י' וילנר: 1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (סגן הנשיאה א' ביתן), בעת"מ 20554-05-23 מיום 6.7.2023, שבמסגרתו נדחתה עתירה שהגישו המערערים נגד מכרז שניהלו המשיבות 2-1 לשיווק מגרשי בנייה למגורים בישוב ערערה. רקע בתמצית 2. המשיבה 1, רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י), והמשיבה 2, הרשות לפיתוח והתיישבות הבדואים בנגב (להלן: הרשות לפיתוח; להלן יחד: המשיבות), פרסמו מכרז (מס' בד/415/2021) לשיווק מגרשים לבנייה נמוכה למגורים בשכונה 11 שבישוב ערערה, אשר נועדו לבני מקום מחוסרי דיור (להלן בהתאמה: המכרז ו-המתחם). המכרז התנהל בדרך של הרשמה והגרלה, שלאחריה חולק המתחם ל"מבננים" – קבוצות מגרשים לפי שיוך משפחתי (להלן: מבננים); וזאת, במטרה להתאים את המתחם לאופי המגורים המקובל בקרב האוכלוסייה הבדואית בנגב. במסגרת מנגנון זה, זכאי היה כל אחד מהזוכים במכרז לבחור במגרש – בהתאם לסדר שנקבע בהגרלה – מתוך המבנן שיועד למשפחתו. המערערים השתתפו במכרז וזכו בהגרלה, אך סירבו לבחור מגרש מתוך המבנן שהוגדר עבורם. בהמשך לכך, הגישו המערערים עתירה לבית המשפט המחוזי, שבגדרה תקפו את מנגנון חלוקת המתחם למבננים על-פי שיוך משפחתי, ואת ההגבלה שהוטלה עליהם שלפיה עליהם לבחור מגרש רק מתוך המבנן המיועד למשפחתם. זאת, שכן, לטענתם, הקצאת המגרשים באופן זה מנוגדת לתנאי המכרז, ובפרט לסעיף 5 למכרז אשר קובע כי חלוקת המתחם תהיה "שבטית חמולתית" – ולא "משפחתית"; וכן, משום שמנגנון זה סותר, לשיטתם, את הוראות פרק-משנה 6.4 לקובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל שלפיה "ככלל - יוקצה מגרש למבקש שלו קיימת זיקה שבטית או חמולתית" (להלן: החלטה 6.4). עוד נטען, כי בהליך שיוך המשפחות למבננים נפלו פגמים המצדיקים את פסילתו, שעניינם, בין היתר, ניהול ההליך ללא תיעוד ובניגוד לכללי המינהל התקין. המערערים הוסיפו כי קביעת מיקומי המבננים נעשתה באופן שרירותי, בלתי-שוויוני וללא שיתוף הזוכים. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה, וקבע כי למרות שהליך הקצאת המבננים אינו חף מפגמים – אין מקום לבטל את הליכי המכרז שהתנהלו עד כה. בפתח הדברים, תיאר בית המשפט המחוזי את ההצדקה להבדל הקיים בין המכרז מושא העתירה לבין מכרזים דומים – שבהם רשאי כל זוכה לבחור בתורו כל אחד מהמגרשים המשווקים – שעניינה בהתאמת המכרז "לצורת החיים הבדואית המסורתית של מגורים בריכוזים משפחתיים, הסגורים בפני מי שאינם שייכים למשפחה". עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי מסמכי המכרז מסמיכים את המשיבות באופן מפורש להקצות מבננים בשיוך משפחתי, ולהגביל את אפשרות הבחירה של הזוכים בהתאם לכך. זאת, כפי שעולה מהוראת סעיף 5 למכרז אשר מורה כי "גודל המתחם ומיקומו ייקבע לפי מספר הזוכים מאותה משפחה" וכי הזוכים יבחרו מגרש "במתחם שיועד למשפחה אליה משתייך הזוכה"; וכן, לנוכח רוח הדברים העולה מהחלטה 6.4 (שאליה מפנה סעיף 5 הנ"ל) המורה כי, ככלל, יוקצה מגרש למבקש שלו קיימת "זיקה שבטית או חמולתית" שהיא למעשה – "זיקה שבטית או משפחתית". לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי הקצאת המבננים תואמת את תנאי המכרז – ומשכך, המערערים אשר השתתפו במכרז מבלי להשיג על תנאיו, מושתקים מלהעלות בדיעבד טענות הנוגעות לתנאים אלו. אשר לטענות המערערים הנסובות על הליך ההקצאה – בית המשפט המחוזי קבע כי אכן נפלו בהליך פגמים מסוימים. כך, הצביע בית המשפט המחוזי על היעדר תיעוד של הליך ההקצאה (שנעשה בפועל על-ידי מנהל המרחב) ושל הנימוקים שעמדו ביסודו; ועל כך שלא נקבע נוהל להסדרת הליך ההקצאה, שיכלול, בין היתר, את "זהות בעלי התפקידים, סמכויותיהם, דרכי פעולתם, השיקולים שיש לקחת בחשבון בנושא, תיעוד התהליך וקביעת גורם מאשר שמעל גורם השטח". בהקשר זה, צוין כי לאחר הדיון הראשון בעתירה, העלה מנהל המרחב על הכתב את הנתונים שהיו לפניו ואת השיקולים שעל-פיהם קבע את חלוקת המבננים (מסמך זה הוגש לבית המשפט המחוזי; להלן: מסמך השיקולים). לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי, כי יש להחיל על המקרה דנן את דוקטרינת הבטלות היחסית, ולאפשר את המשך מימוש המכרז, חרף הפגמים האמורים. זאת, מאחר שמבחינה מהותית ההחלטה שהתקבלה ראויה ומצויה בגדר סמכותה של הרשות לפיתוח, אשר פעלה בענייניות, ברגישות ותוך שקילת השיקולים הרלוונטיים; מן הטעם שההקצאה אושרה על-ידי הממונה על מנהל המרחב בזמן אמת, וכן אושרה בדיעבד על-ידי ועדה מטעם רמ"י (להלן: הוועדה); ולנוכח העובדה ש"השבת הגלגל לאחור" תסב נזק רב ליתר משתתפי המכרז, תמנע, למעשה, את הקמת המתחם כולו, ולפיכך, מנוגדת לאינטרס הציבורי. על פסק-דין זה נסב הערעור שלפנינו. הערעור דנן 4. במסגרת הערעור, טוענים המערערים, בעיקרו של דבר, כי המשיבות לא היו מוסמכות לחלק את המתחם על-פי זיקה "משפחתית", להבדיל מ"שבטית חמולתית"; וכי סמכות ההקצאה כלל אינה נתונה להן כי אם ל"ועדת אכלוס" – ועל כן, יש לבטל את הקצאת המבננים כולה. עוד טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי לא העניק בפסק-דינו משקל מספק לפגמים שנפלו בהליך. בהקשר זה, נטען כי מסמך השיקולים שהוגש ואישורו, בדיעבד, על-ידי הוועדה, אינם מרפאים את הפגמים הנ"ל. עוד מטעימים המערערים כי ההקצאה שבוצעה אף שגויה לגופה; כי אף ייתכן שנעשתה מתוך "העדפת מקרובים"; וכי מצופה היה מהרשות לקבוע את מיקום המבננים באמצעות הגרלה, גם אם הדבר לא נקבע במפורש במסמכי המכרז. באשר למועד הגשת העתירה, טוענים המערערים, כי הם אינם תוקפים את תנאי המכרז, אלא את יישומם בהתאם לפרשנות השגויה, לשיטתם, שניתנה להם על-ידי המשיבות. משכך, לטענתם, הם אינם מושתקים מלעשות כן. לבסוף, מלינים המערערים על ההוצאות שנפסקו לחובתם על-ידי בית המשפט המחוזי. 5. מנגד, המשיבות סומכות את ידיהן על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, וטוענת כי הן היו מוסמכות להקצות את המבננים לפי שיוך משפחתי, בהתאם לתנאי המרכז; וכי, ממילא, המערערים מנועים מלתקוף את תנאי המכרז לאחר השתתפותם בו. לטענת המשיבות, שיווק המגרשים באופן האמור – חלף בחירת מגרשים באופן חופשי על-ידי הזוכים – נועד להתאים את המכרז למאפייניה של האוכלוסייה הבדואית, ובפועל, אף נעשה שימוש נרחב בדרך זו בהצלחה רבה. באשר לחלוקה גופא, טוענות המשיבות, כי זו נעשתה משיקולים עניינים בלבד הקשורים במאפייני האוכלוסייה, בהתאם לשיקול דעת הגורם המוסמך. עוד מוסיפות המשיבות, כי קבלת טענות המערערים בשלב זה תפגע בשוויון בין המציעים, אשר רובם השלימו עם זכייתם. דיון והכרעה 6. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים לפנינו – בכתב ובעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור מן הטעמים אשר יבוארו להלן, וכך אמליץ לחבריי להורות. 7. למערערים טענות שונות כנגד המכרז – הן ביחס לתנאי המכרז הקובעים את מנגנון השיוך המשפחתי; הן ביחס לעצם הסמכות של המשיבות לבצע את החלוקה בהתאם למנגנון האמור; והן ביחס לאופן הפעלת הסמכות על-ידי המשיבות. אדרש לטענות אלו כסדרן. 8. המערערים תוקפים את המכרז, בין היתר, בטענה כי היה מקום לאפשר להם לבחור מגרש מתוך היצע רחב יותר; וזאת בהתאם לשיוך "שבטי חמולתי", להבדיל מ"משפחתי". סעיף 5 למכרז, העומד במרכז המחלוקת בענייננו, קובע לאמור: "לאחר ביצוע ההגרלה, רמ"י ורשות הבדואים [הרשות לפיתוח – י"ו] יקבעו מתחמי מגורים לפי חלוקה שבטית חמולתית ברוח פרק משנה 6.4 לקובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל. גודל המתחם ומיקומו ייקבע לפי מספר הזוכים מאותה המשפחה. סדר בחירת המגרשים בתוך המתחם ע"י הזוכים יהיה כסדר עלייתם בגורל בהגרלה שתקבע מי יהיו הזוכים. הראשון שיעלה בהגרלה יהיה הראשון לבחור מגרש, השני שיעלה בהגרלה יבחר מבין המגרשים שטרם נבחרו במתחם שיועד למשפחה אליה משתייך הזוכה וכיו"ב" (ההדגשות הוספו). מעיון בנוסח זה, עולה כי כוונת המשיבות, עורכות המכרז, הייתה לחלק את המתחם על-פי שיוך משפחתי – זאת, חרף השימוש שנעשה גם במונח "חלוקה שבטית חמולתית" (ברוח החלטה 6.4). למצער, סעיף 5 הנ"ל קובע בבירור כי כל זוכה יוכל לבחור מגרש מתוך המבננים שהוקצו למשפחתו בלבד, כפי שעולה באופן חד-משמעי מסיפא הסעיף – שלפיה כל זוכה "יבחר מבין המגרשים שטרם נבחרו במתחם שיועד למשפחה אליה משתייך" (ההדגשה הוספה). 9. הנה כי כן, מנגנון בחירת המגרשים נקבע במפורש בתנאי המכרז. כלל נקוט הוא בידנו, מימים ימימה, כי מי שהשתתף במכרז מבלי שהלין קודם לכן על פגמים (שלשיטתו) נפלו בו, מנוע "[מ]להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו" (בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44, 48 (1982); וכן ראו, מני רבים: עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 764-763 (2004)). על כן, אין מקום לשעות לטענות המערערים ביחס לתנאי המכרז. 10. ככל שהדברים נוגעים לסמכות המשיבות לערוך את החלוקה למבננים, טוענים המערערים, כי סמכות זו נתונה ל"ועדת האכלוס", ולה בלבד. ואולם, סעיף 6.4.2 להחלטה 6.4, שאליו מפנים המערערים – עניינו בסמכותה של ועדת האכלוס להקצות מגרשים בפטור ממכרז, ואינו נוגע כלל לסמכות לערוך את חלוקת המבננים במסגרת מכרז, כבענייננו. אם כך, ואף אם נתעלם מהעיתוי שבו הועלתה הטענה, הרי שמוקשית בעיניי הטענה שלפיה המשיבות לא היו מוסמכת לערוך את החלוקה באמצעות מנהל המרחב. זאת, מן הטעם שסעיף 5 למכרז, שצוטט לעיל, מסמיך אותן לכך במפורש; וכן, אף בשים לב לכך שהרשות לפיתוח היא הגורם המוסמך להסדיר את התיישבותם של הבדואים בנגב (ראו: בג"ץ 1053/21 עיריית רהט נ' רשות מקרקעי ישראל, פס' 17 (8.6.2022)). 11. זאת ועוד, אין ממש בטענות המערערים באשר לאופן הפעלת הסמכות על-ידי המשיבות (מלבד הפגמים שנפלו בהליך, כאמור). כפי שנקבע בעבר, "לרשות לפיתוח סמכות רחבה ומפורשת להסדיר את התיישבותם של הבדואים בנגב, והיא רשאית להפעילה בהתאם לשיקול הדעת השלטוני, בכפוף למגבלותיו" (עניין עיריית רהט, בפס' 17; ההדגשות הוספו). ההחלטה על שיוך המבננים ומיקומם מצויה בגדרי שיקול דעת רחב זה, וככל החלטה של גורם מינהלי-מקצועי – בית משפט זה לא יתערב בה בנקל (ראו: בג"ץ 954/23 אבו עסא נ' הרשות לפיתוח והתיישבות הבדואים בנגב, פס' 10 (31.12.2023)). מכל מקום, לא מצאתי כי נפל פגם בשיקול דעתה של הרשות לפיתוח במסגרת החלטתה בענייננו. ראשית – ההגבלה לבחירת מגרש מתוך המבנן המשפחתי בלבד, תואמת את תנאי המכרז המפורשים; ומשכך, לא זו בלבד שאין כל פסול בחלוקה כאמור, אלא שהרשות הייתה מחויבת לפעול כך. שנית – בניגוד לטענת המערערים, הרשות לא נדרשה לקבוע את מיקום המבננים באמצעות הגרלה, משעה שהדבר לא נקבע בתנאי המכרז. ודוק, הרשות רשאית – ואף חייבת – לפעול בהתאם למכלול השיקולים הרלוונטיים הנובעים מאופי המכרז ומטרותיו; וממסמך השיקולים, ניכר כי אכן כך עשתה. ואכן, אף לגופו של עניין, מצא בית המשפט המחוזי כי ההחלטה שהתקבלה היא החלטה ראויה. בהקשר זה, טענות המערערים על שרירותיות ו"העדפת מקורבים" נטענות בעלמא וללא כל ביסוס – ואין לי אלא לדחותן. 12. לבסוף, נותר לבחון את נפקות הפגמים שעליהם הצביע בית המשפט המחוזי, שעניינם – אופן תיעוד הליך הקצאת המבננים והדרג שבו התקבלה ההחלטה. חרף פגמים אלו, סבורני, כפי שאף קבע בית המשפט המחוזי, כי זהו אחד מן המקרים המתאימים להחלתה של דוקרטינת הבטלות היחסית. השיקולים להחלתה של דוקטרינה זו מגוונים הם (ראו, למשל: בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 306 (1994)), וביניהם, יש לשקול, בראש ובראשונה, את מהות הפגם שנפל במעשה המינהלי (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי ב 805 (2010)). בענייננו, אין מדובר על פגמים מהותיים היורדים לשורשו של עניין, כי אם בפגמים אשר באו על תיקונם, באופן המניח את הדעת, במהלך ההליך קמא – זאת, באמצעות הגשת מסמך השיקולים ובאישור הוועדה לאחר מעשה. לא זו אף זו: כפי שכבר נקבע, בפרט בנוגע לדיני המכרזים, "גם מקום בו מדובר על פגם מהותי – על בית המשפט לשאוף לתוצאה האופטימאלית, תוך פגיעה מינימאלית בהליכי המכרז ובנוגעים לו" (עע"מ 5498/09 ניו -אלי בנמל בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח בע"מ, פס' 14 וההפניות שם (11.10.2011); ההדגשות הוספו). במקרה דנן, ביטול הקצאת המבננים משמעותה השבת הליכי המכרז לראשיתם – באופן שאף עלול להביא את הפרויקט כולו אל קיצו. בשלב המתקדם שבו מצוי המכרז, תוצאה זו תוביל לפגיעה קשה במעל ל-150 המשתתפים האחרים בו, אשר מבקשים לממש את זכייתם, תוך השקעת משאבים מצדם. זאת ועוד, עצירת מימוש הליכי המכרז אף מנוגדת לאינטרס הציבורי בהקמת השכונה. יתרה מכך, למול הנזק הרב שעלול להיגרם לכל המעורבים בעניין, המערערים כלל לא הצביעו על נזק קונקרטי שנגרם או ייגרם להם אך בשל הפגמים הנ"ל. לאור האמור, ברי כי הפגמים האמורים אינם מצדיקים את ביטול הליכי המכרז שהתנהלו עד כה. אין אפוא מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי כי יש להותיר את הקצאת המבננים על כנה. 13. לא למותר לציין, במבט צופה פני עתיד, את הודעת המשיבות שלפיה לאור הסוגיות שהתעוררו בהליך דנן, גובשו הנחיות חדשות לאישור הקצאת המבננים לאחר הכנתה על-ידי מנהל המרחב, אשר ייעשה על-ידי גורמים נוספים ובעלי מומחיות בתחום, וכן על-ידי ועדת מכרזים. ההנחיות האמורות, אף יושמו לאחרונה במסגרת מכרז אחר. 14. סוף דבר: לנוכח האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור. כמו כן, באשר להוצאות שהושתו על המערערים – כידוע, בעניינים מעין אלו, אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב, בשים לב לשיקול הדעת הרחב המוקנה לערכאה הדיונית בכגון דא (ראו, למשל: ע"א 971/23 אראל נ' קב' גינדי חן ואיתי גינדי בע"מ, פס' 11 (27.12.2023); רע"א 7777/23 כהן בטש נ' אסטרל תקשורת בע"מ, פס' 11 (28.12.2023)). ואולם, בהתחשב בכך, שכאמור, העתירה תרמה לקידום תהליכים חשובים מצד המשיבות, אשר גיבשו הנחיות חדשות ביחס למכרזים מסוג זה, אציע לחבריי כי נבטל את ההוצאות שנפסקו לחובת המערערים בבית המשפט המחוזי. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏ד' באדר א התשפ"ד (‏13.2.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 23053330_R08.docx מה מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1