שלמה אבירם נ. עיריית תל אביב

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 5326/21 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' אלרון המערערים: 1. שלמה אבירם 2. איתן כהן 3. אסתר מלול נ ג ד המשיבות: 1. עיריית תל אביב-יפו 2. עזרה ובצרון חברה לשכון בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת ה' עובדיה) בעת"ם 9573-07-21 מיום 25.7.2021 תאריך הישיבה: א' באדר א התשפ"ב (2.2.2022) בשם המערערים: עו"ד אלחנן מירון; עו"ד איתמר מירון בשם המשיבות: עו"ד שמואל זינגר פסק-דין השופט ע' פוגלמן: עניינו של הערעור שלפנינו בבקשת המערערים להורות על ביטול "פרויקט מיכאל אנג'לו 15" להקצאה של 28 יחידות דיור בבניין מגורים בן חמש קומות לאוכלוסיית יפו הערבית במסגרת פרויקט דיור בר השגה שמוקם על קרקע עירונית שנמכרה ליזם (להלן: הפרויקט ו-המקרקעין). ההחלטה בדבר קיומו של הפרויקט, שנועד כאמור לקידום דיור בר השגה לתושביה הערבים של יפו, התקבלה עוד בשנת 2011, וביסודה הדרישה להבטיח את ההזדמנות השווה לאותם תושבים ליהנות ממדיניות עיריית תל אביב-יפו (להלן: העירייה) בכל הנוגע לדיור בר השגה. כפי שצוין בהחלטת ועדת הכספים של העירייה, מיום 31.5.2011, נדרשת פעולה ייחודית בנושא זה עבור הקהילה הערבית ביפו שלה "מאפיינים וצרכים מיוחדים", שפורטו בהחלטה. קדמה להחלטה עבודת מטה מפורטת שעליה עמד בית המשפט לעניינים מינהליים בפסק דינו, וכפי שמצוין שם, הדברים זכו לחשיפה ולדיון ציבורי. פרוטוקול הדיון בוועדת הכספים הובא לדיון ולאישור מועצת העירייה ביום 20.6.2011, ואושר ביום זה. ביום 8.9.2013 פורסם מכרז פומבי למכירת המקרקעין ולהקמת בניין מגורים לדיור בר השגה. במסמכי המכרז נקבע בין היתר, בתנאי הזכאות כי: "אחד הבגירים, לפחות, במשק הבית, הינו בן האוכלוסייה הערבית ותושב העיר תל אביב-יפו, אשר התגורר ביפו, ברציפות במשך חמש (5) השנים, שקדמו למועד ההרשמה להגרלה" (סעיף 15.4.2 לחוזה שצורף למסמכי המכרז). במכרז זכתה חברת משה חדיף בניין והשקעות בע"מ (להלן: הזוכה). הזכייה אושרה בשנת 2014 ולאחר הליכים נוספים נחתם חוזה בין העירייה לבין הזוכה ביום 25.8.2016. ביום 28.4.2021 פרסמה העירייה, באמצעות חברת עזרה וביצרון, פנייה פומבית לציבור בגדרה הזמינה מועמדים להשתתפות בהגרלה לרכישת דירה בפרויקט דיור בר השגה ל-28 דירות בבניין הפרויקט. בחוברת ההרשמה פורטו תנאי הזכאות להשתתפות בפרויקט. המערערים הגישו את עתירתם שמכוונת לביטול הפרויקט ביום 6.7.2021. לטענתם, כתנאי להשתתפות בפרויקט נקבע קריטריון מפלה על בסיס אתני-לאומי, באופן שההרשמה לפרויקט פתוחה רק בפני תושבי יפו שהם ערבים מוסלמים או נוצרים, ולא בפני אוכלוסיות ומגזרים אחרים שאף הם תושבי יפו ואזרחי המדינה. בנוסף העלו המערערים טענות נוספות שמתייחסות לתקינות הליך קבלת ההחלטות. העירייה מצדה טענה לשיהוי כבד בהגשת העתירה בהתייחס להחלטה שהתקבלה בשנת 2011. מאז, לטענת העירייה, הוצאו כספים בשיעור ניכר ושונה מצב הדברים בשטח. נטען כי ישנה גם הסתמכות מצד הזוכה שכלל לא צורף כמשיב לעתירה, וגם על ידי המשתתפים בהגרלה שהסתמכו על ההחלטה והוצאתה לפועל. מדובר במעשה עשוי או עשוי בחלקו המכריע. לגופם של דברים, טענה העירייה כי אין מדובר באפליה ואין פגיעה בשוויון במובן הרחב וכי לטעמה ההיפך הוא הנכון. לשיטתה מדובר בהחלטה שמקדמת שוויון על רקע הבדלים תרבותיים, קיפוח רב שנים, מצוקה מיוחדת של תושבי יפו הערביים ומאפייניה של אוכלוסייה זו. עוד נטען כי העירייה פועלת לקידום מיזמים רחבי היקף בכל רחבי העיר בתחום הדיור בר ההשגה ומיזם זה הוא רק חלק קטן ממנו. ביום 25.7.2021 דחה בית בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז-לוד (כב' השופטת ה' עובדיה) את העתירה. בפסק דינו, קיבל בית המשפט את טענתה המקדמית של העירייה וקבע כי העתירה לוקה בשיהוי יוצא דופן וקיצוני בן כ-10 שנים שבמהלכן הסתמכה העירייה על כך שלא הוגשו עתירות ביחס להחלטות משנת 2011. במהלך השנים השתנה המצב ואף הושקעו כספי ציבור בקידום הפרויקט ומדובר בשיהוי אובייקטיבי. עוד נקבע כי ישנה גם הסתמכות מצד הזוכה שכלל לא צורף כמשיב לעתירה וגם מצד המשתתפים בהגרלה שהסתמכו על ההחלטה ועל הוצאתה לפועל. אף התקבלה טענת העירייה שלפיה מדובר במעשה עשוי או עשוי בחלקו המכריע. עוד נקבע כי המערערים השתהו אף בשים לב למועד פרסום מועד ההגרלה. כאמור, הפנייה לציבור פורסמה ביום 28.4.2021, ולכן, בהתאם בהתאם לתקנות 3 ו-4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, היה על המערערים להגיש את העתירה עד ליום 13.6.2021 (תוך 45 ימים ממועד פרסום ההגרלה לכל היותר). העתירה הוגשה, כזכור, ביום 5.7.2021. בית המשפט בחן את רכיבי טענת השיהוי, ומצא כי הכף נוטה לטובת קבלת טענת השיהוי, אף בשים לב לטענות המערערים בדבר הפגיעה בשלטון החוק. בית המשפט עמד על המורכבות של הסוגיות השונות שמעלה העתירה, ואף הפנה להלכה שלפיה הרשות רשאית לנהוג באופן המבטא העדפה מתקנת לקידום השוויון של קבוצות מיעוט מוחלשות, גם בהיעדר חקיקה מפורשת. בשים לב להלכות אלה נקבע כי לא ניתן לומר כי העירייה הייתה משוללת סמכות לקבל את ההחלטות שקיבלה, והשאלה נוגעת בעיקרה לאופן הפעלת סמכותה ולא לעצם קיומה. נפסק כי במכלול נסיבותיו של המקרה דנן, ובהן: היקף הפרויקט (שכולל 28 יחידות דיור); היקף הפרויקטים הנוספים שקידמה העירייה משנת 2011 לשיווק דיור בר השגה, שהוא נרחב פי כמה; לעבודת המטה שנעשתה עובר לקבלת ההחלטות משנת 2011; ולנימוקי ההחלטה – אין להיעתר לדרישת המערערים. נוכח הכרעת בית המשפט בשאלת השיהוי, כאמור, נדחתה העתירה. על כך נסב הערעור שלפנינו. עוד נזכיר כי עם הגשת הערעור ביקשו המערערים סעד זמני, בגדרו התבקשה השהיית כל פעולה בקשר עם הפרויקט, לרבות הימנעות מביצוע ההגרלה, עד להכרעה בערעור. הבקשה נדחתה ביום 15.8.2021 (השופטת ד' ברק-ארז). המערערים חזרו בערעורם על טענותיהם לפני הערכאה הדיונית, והדגישו כי מדובר במכרז שמדיר משעריו, על רקע גזעי, קבוצה אתנית בשל מוצאה היהודי, באופן שמקים עילה להתערבות שיפוטית. בהתייחס לקביעת בית המשפט באשר לשיהוי, חלקו המערערים על קיומו של שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי, עמדו על כך שבמועד קבלת החלטת העירייה בשנת 2011 השאלה לא הייתה רלבנטית לעותרים בשל גילם באותו שלב, והדגישו כי במסגרת טענת השיהוי, על בית המשפט לבחון גם את הפגיעה בשלטון החוק. לטעמם, בשל עצמת הפגיעה בזכויות וההיבט העקרוני שאותו היא מעוררת, על בית המשפט להידרש לגוף העתירה חרף השיהוי. עוד נטען כי לא היה מקום לצרף את הזוכה כמשיב לעתירה, שכן תנאי ההגרלה לא נקבעו על ידו ואינם מושפעים על ידו. לחלופין בקשו המערערים כי יינתן סעד בהתייחס לדירות שטרם הושלם בעניינן תהליך ההקצאה. העירייה מצידה טענה כי דין הערעור להידחות בשל שיהוי בהגשת העתירה; בשל כך שההגרלה כבר נערכה, נקבעו הזוכים בהגרלה, שעם רובם המכריע נחתמו חוזים ושולמו תשלומים בגדר החוזה, ובמספר בודד של מקרים נמצאת ההתקשרות בתהליכי השלמה; ובשל אי צירוף צדדים שעלולים להיפגע כמשיבים לעתירה. עוד נטען כי יש לדחות את הערעור לגופו. שקלנו את טיעוני הצדדים בכתב ובעל פה. מסקנות בית המשפט לעניינים מינהליים בהתייחס לטענת השיהוי מקובלות עלינו ואנו מאמצים אותן בגדר תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, בדגש על השיהוי האובייקטיבי בהגשת העתירה עליו עמד בית המשפט בהרחבה. כידוע, במקרים בהם מתגלה בהחלטה המינהלית נושא העתירה פגיעה קשה בשלטון החוק, עשוי בית המשפט שלא להיזקק לטענת שיהוי (עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקה 96 (7.12.2006)). ואכן בית המשפט לא התעלם מרכיב זה של דוקטרינת השיהוי, ובחן אותו לגופו, תוך התייחסות למכלול נסיבות המקרה. נדגיש כי מבחינתנו נותנים אנו משקל נכבד לכך שבצד השיהוי קיימות במקרה דנן שתי עילות סף נוספות שמצדיקות את דחיית העתירה על הסף. ראשית – מעשה עשוי, בנסיבות שבהן לדיירים הזוכים הודע על זכייתם ורובם המכריע התקשרו כאמור בחוזים, ושולמה תמורה בגדר החוזים. ושנית – אי צירוף צדדים שעלולים להיפגע ממתן הסעד המבוקש כמשיבים להליך, ומדובר בענייננו הן בזוכה במכרז, הן בדיירים. הפועל היוצא מן המקובץ הוא שאנו דוחים את הערעור, בגין עילות הסף האמורות, מבלי שאנו נדרשים לגופם של טיעוני המערערים. המערערים (ביחד ולחוד) יישאו בהוצאות העירייה בסכום כולל של 3,000 ש"ח. ההוצאות הן על הצד הנמוך, וזאת בשים לב למצבם הכלכלי. ניתן היום, ב' באדר א התשפ"ב (‏3.2.2022). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21053260_M08.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il