פסק-דין בתיק עע"מ 5306/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 5306/16 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ע' ברון המערערת: פלונית נ ג ד המשיבים: 1. פלוני 2. פלונית ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים תל אביב בתיק עתמ 008812-05-16 שניתן ביום 05.06.2016 על ידי כבוד השופט ק' ורדי תאריך הישיבה: ד' בטבת התשע"ז (2.1.2017) בשם המערערת: עו"ד צבי אגמון, עו"ד עומר דקל, עו"ד שרית יקוטי, עו"ד עינת שרק ועו"ד גיא אהרונסון בשם המשיב 1: עו"ד הדס ערן ועו"ד רועי שויקה בשם המשיבה 2: עו"ד רן שפרינצק, עו"ד ניר פרידמן ועו"ד נמרוד אהרון פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ק' ורדי) בעת"מ 8812-05-16 מיום 5.6.2016. במוקד הערעור, שאלת פרשנותן של תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ"ח-1998 (להלן: תקנות ההעדפה). רקע עובדתי ופסק דינו של בית משפט קמא 1. משרד הביטחון פרסם מכרז סגור לפיתוח ולאספקת מוצר מסויים. במסגרת המכרז הוגשו שתי הצעות: אחת מטעם המערערת והשניה מטעם המשיבה 2 (להלן: המשיבה). אמות המידה לבחינת ההצעות נקבעו כך שאיכות ההצעה תזכה ל-50% מהציון (מענה טכני – 40% ומענה ניהולי – 10%) ומחיר ההצעה יקבע 50% מהציון. הצעתה של המערערת זכתה לציון משוקלל 90.75, והצעתה של המשיבה זכתה לציון משוקלל 91.95 ולכן נבחרה כזוכה במכרז. הפער הקטן בין הציונים הסופיים אינו חושף את ההבדלים בין ההצעות: הצעתה של המערערת היתה איכותית יותר (ציון 100 מול ציון 84 להצעתה של המשיבה) אך גם יקרה בהרבה (הפער במחיר עמד על 26%, כשהפער לגבי בסיס המכרז (להבדיל מאופציות) עמד על כ-100%). המערערת העלתה טענות נגד זכייתה של המשיבה במכרז, ולאחר שוועדת המכרזים דחתה אותן, עתרה לבית המשפט קמא בבקשה להכריז על הצעתה שלה כזוכה במכרז ולפסול את הצעתה של המשיבה. 2. בפני בית משפט קמא התמקדו טענותיה של המערערת בשתיים: א. המערערת היתה ראויה להעדפה מכוח תקנות ההעדפה, דבר שהיה מוביל לזכייתה במכרז. ב. יש לפסול את הצעתה של המשיבה נוכח הסתייגות מהותית שנכללה בה. בפסק דינו של בית משפט קמא נדחו שתי הטענות. תחילה נדרש בית המשפט לפרשנות תקנות ההעדפה, וקבע כי כאשר הפער הכספי בין ההצעות עולה על 15% – לא תינתן העדפה מכוח תקנה 5 לתקנות. קביעה זו התבססה בעיקרה על לשון תקנה 4 לתקנות; על כוונתו של מחוקק המשנה; על נוהג מתמשך שתומך בעמדתם של משרד הביטחון ושל המשיבה; על השוואה לתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 (להלן: תקנות תוצרת הארץ); ועל עקרון השיוויון שמכוחו יש להעדיף פרשנות מצומצמת של תקנות ההעדפה. מטעמים אלה נקבע כי לא היה מקום ליתן העדפה להצעתה של המערערת, והצעתה של המשיבה נבחרה כדין. לאחר מכן, דחה בית המשפט גם את טענתה השניה של המערערת. בהקשר זה נקבע כי סעיף האחריות בהצעתה של המשיבה לא לקה בהסתייגות מהותית אלא לכל היותר מדובר בפגם טכני, שנבע מחוסר בהירות בתנאי המכרז. בית משפט קמא הדגיש כי אם היתה הסתייגות מהותית של מי מהמציעים, הרי שהיא באה דווקא מכיוונה של המערערת. צויין כי אין חשש לתכסיסנות מצד המשיבה, וכי ועדת המכרזים פעלה בצורה שיוויונית ופנתה לשני הצדדים לקבלת הבהרות, כפי שראוי לעשות במכרז מורכב מעין זה. לפיכך נקבע כי לא היה מקום לפסילת הצעתה של המשיבה או לביטול המכרז כולו. בשולי פסק הדין נמתחה ביקורת על התנהלותה הדיונית של המערערת, וסופו של דבר שהעתירה נדחתה. תמצית טענות הצדדים 3. לטענת המערערת, מקום מושבה באזור עדיפות לאומית א' מקנה לה העדפה מכוח תקנות ההעדפה. המערערת מכוונת להעדפה מכוח תקנה 5(ו) לתקנות, שבנסיבות מסויימות מאפשרת למציע מאזורי עדיפות לאומית לזכות במכרז למרות שמלכתחילה הצעתו לא זכתה לתוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר. המערערת סבורה כי היא זכאית לאותה העדפה, וכי ועדת המכרזים פירשה את התקנות באופן שגוי שאיננו מתיישב עם לשון התקנות או עם תכליתן, ואיננו משתלב במכלול התקנות הרלוונטיות. בנוסף חזרה המערערת על הטענה כי הצעתה של המשיבה כללה הסתייגות מהותית שהיתה אמורה להוביל לפסילת הצעתה. מן העבר השני, טענה המשיבה כי ועדת המכרזים נהגה כדין כשלא העניקה העדפה למערערת. לשיטתה של המשיבה, תקנות ההעדפה קובעות תנאי סף של פער מקסימלי בין מחירי ההצעות, ומכיוון שבמקרה הנוכחי הפער בין ההצעות עלה על הפער המקסימלי – המערערת אינה זכאית להעדפה. המשיבה סבורה כי ההנמקות שהובאו בפסק-דינו של בית משפט קמא מחייבות את המסקנה האמורה, ובנוסף נטען כי המערערת ממילא לא צירפה להצעתה את האישורים הנדרשים לצורך קבלת העדפה מכוח התקנות. המשיבה ביקשה גם לדחות את הטענה כי הצעתה כללה הסתייגות מתנאי המכרז, מה גם שלטענתה, המערערת מושתקת מלהעלות טענות בהקשר זה. בשולי הסיכומים טענה המשיבה כי יש לדחות את הערעור גם מטעמים נוספים (עותק מלא של ההצעה לא צורף לעתירה; בהצעת המערערת נפלו פגמים מהותיים; שיהוי בהגשת העתירה והערעור). בכל הנוגע לתקנות ההעדפה, משרד הביטחון הציג עמדה פרשנית דומה לעמדתה של המשיבה, ונטען כי זוהי הפרשנות הראויה לתקנות באשר היא "משקפת איזון נכון וראוי בין העדפה מתקנת שנועדה לעודד אזורי עימות ועדיפות לאומית, לבין שמירה על תחרות הוגנת וחופשית במכרזים". כמו כן הדגיש המשרד את ההתנהלות השיוויונית וההוגנת כלפי שתי המציעות, וביקש לדחות את הטענה כי ועדת המכרזים איפשרה למערערת לחזור בה מהסתייגות מהותית. לטענת משרד הביטחון, אין עילה להתערבות בפסק דינו המנומק והמפורט של בית משפט קמא, ודין הערעור להידחות. דיון והכרעה 4. עיקר הדיון בפנינו התמקד, ולא בכדי, בסוגיית הפרשנות הראויה לתקנות ההעדפה. כל אחד מן הצדדים סבור כי הפרשנות המוצעת על-ידו היא הפרשנות הנכונה, והשאלה אכן אינה פשוטה. כפי שיתברר מיד, הקושי העיקרי נובע מניסוח מסורבל של התקנות, וכדברי בית משפט קמא: "כל הקורא את התקנות יכול להבין שהניסוח אינו בהכרח מן המשובחים והן קשות להבנה וייתכן וזה מקור הפרשנויות השונות, כאשר לא מן הנמנע שיש מקום לנסחן באופן שונה ובהיר יותר, כך שכוונת מתקינן תבוא לידי ביטוי באופן ברור יותר" (פסקה 22 לפסק הדין). כדי להקל על מי שנתקל כאן לראשונה בתקנות ההעדפה, נקדים רקע קצר. תקנות ההעדפה הותקנו מכוח סעיף 3א לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים), במטרה לסייע למציעים מאזורי קו עימות או אזורי עדיפות לאומית לזכות במכרזים של משרד הביטחון. התקנות קובעות שני מנגנונים שמבטאים העדפה למציעים מאזורים אלה. המנגנון הראשון, המשמעותי יותר, מכונה בתקנות "שקלול נוסף ראשון", והוא מיועד לסייע למציעים מאזורי קו העימות. השקלול הראשון מפעיל למעשה מניפולציה מלאכותית על מחיר ההצעה ומפחית אותה ב-15%. אם לאחר מניפולציה זו, ההצעה מקבלת את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר, המציע יזכה במכרז במחיר הצעתו המקורית (תקנה 5(א)-(ג)). המנגנון השני מכונה "שקלול נוסף שני" והוא מעניק הזדמנות נוספת למציעים מאזורי עדיפות לאומית לזכות במכרז למרות שהצעתם לא קיבלה את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר. גם כאן מבוצעת מניפולציה על רכיב המחיר בהצעה (הפחתה של 5% או 15% בהתאם לאזור שממנו מגיע המציע). אם לאחר המניפולציה, ההצעה קיבלה את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר, ניתנת למציע אפשרות לזכות במכרז: בשלב זה המציע רשאי לתקן את רכיב המחיר בהצעתו, ואם השקלול הכולל של ההצעה המתוקנת זהה להצעה הטובה ביותר – המציע מאזור העדיפות הלאומית יזכה במכרז. את השקלול הנוסף השני ניתן להגדיר גם כהעדפה בדמות "זכות סירוב ראשונה" שניתנת למציע מאזור עדיפות לאומית (תקנה 5(ד)-(ט)). ולהלן התקנות הרלוונטיות לענייננו: 4. שיעור ההעדפה (א) המזמין יכלול במסמכי מכרז, ובמכרז פומבי – גם במודעה בעיתון, תנאי שלפיו תינתן בהתאם לתקנות אלה במסגרת אמת המידה של המחיר, העדפה להצעות של טובין או שירותים מאזור עדיפות לאומית; שיעור ההעדפה האמור לא יעלה על מחיר ההצעה שהיתה אמורה לזכות במכרז ללא העדפה, בתוספת – (1) 5% לגבי טובין או שירותים מאזור ב'; (2) 15% לגבי טובין או שירותים מאזור קו העימות, או מאזור א'. (ב) שיעורי ההעדפה האמורים בתקנת משנה (א) ובתקנה 3 לתקנות תוצרת הארץ לא יעלו באופן מצטבר על 15%. 5. החלטה על הזוכה (א) לא קיבלה הצעה של מציע טובין או שירותים מאזור קו העימות את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר, בלא העדפה בתקנות אלה ובתקנות תוצרת הארץ, ישקלל המזמין בשנית את ההצעות של טובין או שירותים מאזור קו העימות, באופן שלענין אמת המידה של המחיר, יובא בחשבון המחיר לאחר הפחתה ממחיר ההצעה של שיעור ההעדפה הקבוע בתקנה 4(א)(2), על ידי חלוקת מחיר ההצעה של טובין או שירותים מאזור קו העימות ב-1.15 (להלן, בתקנה זו – השקלול הנוסף הראשון), ולא יחולו תקנות תוצרת הארץ. (ב) קיבלה ההצעה של מציע טובין או שירותים מאזור קו העימות, לאחר השקלול הנוסף הראשון, את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר, או תוצאה הזהה לזו של מציע טובין או שירותים שאינם מאזור קו העימות, שקיבלה את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר, בלא השקלול הנוסף הראשון, יבחר אותו מציע במחיר הצעתו ובלבד שאינו עולה על מחיר ההצעה הטובה ביותר, ביותר מ-15%. (ג) היה אמור לזכות במכרז, לאחר השקלול הנוסף הראשון, ספק חוץ, יחולו תקנות תוצרת הארץ; בתקנה זו, "ספק חוץ" – למעט ספק המשתתף במכרז מכוח הסכם הדדיות עם מדינת חוץ, שדין הצעתו לענין העדפת תוצרת הארץ כדין הצעת טובין מתוצרת הארץ. (ד) לא זכה במכרז מציע טובין או שירותים מאזור קו העימות, כאמור בתקנת משנה (ב), והיה אמור לזכות במכרז, לאחר השקלול הנוסף הראשון, מי שאינו ספק חוץ, ישקלל המזמין בשנית את ההצעות של טובין או שירותים מאזור א' או ב', באופן שלענין אמת המידה של המחיר יובא בחשבון המחיר לאחר הפחתה ממחיר ההצעה של שיעור ההעדפה הקבוע בתקנה 4(א)(1) או (2), לפי הענין, על ידי חלוקת מחיר ההצעה של טובין או שירותים מאזור א' או ב' ב-1.15 או ב-1.05, לפי הענין (להלן, בתקנה זו – השקלול הנוסף השני). (ה) קיבלה הצעה של מציע טובין או שירותים שאינם מאזור עדיפות לאומית את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר לאחר השקלול הנוסף השני, ייבחר אותו מציע כזוכה במכרז. (ו) קיבלה הצעה של מציע טובין או שירותים מאזור א' או ב' את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר לאחר השקלול הנוסף השני, או תוצאה הזהה לזו של ההצעה של מציע טובין או שירותים שאינם מאזור עדיפות לאומית שקיבלה את התוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר, בלא השקלול הנוסף השני (להלן בתקנה זו – ההצעה הטובה ביותר), יציע המזמין למציע ההצעה של טובין או שירותים מאזור עדיפות א' או ב', לפי הענין, להתקשר עמו במחיר שבו תקבל הצעתו תוצאה משוקללת זהה לזו של מציע ההצעה הטובה ביותר. (ז) קיבלה הצעה של טובין או שירותים מאזור א' תוצאה משוקללת זהה לזו של טובין או שירותים מאזור ב', יציע המזמין למציע ההצעה להתקשר עמו במחיר שבו תקבל הצעתו תוצאה משוקללת זהה לזו של ההצעה הטובה ביותר. (ח) לא הסכים מציע להתקשר כאמור בתקנת משנה (ו) או (ז), לפי הענין, יציע המזמין את הצעתו כאמור לשלושה מציעים נוספים של טובין או שירותים מאזור עדיפות לאומית, ובלבד שהצעותיהם קיבלו, לאחר השקלול הנוסף השני, תוצאה משוקללת שאינה נמוכה מזו של ההצעה הטובה ביותר. הפניה תיעשה לפי סדר התוצאה המשוקללת של ההצעות, כאמור, מן הגבוהה אל הנמוכה. (ט) לא הסכים אף אחד מאותם המציעים להורדת מחיר כאמור, תיערך ההתקשרות עם מציע ההצעה הטובה ביותר. (י) לא נכללו במכרז אמות מידה זולת המחיר, יחולו הוראות תקנה זו עליו, בשינויים המחויבים. 5. בין הצדדים לערעור נטושה מחלוקת עזה, וכפי שיפורט להלן, כל צד מצא תימוכין לעמדתו גם בלשון התקנות וגם בתכליתן. עם זאת, ניתן למקד את המחלוקת בשאלת פרשנותה של תקנה 4. בית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבה ומשרד הביטחון (להלן: המשיבים), וקבע כי תקנה 4 קובעת תנאי מקדמי: אם פערי המחירים בין ההצעה הזוכה להצעתו של המציע מאזורי עדיפות לאומית עולה על 15% – המנגנונים השונים שנקבעו בתקנה 5 כלל לא יכנסו לפעולה. המערערת סבורה כי זוהי פרשנות שגויה, ולשיטתה תקנה 4 לא קובעת תנאי מקדמי אלא את שיעור ההטבה המקסימלי שעשוי להינתן למציע מכוח התקנות. אין חולק, כי האפשרות של מציע מאזורי עדיפות לאומית לזכות במכרז מכוח תקנות ההעדפה, מותנית בכך ש"הפחתת" רכיב המחיר בשיעור מקסימלי של 15% תוביל לכך שהצעתו תהיה ההצעה הטובה ביותר. לכן, במכרזים שבהם אמת המידה היחידה היא המחיר, המחלוקת בין הצדדים כלל לא תתעורר, מפני שאם פער המחירים גדול מ-15%, ה"הפחתה" המלאכותית ממילא לא תוביל לשינוי תוצאת המכרז. המחלוקת לגבי פרשנות התקנות מתעוררת רק במקרים שבהם הפער בין המחירים גדול מ-15% אבל "הפחתה" של המחיר תוביל לשינוי התוצאה הסופית של המכרז. סיטואציה כזו יכולה להתרחש רק אם ההצעה היקרה יותר היא גם איכותית יותר (לפי הפרמטרים שנקבעו במכרז) במידה שיכולה לחפות על פערי המחיר הגבוהים. כאמור, ההכרעה בין החלופות הפרשניות אינה קלה. לשם כך נעבור לבחון בדקדקנות את לשון התקנות; בשלב הבא נתור אחר התכלית הסובייקטיבית שהנחתה את מחוקק המשנה; ולבסוף ננסה להיעזר בתכלית האובייקטיבית של התקנות. לשון התקנות 6. תקנה 5 מסדירה את מנגנוני השקלול ואת אופן ההעדפה. ההסדר הוא מפורט אך התקנה איננה נוחה לקריאה. מכל מקום, בתקנה 5 אין ביסוס לתנאי המקדמי שאליו טוענים המשיבים. המקור לכך, לשיטתם, נמצא בתקנה 4. גם תקנה 4 איננה מנוסחת בצורה ברורה. היא פותחת בחובתו של המזמין לפרסם את דבר ההעדפה, ועוברת מיד לעסוק בשיעור ההעדפה. בתקנה 4(א) נקבע כי "שיעור ההעדפה האמור לא יעלה על מחיר ההצעה שהיתה אמורה לזכות במכרז ללא העדפה, בתוספת [5% או 15% לפי העניין – י"ע]"; ובתקנה 4(ב) נאמר: "שיעורי ההעדפה האמורים בתקנת משנה (א) ובתקנה 3 לתקנות תוצרת הארץ לא יעלו באופן מצטבר על 15%". האם הוראת תקנה 4 נועדה ליצור תנאי סף שיגדיר מלכתחילה מי זכאי להעדפה מכוח התקנות? לשון תקנה 4 מלמדת על כוונה להגביל את ההעדפה, אך לא ברור אם היא מוסיפה תנאי מקדמי שמגביל את תחולתה של תקנה 5 למקרים שבהם פערי המחירים נמוכים מ-15%. יש צדק בטענתה של המערערת כי כותרת תקנה 4 מעידה על כך שהתקנה באה לקבוע את "שיעור ההעדפה" – כלומר לכמת את ההעדפה, ולא לקבוע אימתי יחול המנגנון שנקבע בתקנה 5. זאת ועוד, על פי הכותרת, התקנה קובעת את שיעור ההעדפה ולא את שיעור פער המחירים המקסימלי בשלב הראשוני. מצד שני, המונח "העדפה" מתפרש בתקנות באופן רחב יותר מאשר "הנחה במחיר", וכולל בין היתר גם מנגנון של שקלול נוסף שני (ראו תקנה 3 והשוו לסעיף 3א(ג)(1) לחוק חובת המכרזים). כיוון שכך, ניתן לראות את הוראת הסעיף כמגבלה ראשונית, שבתנאים מסויימים שוללת כל "העדפה" שהיא. המשיבה טענה כי "משמעות המילים 'שיעור ההעדפה לא יעלה על 15%' היא כפשוטן – מציע מאזורי העדיפות שנקבעו אינו זכאי להעדפה באמת המידה של המחיר במקרה שבו פער המחירים בינו ובין המציע האחר עולה על 15%". בדומה לכך טען משרד הביטחון, כי תקנה 4 נועדה להגביל את "שיעור ההעדפה" ומכאן ש"לא ייתכן מצב בו תינתן העדפה מקום בו הפער באמת המידה של המחיר יהיה גבוה מ-15%". אני מוכן לקבל את הטענה כי זוהי פרשנות אפשרית מבחינה לשונית, אך לא השתכנעתי כי זוהי המשמעות הפשוטה של ההוראה. כבר עמדנו על כך שהניסוח של תקנה 4 אינו תוצר של מלאכת מחשבת, וכאן הקושי הפרשני מתעצם באשר לכל אחת מן הפרשנויות ניתן למצוא תימוכין בניסוח הקלוקל. כאמור, אני סבור כי קריאה מילולית פשוטה של הוראת התקנה לא מעניקה לה את הפרשנות בה דוגלים המשיבים, הגם שזו פרשנות אפשרית מבחינה לשונית. 7. נישאר במישור הלשוני ונעבור לבחון את הסיפא לתקנה 5(ב), שם נאמר כי לאחר "שקלול נוסף ראשון", מציע מאזורי קו עימות יכול לזכות במכרז במחיר הצעתו המקורית "ובלבד שאינו עולה על מחיר ההצעה הטובה ביותר, ביותר מ-15%". המערערת טענה כי תנאי דומה לא מצא את מקומו בסעיף 5(ו), ולשיטתה זהו הסדר שלילי, שהגיונו בצידו: להבדיל משקלול נוסף ראשון, ההעדפה שניתנת בשקלול נוסף שני אינה פוגעת במזמין (כי על המציע להשוות את הצעתו) ולכן אין צורך בתנאי שיגביל את פערי המחירים. בנוסף, המערערת הדגישה כי לפי הפרשנות של המשיבה, במקרה שבו פערי המחירים עולים על 15% – תקנה 5 כלל לא תיכנס לפעולה, ומכאן מתגברת התמיהה על הסיפא לתקנה 5(ב), שחוזרת ללא צורך על מגבלת המחיר. מאידך גיסא, המשיבה טענה כי ההיפך הוא הנכון. לשיטתה, במילים אלו חזר מחוקק המשנה והדגיש את "מגבלת ה-15%" כעיקרון מנחה לאורך התקנות, ויש בכך דווקא כדי לחזק את עמדתה. בהקשר זה מתעוררת הבעיה הפרשנית הידועה כ"בעיית ההסדר השלילי". מגבלת המחיר מוזכרת בתקנה 5(ב) אך נעדרת מתקנה 5(ו), והשאלה היא מה ניתן להסיק מכך. הכלל הרלוונטי הוא כי "כשם שלא כל הוראה מפורשת גוררת אחריה הוראה משתמעת, כך לא כל הוראה מפורשת חיובית גוררת אחריה הוראה משתמעת שלילית. כך, למשל, יתכן וההוראה המפורשת לא באה אלא לשם הזהירות (exabundanti cautela) ולשם הסרת כל ספק; יתכן וההוראה החיובית נוסחה שלא בזהירות בלא שהמחוקק ביקש להסיק השתמעות שלילית; יתכן ומתוך תכלית החקיקה עולה בבירור כי היסק כזה אינו אפשרי" (אהרן ברק פרשנות במשפט – כרך שני: פרשנות החקיקה 114 (1993) (להלן: ברק)). וכדברי השופט זוסמן: "לא תמיד מכלל הן אתה שומע לאו. המסקנה מותנית בכך שכוונה תחיקתית להגביל ולצמצם משתמעת, לפי שורת ההיגיון, מן ההקשר" (ע"פ 476/69 שטרן נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 17, 21 (1970); וכן ראו דברי השופט פוגלמן בבג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים, סד(2) 479, בפסקה 21 (2010)). גם בענייננו, בשלב זה לא ניתן להסיק מסקנות חד-משמעיות מהיעדרו של תנאי מגביל מפורש בתקנה 5(ו), ולכל הפחות יש לבחון את שתי האפשרויות לאור תכלית התקנות וההקשר הרחב. פרשנות תכליתית 8. מכיוון שלשון החוק מאפשרת עיגון לשוני לשתי החלופות שהציגו בפנינו הצדדים, "עלינו לבחור מבין החלופות הקיימות את זו שמגשימה באופן מיטבי את תכליתו של החוק. התכלית תילמד ממקורות פנימיים כגון: מקומה של ההוראה ביחס להוראות אחרות באותו חוק, מבנהו הכללי והמטרות הקבועות בו; וממקורות חיצוניים כגון: ההיסטוריה החקיקתית והפרלמנטרית ועקרונות היסוד של השיטה [...]. כידוע, תכלית החוק מורכבת מתכלית סובייקטיבית – המטרה שהמחוקק ביקש להגשים באמצעות החוק; ומתכלית אובייקטיבית – המטרות, הערכים והעקרונות שנועד להגשים דבר חקיקה בחברה דמוקרטית ומודרנית" (ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, בפסקה 34 (14.5.2012); ברק, בעמ' 85). תכליתן של תקנות ההעדפה היא להיטיב עם מציעים מאזורי קו עימות ועדיפות לאומית, ולסייע להם לזכות במכרזים. לגבי מציעים מאזורי קו עימות, הכוונה היא לאפשר להם לזכות במכרז גם כאשר תוכן ההצעה אינו מיטבי, ולגבי מציעים מאזורי עדיפות לאומית – ההעדפה מתבטאת במנגנון פרוצדורלי שבסיומו ההצעה תזכה במכרז רק אם תוכנה ישתווה להצעה המיטבית. על כך אין חולק. המחלוקת מתחילה בבואנו לבחון באילו נסיבות קמה למציע מאזור עדיפות לאומית זכאות להעדפה מכוח התקנות. התמקדות במחיר מול התמקדות בציון המשוקלל 9. במישור הפרשנות התכליתית, המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים מתבטאת בשתי פרדיגמות שונות. המשיבים סבורים כי במסגרת תקנות ההעדפה ניתנה חשיבות מיוחדת לרכיב המחיר, ואם ההצעה יקרה יתר על המידה – היא לא תוכל לזכות במכרז. המערערת טוענת לעומתם, כי מתקין התקנות לא ייחס חשיבות למחיר כפרמטר עצמאי, ואם ההצעה איכותית במיוחד, היא תוכל לזכות במכרז גם אם פערי המחירים גדולים. טרם נצלול לסוגיה זו חשוב להדגיש את נקודת המוצא. המחיר הנקוב בהצעה הוא שיקול חשוב לצורך בחירת הזוכה במכרז, אך לא תמיד הוא הפרמטר היחיד. במכרזים רבים, המזמין לא שואף לבחור את ההצעה הזולה (או היקרה) ביותר אלא את ההצעה המיטבית בהתאם לתנאי המכרז. עורך המכרז רשאי לקבוע את אמות המידה שעל פיהן ישוקלל הציון הסופי של ההצעות, ואמות מידה אלה משקפות את המשקל הסגולי שבחר המזמין להעניק למחיר, לאיכות ולפרמטרים נוספים. במקרים כאלה, נדרשת ועדת המכרזים לבחור "את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה" (תקנה 21(ב) ותקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים); עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 345-344 (2002); עומר דקל מכרזים – כרך שני, 122-114 (2006)). כלומר, התפיסה שלפיה ראוי לבחור דווקא בהצעה הזולה ביותר – אינה מתאימה למכרז שנקבעו בו אמות מידה נוספות פרט למחיר, כמו המכרז הנדון. מצאתי מקום להבהיר זאת בעיקר נוכח דברים שנאמרו בפסק הדין מושא הערעור (בפסקה 40). 10. כדי לחדד את המחלוקת בין הצדדים נזכיר הנמקה נוספת של בית משפט קמא, שסבר כי עמדת המשיבים זוכה לחיזוק מצד "האינטרס הציבורי של חיסכון בכספי ציבור" (פסקאות 46, 50-48). אין ספק כי עמדתה של המערערת אכן תגרע מקופת הציבור, במובן זה שההצעה שתזכה במכרז תהיה יקרה יותר, אלא שזוהי הסתכלות מצומצמת שמתחשבת רק בפרמטר של המחיר. להמחשה, נביא את נסיבות המקרה דנא: אכן אם הערעור יתקבל, משרד הביטחון יאלץ לשלם מחיר גבוה יותר. עם זאת, התמורה שתתקבל עבור המחיר היא באיכות גבוהה יותר. האם מהלך כזה פוגע בקופה הציבורית? האם גוף שרוכש מוצר איכותי במחיר גבוה יכול לטעון שהוא נפגע מכך כלכלית? התשובה אינה חד-משמעית. מחד גיסא, אכן ה"קופה" נמצאת חסרה. כאשר אדם מן היישוב נאלץ לקנות מוצר במחיר יקר יותר ממה שתכנן, הוא נפגע מכך, גם אם המוצר שנרכש הוא איכותי יותר. מאידך גיסא, החלטה כלכלית מושפעת משקלול של פרמטרים כמו מחיר ואיכות, ובהליך מכרזי, המזמין מגדיר מראש את אמות המידה. אם המחיר חשוב עבורו יותר מן האיכות, המזמין יכול לתת לכך ביטוי מראש במסגרת אמות המידה, ולכן, כאשר במסמכי המכרז נקבע כי איכות ההצעה מהווה 50% ממשקל הציון הסופי (כמו בענייננו), קשה יותר לקבל את הטענה ל"פגיעה בקופה הציבורית". ויובהר, כי אם רכיב האיכות היה מוגדר מלכתחילה כבעל משקל נמוך יותר (למשל 30%), הבעיה כלל לא היתה מתעוררת. [במאמר מוסגר: בית משפט קמא חיזק את הכרעתו בנימוק ש"לעיתים עורך המכרז מסתפק באיכות מינימלית עליה הוא לא מוכן להתפשר וברף איכות שמספיק לו ואין לכך קשר לפערים הכספיים ולאמת המידה הכספית" (פסקה 50). לדעתי, אם אכן כך המצב, המזמין צריך להגדיר זאת מראש במסמכי המכרז ואינו רשאי להתעלם מפרמטר האיכות בשלב פתיחת ההצעות]. בבסיס עמדתו של משרד הביטחון ניצבת ההנחה כי במסגרת התקנות, משרד הביטחון הסכים לשלם מחיר יקר יותר (ואולי גם להתפשר על איכות ההצעה הנבחרת) כדי לסייע למציעים מאזורים מועדפים, אך לשיטתו ה"קו האדום" הוא, שבשום אופן התקנות לא יחייבו אותו לשלם מחיר שגבוה מעל 15% מההצעה המיטבית המקורית. מנגד, המערערת סבורה כי איכות ההצעה המועדפת יכולה לפצות גם על פער מחירים גבוה. כפי שהיטיבו לטעון באי-כוח המערערת: ההצעה שעומדת על הפרק לאחר השקלול השני היא ההצעה שהיתה אמורה לזכות במכרז, אילו היתה מוגשת מלכתחילה. לטענתם, בדיוק בנסיבות אלה צריכה לבוא לידי ביטוי ההעדפה שניתנה למציע מאזורי עדיפות לאומית, בהענקת "הזדמנות נוספת", ואין לשלול את ההעדפה רק בגלל פערי מחירים ראשוניים. מאחר שהלכה למעשה המזמין לא נפגע, אין מקום להגביל את מתן ההעדפה ואין כל צורך בתנאי סף שמקורו בפרשנות מאולצת לתקנה 4. 11. במישור התיאורטי, שתי הגישות שהוצגו יכולות להתקבל על הדעת. בשלב זה של הדיון עלינו לנסות להתחקות אחר כוונתו של מחוקק המשנה, ולשאול אם לצורך הענקת העדפה התכוון מחוקק המשנה לבחון רק את הציון המשוקלל של ההצעה או שנוספה לכך מגבלת מחיר קשיחה. לשם כך נבחן את התקנות בכללותן, ולאחר מכן ננסה למצוא תשובה בהליכי החקיקה ובפרקטיקה הנוהגת. בהמשך ננסה להבין איזו עמדה מובילה לקוהרנטיות פנימית בתוך תקנות ההעדפה ומה ניתן להסיק מההשוואה לתקנות תוצרת הארץ. בחינת התקנות במבט כולל 12. לאורך התקנות נשמרת הבחנה עקבית וברורה בין התוצאה המשוקללת לבין "אמת המידה של המחיר". השקלול הנוסף נערך רק ביחס לרכיב המחיר, אך הזכיה במכרז מותנית בכך שההצעה תשתווה ל"תוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר" (כהגדרתה בתקנה 1: "התוצאה בעלת מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז"). גם תקנה 5(ו) מדגישה את חשיבותה של התוצאה המשוקללת, בשני היבטים: האפשרות לזכות במכרז מותנית בכך שלאחר שקלול נוסף שני, ההצעה ה"מועדפת" תקבל את התוצאה המשוקללת הטובה ביותר; והמחיר שיוצע צריך לשמור על ההצעה ברף הזה. ודוק: לאחר שקלול נוסף שני, מציע מאזור עדיפות לאומית איננו נדרש להציע את המחיר הנמוך ביותר. מכאן עולה שהתקנות מתמקדות בתוצאה המשוקללת ולא מעניקות משקל מכריע למחיר ההצעה, ובכך ניתן למצוא תימוכין לעמדתה של המערערת. הליכי החקיקה 13. על התכלית הסובייקטיבית של תקנות ההעדפה ניתן ללמוד מתוך הפרוטוקולים של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, שאישרה את התקנות (ברק, בעמ' 391-390). מן הפרוטוקולים עולה, כי מנסחי התקנות וחברי הכנסת שאישרו אותן, הבינו אותן, לפחות לכאורה, באופן דומה לעמדת המשיבים. ביום 23.7.2002 נערך בוועדת החוקה דיון בהארכת תוקפן של תקנות ההעדפה. במסגרת הדיון, הבהירה נציגת הלשכה המשפטית במשרד הביטחון לחברי הכנסת כי שקלול נוסף שני משמעו שמציע מאזור עדיפות א' "מקבל 15% אבל לא במחיר אלא בצורת זכות סירוב ראשונה, דהיינו אפשרות לרדת למחיר הזול ביותר במרכז הארץ, אם ההצעה שלו לא עולה על 15% ממרכז הארץ [...] מי שהגיש הצעה ב-120 שקלים, דהיינו מעל 15% מסכום ההצעה הנמוכה, נפסל מראש" – כלומר, הובהר בפירוש שאם מלכתחילה פערי המחירים גבוהים מ-15%, מציע מאזור עדיפות לאומית לא יזכה להעדפה כלשהי. בהמשך לכך התנהל דיון בנימוקים להצבת "גבול של 15%", ובסופו אושרו התקנות ללא שינויים. דברים דומים נאמרו בדיון מיום 11.1.2006, בין היתר מפיו של יו"ר ועדת החוקה. המערערת טענה כי "לנגד עיניהם של משתתפי הדיון עמדה התחרות על המחיר בלבד, כמשקפת את הליך המכרז [...] ומכאן שלא ניתן ללמוד מכך דבר על כוונת המחוקק לגבי מכרז מיוחד, הכולל גם אמות מידה איכותיות – שזו הסוגיה הנדונה בענייננו". אכן, לא מופרך בעיני כי הדיון בוועדה נעשה באופן פשטני כדי להמחיש את מנגנוני ההעדפה במקרה הפשוט ביותר, שבו הפרמטר היחיד לזכייה במכרז הוא המחיר. בנסיבות אלה, טענתה של המערערת יכולה להתקבל על הדעת, אך עדיין פשט הדברים נוטה לחזק את עמדת המשיבים, ויצויין כי מלשון התקנות ברור שהן מתייחסות למכרזים שיש בהם פרמטרים נוספים מלבד המחיר. 14. לסיכום נקודה זו, הליכי החקיקה תומכים במסקנה כי התכלית הסובייקטיבית של התקנות היתה להעניק העדפה רק במקרה שפערי המחירים אינם עולים על 15%. ברם, נוכח ההסבר החלופי שסיפקה לכך המערערת, זו איננה ראיה קונקלוסיבית. הוראת משרד הביטחון 40.28 והפרקטיקה הנוהגת 15. נטען בפנינו כי ניתן להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית גם על פי הוראת משרד הביטחון 40.28 שעניינה "העדפת ספקים באזורי עדיפות לאומית וקו העימות". לאחר העיון, סברתי כי אין במקור זה כדי לסייע במיוחד למי מן הצדדים. מחד גיסא – אין בהוראה ביטוי נחרץ לעמדת משרד הביטחון כפי שהובאה בפנינו, ולמעשה, בתרשים הזרימה בנספח ב' (בו מתוארים מנגנוני ההעדפה) קשה למצוא לה ביטוי כלשהו; מאידך גיסא – ניתן למצוא לפחות רמז לכך בסעיף 9ג להוראה, בו נאמר: "מתן זכות סירוב ראשונה לספקים באזור עדיפות לאומית במקרים שהצעתם המקורית במסגרת המכרז עולה על הצעת ספק שאינו מאזור עדיפות לאומית וזאת עפ"י שיעורי ההעדפה שנקבעו בתקנות". כפי שניתן לראות, גם הוראת משרד הביטחון שנועדה להנגיש את התקנות, מנוסחת בצורה מסורבלת. ניתן לקרוא את הסעיף ביותר מדרך אחת, ובין היתר ניתן למצוא בו ביטוי לעמדתם של המשיבים, אך לא באופן שמטה את הכף ומאפשר להסיק מסקנות על אומד הדעת של מתקין התקנות. משרד הביטחון הוסיף וטען כי מזה שנים רבות הוא מחזיק בפרשנות שהוצגה בפנינו, ויש ליתן משקל גם לפרקטיקה הנוהגת. על כך השיבה המערערת כי לא הוכחה פרקטיקה מעין זו, ולא הוצג אף לא מקרה אחד שבו ננקטה פרשנות דומה. גם אם במישור העובדתי אני מוכן לקבל את טענת משרד הביטחון, העובדה שהנוהג נשאר בגדר "תורה שבעל-פה" ואין לו ביטוי כלשהו בכתובים, מחלישה את האפשרות להסתמך עליו, ובהקשר זה נזכיר את חשיבותם של "כללי משחק" גלויים וברורים בהליכי מכרזים (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, בפסקאות 24-23 (28.2.2011); עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, בפסקה 21 (24.1.2016)). קוהרנטיות פנימית בתקנות ההעדפה 16. לשיטת המערערת, במקרה שבו פערי המחירים גבוהים מ-15%, מציע מאזור קו עימות לא יוכל להנות משקלול נוסף ראשון, אבל מציע מאזורי עדיפות לאומית יזכה להטבה בדמות שקלול נוסף שני. המשיבים טענו כי בכך מובילה המערערת לתוצאה אבסורדית, שהרי התקנות מעדיפות בבירור מציעים מקו עימות על פני מציעים מאזורי עדיפות לאומית. על כך השיבה המערערת כי הסיטואציה האמורה היא דמיונית ואינה יכולה להתרחש. המערערת ציינה כי קיימת חפיפה מלאה בין יישובי קו עימות לבין ישובים באזורי עדיפות לאומית, הן מבחינה משפטית (סעיף 1 לתקנות) והן מבחינה עובדתית. על כן, גם אם מציע מאזור קו עימות לא יוכל להנות משקלול נוסף ראשון, הוא עדיין יזכה להעדפה באמצעות שקלול נוסף שני, וחלקו לא ייגרע בהשוואה למציע מאזור עדיפות לאומית שאינו בקו עימות. על כך השיבה המשיבה כי מדובר בהגדרות נפרדות וכי יתכן אזור קו עימות שאינו נכלל באזורי עדיפות לאומית א' או ב'. איני סבור כי יש להעניק משקל רב לטענתם של המשיבים, שלא עלה בידם לנקוב ולו בשמו של יישוב אחד באזור קו עימות שאיננו נמצא באזור עדיפות לאומית. בנסיבות אלה, גם לשיטתם של המשיבים התוצאה האבסורדית נותרת – למצער במצב הקיים – תיאורטית בלבד, וספק אם יש לה היתכנות. השוואה בין תקנות ההעדפה לתקנות תוצרת הארץ 17. תקנות תוצרת הארץ הותקנו בשנת 1995, כלומר קדמו לתקנות ההעדפה. תכלית התקנות היא להעניק עדיפות לרכישת טובין תוצרת הארץ במסגרת מכרזים ממשלתיים. מעבר לדמיון הניכר בתכליותיהן של התקנות, לא ניתן להתעלם גם מקווי הדימיון בין הוראותיהן. תקנה 3(א) לתקנות תוצרת הארץ מקבילה לתקנה 4 לתקנות ההעדפה; הוראה מקבילה לסיפא של תקנה 3 לתקנות תוצרת הארץ מצאה את מקומה בתקנה 5(י) לתקנות ההעדפה; כך גם תקנה 3(ג) ותקנה 3 (בהתאמה); תקנה 4 ותקנה 8 (בהתאמה) וכן הלאה. לענייננו, בתקנה 3(ו) לתקנות תוצרת הארץ נקבע מנגנון מקביל למנגנון השקלול הנוסף השני, המוכר לנו מתקנה 5(ו) לתקנות ההעדפה. החשוב הוא כי בתקנות תוצרת הארץ מובהר במפורש כי ההעדפה מכוחן תינתן בכפוף לפערי מחירים מוגדרים (15% או 20% לפי העניין) (תקנה 3(א)). האם בכך נפתרה תעלומת הפרשנות של תקנות ההעדפה? הצדדים טענו בפנינו כי אכן ניתן להסיק מסקנות מתקנות תוצרת הארץ. ברם, כל צד טען שההשוואה מחזקת את עמדתו הפרשנית. המשיבים טענו כי יש לפרש את תקנות ההעדפה באופן דומה לתקנות תוצרת הארץ, כדי להשיג הרמוניה חקיקתית בין דברי חקיקה דומים. לעומת זאת, המערערת טענה כי מי שהתקין את תקנות ההעדפה הכיר את תקנות תוצרת הארץ, ובכל זאת סטה מהן ושינה את לשון ההוראה, ומכאן ניתן ללמוד על כוונתו שלא לקבוע מנגנון דומה בתקנות ההעדפה. רוצה לומר, הצדדים חלוקים בשאלה אם העדר הוראה מעין זו בתקנות ההעדפה היא בגדר הסדר שלילי מכוון, או שמדובר בלאקונה שיש להשלים אותה באופן שייצור הרמוניה חקיקתית. 18. כבר הזכרנו לעיל (בפסקה 7) את בעיית ההסדר השלילי ואת מורכבותה. בנסיבות העניין הנוכחי מקובלת עליי הטענה כי מחוקק המשנה לא התכוון ליצור הסדר שלילי בתקנות ההעדפה, משני טעמים: ראשית, כבר עמדנו על כך שלשיטתה של המערערת ניתן להעניק העדפה להצעה יקרה, מפני שהצעה כזו תוכל לזכות במכרז רק אם היא איכותית דיה (מעין "שקילות תמורות"). כאמור, זוהי טענה הגיונית כשלעצמה, אך גישה זו נשללה במפורש בתקנות תוצרת הארץ, שבהן נוספה מגבלה קונקרטית במקרה של פער מחירים גבוה. המערערת טוענת שבתקנות ההעדפה לא נקבעה הוראה כזו מפני שהן מבטאות גישה שונה. אין בידי לקבל את הטענה, שכן המערערת לא הסבירה מה יכול להיות הטעם הענייני שבעטיו עשוי היה מחוקק המשנה לסטות מעמדתו בתקנות תוצרת הארץ, ולנקוט עמדה שונה דווקא בתקנות ההעדפה. כבר חזרתי ואמרתי כי התקנות אינן מנוסחות בצורה מיטבית, ולא מן הנמנע שמתקין התקנות השמיט את מגבלת המחיר בלי כוונה מיוחדת, שמא מתוך סברה מוטעית שלמגבלה זו אין משמעות אופרטיבית, בהינתן המנגנון המפורט הקבוע בתקנה 5, שנקבע בתיקון מיום 18.11.1999 (ראו הפער בין נוסח התקנות ב-ק"ת 5977 לבין התיקון ב-ק"ת 6006). שנית, כדי לעמוד על היחס הראוי בין תקנות ההעדפה לבין תקנות תוצרת הארץ, יש ליתן משקל ניכר להוראת תקנה 2 לתקנות ההעדפה: 2. פירוש מונחים אחרים מונחים בתקנות אלה שלא הוגדרו בתקנה 1 יפורשו כמשמעותם בתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), תשנ"ג-1993 (להלן – תקנות מערכת הבטחון), ותקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ וחובת שיתוף פעולה עסקי), תשנ"ה-1995 (להלן – תקנות תוצרת הארץ). הצדדים לא נדרשו לכך, אך בנסיבות הסבוכות אליהן נקלענו, ניתן ללמוד גם מהוראה זו על כוונת המחוקק. אף שהתקנה מתייחסת רק לפרשנות של "מונחים" אני סבור כי בכך גילה מתקין התקנות את דעתו, כי הוא מבקש להשיג הרמוניה חקיקתית בין התקנות, ולהשוות בין ההסדרים במקום שבו לא נאמר אחרת. 19. עמד על כך בית משפט קמא, כי למסקנה דומה ניתן להגיע מתוך עיון בספרה של גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס). לעניין תקנות תוצרת הארץ, מובהר שם כי "הכלל הבסיסי הקבוע בתקנות הוא שיש להעדיף הצעה ישראלית כל זמן שהיא יקרה בלא יותר מ-15% מן ההצעה הזרה הזולה ביותר" (עמ' 215). אשר לתקנות ההעדפה, מציינת שלו כי מנגנון ההכרעה בין ההצעות דומה למנגנון ההכרעה שנקבע בתקנות תוצרת הארץ, למעט הבדלים טכניים שנקבעו במפורש (עמ' 221). נוכח האמור, ההשוואה לתקנות תוצרת הארץ מחזקת את עמדת המשיבים, ונראה שלא מדובר בהסדר שלילי. 20. סיכום התכלית הסובייקטיבית: בחינת התקנות כמכלול, והניסיון לשמור על תוצאה הגיונית במסגרת ההשוואה בין מציע מקו עימות לבין מציע מאזור עדיפות לאומית – לא מסייעים באופן ניכר לפתרון השאלה הפרשנית. לעומת זאת, עיון בהיסטוריה החקיקתית והשוואת תקנות ההעדפה לתקנות תוצרת הארץ, תומכים במידה מסויימת בעמדתם של המשיבים. התכלית האובייקטיבית 21. במסגרת התכלית האובייקטיבית נדרשים אנו לערכים ולעקרונות העומדים בבסיס החקיקה, ברמות הפשטה שונות. כאן המקום לחזור למושכלות ראשונים ולהזכיר את התכליות העקרוניות של דיני המכרזים: שיוויון ויעילות (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 511-510 (2003); עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, בפסקה 24 (5.4.2011)). לאורן של שתי תכליות אלה נבחן את הפרשנויות השונות שהוצגו בפנינו לתקנות ההעדפה. הערך שהוביל את בית משפט קמא לנקוט גישה פרשנית מצמצמת ביחס לתקנות ההעדפה הוא עקרון השוויון (פסקה 43 לפסק הדין). ברי כי תקנות ההעדפה פוגעות בעיקרון השוויון בין המציעים, שכן מכוחן מוענקת פריבילגיה למציעים מסויימים. השאלה שמתעוררת היא מתי ועד כמה ראוי לפגוע בשוויון מכוח תקנות ההעדפה. משרד הביטחון הדגיש כי נדרשת נקודת איזון בין עידוד תעסוקה באזורי עדיפות לאומית לבין פגיעה בשוויון וביעילות העומדים בבסיס דיני המכרזים, ולשיטתו נקודת האיזון הזו באה לידי ביטוי במגבלת המחיר שנקבעה בתקנה 4. המערערת טענה כי לשם כך ניתן להסתפק במנגנון המפורט שנקבע בתקנה 5 ואין צורך במגבלה נוספת. 22. בית משפט קמא הביע חשש מפני פגיעה חמורה בשוויון, כתוצאה מכך שמציע מאזורי עדיפות לאומית יוכל להגיש הצעות במחיר מופרז בכוונה, בידיעה שתינתן לו "הזדמנות שניה" לתקן את הצעתו (פסקה 55 לפסק הדין; חשש דומה עלה כבר בוועדת החוקה של הכנסת ביום 23.7.2002). המשיבים חזרו על כך בערעור, בטענה שאם ההעדפה תינתן גם במצבים של פערי מחירים גדולים, יהיה בכך משום יתרון בלתי הוגן למציעים מאזורי עדיפות לאומית ותמריץ שלילי למציעים אחרים להשתתף במכרז. כשלעצמי אינני שותף מלא לחשש האמור. תנאי להפעלת תקנה 5(ו) הוא שבהפחתת 15% מרכיב המחיר – ההצעה "תזכה" במכרז. לכן, המציע לא ימהר להציע מחיר גבוה אם אינו משוכנע שהצעתו היא איכותית במיוחד (ובכפוף לכך שבתנאי המכרז ניתן משקל ניכר לאיכות), ואם ההצעה אכן איכותית – אין פגם בהצעת מחיר גבוה, שהרי מלכתחילה תנאי המכרז הגדירו את המשקל שיינתן לאיכות ההצעה. אמנם, אין לכחד כי תקנות ההעדפה יוצרות הטיה שלילית מסויימת. הזכות לשקלול נוסף שני מתמרצת מציע מאזורי עדיפות לאומית להציע הצעה שמחירה גבוה יותר מן ההצעה המיטבית שביכולתו להציע. זאת, מתוך ידיעה שמחיר ההצעה אינו "סוף פסוק" וניתן יהיה להפחית אותו במידת הצורך. ההטיה הזו אינהרנטית לתקנות ההעדפה וקיומה איננו תלוי במחלוקת שהונחה לפתחנו. יחד עם זאת, אם נקבל את עמדתם של המשיבים, יהיה בכך כדי לצמצם את ההטיה האמורה. במצב כזה, מציע מאזור העדיפות יצטרך לקחת בחשבון שגם אם הצעתו איכותית – עלולה להישלל ממנו הפריביליגיה של שקלול נוסף שני, אם הצעת המחיר תהיה גבוהה מדי. לעומת זאת, אם נקבל את עמדתה של המערערת, המגבלה היחידה להצעת מחיר מופרז תהיה תלויה בהערכה מוקדמת של סיכויי הזכייה לפי הציון המשוקלל, כאמור לעיל. תקנות ההעדפה טרם נדונו בבית משפט זה, אך בתי המשפט המחוזיים שעסקו בנושא הדגישו כי "מי שנכנס בגדרן של תקנות העדיפות זוכה ליתרון ניכר על פני יתר המשתתפים במכרז ולכן יש הצדקה לנהוג זהירות רבה לפני הענקת יתרון זה" (ה"פ 157/99 הגה משרד להובלה נ' מדינת ישראל (30.12.1999) ההדגשה הוספה – י"ע; וכן ראו עת"מ (ת"א) 1436/08 אורלייט תעשיות (מילניום 2000) בע"מ נ' מדינת ישראל (7.9.2009); לגבי תקנות תוצרת הארץ ראו עת"מ (חי') 28418-07-13‏ יאיר דוחובני כבלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, בפסקה 32 (29.9.2013)). עמדה זו מקובלת עליי בעיקרה, אך יובהר כי אין לראות בכך קביעה גורפת, וכל שאלה פרשנית שתתעורר בעתיד צריכה להתברר בזהירות המתבקשת. נוכח האמור, אני סבור כי עמדתם של המשיבים משמרת במידה הראויה את עיקרון השוויון, ובגדרי ההליך הפרשני יש לכך משקל מסויים, גם אם לא מכריע. 23. מבחינת יעילותו של ההליך המכרזי, אין הבדל משמעותי בין הפרשנויות שהוצגו לנו. גם לפי שיטתה של המערערת, מתן העדפה לא יגרע מטיב ההצעה הזוכה, שכן המנגנון של שקלול נוסף שני מוביל לזכייתה של הצעה שממילא תוצאתה זהה לתוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר. בהיבט זה אינני נדרש לפתוח מחדש את הדיון שנערך לעיל (פסקאות 11-9) בשאלת מעמדו המיוחד של המחיר אל מול התוצאה המשוקללת. 24. לסיכום הדיון בפרשנות תקנות ההעדפה: לשון התקנות מאפשרת את שתי החלופות הפרשניות. במסגרת בחינת התכלית הסובייקטיבית הסברנו כי המחלוקת היא אם מתן ההעדפה מותנה רק בתוצאה הסופית או שיש חשיבות גם לפערי המחיר כשלעצמם. בחינת התקנות כמכלול תמכה במידת מה בעמדת המערערת, אך מתוך הליכי החקיקה התברר כי ידם של המשיבים על העליונה. בחינת הפרקטיקה הנוהגת והוראת משרד הביטחון 40.28 לא סייעו במיוחד להכרעה, וכך גם הטענות להרמוניה פנימית בין התקנות. לעומת זאת, ההשוואה לתקנות תוצרת הארץ התבררה כרלוונטית לדיון, והתברר כי גם מכיוון זה נמצא חיזוק לעמדת המשיבים. בבחינת התכלית האובייקטיבית נמצא כי עמדתם של המשיבים זוכה ליתרון קל באספקלריה של עיקרון השיוויון, בעוד שהשאיפה ליעילות איננה מסייעת להכריע בין החלופות. עברנו מסע פרשני ארוך, הדרך התעקלה הנה והנה, וההכרעה איננה פשוטה. בתום המסע, אני נוטה להעדיף את עמדת המשיבים על פני הפרשנות שהציעה המערערת. הטעמים העיקריים לכך הם גילוי הדעת של מתקין התקנות בעת דיוני ועדת החוקה, וההשוואה לתקנות תוצרת הארץ, כמפורט לעיל. הטענה להסתייגות מהותית שנכללה בהצעתה של המשיבה 25. הדיון עד כה הוקדש לשאלה אם המערערת היתה זכאית להעדפה מכוח התקנות. כזכור, בפיה של המערערת טענה נוספת, הנוגעת לפגם בהצעתה של המשיבה. המשיבה הציעה אחריות סטנדרטית למשך שנה, בעוד שעל פי קובץ התנאים הכלליים להתקשרויות עם משרד הביטחון – הדרישה היא לאחריות רחבה יותר. לאחר פתיחת המעטפות, אישרה המשיבה את מחוייבותה לאחריות כפי שנדרשה בתנאים הכלליים. אומר בקצרה כי בסוגיה זו עמדתו של בית משפט קמא מקובלת עליי ולא מצאתי ממש בערעור. עסקינן במכרז מורכב, ודרישת האחריות לקתה בחוסר בהירות; ועדת המכרזים התנהלה באופן שוויוני; אינני סבור כי הצעתה של המשיבה מעוררת חשד לתכסיסנות; ובשים לב לתנאי המכרז והיקפו – מדובר לכל היותר בפגם טכני ולא מהותי (ראו: תקנות 17(ה) ו-17(ז) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993; עע"מ 5678/01 שידורי עדן בע"מ נ' אפיק רום – הערוץ הישראלי החדש בע"מ, פ"ד נו(1) 917, 923-922 (2001); עע"מ 3190/02‏ קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 608-603 (2003); עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה‏, בפסקה 20 (18.1.2009)). סוף דבר 26. את תקנות ההעדפה יש לפרש בהתאם לעמדת המשיבים וכפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא. בהתאם לכך, כאשר פער המחירים הראשוני בין הצעתו של מציע מאזור עדיפות לאומית לבין ההצעה המיטבית עולה על 15%, לא תינתן העדפה מכוח תקנות ההעדפה ולא יופעל מנגנון של שקלול נוסף שני. במקרה דנא, הפרשי המחירים בין ההצעות – ובפרט ב"הצעת הבסיס" שאינה כוללת אופציה עתידית – הם ניכרים במיוחד: הצעתה של המערערת הועמדה על 125 מיליון ₪, בעוד המשיבה העמידה את הצעתה על 62.3 מיליון ₪. נוכח פער המחירים, אשר חורג בהרבה מ-15%, המשיבה אינה זכאית להעדפה מכוח תקנות ההעדפה, והצעתה של המשיבה זכתה במכרז כדין. כמו כן, יש לדחות את טענותיה של המערערת לעניין הפגם שנפל בהצעתה של המשיבה. לפיכך אציע לחבריי לדחות את הערעור, כאשר בנסיבות העניין יישא כל צד בהוצאותיו. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' סולברג: אף אני סבור, כפי מסקנתו של חברי, השופט י' עמית, כי דינו של הערעור להידחות. חרף קשיים, נכון היה לבכּר את פרשנות תקנות ההעדפה, כדרך שעשתה ועדת המכרזים, ובהתאם לפסיקתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (סגן הנשיא, ד"ר ק' ורדי). מחד גיסא – העדפה מתקנת, על מנת לעודד תעסוקה באזורי עימות ועדיפות לאומית; מאידך גיסא – תחרות הוגנת, חופשית ויעילה במכרזים. לשון התקנות מאפשרת, תכלית חקיקת המשנה ניכּרת, וכוונת מתקין התקנות מוגשמת, בדרך הפרשנות הנ"ל. במכרז כגון דא, ובו כמה אמות מידה – רכיבי איכות ומחיר – לא תזכה חברה מקו עימות, כשמחיר הצעתה עולה ב-15% ויותר על מחיר הצעת זולתה, הזולה. העדפה ממשית מוענקת לחברה שכזו בתקנות ההעדפה, ממשית אך מתוחמת בגבול. דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי, על יסוד נימוקיו, כי לשון התקנות ותכליתן אינה מאפשרת מצב דברים כשיטתה של המערערת, שבו גם אחרי הפחתה באמת-המידה של המחיר יִוותר פער במחיר בשיעור גבוה מ-15%, כפי שארע במכרז הנדון. אם לא נֹאמר כן, לא יִשמר כסידרו המדרג הנורמטיבי בין אזורי העימות ואזורי קו העימות. בתקנות ההעדפה, כבתקנות תוצרת הארץ, ניתנת ההטבה בהתבסס על שיעור מרבי שנקבע בתקנות; אחת היא, אם מדובר במכרז של מחיר או במכרז מורכב, בין אם המציע מאזור עדיפות לאומית או קו עימות, ומבלי להבחין בין מנגנון של זכות סֵרוב לבין זכיה על-פי הצעה מקורית. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏ט"ז בשבט התשע"ז (‏12.2.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16053060_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333; אתר אינטרנט, www.court.gov.il