דוד אביגדור ניהול בע"מ נ. שר האוצר - הממונה על אגף שוק ההון

פסק-דין בתיק בג"ץ 5305/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5305/10 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל העותרת: דוד אביגדור ניהול בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שר האוצר - הממונה על אגף שוק ההון 2. בנק ישראל - המפקח על הבנקים 3. בנק לאומי לישראל בע"מ 4. בנק הפועלים בע"מ עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרת: עו"ד רון נחשון בשם המשיבים 2-1: עו"ד נחי בן אור בשם המשיב 3: עו"ד בתיה חיימוב-רומן עו"ד יערית שטרית בשם המשיבה 4: עו"ד סולי ש' וואנו עו"ד עינת דינרמן פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. עניינה של עתירה זו בדרישת חברת דוד אביגדור ניהול בע"מ (להלן – העותרת), כי יוּתר לה להפקיד בחשבונות הבנק שלה שיקים המשורטטים ל"מוטב בלבד" כאשר היא אינה המוטבת על פיהם. 2. העותרת הינה חברה פרטית הרשומה במרשם נותני שירותי מטבע, אשר הוקם על-פי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן – חוק איסור הלבנת הון). בעתירה זו, שהוגשה ביום 14.7.2010, מבקשת העותרת להורות לשר האוצר ולמפקח על הבנקים בבנק ישראל, הם המשיבים 1 ו-2, לחייב את בנק לאומי לישראל בע"מ ובנק הפועלים בע"מ, שהינם (בהתאמה) משיבים 3 ו-4, לכבד את בקשות העותרת להפקיד בחשבונותיה שיקים אשר סחירותם הוגבלה. בכלל זה, מבקשת העותרת להתיר לה להפקיד בחשבונותיה שיקים אשר הוגבלו "למוטב בלבד", כאשר העותרת אינה המוטבת על פיהם. העותרת אף מלינה על הימנעותם של המשיבים 1 ו-2 מטיפול בעניינה. וזאת, לאור פנייתה למשיבים אלה במכתב מיום 13.5.2010. יוער, כי הליך זה אינו ההליך הראשון בגדרו דורשת העותרת כי יוּתר לה להפקיד בחשבונותיה שיקים המשורטטים ל"מוטב בלבד". ביום 27.11.2008 הגישה העותרת תביעה אזרחית בעניין זה לבית משפט השלום בחיפה נגד המשיב 3 (ת.א. 15075-11-08). ביום 16.9.2009 הגישה העותרת תביעה דומה לבית המשפט השלום בחיפה נגד המשיב 4 (ה.פ. 1722-09-09). הליכים אלה עודם תלויים ועומדים. 3. טענתה העיקרית של העותרת היא הטענה הבאה: מוטבי השיקים המיועדים, שהינם לקוחותיה של העותרת, מינוּה כשליחה לצורך גביית השיקים. מסיבה זו, כך נטען, אין מניעה חוקית להסב שיק המשורטט ל"מוטב בלבד" לטובת העותרת בעיסוקה כנותנת שירותים למטרות גבייה. וכל זאת, בדומה לבנקים מסחריים אחרים, כלשונה. העותרת מדגישה כי אינה מבקשת לקבל זכות קניינית בשיקים, אך היא עומדת על זכותה לגבות את השיקים מכוח פעולת ההיסב לגבייה ולהפקיד את התמורה בחשבונותיה. את טענה זו מבקשת העותרת לעגן בשני נימוקים עיקריים: נימוק ראשון הינו, כי העותרת מספקת ללקוחותיה "מגוון רחב של שירותים בנקאיים" בתוקף היותה נותנת שירותי מטבע. נוכח שירותים אלו עונה העותרת, לטענתה, על הגדרת "בנקאי" על-פי פקודת השטרות [נוסח חדש], התשכ"ד-1963 (להלן – הפקודה). נימוק שני הינו, כי עיסוקה של העותרת כנותנת שירותי מטבע הינו עיסוק ייחודי. בשל ייחודיות העיסוק, ובשל היותו מפוקח ומבוקר על-ידי משרד האוצר, אין מקום להבחין בין הפעולות המותרות לתאגיד בנקאי לבין הפעולות המותרות לנותן שירות מטבע. וזאת, לגישת העותרת, זולת הסמכות להנפיק פנקס שיקים, שהינו בסמכות בלעדית של תאגיד בנקאי. 4. דין העתירה להידחות על הסף, הן בשל העדר עילה על פני העתירה והן בשל העדר ניקיון כפיים מצד העותרת. על-מנת לקבל סעד מבית-משפט זה, על העותר להצביע על כך שהרשות המינהלית, כנגדה מופנית העתירה, נהגה לכאורה שלא כחוק (בג"צ 6104/94 עמותת אמיתי אזרחים למען מינהל תקין וטוהר מידות נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 6.11.94). במקרה דנא, כשלה העותרת בשלב מקדמי זה. זאת, מאחר שהיא מבקשת מהרשויות המינהליות (הן המשיבים 1 ו-2) להורות לבנקים לפעול בניגוד לחוק. 5. סעיף 7(א) לפקודה מורה בזו הלשון: "שטר שיש בו מלים האוסרות העברתו, או המורות על כוונה שהשטר לא יהיה עביר, השטר כשר בין הצדדים שבו לבין עצמם, אך אין הוא סחיר". מסעיף זה עולה בבירור כי בעלות הנפרע בשיק כפופה לסייג העבירות וכי הוא לא יכול להעביר את זכותו השטרית לאחר (וראו: ע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(4) 498 (1994); שלום לרנר דיני שטרות 179-178 (מהדורה שניה, 2007)). אכן, צדקה העותרת בהצביעה על כך כי העברת שיק המשורטט ל"מוטב בלבד" על-ידי נפרע לבנק לצורך גבייתו נעשית באמצעות היסב השיק לבנק. ההיסב הופך את הבנק ל"אוחז" של השיק כמשמעו בסעיף 1 לפקודה. כאוחז זכאי הבנק לגבות את השיק כשלוח מבלי להוכיח את עובדת שליחותו (סעיף 37(1) לפקודה). אולם, אין הבנק קונה זכות קניין בשיק המשורטט כאמור, אלא הוא מהווה שלוח לגבייה בלבד. כשלוח, הרשאתו של הבנק היא לגביית הסכום הנקוב בשטר והפקדתו בחשבון המוטב בשיק (עניין ציטיאט, בעמוד 505). העותרת מבקשת אף היא, בדומה לבנקים, להיות שלוחה לגבייה. עם זאת, היא מבקשת, מבלי לנמק מדוע, כי הכספים יופקדו בחשבונה היא ולא בחשבונו של המוטב. 6. ברי, כי אין לאפשר לשלוח לגבייה להפקיד את הכספים בחשבונו. אפשרות כאמור חותרת תחת עובדת שליחותו. עיסוקה העיקרי של העותרת, כפי שהיא עצמה מציינת לפרקים, הוא ניכיון שיקים. עיסוק זה נבדל משליחות לגבייה. נעמוד בקצרה על מאפייניו: ניכיון שיקים הינו עסקת מכר בה הממכר הוא שיק (לרנר, בעמודים 369-370). משמעות הדבר היא, כי העוסק בניכיון שיקים רוכש שיק מאת בעליו. על פי רוב המכירה היא בתמורה לסכום הנקוב בשיק בניכוי סכום כלשהו. הסכום שנוכה משקף את עלות הפירעון המוקדם של השיק ואת הסיכון של אי גבייתו מהמושך. משבוצע הניכיון, שוב אין בעל השיק יכול לחזור בו ולדרוש את תמורתו מזה ממנו רכש את השיק. מאידך, אם חולל השיק אין לקונה, הוא העוסק בניכיון שיקים, תביעה חוזית אלא עילה שטרית בלבד (ע"א 375/66 מלר נ' שטיינשניידר, פ"ד כ(4) 93 (1966); ע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי, פ"ד מז(5) 797 (1993)). במידה וגבה הקונה את מלוא הסכום הנקוב ממושך השיק, יעמוד כל הסכום לזכותו. יוצא איפוא, כי כאשר העוסק בניכיון שיקים גובה את הסכום הנקוב בשיק הוא עושה זאת עבור עצמו ורשאי לעשות בכספים המתקבלים כרצונו. 7. מהאמור לעיל עולה, כי הדין לא מאפשר לבצע ניכיון לשיקים המשורטטים למוטב בלבד. בהקשר זה יוער כי גם הבנקים, אשר עוסקים לעיתים בניכיון שיקים, אינם מבצעים עסקאות ניכיון לגבי שיקים המשורטטים כאמור. לפיכך, לא יכולים המשיבים להורות על המבוקש בעתירה, שכן הוראה כאמור תהא בניגוד לדין ומשוללת סמכות. לאור קביעה זו, מתייתרת הבחינה של נימוקי העותרת לעניין היותה "בנקאית" על פי פקודת השטרות. אף-על-פי-כן נציין, כי ברי שלא די בהיותה של העותרת נותנת שירותי מטבע על-פי חוק איסור הלבנת הון על מנת לענות על הגדרת "בנקאי". 8. למעלה מן הדרוש נתייחס לחוסר ניקיון כפייה של העותרת, המהווה כלשעצמו, עילה לדחיית העתירה על הסף (ראו למשל, בג"ץ 594/85 עוזיאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מ(2), 262 (1986)). ביום 12.8.2009 נשלח לעותרת מכתב מטעם היחידה לפניות הציבור באגף בנק לקוח בפיקוח על הבנקים בבנק ישראל. במכתב זה, אשר נשלח בתגובה למכתב העותרת מיום 9.6.2009, הובהרה לעותרת בפירוט ובאריכות עמדת המשיב 2 בנוגע לשאלות שבבסיס עתירה זו. למרות זאת, לא ראתה לנכון העותרת לציין את קיומו של מכתב זה או לצרפו לעתירתה. בהחלטתי מיום 11.10.2010 התבקשה העותרת ליתן הסבר מדוע לא צורף המכתב הנזכר לעתירתה. בתגובתה מיום 27.10.2010 נימקה העותרת את אי צירופו של המכתב בהעדר הרלוונטיות שלו לעתירה זו. אין בידי לקבל טענה זו. ההבחנות אותן מציעה העותרת הן דקות שבדקות ועיון במכתב מגלה, כי הוא מתייחס למרבית טענות העותרת בעתירה שלפנינו. הדברים נכונים ביתר שאת, שעה שהעותרת מלינה בעתירתה על הימנעותם של המשיבים מטיפול בעניינה. 9. העתירה נדחית איפוא, על הסף. העותרת תישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של 20,000 ש"ח לזכות משיבים 2-1 ובאותו סכום לזכות המשיבים 3 ו-4 (היינו, בסך הכל – 60,000 ש"ח). ניתן היום, כ"ח בכסלו התשע"א (5.12.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10053050_S05.doc גק מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il