פלוני נ. פלוני

28 1 בבית המשפט העליון בע"מ 5303/21 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המבקש: פלוני נ ג ד המשיבה: פלונית בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים ס' ג'יוסי, ע' אטיאס ו-נ' סילמן) מיום 28.7.2021 בעמ"ש 6426-07-21 תאריך הישיבה: ד' באלול התשפ"א (12.8.2021) בשם המבקש: עו"ד מורן שמואל; עו"ד פרופ' דב פרימר בשם המשיבה: עו"ד איתן ליפסקר פסק-דין השופט ד' מינץ: בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים ס' ג'יוסי, ע' אטיאס ו-נ' סילמן) מיום 28.7.2021 בעמ"ש 6426-07-21, בגדרו התקבל חלקית ברוב דעות ערעור המשיבה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת ה' גורביץ עובדיה) מיום 28.6.2021 בתמ"ש 48050-04-21 אשר קיבל את תביעת המערער על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג) והורה על השבת ילדיהם הקטינים של הצדדים לקנדה.   בפסק דין מיום 12.8.2021 מצאנו הצדקה להעניק רשות לערער ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה; והורנו על קבלת הערעור, היינו ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי והשבת פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה על כנו. מפאת דחיפות העניין, פסק הדין ניתן ללא נימוקים. להלן אפוא נימוקינו. בהתחשב באמור הצדדים יכונו להלן המערער והמשיבה והבקשה תכונה הערעור. תמצית המסגרת הנורמטיבית כדי שעיני הקורא תרוצנה בקריאת פסק הדין, נביא כבר עתה את התשתית הנורמטיבית הבסיסית של הסוגיה הנדונה לפנינו. חוק אמנת האג הקנה מעמד נורמטיבי מחייב לאמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, שנחתמה בהאג ביום 25.10.1980 (להלן: אמנת האג או האמנה). האמנה ביקשה להביא לשיתוף פעולה בין מדינות העולם בהתמודדות עם תופעת חטיפת ילדים על ידי מי מהוריהם, אשר החריפה עם העלייה בשיעורי הגירושין ועם הניידות ההולכת וגוברת בין מדינות העולם (בע"מ 672/06 פלוני נ' פלונית, פ"ד סא(3) 247, 263 (2006) (להלן: עניין פלוני)). תכליותיה של האמנה הן להבטיח את החזרתם המיידית של קטינים (עד גיל 16) אשר הורחקו אל מדינה מתקשרת באמנה או לא הוחזרו ממנה שלא כדין, ולהבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי דינה של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות (סעיף 1 לאמנה). כדי להגן על תכליות אלו קובעת האמנה סעד המהווה מעין "עזרה ראשונה", אשר בגדרו מחויבות המדינות המתקשרות להורות על החזרת הילד החטוף אל המדינה ממנה נחטף בדחיפות ובמהירות האפשרית (סעיף 2 לאמנה; בע"מ 741/11‏ פלונית נ' פלוני, פסקה 9 (17.5.2011); ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 256 (1997) (להלן: עניין גבאי)). הנחת היסוד של האמנה היא כי דיון בהסדרי המשמורת של הילד ובטובתו צריך שייעשה במקום מגוריו הרגיל של הילד, שם יוכל בית המשפט לשקול בכובד ראש את כלל השיקולים הנוגעים לעניין ולהקדיש לכך את הזמן הראוי (עניין גבאי, בעמ' 251; ע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 270-269 (1999) (להלן: עניין דגן); בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני, פסקה 26 (3.6.2009)). על רקע תכליות אלה, נקודת המוצא של האמנה היא כי מקום בו ילד הורחק ממדינת מגוריו או לא הוחזר אליה שלא כדין, ולא חלפה שנה מאז מעשה החטיפה, "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר" (סעיף 12 לאמנה). מענה לשאלה אימתי תיחשב הרחקה או אי-החזרה של ילד ככזו שנעשתה שלא כדין מצוי בסעיף 3 לאמנה, שזו לשונו: "הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר – (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה." לכלל המתואר, לפיו כאשר ילד הורחק או לא הוחזר שלא כדין יורה בית המשפט על החזרתו לאלתר, קיימים מספר חריגים. מרביתם של החריגים מעוגנת בסעיף 13 לאמנה, ובהתקיימם מוקנה לבית המשפט שיקול דעת אם להורות על השבת הילד למקום מגוריו. וכך מורה הסעיף: "13. על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי – (א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או (ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו. בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד." (ההדגשות הוספו – ד.מ.). קיומם של חריגים אלה (היינו: כי בעל זכויות המשמורת השלים עם החטיפה לאחר מעשה (להלן: חריג ההשלמה); כי קיים חשש חמור שהחזרת הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי (להלן: חריג הנזק); כי הילד מתנגד להחזרתו (להלן: חריג התנגדות הילד)) לצד הכלל מביא לאיזון בין שני אינטרסים: מחד גיסא, הגשמת תכלית האמנה בדבר ההגנה על שלטון החוק, מניעת עשיית דין עצמית, הגנה על טובת הילד המגולמת בצו המשמורת שניתן במדינה בה מצוי מקום מגוריו הרגיל ומניעת נזק הנגרם מהחטיפה; ומאידך גיסא, עניינו המיוחד של הילד. ככלל, באיזון בין שני האינטרסים הללו יינתן משקל מכריע לראשון, וחריגה מכך תתקיים רק במקרים נדירים וקיצוניים בהם צרכיו של הילד החטוף בעלי עצמה כה גדולה עד כי הם גוברים על תכלית האמנה (ראו למשל: בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני, פסקה 29 (8.4.2008); עניין פלוני, בעמ' 263). משעמדנו על התשתית הנורמטיבית הבסיסית הנדרשת לעניין, נפנה עתה לעובדות המקרה ולהשתלשלות העניינים עד כה. הרקע לערעור המערער והמשיבה נישאו בישראל בשנת 2007 ונולדו להם שלושה ילדים: בת בכורה, כיום כבת 13.5 (להלן: הקטינה), ושני בנים, כיום כבני 11.5 ו-9 (להלן: הבנים; שלושת הילדים יכונו להלן ביחד: הקטינים). בחודש אפריל 2009 העתיקו הצדדים את מקום מושבם מישראל לקנדה, ומאז ועד לאירועים נשוא ההליך הם התגוררו שם. ביום 19.4.2012, על רקע משבר בחיי הנישואין של המערער והמשיבה, חתמו השניים עת שהו בישראל על הסכם שכותרתו "הסכם שלום בית ולחלופין גירושין" (להלן: ההסכם הראשון). הסכם זה קבע בין היתר כי מרכז חייה של המשפחה יהיה בקנדה ב-10 השנים העוקבות לעריכתו (סעיף 5א להסכם); כי לאחר תום 10 שנים מיום אישור ההסכם כפסק דין תהיה רשאית המשיבה לחזור עם הקטינים לישראל ולמערער לא תהיה כל התנגדות לכך (סעיף 5ב להסכם); וכי לתקופה של 10 השנים העוקבות להסכם יהיו הקטינים במשמורת משותפת של שני ההורים (סעיף 5ו להסכם). באותו היום, 19.4.2012, אישר בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (תמ"ש 27079-04-12; כב' השופטת א' אלון) את ההסכם הראשון כהסכם ממון לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973, ונתן לו תוקף של פסק דין. במסגרת זו ולבקשת הצדדים הורה בית המשפט, בין היתר, כי לעניין סעיפים 5א-5ב להסכם, יהיה מרכז חייה של המשפחה בקנדה ב-9 השנים הקרובות ולא 10 כאמור בהסכם. עוד קבע בית המשפט כי אין בפסק הדין כדי לפגוע בסמכותו של בית המשפט בקנדה המוסמך לדון ולפסוק בענייני הקטינים. לאחר מתן אישור בית המשפט להסכם שבו הצדדים להתגורר יחד בקנדה. אלא שזמן קצר לאחר מכן, ביום 12.7.2015, הצדדים נפרדו. בהמשך, בחודש דצמבר 2015 פתחה המשיבה הליך גירושין בבית המשפט המוסמך בקנדה, בו נדונו בין היתר סוגיית משמורת הקטינים, מזונות ורכוש. במסגרת זו ניתנו צווים שונים ובכללם צו הקובע משמורת משותפת על הקטינים וכן הוראות בדבר התנאים לנסיעה לחופשה בישראל. ביום 8.3.2021 חתמו הצדדים על הסכם גירושין בו נקבעו הסדרים רכושיים וממוניים, הסדרי משמורת, חינוך, נסיעות ועוד (להלן: ההסכם השני). בין היתר נקבע בהסכם זה כי לשני הצדדים תהיה משמורת משותפת על הקטינים (סעיף 16 להסכם); כי איש מהצדדים לא יפעל להרחיק את הקטינים מהצד השני ולא יעשה דבר אשר עלול לפגוע ביחס הקטינים כלפי מי מהם (סעיף 17); כי כל צד יהיה רשאי לטייל עם הקטינים בתוך או מחוץ לקנדה, תוך מסירת פרטים על אודות הנסיעה לצד השני (סעיף 28); כי אם אחד הצדדים ישנה את מקום מגוריו הראשי הוא יודיע לצד השני על אודות השינוי לפחות 60 ימים מראש וימסור את כתובתו החדשה (סעיף 34); כי אם אחד הצדדים ירצה לעזוב באופן קבוע את עיר מגוריהם בקנדה עם הקטינים, ימסור לצד השני הודעה מוקדמת ככל הניתן בכתב לפחות 90 ימים מראש, ועניין סידורי ההורות ייבדק על ידי ההורים ובית המשפט (סעיף 35); וכי הסכם זה מחליף וגובר על כלל ההסכמים האחרים שנערכו בין הצדדים בכתב או בעל פה ועל צווים אשר אינם תואמים לו (סעיף 96). ביום 21.3.2021, זמן קצר לאחר החתימה על ההסכם השני, הגיעה המשיבה עם הקטינים לחופשת פסח בישראל, כאשר מועד החזרה המתוכנן לקנדה היה יום 11.4.2021. נסיעה זו הייתה בידיעתו ובהסכמתו של המערער. אלא שזמן קצר לפני מועד החזרה המתוכנן, הודיעה המשיבה למערער כי היא דוחה את מועד חזרתם שלה ושל הקטינים בשלושה ימים ליום 14.4.2021, והוא מצדו לא התנגד לכך. ברם, ביום 14.4.2021, חרף הסיכום עם המערער, הודיעה לו המשיבה כי אין בכוונתה להחזיר את הקטינים לקנדה וכי עברה להתגורר עמם בישראל לצמיתות. על רקע זה הגיש המערער ביום 22.4.2021 את התביעה מושא ערעור זה, במסגרתה עתר בהתאם להוראות חוק אמנת האג להחזרתם המיידית של הקטינים למקום מגוריהם הרגיל בקנדה. בכתב התביעה ציין המערער כי ביום 15.4.2021 ניהל שיחה עם המשיבה בה אישרה האחרונה כי אין בכוונתה להחזיר את הקטינים לקנדה, כי בכוונתה לרשום את הקטינים למוסדות חינוך בישראל וכי היא אף פותחת בהליכים לקבלת מעמד תושב חוזר בישראל. על רקע אלה ועל יסוד העובדות כפי שתוארו לעיל, טען המערער כי יש מקום להפעיל את הוראות חוק אמנת האג ולהורות על מתן הסעד המבוקש. בכתב הגנתה טענה המשיבה בין היתר, כי במסגרת ההסכם הראשון (שנחתם כאמור ביום 19.4.2012) קבעו הצדדים כי היא תהיה רשאית לשוב לישראל עם הקטינים בתום 9 שנים ממועד אישור ההסכם, ומשעה שחלפו 9 השנים האמורות היא הייתה זכאית לעלות ארצה יחד עם הקטינים. בתוך כך טענה המשיבה כי להסכם השני שנחתם כאמור בקנדה אין כל נפקות, שכן הוא טרם קיבל תוקף של פסק דין או אושר על ידי בית המשפט המוסמך בקנדה. בנוסף נטען כי המערער השלים עם מעבר הקטינים לישראל, הקטינים מתנגדים לשוב לקנדה וייגרם להם נזק אם ייאלצו לעשות כן. לפיכך, מתקיימים החריגים הקבועים בחוק אמנת האג להחזרת הקטינים למקום מגוריהם – חריג ההשלמה, חריג הנזק וחריג התנגדות הילד – ועל כן יש להורות על דחיית התביעה. בד בבד עם הגשת כתב הגנתה ובהמשך לטענותיה בו, הגישה המשיבה לבית המשפט לענייני משפחה בקשה לשמיעת הקטינים על ידי בית המשפט ולמינוי מומחה מתחום פסיכולוגיית ילדים על מנת לבחון את רצונם וטובתם. בדיון שהתקיים ביום 13.5.2021 טען בא-כוח המשיבה כי הבקשה לשמיעת הקטינים נועדה לבסס את טענות המשיבה לעניין חריג התנגדות הילד, וכי מינוי המומחה נועד לבסס את טענות המשיבה לעניין חריג הנזק. המערער מצדו התנגד לבקשה. בתום הדיון דחה בית המשפט את בקשת המשיבה למינוי מומחה, בקבעו כי טענותיה לא מצביעות על ראיות ולו לכאורה לנזק שבעקבותיו בשלו יש למנות מומחה. מנגד, בכל הנוגע לבקשה לשמיעת הקטינים, בית המשפט נעתר לבקשה והורה על קיום מפגש בלשכתו עם הקטינים ועם עו"ס מיחידת הסיוע. ביום 28.6.2021, לאחר שמיעת הקטינים בלשכתו, קיבל בית המשפט לענייני משפחה את תביעת המערער והורה על השבת הקטינים לקנדה. בתמצית, נקבע כי אין מחלוקת שהקטינים התגוררו בקנדה באופן רציף וקבוע במשך שנים; כי הוראות ההסכם השני מצביעות על כוונה להמשיך ולהתגורר בקנדה; כי עובר לנסיעת המשיבה לישראל הפעיל המערער את זכויות המשמורת שהוקנו לו מכוח הצווים השונים שניתנו על ידי בית המשפט בקנדה ולאחר מכן מכוח ההסכם השני. לפיכך, ובהתאם להוראות סעיף 3 לאמנת האג, אי החזרתם של הקטינים לקנדה נעשתה שלא כדין. בהמשך לכך דחה בית המשפט את טענות המשיבה לעניין החריגים הקבועים בחוק. באשר לחריג ההשלמה נקבע כי טענות המשיבה בהקשר זה נסמכו על מסרונים שהוחלפו בטלפון בין הצדדים, אולם אין ללמוד מהם כי המערער השלים עם מעבר הקטינים לישראל. באשר לחריג הנזק נקבע כי נדרש להוכיח נזק משמעותי יוצא דופן הקשור למדינה אליה עתידים לשוב הקטינים ולא הוכח נזק שכזה. באשר לחריג התנגדות הילד, ציין בית המשפט כי בפגישתו עם הקטינים לא התרשם מרצון אותנטי, עצמאי, תקיף ובוגר של כל אחד מהם להישאר בישראל. בפרט נקבע כי הרושם מהבנים הוא כי הם ניסו בחוסר נוחות ובמצוקה לרצות את אמם, וזאת מבלי שהדבר באמת נובע מרצונם החופשי. בית המשפט לא התרשם כי מדובר בקטינים שרמת בגרותם מאפשרת גיבוש רצון עצמאי וציין כי התנגדותם לחזרה לקנדה הייתה אמביוולנטית ובלתי מנומקת. אשר לקטינה, נקבע כי הגם שהיא הביעה את רצונה באופן סדור לעומת אחיה, היא לא הותירה את הרושם כי היא בעלת רצון עצמאי, להבדיל משימושה כ"שופר" עבור אמה. על כך הוסיף בית המשפט כי הסתה מצד האם עולה גם מהעתק מסרונים בטלפון ששלחה הקטינה למערער. כן דחה בית המשפט את טענת המשיבה לפיה ההסכם הראשון גובר על ההסכם השני, והוסיף כי טענה זו הנוגעת לבירור היחסים החוזיים בין הצדדים מקומה להתברר בקנדה. המשיבה הגישה ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בחיפה. במסגרת הערעור טענה המשיבה כי היה על בית המשפט לענייני משפחה למנות לקטינים ייצוג עצמאי באמצעות אפוטרופוס לדין שיביא את עמדתם לפני בית המשפט, בפרט שעה שרצונם עומד בחזית המחלוקת. שמיעת הקטינים על ידי בית המשפט לא באה במקום זכותם לייצוג נפרד, וקיים קושי בכך שהם נשמעו ללא נוכחות אפוטרופוס לדין כאמור. כן טענה המשיבה כי החלטת בית המשפט לענייני משפחה לדחות את בקשתה למינוי מומחה אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה והיא שגויה בנסיבות העניין. גם קביעותיו של בית המשפט לעניין רצון הקטינים שגויות, שכן עולה בבירור כי שלושתם מתנגדים להחזרתם לקנדה. בחינת רצון הקטינים על ידי בית המשפט נעשתה באופן "פטרנליסטי", שטחי וללא הסתייעות מקצועית. בתשובתו לערעור טען המערער כי מדובר במקרה מובהק עליו חל חוק אמנת האג. באשר לרצון הקטינים נטען כי לא נפל פגם בהתרשמות בית המשפט לענייני משפחה מהם. המשיבה מסיתה את הקטינים נגדו, ועל כך תעיד גם התנהלותה לאחר מתן פסק הדין ובפרט פעולותיה לצורך העלמת הקטינים וחסימת גישתו אליהם. עוד נטען כי לא נפל פגם בהחלטה לדחות את הבקשה למינוי מומחה, שכן בית המשפט הוא שמכריע בסופו של דבר וחוות דעת מומחה היא בבחינת כלי עזר הנתון לשיקול דעתו. ככל שמינוי המומחה כוון להוכחת חריג הנזק, אזי על פי טענות המשיבה עצמה הנזק היחיד שנגרם לקטינים נובע מהחלטתה להישאר בישראל וגם מטעם זה יש לדחות את הערעור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ביום 28.7.2021 הורה בית המשפט המחוזי בדעת רוב (השופטים ג'יוסי ו-אטיאס, כנגד דעתו החולקת של השופט סילמן) על קבלה חלקית של הערעור, באופן שעובר למתן החלטה סופית בערעור ימונה מומחה מתחום הפסיכולוגיה מטעם בית המשפט לבחינת קיומם של החריגים הקבועים בחוק אמנת האג. בפתח הדברים קבע השופט ג'יוסי בדעת הרוב, כי הואיל ואין חולק שמקום מגוריהם הקבוע של הקטינים מצוי בקנדה; שהצדדים חלקו בקנדה משמורת משותפת על הקטינים הן בהתבסס על הצווים שניתנו במסגרת הליך הגירושין בקנדה והן בהתבסס על ההסכם השני; ושהמשיב לא מסכים להישארות הקטינים בישראל – אי-החזרתם של הקטינים לקנדה נעשתה שלא כדין. בתוך כך קבע כי קביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה בדבר הבכורה שיש ליתן לצווים שהוצאו בהליך בקנדה ולהסכם השני על פני ההסכם הראשון, נטועות כדבעי בדין ובתשתית הראייתית, ואין מקום להתערב בהן. אחר דברים אלה, פנה השופט ג'יוסי לבחינת התקיימותם של חריגי האמנה. טענות המשיבה לקיומו של חריג ההשלמה נדחו, אולם בכל הנוגע לחריגים האחרים – חריג התנגדות הילד וחריג הנזק, נמצא מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה. נקבע כי המסקנות אליהן הגיע בית המשפט לענייני משפחה מוקשות ואינן נטועות בהוראות הדין ובממצאים העובדתיים העולים מפסק הדין. בעת הזו לא ניתן לטעת מסמרות בכל הנוגע לנזק הנטען ויש להורות למומחה ליתן דעתו לכך. בכל הנוגע לרצון הקטינים, נקבע כי חרף החשיבות הטמונה בשמיעתם הישירה על ידי בית המשפט, אין להסתפק בכך ויש צורך למנות מומחה מתחום הפסיכולוגיה על מנת שיבחן את הדברים. בתוך כך נקבע כי קיים קושי בקביעות בית המשפט לענייני משפחה בדבר התרשמותו מהבנים, הן לנוכח קריאה מעמיקה של הפרוטוקול החסוי של המפגש ולמקרא התייחסותו הדלה לכלל הסוגיות שצריכות להיבחן במסגרת בחינת חריג זה; והן בשים לב לגילם של הבנים שעה שיש לתת את הדעת לכך שהוראות האמנה חלות על קטינים עד גיל 16 בלבד. נפל פגם גם בכך שהקביעה כי אין למנות מומחה נעשתה עוד בטרם נועד בית המשפט עם הקטינים ואף בטרם ידע דבר על רצונם, שכן לא מונה להם ייצוג עצמאי באמצעות אפוטרופוס לדין. השופט ג'יוסי הוסיף כי קביעת בית המשפט לענייני משפחה כי הקטינה משמשת "שופר" עבור אמה מוקשית במיוחד ועלולה לרוקן מתוכן את הוראות אמנת האג. זאת, בפרט בשים לב לפסיקה לפיה אין לצפות שהורה כלל לא ישפיע על הקטין, והשאלה היא עד כמה עמדת הקטין עצמאית ועמוקה. אדרבה, במקרה זה קריאה מעמיקה של המסרונים שנכתבו על ידי הקטינה מצביעה על תמונה הפוכה לפיה מדובר בנערה דעתנית בעלת רצון עצמאי. כמו כן, לא הונחה לפני בית המשפט לענייני משפחה תשתית מידע מספקת בנוגע לרקע החברתי של הקטינים, דבר הנדרש על פי הוראות חוק אמנת האג. מידע שכזה יש לקבל מהרשות המוסמכת והדבר לא נעשה. לגישת השופט ג'יוסי, מומחה יוכל להשלים את החוסרים האמורים, לרבות באמצעות קבלת מידע רלוונטי מהרשויות בקנדה. בתוך כך נקבע כי המומחיות באשר לשאלת התקיימותו של חריג התנגדות הילד בנסיבות העניין מצויה בידו של מומחה מתחום הפסיכולוגיה, וזאת בפרט בשים לב לאפשרות שהקטינים או חלקם יוחזרו לקנדה בעוד אמם תישאר בישראל. השופט ג'יוסי ציין כי הוא ער לכך שבחינת המומחה "'תגזול' זמן-מה", אולם באיזון בין שיקול הזמן לבין שיקול השלכות החזרת הקטינים לקנדה – ידו של האחרונה גוברת. נקבע אפוא כי יש למנות מומחה מתחום הפסיכולוגיה אשר יבחן את רשימת השאלות שנקבעו בפסק הדין וייתן דעתו אליהן בחוות דעתו. לצורך כך יקבל המומחה לידיו את המסמכים הרלוונטיים ויוכל לבקש מידע נוסף וכן לקיים שיחות עם כלל בני המשפחה ועם הרשויות המוסמכות בקנדה. השופטת אטיאס הצטרפה כאמור לעמדתו של השופט ג'יוסי. בחוות דעתה נקבע כי היא אינה מקלה ראש בהתרשמותה של הערכאה המבררת, אולם מקריאת הריאיון שנערך לקטינה לא הוברר על יסוד מה הגיע בית המשפט לענייני משפחה למסקנתו כי היא "שופר" עבור אמה. לגישתה, לא ניתן היה להגיע למסקנה כה נחרצת על יסוד הריאיון שנערך לה מבלי לתמוך זאת בחוות דעת מומחה. נקבע כי יתכן שבנסיבות אחרות ניתן היה להסתפק בהתרשמותו של בית המשפט לביסוס מסקנתו ביחס לבנים, אולם אין לכך מקום במקרה דנן שעה שממילא אין לקבל את מסקנתו בכל הנוגע לקטינה. הוער כי ככל שהמומחה יגיע למסקנה שונה ממסקנת בית המשפט לענייני משפחה, יהיה מקום לבחון גם את רצון הבנים (שלגביהם קבעה דעת הרוב כי מן הפרוטוקול החסוי לא עולה קול ברור של התנגדות לחזור לקנדה, בשונה מהעדפה להישאר בארץ) ואת הנזק שייגרם לכולם; זאת על רקע האפשרות שהמשיבה, ואולי אף הקטינה, תישארנה בישראל – אפשרות שלא נדונה או התבררה כלל. לעומת זאת, השופט סילמן שהחזיק כאמור בדעת המיעוט, מצא כי דין הערעור להידחות. לגישתו, לא הוכח חשש חמור שהחזרת הקטינים תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמידם במצב בלתי נסבל, ולפיכך המחלוקת נעוצה בשאלת רצון הקטינים. בהקשר זה דעת הרוב סברה כאמור כי יש להיוועץ במומחה, אולם לא היה בידו להסכים לכך. אמנת האג נועדה בראש ובראשונה להבטיח את החזרתם המיידית של קטינים שהורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל, כאשר שיקולי טובת הקטין בנושא משמרתו, חינוכו, העדפתו את מי מהוריו וכיו"ב נדחים ודינם להתברר במדינה ממנה הורחק שלא כדין. על כן, על פי ההלכה הפסוקה, יש לפרש את החריגים בצמצום. הודגש כי עצם העובדה שנטען לקיומו של חריג אין משמעותה שבהכרח יש למנות מומחה בכל תיק ותיק. בכל הנוגע למקרה מושא העניין, ציין השופט סילמן כי מספר פרמטרים מטים לגישתו את הכף לעבר דחיית הערעור. ראשית, הן במסגרת ההסכם הראשון והן במסגרת ההסכם השני (שנחתם כחודש לפני החטיפה) נקבעה משמורת משותפת לשני ההורים, ועובדה זו מעלה קושי ממשי לטעון כיום לנזק חריג או להתנגדות הקטינים. זאת, על אחת כמה וכמה בשים לב לכך שחזקה כי במסגרת ההליכים בקנדה נדונה סוגיית משמורת הקטינים וניתן להניח שטובתם נבחנה שם לפני ולפנים, בוודאי בצורה עמוקה ומהותית יותר מזו הנדרשת בהליך לפי אמנת האג. שנית, מקום בו שמע בית המשפט את הקטינים באופן בלתי אמצעי, אין מקום להתערב בהתרשמות זו. מה גם, שמעיון בתרשומת הפגישה עולה כי אכן חלק מביטוייה של הקטינה אינם עולים בקנה אחד עם התבטאויות נוהגות של ילדה בגילה, ומכל מקום היא הביעה העדפה להישאר בישראל אך לא רתיעה מחזרה לקנדה. שלישית, אין מדובר בקטינים שגדלו בישראל וכעת מבקשים לחזור אליה. מדובר בקטינים ששהו בישראל מספר חודשים לכל היותר. רביעית, חריג התנגדות הילד צריך להישקל בזהירות רבה, שכן מדובר במצבים בהם הורה נוטל קטינים ומרחיקם מההורה השני שלא כדין. לא אחת יוצרת הרחקה זו נתק בין ההורה לילדו, ובאופן טבעי שעה שמתחיל קרב משפטי בין שני ההורים מצטנף אותו קטין תחת שמלתו של ההורה הסמוך לו. פתח רחב בנושא זה עשוי לתמרץ ניסיונות השפעה, תוך מתן יתרון מובהק להורה המרחיק. על רקע כל האמור סבר השופט סילמן כי לא הורם הנטל להוכחת חריג התנגדות הילד. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעורו העלה המערער טענות הן נגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי והן כלפי קביעותיו המשפטיות. בפן המשפטי נטען כי אופן בדיקת התנגדותו של קטין במסגרת בחינת חריג התנגדות הילד נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט לפניו מתנהל ההליך. בהקשר זה, התרשמות בית המשפט עצמו מהילד היא הדרך הראויה בעוד שמינוי מומחה אינו הכרחי. אף אם מונה מומחה, בית המשפט הוא המכריע ואילו חוות דעת המומחה היא רק כלי עזר הנתון לשיקול דעתו. כמו כן, דעת הרוב בבית המשפט המחוזי שגתה בקבעה כי לצורך בחינת חריג התנגדות הילד יש להידרש לרקע החברתי שלו במקום מגוריו הרגיל, שכן רקע זה נדרש לצורך בחינת חריג הנזק בלבד. עוד יצא המערער חוצץ נגד הקביעה לפיה במקרה בו אחד מהקטינים מתנגד, הפיצול בין הקטינים עשוי להוות נזק לצורך בחינת חריג הנזק. עמדה זו נדחתה כבר בפסיקה ואין להתירה. בפן העובדתי, תחילה טען המערער נגד ההכרעה לפיה קביעת בית המשפט לענייני משפחה בדבר אי-תחולת חריג התנגדות הילד אינה נטועה בממצאים העובדתיים שעמדו לפניו. בית המשפט לענייני משפחה התרשם באופן ישיר מהקטינים, ולבית המשפט המחוזי לא עומד היתרון שעמד לבית המשפט לענייני משפחה בשמיעתם הישירה. ודאי שאין בתרשומת הפגישה שערך בית המשפט עם הקטינים תחליף לשמיעתם הישירה, וממילא תרשומת זו אינה יכולה לבסס מסקנה הפוכה מן המסקנה אליה הגיע. כמו כן, דעת הרוב התעלמה מראיות נוספות שתמכו בהתרשמות מן הקטינים, ובכלל זה הסתת המשיבה העולה מהמסרונים ששלחה הקטינה למערער; מחקירת המשיבה בה העידה כי לא היססה לערב את הקטינים בחטיפה, התייעצה איתם, סיפרה להם על כוונתה, גייסה אותם לקנוניה של הברחתם לישראל והפכה אותם שומרי סוד מפני אביהם; מעמדותיה הקשות של המשיבה כלפי המערער; ומסירובה של המשיבה לאפשר למערער להיפגש עם ילדיו אף לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה. דעת הרוב גם התעלמה מכך שטובת הקטינים ורצונם נבחנו לפני ולפנים בקנדה זמן קצר בלבד עובר להגעתם לישראל. המערער הוסיף כי ככל שערעורו יתקבל והקטינים יחזרו לקנדה, הוא מסכים מראש כי מיד עם חזרתם ימונה מומחה אשר יחווה את דעתו על טובת הקטינים ועל מקום מגוריהם עקב החלטת המשיבה להישאר בישראל. המערער התחייב כי הוא עצמו יפנה לבית המשפט המוסמך בקנדה תוך פרק זמן שייקבע לצורך העניין. לגישתו, פתרון כזה מתיישב עם הדין הקנדי, עם ההסכם השני עליו חתמו הצדדים ועם הוראות האמנה. המשיבה מצידה סמכה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לגישתה, צדק בית המשפט המחוזי עת קבע כי בית המשפט לענייני משפחה לא פעל בהתאם למצוות הדין ולא התחשב בזכויותיהם וברצונם של הקטינים, ובפרט ברצונה של הקטינה. בדיקת רצון הקטינים לא נעשתה באופן יסודי, ואף התעלמה משלל עובדות המעידות כי הקטינה היא נערה דעתנית ובוגרת העומדת על דעותיה ורצונותיה. בהקשר זה נטען כי לא רק שקביעה זו בנוגע לקטינה נעדרת בסיס ומרחיקת לכת, היא אף סותרת קביעות אחרות של בית המשפט לענייני משפחה, ובכללן שהקשר בין הקטינה למערער סבל קשיים עוד בטרם הגעתה לישראל. המערער עצמו העיד בחקירתו כי עוד בהיותה בקנדה ובמנותק מהחטיפה, הביעה הקטינה את רצונה לעבור להתגורר בישראל. משכך, לא מדובר ב"קטין המצטנף תחת שמלת ההורה הסמוך לו" אלא בנערה דעתנית המתנגדת להחזרתה לקנדה. באשר לבנים נטען כי רצונם מובע בהתאם לגילם ובית המשפט לענייני משפחה היה צריך לתת לו מקום, מבלי שתינקט כלפיהם גישה פטרנליסטית. מה גם, שבמסגרת הפגישה לא הוצגה לבנים האפשרות כי יופרדו מאמם ומאחותם, ואף שאלת הנזק שייגרם כתוצאה מכך לא נבחנה. בית המשפט לענייני משפחה אף לא התייחס בפסק דינו לנזק זה כלל, על אף שהינו חלק בלתי נפרד מחריג התנגדות הילד. על רקע האמור סבורה המשיבה כי בצדק הורה בית המשפט המחוזי על מינוי מומחה, שחוות דעתו נדרשת על מנת לקבוע מסקנות מבוססות על אודות רצונם של הקטינים. קביעה זו אף תואמת את מדיניות בתי המשפט הדנים ברצון הקטין, הנוהגים למנות מומחה לצד שמיעת הקטין באופן בלתי אמצעי. המשיבה הוסיפה וטענה כי החלטת בית המשפט המחוזי להורות על מינוי מומחה מוצדקת גם על רקע העובדה שהחלטת בית המשפט לענייני משפחה שלא למנות מומחה נעשתה עוד בטרם פגש את הקטינים, ועל רקע דלות התשתית העובדתית עליה התבססה התרשמות בית המשפט. ההחלטה גם מוצדקת לנוכח התנגדותה העזה של הקטינה לחזור לקנדה ולנוכח שינויים שהתחוללו במצבה הנפשי בעקבות פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה. מינוי המומחה יסייע לבדוק ולצפות את הנזק שייגרם לה אילו תיאלץ לחזור לקנדה בניגוד לרצונה, ואף יסייע לבחון את הנזק שייגרם לשני אחיה אם יוחזרו לקנדה בעוד שאמם ואחותם נותרות בישראל. באשר לטענת המערער הנסמכת על דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי לפיה יש להניח שטובת הקטינים ורצונם נבחנו לפני ולפנים בקנדה, נטען כי את רצונם וטובתם של הקטינים יש לבחון כעת בפועל, לאחר החטיפה, ולא על בסיס הנחות בדבר טובתם במועד מוקדם יותר. באשר לטענות המערער לעניין הסתת הקטינה על ידי המשיבה, טענות אלה לא הוכחו ובצדק נדחו על ידי בית המשפט המחוזי שאף קבע כי המסרונים מצביעים דווקא על תמונה הפוכה. המשיבה גם הלינה על כך שבית המשפט לענייני משפחה התרשם מהקטינים בלא נוכחות אפוטרופוס לדין, וביקשה גם מבית משפט זה כי ימונה להם אפוטרופוס כאמור. בתשובתו לסיכומי המשיבה התייחס המערער בתמצית לטענותיה. נטען כי הבקשה למינוי אפוטרופוס לדין כלל לא הועלתה בהליך לפני בית המשפט לענייני משפחה ואף נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, ולפיכך אין מקום לדון בה כעת. באשר לטענה כי ההפרדה בין האחים עשויה להצדיק מינוי מומחה, נטען כי טענה זו כבר נדחתה בפסיקה ומכל מקום המשיבה יכולה למנוע נזק זה בנקל באמצעות חזרה לקנדה יחד עם הקטינים. באשר לטענה כי חריג התנגדות הילד כולל גם את סוגיית הנזק, מדובר בשגיאה משפטית. חריג התנגדות הילד וחריג הנזק הם חריגים נפרדים. באשר לטענות לעניין הסתת האם, ציין המערער כי הסתה זו הובילה את בית המשפט בקנדה לתת לו משמורת בלעדית בין השנים 2017-2015, והיא נמשכת גם היום. המערער הוסיף כי לנוכח העובדה שגם דעת הרוב בבית המשפט המחוזי הסכימה כי אין התנגדות דומיננטית מצד הבנים, אין מקום להורות על בדיקת מומחה בעניינם. כאמור, לאחר שמיעת הצדדים ביום 12.8.2021 הורנו על ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל השבת פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה על כנו. אך בכך לא תם העניין. התפתחויות לאחר מתן פסק הדין ביום 15.8.2021 הגישה המשיבה בקשה להשלמת פסק הדין. במסגרת הבקשה ביקשה המשיבה שנורה כי יחידת הסיוע שליד בית המשפט לענייני משפחה בחיפה תתווך לקטינים את הוראות פסק הדין טרם נסיעתם לקנדה, וכי המערער ימסור למשיבה את פרטי נסיעת הקטינים ויאפשר לה להיפרד מהם. עוד ביקשה המשיבה כי ייקבעו תנאים שונים הנוגעים לחזרת הקטינים לקנדה, ובכלל זה כי ימונה לקטינים אפוטרופוס לדין אשר יגיש לבית המשפט המוסמך בקנדה בקשה למינוי מומחה אשר יבדוק את טובתם וכי יינתנו הוראות שונות בנוגע להסדרי המשמורת על הקטינים בקנדה עד למתן החלטת בית המשפט המוסמך שם. לאחר קבלת תשובת המערער באותו יום, ביום 16.8.2021 דחינו את הבקשה. כעולה מתשובת המערער, הסעדים בקשר עם נסיעת הקטינים התייתרו, שכן המערער כבר פנה לבית המשפט לענייני משפחה וביקש הנחיות לצורך קביעת מפגש עם יחידת הסיוע; פרטי הנסיעה כבר נמסרו למשיבה; והמערער אִפשר למשיבה לשהות עם הקטינים ביחידות בימים שעובר לנסיעתם. באשר לסעד המבוקש בדבר קביעת תנאי חזרה, קבענו כי מקומה של בקשה מעין זו בבית המשפט המוסמך בקנדה. בכך סברנו שהפרשיה באה על סיומה, ברם מחשבה אחרת הייתה למשיבה. ביום 18.8.2021 הגיש המערער בקשה דחופה למתן צווים, בה תיאר את השתלשלות העניינים הבאה: בעקבות פסק הדין הוא הזמין טיסה לקנדה עבורו ועבור הקטינים ליום 18.8.2021 בשעות הלילה. ביום 13.8.2021 הועברו הקטינים למשיבה על מנת שתוכל להיפרד מהם לקראת חזרתם לקנדה, תוך שסוכם כי הקטינים יוחזרו לחזקתו ביום 16.8.2021 בשעות הערב. אלא שלמרות ההסכמות, המשיבה סירבה להשיב לידיו את הקטינים והם נותרו בחזקתה. למחרת היום, לאחר פגישה שהתקיימה ביחידת הסיוע, לקח המערער את הקטינים על מנת להיערך לטיסה הקבועה לאותו לילה. אולם משהגיע עם הקטינים לנמל התעופה בן גוריון, המשיבה ובני משפחתה ארבו לו, התנפלו עליו ועל אמו, השתלטו על הקטינים והסתירו את אחד מהבנים ממנו. למקום הוזעקו שוטרים וקציני משטרה רבים שניסו לשכנע את המשיבה להניח לקטינה מאחר שהיא אחזה בה בכוח וחיבקה אותה על הרצפה, כאשר בני משפחתה סובבים אותן. המשיבה המשיכה לאחוז בקטינה והפצירה בה ללא הרף שתברח, שתצרח ושתאמר שאין בכוונתה לטוס לקנדה. הבן שהוסתר מהמערער הוחזר לו, ובסמוך לסגירת שערי העלייה למטוס הצליחה המשטרה להפריד בין המשיבה לקטינה תוך שימוש בכוח, אולם המשיבה הורתה לקטינה כי תצעק ותברח. הקטינה צייתה לה וכתוצאה מכך אנשי חברת התעופה סרבו להטיס את הקטינה שהייתה מצויה בסערת רגשות שכזו. בסופו של דבר נאלצו המערער והקטינים להישאר בישראל. לנוכח הדברים האמורים, ביקש המערער להורות על איסור כל מגע וקשר בין המשיבה ובני משפחתה לבין הקטינים עד ליציאתם לקנדה; לתת למשטרת ישראל הוראה והרשאה לנקוט בכל פעולה נדרשת לשם השלמת ביצוע פסק הדין; להורות כי במידת הצורך תעורבנה פקידת סעד ורשות הרווחה; ולחייב את המשיבה בהוצאות הבקשה. ביום 18.8.2021 הבענו את מורת רוחנו מהתנהלותה של המשיבה, אך קבענו כי הערכאה המוסמכת לדון בבקשה היא בית המשפט לענייני משפחה. דיון והכרעה נקודת המוצא לדיון בענייננו היא כי אי-החזרת הקטינים לקנדה הייתה שלא כדין. כפי שקבעו הן בית המשפט לענייני משפחה והן בית המשפט המחוזי, מקום המגורים הקבוע של הקטינים מצוי בקנדה, והצדדים חלקו משמורת משותפת עליהם בהתאם לצווי בית המשפט בקנדה ולהוראות ההסכם השני. כמו כן, לא חלפה שנה מאז לא הוחזרו הילדים לקנדה. משכך, ובהתאם להוראות סעיפים 3 ו-12 לאמנה, יש להורות על החזרת הקטינים לקנדה לאלתר. דעת הרוב בבית המשפט המחוזי קבעה כאמור כי ייתכן שמתקיימים בענייננו שניים מן החריגים המנויים בסעיף 13 לאמנה – חריג התנגדות הילד וחריג הנזק – ועל מנת להכריע בעניין הורתה על מינוי מומחה. דעתנו כאמור שונה. בפסיקת בית משפט זה הותוו עקרונות ברורים לפרשנות האמנה וחריגיה. עיקרון ראשון במעלה, הוא כי על מנת להגשים את תכליות האמנה, יש לפרש את החריגים הקבועים בה בצמצום כך שיחולו על מקרים חריגים וקיצוניים בלבד. עמד על כך בית משפט זה בע"א 5532/93 ‎גונזבורג‎ נ' גרינוולד‏, פ"ד מט(3) 282, 294 (1995) כדלקמן: "מנסחי האמנה ראו לנגד עיניהם מקרים חריגים המפורטים בסעיפים 13 ו־20, שבהם נתון לבית המשפט שיקול־דעת שלא להחזיר את הילד. [...] מובן הוא כי מתן פירוש רחב לחריגים אלה - ובמיוחד לסעיף 13(ב), המאפשר שלא להחזיר את הילד בשל שיקולים הכרוכים בטובתו - עלול לסכל את מטרת האמנה ולהופכה לאות מתה. עמדה על כך רפורטרית האמנה, פרופ' אליזה פרז-ורה: '… It would seem necessary to underline the fact that the three types of exception to the rule concerning the return of the child must be applied only so far as they are to be interpreted in a restrictive fashion if the convention is not to become a dead letter…' E. Perez-Vera, 'Explanatory report' Hague Conference of Private International Law. Acts and Documents (vol. 3, 1980) (434). ואכן, נסחי האמנה ביקשו לתת ביטוי לפרשנות הראויה על-ידי ניסוח החריגים בדרך דווקנית. עמדה על כך פרופ' פרז-ורה, שם: 'In drafting Articles 13 and 20, the representatives of countries participating in negotiations on the Convention were aware that any exception had to be drawn very narrowly lest their application undermine the express purposes of the Convention to effect the prompt return of abducted children. Further, it was generally believed that courts would understand and fulfill the objectives of the Convention by narrowly interpreting the exceptions and allowing their use only in clearly meritorious cases, and only when the person opposing return had met the burden of proof'." ראו גם: עניין פלוני, בעמ' 271-270; עניין דגן, בעמ' 268; דנ"א 7259/13 פלונית נ' פלוני, פסקה 14 (13.11.2013). עיקרון נוסף, הנובע מלשון האמנה עצמה, הוא כי גם מקום בו מתקיימים תנאיו של חריג לחובת החזרת ילד חטוף על פי האמנה, אין פירוש הדבר כי בית המשפט מחויב להורות על הותרת הילד במדינה אליה נחטף. לבית המשפט מוקנה שיקול דעת רחב בהקשר זה, ואם מצא כי יש להעדיף את החזרת הילד החטוף על פני השארתו בידי ההורה החוטף, הוא רשאי שלא להחיל את החריג (עניין פלוני, בעמ' 271; בע"מ 6390/13 פלוני נ' פלונית, פסקה 20 (10.10.2013)). בראי עקרונות אלה ייבחנו אפוא החריגים הנטענים בענייננו. תחילה ייאמר כי כיום לא נטושה עוד מחלוקת בדבר אי קיומו של החריג הראשון שבסעיף 13 לאמנה, היינו חריג ההשלמה. על כן החריג הראשון העומד במוקד העניין במקרה זה הוא חריג התנגדות הילד. כאמור, בית המשפט לענייני משפחה מצא כי חריג זה אינו מתקיים בענייננו, אולם דעת הרוב בבית המשפט המחוזי מצאה קושי בקביעה זו. לעמדת דעת הרוב, בית המשפט הבוחן את התקיימותו של חריג זה נדרש לשמוע שני קולות: קולו של הילד וקולה של הרשות המוסמכת על אודות הרקע החברתי שלו, אולם שני קולות אלה לא נשמעו כדבעי בענייננו. אין בידי להסכים עם קביעה זו. ראשית ייאמר, כי חריג התנגדות הילד הוא חריג העומד בפני עצמו. הוא אינו מותנה בחשש לחשיפת הילד לנזק כאמור בסעיף 13(ב), והוא שם את הדגש על עמדותיו של הילד בכל הנוגע לחזרתו לארץ מושבו (עניין פלוני, בעמ' 268). בעניין פלוני קבע בית משפט זה כי על הטוען להתקיימותו של חריג התנגדות הילד לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: הקטין הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו; גיבוש רצון עצמאי לאי-החזרתו לארץ מושבו; קיום התנגדות לחזרה למקום המושב. אכן, בגדרם של תנאים אלה מוענקת חשיבות לשמיעת קולו של הקטין ורצונו. אלא שבהתאם ללשון האמנה, לתכליתה ולעקרונות הפרשנות שלה, רצון הקטין מקבל עדיפות ומשקל ממשי רק מקום בו מדובר בהתנגדות לחזור למדינת המושב. במסגרת בחינת החריג אין בית המשפט נדרש לבחון את העדפותיו של הילד כשם שהיה בוחן אותן בהליך משמורת, וממילא אין להעדפות אלה משקל מיוחד. הפעלת סמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 13 לאמנה יכולה להיעשות רק מקום בו מצא בית המשפט התנגדות של הקטין לחזרתו למקום מושבו. שהרי כך מורה סעיף 13(ב) לאמנה ("הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו..."). יתרה מזאת, לצורך הוכחת חריג התנגדות הילד לא די בהתנגדות רפה. יש להראות כי לקטין התנגדות עמוקה ודומיננטית לחזרתו. כפי שנקבע בעניין פלוני: "לצורך עמידה בחריג... יש להראות כי מדובר ברצון בעל עוצמה ניכרת. אין די בקיום העדפה בלבד של הילד להשאר אצל ההורה החוטף ולא לחזור למקום מגוריו הרגיל. יש להצביע על התנגדות עמוקה להחזרה כזו, התנגדות המעוגנת בנימוקים בעלי משקל משמעותי, יציבים, וסבירים. יש לזכור, כי אין מדובר בהליך משמורת שבו להעדפה כזו או אחרת של הקטין להיות בחזקת הורה זה או אחר ניתן משקל סגולי בקביעת המשמורת ותנאיה. בהליך החזרת ילד חטוף, משקל רצון הילד הוא אחר. נוכח תכלית האמנה להחזיר ילדים חטופים למען הגן על שלטון החוק וכיבוד צווי בית משפט, ולמען שמירה על רווחת הילדים מפני פגיעה קשה הנגרמת בחטיפתם, רק רצון דומיננטי ובעל עוצמה מיוחדת של הילד יהא בר-התחשבות לצורך החלת החריג. משעה שיוחזר למדינה המבקשת במסגרת הליך על פי האמנה, רצונו והעדפותיו של הילד ייבחנו במשקלם הרגיל במסגרת הליך משמורת שיתנהל במקום מגוריו הקבוע." (שם, בעמ' 276-275; ראו גם למשל: בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני, פסקה 39 (3.6.2009); בע"מ 2808/15 פלוני נ' פלונית, פסקה 4 (20.5.2015)). פרשנות זו, לפיה לצורך הוכחת החריג נדרשת התנגדות דומיננטית ונחרצת של הקטין, אינה ייחודית לשיטת משפטנו והיא מקובלת גם במדינות אחרות בעולם. כך למשל על דרך "הטעימה" בלבד, קבע בית המשפט לערעורים באירלנד במקרה אחד בו אם חטפה את ילדיה ממקום מגוריהם הרגיל בצפון אירלנד לאנגליה: "A further feature about which I think there is, in fact, no real difficulty is that the child's views have to amount to objections before they can give rise to an Article 13 exception. This is what the plain words of the Convention say. Anything less than an objection will therefore not do. This idea has sometimes been expressed by contrasting 'objections' with 'preferences'. The word "preference" made an appearance in the jurisprudence of the Court of Appeal as long ago as Re S [1993] at 782. Balcombe LJ quoted what Bracewell J said of Article 13 in In re R (A Minor: Abduction) [1992] 1 FLR 105, namely: 'The wording of the article is so phrased that I am satisfied that before the court can consider exercising discretion, there must be more than a mere preference expressed by the child. The word 'objects' imports a strength of feeling which goes far beyond the usual ascertainment of the wishes of the child in a custody dispute'." (Re M (Children) (Abduction: Child's Objections) [2015] EWCA Civ 26, [2016] Fam 1, sub nom Re M (Republic of Ireland) (Child's Objections) (Joinder of Children as Parties to Appeal) [2016] 2 FLR 1074). כך גם למשל קבע בית המשפט הגבוה לצדק באנגליה בעניין אחר בו קטינה נחטפה מגרמניה לאנגליה על ידי אימה: "The word 'objects' is, in my view, significant. The wishes of children in relation to abduction proceedings have only been considered by the President, and the Court of Appeal, in Re S (A Minor) (Abduction) [1991] 2 FLR 1. The wording of the article is so phrased that I am satisfied that before the court can consider exercising discretion, there must be more than a mere preference expressed by the child. The word 'objects' imports a strength of feeling which goes far beyond the usual ascertainment of the wishes of the child in a custody dispute." (Re R. (A Minor: Abduction) [1992] 1 FLR 105, [1991] Fam Law 475). וכך למשל קבע בית המשפט הפדרלי לערעורים של המחוז החמישי בארצות הברית בעניין בו קטינה נחטפה על ידי אימה ממקסיקו לארצות הברית: "The text of the Convention restricts the age and maturity exception to cases in which the child “objects” to being returned. A preference is not an objection. This is not a matter of magic words or talismanic language. There is a substantive difference between preferring to live in one of two countries—when living in either country would be acceptable—and affirmatively objecting to returning to one country—when living in that country would be unacceptable. Only an objection is sufficient to trump the Convention's strong presumption in favor of return." (Rodriguez v. Yanez 817 F.3d 466 (5th Cir. 2016) Decided Mar 28, 2016). (ראו דוגמאות נוספות בהפניות הנזכרות בעניין פלוני, בעמ' 276; וכן פסיקתו של בית המשפט העליון בקנדה שם הייתה נטושה מחלוקת בין חברי ההרכב בדבר עצמת התנגדות הקטין שיש להתחשב בה בעת שקילת חריג התנגדות הילד: Office of the Children's Lawyer v. Balev [2018] 1 S.C.R.). הנה כי כן, בית המשפט הבוחן את התקיימותו של חריג התנגדות הילד יעניק משקל לרצון הילד רק מקום בו הוא מבטא התנגדות דומיננטית ונחרצת לחזרתו למדינת מגוריו, המבוססת על רצון עצמאי. וכל זאת, רק כאשר ראוי להביא בחשבון את השקפותיו של הקטין בשים לב לגילו ולרמת בגרותו. בענייננו, על מנת לבחון את התקיימותם של התנאים הנדרשים להתקיימותו של חריג התנגדות הילד, נועד כאמור בית המשפט לענייני משפחה עם הקטינים בנוכחות עו"ס מיחידת הסיוע. בית המשפט סיכם את התרשמותו מהקטינים בפסק דינו כך: "39. על פי דין, הדברים שנאמרו חסויים. אך התרשמותי אינה חסויה. לא התרשמתי מרצון אותנטי, עצמאי, תקיף ובוגר של כל אחד אחד מהקטינים. 40. הרושם שקיבלתי מהמפגש עם [הבנים] ושמיעתם הוא שרצונם של [הבנים] אינו אותנטי ולא רק שאינו אותנטי – הקטינים הקטנים, הביעו עצמם באופן אמביוולנטי. אי אפשר היה שלא להתרשם כי הקטינים ביקשו, בחוסר נוחות ובמצוקה אמיתית לנסות ולרצות את הנתבעת, מבלי שהדבר באמת נובע מרצונם החופשי וכי מבחינתם קנדה היא ביתם. מדובר בקטין בן כ-11 שנים וקטין בן פחות מ-10 שנים. לא התרשמתי מקטינים שרמת בגרותם מאפשרת גיבוש רצון עצמאי. התנגדותם כאמור לא הייתה דומיננטית אלא אמביוולנטית ונשענה על טיעונים ילדותיים שאין בהם ממש. לא נתקלתי בהתנגדות הנשענת על נימוקים עניינים בעלי משקל מפי אף אחד מהקטינים. התנגדות זו אינה ההתנגדות אליה מתכוון החריג שבס"ק (ב). [...] 41. אשר לקטינה [...] לכאורה היה הבדל בין הדברים שנאמרו על ידי הקטינה שהיא בת 13 ובוגרת יותר מאחיה, ובין הדברים שנאמרו על ידי אחיה. לכאורה בלבד. שכן הקטינה, הגם שהביעה רצונה באופן סדור ואילו אחיה הקטינים באמביוולנטיות, לא הותירה בי את הרושם כי היא בעלת רצון עצמאי – להבדיל מ"שופר" עבור אימה. לאמור יש להוסיף את ההסתה מצד האם בכל הנוגע לקנדה, העולה מהעתק המסרונים ששלחה הבת לאב כפי שהוגשו, טענותיה שם כגון רמת הלימודים הנמוכה בקנדה, סירובה למפגשים עם האב גם כאשר הגיע לישראל ותוכן מכתבה שהוגש. משכך פני הדברים הרי שגם החריג הנוגע לרצון הקטינים אינו מתקיים." לאחר עיון בפרוטוקול החסוי שהתנהל בלשכת בית המשפט במעמד הילדים והעו"ס, התרשמות זו מקובלת עליי ולא מצאתי כי היה מקום להתערב בה. נקודת המוצא היא כי אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הטעם לכך נעוץ בעדיפות המובנית הקיימת לערכאה המבררת, הנובעת מן ההתרשמות הישירה מהעדים וממכלול הראיות. לפיכך, על מנת להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, צריך שהטעות תהיה מהותית ובולטת עד כדי כך שתבטל את העדיפות המוקנית לה (ראו למשל: בע"מ 9114/07‏ פלונית נ' פלוני, פסקה 5 (30.10.2007); בע"מ 5270/13 פלונית נ' פלוני, פסקה 5 (22.5.2014)). דברים אלו מקבלים משנה תוקף במקרה זה, שכן מדובר בהתרשמות ב"ארבע עיניים" של בית המשפט ששוחח באופן ישיר ואישי עם שלושת הקטינים והתרשם כי תנאי חריג התנגדות הילד אינם מתקיימים. עיון בפרוטוקול החסוי מחזק מסקנה זו באופן שאינו משתמע לשני פנים. באשר לבנים, עיון בתשובותיהם מעלה כי תחושותיהם לגבי חזרתם לקנדה אמביוולנטיות וכי והנימוקים שביטאו לעמדותיהם ילדותיים. כמו כן, מעמדתם של הבנים, כפי שבאה לידי ביטוי בפרוטוקול, לא עולה התנגדות, ודאי לא כזו נחרצת או דומיננטית כנדרש לצורך קיום תנאי חריג התנגדות הילד. באשר לקטינה, הגם שהיא הביעה רצון להישאר בישראל, מקריאת הפרוטוקול לא ניתן להימנע מהרושם שתוכן דבריה והביטויים בהם השתמשה אינם תואמים את גילה הצעיר. כמו כן, וחרף העובדה שמדובר ברצון שנמסר בצורה סדורה, אף ממנו לא עולה התנגדות כה נחרצת ודומיננטית כפי הנדרש לצורך קיומו של חריג התנגדות הילד הקבוע באמנה. מפרוטוקול הפגישה אף ניכר כי בית המשפט קיים עם הקטינים שיחה מעמיקה בה הפנה אליהם שאלות ונתן להם מקום וזמן לבטא את עמדותיהם, תחושותיהם ורצונותיהם. לא התרשמתי כי מדובר בפגישה קצרה מדי או בפגישה שאין די בה כדי לגבש עמדה מבוססת. אף לא מצאתי פגם בכך שהתרשמות בית המשפט מהקטינים פורטה בתמצית בפסק דינו. הטעם לפירוט התמציתי ברור, והוא נעוץ כמובן בכך שדברי הילדים חסויים על פי דין. בנסיבות אלה, ובשים לב לכך שבית המשפט לענייני משפחה התרשם לא רק מדברי הקטינים אלא גם מאופן אמירתם, לא היה כל מקום להתערב בהתרשמותו. יתר על כן. פרוטוקול הדיון לא עומד לבדו והתרשמות בית המשפט לענייני משפחה על אודות השפעת המשיבה על הקטינה נתמכת גם בראיות נוספות. כך למשל, קשה להימנע מלהבחין בדמיון בין הדברים שמסרה הקטינה בשיחה עם בית המשפט לענייני משפחה לבין דבריה של האם במסגרת עדותה לפני בית המשפט רק כמה ימים קודם לכן (עמ' 49 לפרוטוקול הדיון מיום 13.5.2021, שורות 38-5). קשה גם להימנע מלהבחין בכך שטעמים מסוימים להשארת הקטינים בישראל אשר עלו הן בדברי הקטינה והן בדברי האם, כלל לא נזכרו במכתב שכתבה הקטינה לבית המשפט בתחילת ההליך (נספח ג' לכתב ההגנה). אף לא ניתן להתעלם מדברים שמסרה המשיבה בעדותה, לפיהם שיתפה את הילדים בכוונתה להגיע לישראל לצמיתות בסמוך לפני הטיסה, והפכה אותם בכך ל"שומרי סוד" מפני אביהם (עמ' 30 לפרוטוקול הדיון מיום 13.5.2021, שורות 14-4). כל אלה תומכים במסקנת בית המשפט לענייני משפחה ולא היה מקום לסטות ממנה. היינו, אף אם מצא בית המשפט המחוזי כי ממסרונים שהוחלפו בין המערער לבין הקטינה ניתן להתרשם כי הקטינה דעתנית ועצמאית, אין בכך כדי להחליף את ההתרשמות הבלתי אמצעית של בית המשפט לענייני משפחה מהקטינים. זאת, בפרט שעה שאין ערובה ממשית לכך שהמסרונים נכתבו על ידי הקטינה בעצמה בלא מעורבות מצד האם. לא למותר לציין בהקשר זה גם את השתלשלות האירועים המתוארת בבקשת המערער מיום 18.8.2021, המגובה בתצהיר מטעמו ובתמונות מן האירוע. אף אם נניח לטובת המשיבה כי בקשת המערער אינה מתארת במדויק את מציאות הדברים, סופו של העניין מוכיח על תחילתו ועל אודות התנהלות המסיתה של המשיבה. התייצבותה של המשיבה עם בני משפחתה בנמל התעופה היה בה על פניו משום ניסיון להשפיע על הקטינים. עובדה זו אמנם לא נדרשה לצורך הכרעתנו, אולם יש בה כדי לחזקה במובן זה כי לוּ חפצה המשיבה למלא אחר פסק דינו של בית משפט זה בתום לב, היה מצופה ממנה לעשות כל אשר לאל ידה לעשות ולא – ולוּ במחדל – לבצע פעולות אשר כל בר-דעת מבין שמסכלות את ביצוע פסק הדין. ובאשר לקביעת בית המשפט המחוזי לעניין נחיצות המידע בדבר הרקע החברתי של הקטינים לצורך בחינת חריג התנגדות הילד. תחילה, ומבלי לטעת מסמרות, אינני משוכנע כי האמנה מטילה חובה על בית המשפט לדרוש את המידע, להבדיל מלהידרש לו במקום שבו הוא אכן הומצא על ידי הרשות המרכזית של המדינה האחרת. על כל פנים, כפי שנקבע בעניין אחר: "קבלת טענתו של המבקש בנסיבות העניין פירושה לקבוע שבכל תביעה שעניינה החזרת ילדים חטופים בהתאם לחוק אמנת האג יידרש בית המשפט להמתין ל'תסקיר בינלאומי', אף במקרים בהם ההורה 'החוטף' כלל לא הרים את נטל ההוכחה הראשוני כי קיים חשש ממשי לנזק שייגרם לקטין מידי ההורה האחר" (בע"מ 6039/12 פלוני נ' פלונית, פסקה 4 (13.8.2012)). הדברים אמורים ביחס לחריג הנזק, אולם הם יפים ביתר שאת גם לעניין חריג התנגדות הילד. מקום בו התרשם בית המשפט כבענייננו כי אין בנמצא התנגדות מספקת מצד הקטין, אין כל טעם כי ימתין להמצאת המידע בדבר רקעו החברתי על ידי הרשות המרכזית. כל מסקנה אחרת תחתור תחת אחד מעקרונות היסוד של האמנה – ניהול ההליכים בדחיפות ובמהירות האפשרית. וכפי שכבר נקבע בהקשר זה בע"א 6056/93 עדן נ' עדן, פ"ד נא(4) 197 (1997): "מטרתו של חוק אמנת האג – כמטרת האמנה עצמה – לאפשר הליך מהיר ויעיל אשר יחזיר את הילד החטוף למדינה שממנה נחטף, כאשר שאלות המשמורת לגופן תתבררנה בבית-משפט מוסמך במדינה שבה מצויים מגוריו הרגילים של הקטין שנחטף [...] הכרעתו של בית-המשפט המוסמך בישראל על-פי אמנת האג, שלפיה יש להחזיר את הקטין החטוף למדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל בסמוך לפני הרחקתו, אינה מהווה הכרעה לעניין גוף המחלוקת בעניין המשמורת (סעיף 19 לאמנת האג). הכרעתו של בית-המשפט בישראל מהווה סעד של חירום במקרה של חטיפה. היא מהווה סעד מהיר, דחוף ומיידי [...] היא מעין "עזרה ראשונה" לשלילת תוצאות החטיפה [...] היא יוצרת "מסלול מהיר" להשבת ילד שנחטף למדינה שממנה הוצא שלא כדין, תוך שבבתי-המשפט של אותה מדינה שממנה נחטף הקטין תתבררנה השאלות הקשורות במשמורת הקטין." (שם, בעמ' 204). לסיכום חריג התנגדות הילד: בשים לב להוראות האמנה, לתכליותיה, לעקרונות הפרשנות שהותוו בפסיקה לגביה ולנסיבות העניין – לעניות דעתי לא נפל פגם בקביעת בית המשפט לענייני משפחה כי תנאי החריג לא התקיימו. על רקע כל האמור, ודאי שלא נפל פגם בהימנעותו של בית המשפט לענייני משפחה מלהורות על מינוי מומחה לצורך בחינת תנאי חריג זה. למותר לציין, כי התרשמות מעמדותיהם של בעלי דין ועדים מצויה בליבת מומחיותו של בית המשפט. כך הוא הדבר כאשר מדובר בהתרשמות מעדויות על דוכן העדים במסגרת ההליך, וכך הוא הדבר כאשר מדובר בהתרשמות מקטינים במסגרת פגישה בלשכת השופט כבענייננו. באמצעות מומחיותו והכלים הנתונים לו יכול בית המשפט, במסגרת התרשמותו הבלתי אמצעית מהקטין, לבחון את רצונו של הקטין ואת עוצמתו; לבחון האם דברי הקטין משקפים את רצונו האמיתי או שמא מבטאים את רצונו של אחר; ולבחון האם הקטין הגיע לגיל ולרמת בגרות מספיקים (וראו: בע"מ 5579/07‏ פלוני נ' פלוני, פסקאות 27-26 (7.8.2007); עניין עדן, בעמ' 202; עניין פלוני, בעמ' 273-272). דברים אלה נכונים גם לבית המשפט הדן בערעורים על החלטות בית המשפט לענייני משפחה בנושא חטיפת ילדים. מקום בו מוצאת ערכאת הערעור ספקות באשר להתרשמות בית המשפט לענייני משפחה מהקטינים, באפשרותה לעשות שימוש בסמכותה הייחודית ולהיפגש בעצמה עם הקטינים על מנת להתרשם מהם באופן בלתי אמצעי (סעיף 9 לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995 החל בענייננו לנוכח הוראת סעיף 1(5) לחוק זה; לעניין סמכותו של בית המשפט שלערעור בעניינים אחרים ראו: תקנה 146 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). על כן, במקרה זה נוכח הספקות שהעלה בית המשפט המחוזי בדעת הרוב, היה בידו לקיים מפגש בלתי אמצעי עם מי מהקטינים, ולו עם הקטינה כדי לעמוד מקרוב על אודות התנגדותה לשוב לקנדה, חלף מינוי מומחה. זאת ועוד, בית משפט זה כבר הביע בעבר את הסתייגותו ממינוי מומחים במסגרת הליכים שעניינם חטיפת ילדים. זאת, בשל העובדה שמינוי שכזה עשוי במקרים מסוימים, כבענייננו, לסרבל את ההליך ולהאריכו שלא לצורך (לרבות בשל הזמן הכרוך בהכנת חוות הדעת, רצונם של הצדדים לשגר שאלות הבהרה ולאחר מכן אף לחקור את המומחה), ובכך לסכל את תכלית האמנה – החזרתם המיידית של קטינים חטופים למקום מגוריהם הרגיל (וראו: בע"מ 67/21 ‏פלונית נ' פלוני, פסקה 8 (7.1.2021); ראו גם בע"מ 902/07‏ פלוני נ' פלוני, פסקה 2 בפרק ג' (26.4.2007), אם כי שם נאמרו הדברים בהקשר של מינוי מומחה במסגרת הדיון בערכאה זו). אכן, אין בדברים אלה כדי לשלול קטגורית מינוי מומחה במקרים המתאימים לכך (למשל, כאשר מתעורר ספק על אודות מידת בגרותו של הקטין. וראו למשל: בע"מ 2808/15 פלוני נ' פלונית, פסקה 4 (20.5.2015)). אולם בענייננו, משעה שבית המשפט התרשם כי אין בנמצא התנגדות נחרצת דיה כדי לעמוד ברף הנדרש לצורך הפעלת החריג, אין מקרה זה בא בגדרם של המקרים המתאימים למינוי מומחה. בשולי הדברים יוער, כי המשיבה עצמה כלל לא טענה כי מינוי המומחה דרוש לצורך הוכחת חריג התנגדות הילד. וכפי שהשיבה באת-כוחה לשאלת בית המשפט לענייני משפחה בדבר תכלית מינוי המומחה בדיון שהתקיים לפניו ביום 13.5.2021: "אני אגיד למה, גברתי. כי כשגברתי תשמע את הילדים ברור שיחד עם עובדת סוציאלית היא תתרשם מרצון הילדים אבל לא מהנזק ואנחנו בכתב ההגנה התייחסנו לשני הסייגים האלה ואני חושבת שצריך מומחה רק רגע לפחות לבחון את הנזק כי זה חלק מהטענות שלנו. חלק מהטענות שלנו הן הסייגים לרצון הילד ולנזק. רצון הילד ברור שישמע אצל גברתי." (בעמ' 52, שורות 31-26). גם מטעם זה לא נפל פגם בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה שלא להורות על מינוי מומחה לצורך בחינת חריג התנגדות הילד, ובהקשר זה אין כל משמעות לכך שההחלטה ניתנה בטרם שמע בית המשפט את הקטינים. ועתה לחריג הנזק. על פי ההלכה הפסוקה, "נזק" לצורך קיומו של חריג הנזק הוא נזק חמור ומשמעותי. וכפי שנקבע בע"א 4391/96 רו נ' רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5) 338 (1997) (להלן: עניין רו): "הכול מסכימים כי יש לפרש את תחום התפרסותו של החריג באורח מצמצם ודווקני. ואמנם: פירושו של החריג באורח רחב יתר על המידה עלול להביא לריקונה של האמנה מתוכנה, ותוצאה זו תהיה לא רצויה ולא ראויה. מטעם זה נקבע בפסיקה כי לא יוחזרו ילדים רק במקום שעלולים הם לעמוד בסיכון חמור (grave risk) או כאשר הסיכון הוא לנזק חמור בעל אופי מהותי ('severe harm of substantial nature'). [...] העיקרון השולט על הוראת סעיף 13(ב) לאמנה הוא זה הבא בסופה, ואשר עניינו העמדת הילד במצב בלתי נסבל אם יוחזר למקום מגוריו הרגיל (ההדגשות הוספו). ילד לא יוחזר אם: 'קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל' (ההדגשה במקור). הנוסחה השליטה עניינה בהעמדת הילד במצב בלתי נסבל (intolerable situation place the child in an). לאמור: ניתן שלא להורות על החזרת ילד אם החזרתו תעמיד אותו 'במצב בלתי נסבל': בין שאותו מצב בלתי נסבל בא בשל חשש חמור שההחזרה תחשוף את הילד לנזק פיזי או פסיכולוגי ובין שהחזרתו תעמיד אותו במצב בלתי נסבל 'בדרך אחרת'." (שם, בעמ' 347). הנטל להוכחת קיומו של הנזק הפוטנציאלי ועוצמתו מוטל על ההורה החוטף, כאשר רמת ההוכחה הנדרשת היא מעל לספק סביר (ראו: בע"מ 6390/13 פלוני נ' פלונית, פסקה 21 (10.10.2013); בע"מ 741/11 ‏פלונית נ' פלוני, פסקה 25 (17.5.2011)). בענייננו, במסגרת ההליכים המשיבה טענה כי ייגרם לקטינים נזק כתוצאה משני גורמים: האחד, הפרדתם ממנה או – במידה שבית המשפט יחליט כי יש להשאיר את הקטינה בישראל בשל התנגדותה לחזור לקנדה – הפרדתם של הקטינים בינם לבין עצמם (פסקה 57 לכתב ההגנה; עמ' 49 ו-53 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט לענייני משפחה מיום 13.5.2021; פסקאות 85 ו-97-94 לסיכומי המשיבה בבית המשפט לענייני משפחה; עמ' 2 לכתב הערעור לבית המשפט המחוזי; עמ' 2 לתשובתה לערעור); השני, החזרתם לקנדה בניגוד לרצונם (עמ' 49 לפרוטוקול הדיון מיום 13.5.2021; עמ' 2 ופסקה 28 לכתב הערעור לבית המשפט המחוזי; עמ' 2, 5 ו-9 לתשובתה לערעור). אלא שהמשיבה בענייננו לא עמדה בנטל המוטל עליה. באשר לגורם הראשון. בכל הנוגע לנזק שייגרם כנטען כתוצאה מהפרדת הילדים בינם לבין עצמם, אזי משלא מצאנו כי מתקיים בעניינה של הקטינה חריג התנגדות הילד, ממילא אין מקום להידרש לכך (וראו לעניין נזק זה: בע"מ 2270/13 פלונית נ' פלוני (30.5.2013)). באשר לנזק שייגרם כנטען כתוצאה מהפרדת הילדים מהמשיבה, אזי נפסק לא אחת כי חריג הנזק מכוון לנזק שייגרם לקטין כתוצאה מהחזרה למדינה שממנה הורחק, ולא כתוצאה מחזרתו להורה שממנו נחטף או מניתוקו מההורה החוטף (ראו למשל: בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38, 46 (1992); בע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני, פסקה 25 (17.5.2011); בע"מ 6390/13 פלוני נ' פלונית, פסקה 21 (10.10.2013)). לפיכך, טענות המשיבה לנזק הנובע מהפרדת הקטינים ממנה, אף אילו היו מוכחות כדבעי, אין בהן כדי להצדיק חריגה מן הכלל הקבוע באמנה לפיו הקטין יוחזר למדינת מגוריו לאלתר. מה גם, שמעיון בדברים שמסרה המשיבה עצמה בעדותה בבית המשפט לענייני משפחה, עולה כי לטענתה הפרדתה מהילדים תביא לכך שהם יתנתקו מסביבתם מכיוון שלא יקבלו תשומת לב מספקת מהמערער ומיתר בני משפחתם המצויים שם. ואולם, טענות אלה, לא זו בלבד שהעלאתן בעת הזו מוקשית בשים לב להסכם השני שנכרת בין הצדדים אך כחודש עובר להגעתה עם הילדים לישראל, אלא שעל פי טיבן מקומן בהליכי המשמורת הנוגעים לקטינים, המתנהלים במדינת מושבם. חריג הנזק הקבוע באמנה אינו אפוא האכסניה המתאימה לבירור טענות אלו (עניין פלוני, בעמ' 267-266). עמד על כך בית משפט זה בעניין רו: "הכלל הוא החזרת המצב לקדמותו, על יסוד הנחה כי בית המשפט שבמקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא שיכריע בנושא משמורתו: מי מן ההורים יחזיק בקטין, והיכן יחזיק בו אותו הורה. לשון אחר: שאלת טובתו של הילד – והיא שתכריע בסוף כל הסופות במשמורתו של מי מן ההורים יהיה הילד – יחליט בה בית המשפט של מקום מגוריו הרגיל, הוא ולא בית המשפט של המדינה שאליה נחטף." (שם, בעמ' 345). לא למותר להזכיר בהקשר זה כי המערער הסכים מיוזמתו להתנות את חזרתו לקנדה עם הילדים בכך שיפנה לבית המשפט המוסמך בקנדה על מנת שימנה מומחה שיבחן את טובת הקטינים ואת מקום מגוריהם עקב החלטת המשיבה להישאר בישראל. באשר לגורם השני, בהקשר זה המשיבה לא פירטה בכתבי טענותיה כל נזק ממשי או קונקרטי והסתפקה באמירות כלליות, ובעדותה לפני בית המשפט לענייני משפחה ציינה המערערת את הדברים הבאים (בעמ' 49 לפרוטוקול): "דבר שני שמה ייעשה להם אם ילכו נגד רצונם, צריך לבדוק, לראות אותם, לדבר, רק להקשיב למה הם אומרים ולראות שממש הם אוהבים פה, הם רוצים פה, אין להם שום דבר בקנדה [...] חברות, בית, בתי ספר, שום דבר לא מעניין את [הקטינה], גם [הקטינה], גם [הבנים]. חברים, הם איתם בקשר טלפוני וזה מאוד קשר להישאר בקשר, יש להם וואטספים ויש להם פייס טיים ויש להם את כל האמצעים להמשיך להיות בקשר. וגם חברה אחת כבר אמרה שהיא באה לבקר אותה בקיץ הקרוב, כבר יש לה כרטיסי טיסה, חברה הכי טובה שלה. וגם אפשר לעשות ביקורים לקנדה, זו לא תהיה בעיה, כדי לראות חברים מהעבר, זה בסדר. הם לא ילדים היחידים שעשו עלייה, הם לא היחידים. אבל אני אומרת, קנדה בשבילם זה לא הבית, הם לא מרגישים ככה, הם מרגישים ישראל כבית, יש להם זיקה מאוד חזקה. וגם ל[מערער], [המערער] לא מרגיש קנדה כבית, הוא יכול להגיד לך את זה, הוא אוהב מאוד את ישראל, כולנו אוהבים מאוד את ישראל. יש לו עסק, נכון, שאני מאמינה שהוא יכול לנהל את העסק הזה מישראל. אבל לחשוב על הילדים, לגרום להם לצער כל כך גדול ולמשבר כל כך קשה שאי אפשר לדעת, אפילו לבן שלי איזה נזק בלתי הפיך יכול לקרות לו." מדברים אלה עולה, כי אף לשיטתה של המשיבה לא מדובר בנזק של ממש שייגרם לקטינים אם יחזרו לקנדה, ודאי שלא חמור ומשמעותי כפי הנדרש לצורך הפעלת החריג. אכן, אין להקל ראש בתחושות הקטינים במקום מגוריהם כמו גם בהעדפתם, אולם כאמור – לאלה אין מקום בדיון בהליך המבוסס על הוראות חוק אמנת האג, אלא נכון וראוי שיתבררו לפני בית המשפט המוסמך בקנדה. הנה כי כן, אף אילו היינו מניחים לטובת המערערת כי כל טענותיה בנוגע לנזק הנטען לקטינים הוכחו, לא היה בכך כדי להצדיק את הפעלת החריג הקבוע בסעיף 13 לאמנה. הנזק לו טענה המערערת אינו עולה לכדי ה"נזק" הנדרש לפי חריג זה. ואם כך, ממילא לא היה מקום להורות על מינוי מומחה לבחינת אותו נזק נטען, בפרט בשים לב לפגיעה שיכולה להיגרם כתוצאה מהימשכות ההליך כאמור. בדין אפוא קבע בית המשפט לענייני משפחה כי אין מקום להורות על מינוי מומחה לצורך בדיקת עניין זה. סיכום סיכומו של דבר, החלטת בית המשפט לענייני משפחה המורה על קבלת תביעתו של המערער ועל השבת הקטינים לקנדה – מעוגנת היטב בדין ובעובדות העניין, ויש להשיבה על כנה. בית המשפט לענייני משפחה גם לא טעה בכך שנמנע מלמנות למי מהקטינים אפוטרופוס לדין וגם אנו לא ראינו צורך בכך. הליכים משפטיים שעניינם חטיפת ילדים אינם פשוטים בלשון המעטה, והם נושאים עמם לעיתים השלכות ארוכות טווח הן על הצדדים והן, ובעיקר, על הילדים. כך הדבר ככלל, וכך הדבר בפרט בענייננו לנוכח התנהלות המשיבה המתוארת לעיל, ובייחוד לנוכח התנהלותה במועד שנקבע לחזרת הקטינים לקנדה. התנהלות מעין זו לא רק מהווה ניסיון לסכל ביצוע של צו שיפוטי, אלא גם עלולה להביא לפגיעה משמעותית בקטינים שניתן למנעה. כאמור בתחילה, הערעור מתקבל. המשיבה תישא בהוצאות המערער בסך של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. במקרה זה לא נדרשנו להכריע בשאלת טובתם של הילדים – האם היא בקנדה עם אביהם או בישראל עם אמם. השאלה שבפנינו הייתה שונה וצרה: האם יש לאפשר למשיבה לקיים את הדיון בכך כאן ועכשיו, בישראל, חרף העובדה שמקום מושבם הקבוע של הילדים הוא בקנדה ושמערכת המשפט בקנדה היא זו שאמורה להכריע בעניינם. על שאלה זו אנו נדרשים להשיב בשלילה – קודם כול לפי האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (להלן: אמנת האג) שמחייבת את מדינת ישראל, ולמעשה גם מכוחם של שיקולי הגינות התומכים אף הם באותה תוצאה. 2. כפי שהסביר חברי השופט ד' מינץ, תכליתה של אמנת האג היא להבטיח את חזרתם המיידית של קטינים שהורחקו שלא כדין ממדינת המוצא שלהם ולהבטיח את קיומם הסדיר של הליכי המשמורת במדינה זו. בכך אף מתמצה הדיון בענייננו. אין מחלוקת כי הקטינים, שגדלו כל חייהם בקנדה ואחד מהם אף נולד בה, הורחקו ממנה שלא כדין על-ידי המשיבה. זאת, חרף קיומם של הסכמים משפטיים ברורים בין הצדדים בכל הנוגע לחלוקת המשמורת על הקטינים – הסכמים שהתייחסו באופן ברור גם לשאלה של מגורים בישראל או בקנדה. על רקע זה, חשוב להדגיש שוב – אף בפני המשיבה – ההחלטה לקבל את תביעתו של המערער לפי אמנת האג אינה מובילה להכרעה מהותית בדבר מקום מגוריהם העתידי של הקטינים. כל שהיא קובעת הוא כי הדיון בעניין זה ייערך בפני הרשויות המוסמכות בקנדה – הרשויות שבפניהן אף התנהלו עד כה הליכי הפירוד של הצדדים, לרבות סוגיית המשמורת על הקטינים. זה המקום להדגיש, כי הערכאה המוסמכת בקנדה תוכל למנות מומחה שיתן חוות דעת בשאלה של טובת הקטינים, ואף המערער ציין כי לא יתנגד לכך. בעיקרו של דבר, המשיבה לא הציגה כל טעם ראוי שלא להמשיך את ההליכים בקנדה, מלבד רצונה שלה להישאר בישראל. 3. לכאורה, המחלוקת בין הצדדים, כפי שעוצבה בדעת הרוב בבית המשפט המחוזי הייתה מצומצמת יותר: האם יש להוסיף ולברר את השאלה של תחולת חריג לעקרון ההחזרה של ילדים למקום מושבם באמצעות חוות דעת מומחה או להסתפק בהליך שבו הם נשמעו על-ידי שופט בית המשפט לענייני משפחה. אולם, זהו אחד מאותם מקרים שבהם הפרוצדורה משפיעה על המהות. פתיחת הדלת למינוי מומחה במקרה מסוג זה משמעותה היא, הלכה למעשה, העתקת הדיון בשאלה הרחבה של טובת הקטינים, וזאת בניגוד לתפיסה הבסיסית של אמנת האג – החזר ואז התדיין, ולא להפך. אכן, בית המשפט מצווה לוודא שלא חל במקרה זה החריג של "התנגדות", אולם כך נעשה בענייננו בהליך השמיעה שקיים בית המשפט לענייני משפחה. החריגים הקבועים באמנת האג – כשמם כן הם: חריגים. ככלל, כאשר בית המשפט מוצא כי בוצעה הרחקה שלא כדין של קטינים, עליו להורות על החזרתם למדינת המוצא שממנה הורחקו. אם בכל פעם שקטין יעלה טענת התנגדות או הסתייגות להחזרתו – בנסיבות מורכבות של סכסוך בעצימות גבוהה בין ההורים – הדבר יוביל למינוי מומחה ולהארכת ההליכים לפי אמנת האג, תכליתה של האמנה תסוכל. 4. לבסוף, ראוי לחזור ולהזכיר, על רקע ההתפתחויות הנוגעות לסירובה של המשיבה לאפשר את החזרתם הפיזית של הקטינים לקנדה: פסק דיננו אינו כופה הפרדה בין המשיבה לבין הקטינים. המשפחה כולה – לרבות המשיבה כמובן – התגוררה בקנדה זה למעלה מעשור, מאז שנת 2009. הקטינים משולבים במוסדות חינוך בקנדה. אין כל מניעה לכך שמשיבה תשוב לקנדה עם הקטינים על מנת להבטיח שההכרעה בעניין עתידם תיעשה על מי מנוחות, במקום שבו גדלו וחיו עד לפני כמה חודשים, תוך הבטחת רציפות ויציבות בחייהם. המשיבה אינה חייבת לעשות כן, אך חשוב לדעת שהבחירה אם לעשות כן אם לאו נתונה לה. ש ו פ ט ת השופטת י' וילנר 1. אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ד' מינץ ולהערותיה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. 2. אף אני סבורה כי לא היה מקום במקרה הנדון להורות על מינוי מומחה מקצועי לצורך בחינת התנגדותם של הקטינים. 3. זאת יש להדגיש – בחינת התקיימותו של חריג התנגדות הקטין להחזרתו למקום מגוריו הרגיל, כאמור בסעיף 13(ב) לאמנה, אינה מבוססת בהכרח על טובת הקטין, ועל כן אינה מצדיקה, ככלל, מינוי מומחה מקצועי. כידוע, השאלה מהי טובתו של הקטין "לאן ילך הקטן, מה חינוך יזכה לו, היכן יגור ומה תהא דרכו" (ראו: בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1) 453, 465-462 (1998)) היא שאלה מורכבת וקשה הנוגעת לדיני נפשות ממש, והיא זו אשר מחייבת, ככלל, להיעזר באנשי מקצוע שיחוו דעתם, על בסיס הנתונים הרלוונטיים ועריכת בדיקות, מהי טובתו של הקטין. כפי שנקבע לא אחת "טובתו של ילד אינה מושג תאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת ממצאים שבעובדה. ממצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות, וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות-דעת של מומחים" (שם, שם). לפיכך, כפי שציינו חבריי, שאלה זו בדבר 'טובתו של הקטין' - ובכלל זה היכן יתגורר – תיבחן במקום מגוריו הרגיל של הקטין, שבו יוכל בית המשפט לשקול את המכלול ולהקדיש לכך את הזמן הנדרש. 4. לעומת זאת, השאלה האם הקטין מתנגד נחרצות לחזור למקום מגוריו הרגיל היא, כאמור, שאלה ממוקדת שאינה מבוססת בהכרח על טובת הקטין, ואף לא על רצונו, ולפיכך, היא אינה נדרשת לסיוע של אנשי המקצוע, אלא במקרים קשים וחריגים. כאמור, לא שוכנעתי כי המקרה שלפנינו בא בגדר מקרים חריגים אלה. 5. אשר ל"חריג הנזק" הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה, אציין כי על פניו הנזק הנטען בענייננו (אשר אף הוא לא הוכח ולו לכאורה) רחוק עד מאוד מהנזק אליו כוונה האמנה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏י"ז באלול התשפ"א (‏25.8.2021). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21053030_N09.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1