פלוני נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5296/00 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' אנגלרד המערער: פלוני נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 15.6.2000 בת.פ. 110/99 שניתן על ידי כבוד השופטים: מ' נאמן, ר' חוזה, נ' שרון תאריך הישיבה: כ"ג באב תש"ס (24.8.2000) בשם המערער: עו"ד שמואל קינן בשם המשיבה: עו"ד אורלי מור-אל בשם שירות המבחן: גב' רבקה פרייברג פסק-דין השופט י' אנגלרד: 1. לפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה - מפי השופט מ' נאמן ובהסכמת השופטים ר' חוזה ונ' שרון - לפיו הורשע המערער בעבירת אינוס לפי סעיף 345(ב)(3)+(5) + סעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז1977-. המערער זוכה מביצוע מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין. 2. כנגד המערער ושני נאשמים נוספים הוגש כתב האישום, המכיל שני אישומים נפרדים בעבירות מין, שבוצעו במועדים שונים כלפי המתלוננת מ' והמתלוננת א'. האישום האחד מופנה אך ורק כלפי הנאשם מיכאל בוגאיבסקי (להלן: "מיכאל") ונטען בו כי מיכאל אנס וביצע מעשה סדום במתלוננת מ' (להלן: "מ") בחודש ספטמבר 1998. האישום השני מופנה כלפי שלושת הנאשמים, דהיינו מיכאל, המערער, ונאשם מס' 3 - סרגיי פלטונוב (להלן: "סרגיי"). אישום זה מייחס לנאשמים ביצוע אונס קבוצתי במתלוננת א' (להלן: "המתלוננת") בדצמבר 1998. ערעור זה, אותו הגיש המערער בגין הרשעתו במסגרת האישום השני, יתמקד, מטבע הדברים, באישום זה בלבד. 3. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 24.12.98 הגיעו המערער וסרגיי לבקר את מיכאל בחדרו במעונות הסטודנטים בחיפה. עם הגיעם החלו השלושה לשתות כמויות ניכרות של וודקה. למחרת, ביום 25.12.98, בשעות הערב, הגיעה המתלוננת לחדרו של מיכאל, שם שהו באותה עת שלושת הנאשמים. הנאשמים הציעו לה לשתות עמם וודקה והמתלוננת הסכימה. בעת שתיית המשקה חבט אחד הנאשמים בראשה של המתלוננת במכשיר קהה, וכתוצאה מן המכה המתלוננת התעלפה. לאחר מכן הנאשמים הפשיטו אותה, השכיבו אותה על מיטה בחדר והחלו אונסים אותה בזה אחר זה, תוך שהם מחזיקים אותה בידיה וברגליה, סוטרים לה על פניה וחוסמים מדי פעם את פיה שלא תצעק. לאחר מכן החדירו הנאשמים את איבר מינם גם לפי הטבעת של המתלוננת. בהמשך לקחו הנאשמים את המתלוננת לחדר המקלחת ותלשו שערות מראשה ומערוותה. מיכאל השכיב את המתלוננת על רצפת החדר ושפך את זרעו על שדיה. לאחר מכן איימו הנאשמים על המתלוננת, בעזרת סכין, כי יהרגו אותה אם תספר למישהו את שקרה לה. 4. בגין האירוע הנטען בכתב האישום יוחסו לשלושת הנאשמים עבירות של אינוס בנסיבות מחמירות (עבירה לפי סעיף 345(ב)(3)+(4)+(5) + סעיף 29 לחוק העונשין); מעשה סדום (עבירה לפי סעיף 357(ב) בנסיבות של סעיף 345(ב)(3)+(4)+(5) + סעיף 29 לחוק העונשין); חבלה חמורה בנסיבות מחמירות (עבירה לפי סעיף 333 + 335(א)(2) + סעיף 29 לחוק העונשין); ואיומים (עבירה לפי סעיף 192 + סעיף 29 לחוק העונשין). 5. בית המשפט המחוזי הרשיע את מיכאל ואת המערער בעבירת האינוס וזיכה אותם מיתר העבירות שיוחסו להם באישום זה. סרגיי זוכה מחמת הספק מכל המיוחס לו בכתב האישום. יצוין כי מיכאל הורשע גם על פי האישום האחר בביצוע אינוס ומעשה סדום במתלוננת מ'. בית המשפט המחוזי גזר על המערער חמש שנות מאסר, מהן שלוש שנים בפועל והיתרה על תנאי. 6. אתאר בקצרה את הרקע לפרשה החמורה ואת העובדות שאינן שנויות במחלוקת. כל המעורבים באירוע הנדון הם צעירים, עולים חדשים מחבר-העמים, אשר הגיעו לישראל בגפם. המתלוננת ומיכאל היו סטודנטים במכינה לעולים של הסוכנות היהודית. שניהם למדו באותה כיתה והתגוררו במעונות הסטודנטים של הסוכנות היהודית בחיפה. מ' התגוררה אף היא במעונות הסטודנטים, והייתה שותפתה לחדר של המתלוננת. ביום 24.12.98 הגיעו המערער וסרגיי מנצרת עלית לבקר את מיכאל במעונות. לאחר הגעתם הלכו השלושה לבקר את מ' בחדרה במעונות, עימה היה המערער מיודד בעבר, בתקופה בה השניים התגוררו במרכז הקליטה בנצרת. הנאשמים הביאו עימם אוכל ומשקאות חריפים. בחדרה של מ' הנאשמים הכירו את המתלוננת, אשר שהתה במחיצתם חלק מן הערב. בשלב כלשהו פרץ ריב בין המערער לבין מ', ושלושת הנאשמים עזבו את חדרן של הבנות והמשיכו לשתות משקאות חריפים בחדרו של מיכאל במהלך הלילה. בבוקר סרגיי קנה בקבוק וודקה נוסף להמשך היום והשלושה הלכו לישון. הנאשמים התעוררו לפנות ערב, וישבו לאכול ולשתות. בשלב זה הגיעה לחדרם המתלוננת והנאשמים הציעו לה להצטרף אליהם. כשנגמרה הוודקה נסעו כל הארבעה במונית לסופר-מרקט והצטיידו בשתייה חריפה נוספת. זמן קצר לאחר שובם למעונות חזרה המתלוננת לחדרו של מיכאל והארבעה המשיכו לאכול ולשתות. באשר לאירועים שהתרחשו בחדרו של מיכאל החל בשלב זה ועד לחצות הלילה, אז הגיע לחדר מאבטח של המעונות ולקח את המתלוננת הבוכה לחדרה, לכל אחד מהמעורבים גרסאות סותרות, עליהן אעמוד בהמשך. לאחר שהמאבטח הביא את המתלוננת לחדרה היא סיפרה במהלך הלילה למ' כי שלושת הנאשמים אנסוה בחדרו של מיכאל. בבוקר דיווחה מ' על כך למאבטח, וזה הזמין את המשטרה. שלושת הנאשמים נעצרו מיד והוחזקו במעצר פרקי זמן שונים. 7. יצוין כי מיכאל לא הגיש ערעור על פסק הדין שהרשיע אותו ועל כן יש לקבל את העובדה כי המתלוננת נאנסה על ידו ביום 25.12.98 כמוכחת. לכן, השאלה העומדת לדיון לפנינו היא האם המתלוננת הותקפה מינית גם על-ידי המערער, ואם כן, מה היה טיב התקיפה המינית שבוצעה על ידו. 8. אתאר תחילה את גרסת המערער, כפי שבאה לידי ביטוי בהודעותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט. בהודעה שמסר המערער במשטרה מיד עם מעצרו למחרת האירוע, ביום 26.12.98, הוא מתאר את אירועי הערב כדלקמן: התעוררנו בשעה 17:00 בערך. התיישבנו לאכול ולשתות עוד קצת וודקה ואז ניכנסה לחדר שלנו [המתלוננת] ו[מיכאל] הציע לה לשבת על הברכים שלי כי לא היה יותר כיסא. [המתלוננת] התיישבה על הברכיים שלי חיבקה אותי. התחלנו לשתות ולאכול. במהלך האוכל אני נישקתי את [המתלוננת] בשפתיים והיא לא התנגדה והיא גם נישקה אותי. אחר כך הלכתי עם [המתלוננת] למיטה. [מיכאל] וסרגיי נשארו ליד השולחן לשתות וודקה. אני הורדתי מכנסים וחולצה ו[המתלוננת] הורידה מעצמה ג'ינס שלה ותחתונים והיא נשכבה על ידי והתחלנו להתנשק ואני נישקתי אותה בחזה וליטפתי את איבר המין שלה והיא לא התנגדה וגם ליטפה את איבר מין שלי והורידה לי תחתונים. היא לא הצליחה להעמיד לי את איבר המין ואז קמתי והלכתי לשולחן... [המתלוננת] לא הרגישה טוב והתחילה להקיא על המיטה ועל הרצפה. אני לקחתי אותה לחדר לשטוף פנים. היא ניכנסה לחדר שירותים ואני חזרתי לשולחן. אחרי זה התחלנו לנקות. אני עם סרגיי לקחנו סדינים ומצעים של מיטה לחדר כביסה. [מיכאל] נישאר בחדר ואני עם סרגיי הכנסנו את הדברים למכונת כביסה והלכנו לחדר בחזרה. ... כשחזרנו עם סרגיי לחדר ראיתי ש[המתלוננת] כבר יושנת במיטה והיא הייתה מכוסה עם שמיכה. שוב חזרנו לשתות וודקה. בהמשך החקירה חזר וסיפר המערער כי לא קיים יחסי מין עם המתלוננת כיוון שלא הייתה לו זיקפה. 9. בהודעתו במשטרה כעבור יומיים סיפר המערער שהתנשק והתחבק עם המתלוננת כשהיא ערומה בחלק גופה התחתון, שלא הייתה לו זיקפה והוא לא קיים איתה מגע מיני ושלא הגיע לפורקן. הוא הוסיף כי גם לא היה לו אינטרס לעשות משהו עם המתלוננת, משום שכפי שהסביר בהמשך, היא אינה לטעמו. 10. בעדותו בבית המשפט שינה המערער מעט מגרסתו באשר לאירוע המיני עם המתלוננת. אחר כך [המתלוננת] רצתה לישון ואני והיא הלכנו לאט לאט מחובקים עד המיטה שנמצאת בחדר השכן. התחבקנו והתנשקנו. היא התפשטה... הורדתי את המכנסיים ושכבתי לידה מכיוון שכל הזמן התחבקנו. אנחנו ליטפנו אחד את השני והתנשקנו. אני ליטפתי לה את החזה ואת הגוף והיא גם ליטפה לי את הגוף ואז היא הורידה לי את התחתונים והתחילה ללטף לי את איבר המין שלי. באותה רגע קמתי והתלבשתי ז"א לבשתי את המכנסיים והצטרפתי אל מיכאל וסרגיי שישבו ליד השולחן. היא לא בטעם שלי ובכלל לא היתה לי כוונה לקיים יחסי מין איתה ולכן קמתי. אני, מיכאל וסרגיי המשכנו לשתות וודקה ובסופו של דבר נרדמתי על המיטה של מיכאל. .. כשהתעוררתי ראיתי ש[המתלוננת] מקיאה כשהיא שוכבת על המיטה שקודם אני שכבתי איתה ביחד וזה בחדר אחר. אחר כך היא נפלה על הרצפה והמשיכה להקיא על הרצפה... אחרי זה אני, מיכאל וסרגיי ניקינו את החדר, אספנו כל מה שהיה על המיטה ומיכאל וסרגיי לקחו את זה לכביסה. לקחתי את [המתלוננת]. אני חושב שביד שמאל מכיוון שהיא לא יכלה לעמוד לבד היא התנדנדה. לקחתי אותה למקלחת ולשירותים, שטפתי לה את הפנים ואת השיער בכיור ואז נכנסו חזרה לחדר. בחקירה נגדית העיד המערער כי המתלוננת לא הזמינה אותו למיטה, אלא הכל קרה באופן ספונטני וכי כבר כשהלך איתה למיטה ראה שהיא שיכורה. 11. אעבור כעת לגרסת המתלוננת. המתלוננת נחקרה במשטרה מספר פעמים ומסרה את הגירסה המתוארת בכתב האישום, לפיה שלושת הנאשמים, ובכללם המערער, אנסו אותה וביצעו בה מעשי סדום. 12. בעדותה בבית המשפט חזרה המתלוננת על תיאור ההתרחשויות בערב האירוע ועל תיאור האונס הקבוצתי על-ידי שלושת הנאשמים, אך פרטים מסוימים נבדלו מגרסתה במשטרה. את הסתירות היא הסבירה בכך שהשוטרת, שלא דיברה רוסית, לא הבינה אותה נכון, ובכך שהייתה עייפה מאוד בעת החקירה. השוני העיקרי בין הודעותיה במשטרה לבין העדות בבית המשפט הוא שלא קיבלה מכה בראש מבקבוק וודקה לפני האונס, אלא שקיבלה מכה בראש במהלך האונס. פרט שונה נוסף הוא שנלקחה לחדר המקלחת לאחר האונס על-ידי מיכאל בלבד, ולא על-ידי שלושת הנאשמים, כפי שמסרה במשטרה. המתלוננת העידה במשפט כי בעקבות השתייה לקחו אותה למיטה, היא הקיאה, הורידו לה את הבגדים, הייתה לה סחרחורת והיא נרדמה. אחר כך הנאשמים העירו אותה וביצעו בה אונס קבוצתי. היא סיפרה כי בהתחלה אחד היה על המיטה ואחד ישב, ו"אותו אחד שהיה איתי במיטה ניסה לעשות לי משהו הוא רצה להחדיר לי את איבר המין ולא הצליח כי אני לא רציתי". 13. באשר למצבה בזמן האונס, היא סיפרה שלא רצתה במגע המיני, אך הייתה במצב של הכרה חלקית ולא היה לה כח. היא אמרה להם שאינה רוצה, ניסתה להתנגד ובכתה, אך לא היה לה כח והיא רצתה רק ללכת לישון. היא מספרת כיצד שלושת הנאשמים חדרו לתוכה מלפנים ומאחור, בזה אחר זה, אך מציינת עם זאת, כי אינה זוכרת את כל הפרטים ואינה יודעת אם השתמשו בקונדומים. היא הייתה שתויה, אך ידעה שאונסים אותה. 14. יש חשיבות בתיאור המימצאים הרפואיים שנתגלו אצל המתלוננת בשלוש בדיקות הרפואיות מטעם המשטרה. המימצאים חשובים לשאלה האם מישהו מהנאשמים חדר לאיבר מינה ולפי הטבעת. יצוין, כי כאשר הגיעה המשטרה למעונות ועצרה את הנאשמים, המתלוננת לא נמצאה בחדרה. השכם למחרת בבוקר היא נסעה לבריכה בנתניה, כדי - כפי שהסבירה - להתרחק ולהיות לבד, ולא ידעה כלל על הזמנת המשטרה. רק בשעות הערב המאוחרות, לאחר ששבה למעונות, היא נחקרה במשטרה. בלילה היא נלקחה לבית החולים רמב"ם ונבדקה על-ידי הגניקולוגית ד"ר לאופר. מימצאיה של ד"ר לאופר, הרשומים בתעודת רופא, היו כדלקמן: הנאנסת לדבריה בתולה לפני האונס. אונס ע"י 3 בחורים בוצע ב- 25.12.98. הגיעה לאחר החלפת הבגדים ורחצה מס' פעמים. ... בגוף סימנים כחולים בצורה עגולה (נשיכה) על זרוע ימין ועל זרוע שמאל. על זרוע ימין סימנים כחולים עגולים נוספים. על הרגל שפשוף באזור השוק ומכה כחולה ישרה בחלק המדיאלי באזור הברך. באזור הפות ורקטום - ללא סימני כחולים או שריטות. לא נראה דמום או סימני דמום ישן. מסרבת בדיקה עם ספקולום. בהסתכלות חיצונית בלבד ללא חתכים. טונוס של הרקטום תקין בזמן לקיחת משטח... מסרבת בדיקה נוספת (היסטרית). המתלוננת העידה כי סרבה לעבור בדיקה ואגינלית, מפני שהייתה מפוחדת וסבלה מכאבים באיזור איבר המין. ד"ר לאופר אישרה זאת בעדותה והסבירה כי משום כך הסתפקה בהסתכלות חיצונית בלבד, שאינה כוללת את הכניסה לנרתיק. בבית החולים נבדקה המתלוננת גם על-ידי ד"ר ברזילי, שבדק את הקרקפת שלה ולא מצא כל עדות לחבלה. 15. למחרת בצהריים, דהיינו ה27.12.98-, נלקחה המתלוננת שנית לבית-החולים רמב"ם, ונבדקה על-ידי ד"ר טלמון. הפעם הסכימה המתלוננת לבדיקה ואגינלית. בתעודת הרופא, המתארת את הבדיקה, נרשמו המימצאים הבאים: אין סימני חבלה באיזור פריאנלי. 2 שריטות כניסה לנרתיק - אחת בשעה 06 באורך כ 0.5 ס"מ ודימום ממנה קל ושניה - נקודתית בשעה 09 - ללא דימום. P/R - ב.מ.פ. אין לראות דימום רקטלי. אין לראות שריטות או סימני חבלה בקרום הבתולים שנראה שלם, אך אין להתחייב לגבי אפשרות של חדירה. בעדותו בבית המשפט הסביר ד"ר טלמון כי "אם היתה חדירה מלאה לתוך הנרתיק, אני מניח שהיינו רואים סימנים על קרום הבתולין. במידה והיתה חדירה חלקית עם התנגדות פלוס מינוס של האשה היינו רואים את התוצאות לפני קרום הבתולין כמו שנראו במקרה הזה". 16. המתלוננת נבדקה פעם שלישית על-ידי פרופ' היס במכון לרפואה משפטית בתל-אביב ביום 10.5.99. פרופ' היס מצא שני פצעי קרע לא טריים בקרום הבתולין של המתלוננת, שנגרמו ממעבר גוף זר נוקשה דרך קרום הבתולין לפני יותר מ3- שבועות. לא ניתן היה לקבוע מועד מדויק יותר. יצוין, כי המתלוננת העידה שלא קיימה מגע מיני מאז אירוע האינוס. בעדותו, פרופ' היס לא שלל את האפשרות שהקרעים בקרום הבתולין היו כבר בדצמבר 1998, אלא שהם לא אותרו בבדיקות הגניקולוגיות שנערכו בבית-החולים רמב"ם. הוא הסביר כי שיטת הבדיקה של הרפואה המשפטית שונה מהשיטה הנהוגה בגניקולוגיה ולכן קיימות לעיתים אי התאמות בין הבדיקות השונות. 17. נודעת חשיבות לחומר ראיות נוסף, הקושר את המערער לאירוע. ראשית, המשטרה תפסה שני קונדומים בזירת האירוע, אחד מתחת למיטה והשני בפתח המטבח, כאשר על שניהם נמצאו סימני DNA של המתלוננת. שנית, המאבטח שהגיע לחדר בחצות העיד כי שמע בכי של בחורה מתוך החדר ותלונות ברוסית, לפיהן ביקשה הבחורה שיעזבו אותה. המאבטח דפק על הדלת מספר פעמים, ובתגובה מישהו ענה לו שאינו יכול לפתוח כי הוא נמצא עם בחורה. המאבטח התעקש שיפתחו לו ואמנם כעבור מספר דקות פתח לו המערער את הדלת, כשהוא לבוש מכנס ספורט ומעיל ללא חולצה. המאבטח ראה על המיטה את המתלוננת, כשהיא בוכה, ולידה ישב סרגיי. המתלוננת קמה אליו וצעקה ברוסית "טוב שהגעת, אתה מלאך שלי". המתלוננת נראתה למאבטח שתויה ומבולבלת. היא חיפשה, למשל, את הנעליים שלה, למרות שהיו על רגליה. שלישית, חומר ראיות נוסף הוא הקלטת סתר של שיחה שהתנהלה ביום 3.1.99 בין מיכאל לבין המערער, שעה ששהו בתא המעצר. בשיחה זו אמר מיכאל למערער: "אם לא היית קורע לה בתולין" והמערער ענה: "אני לא קרעתי לה". כן אמר המערער למיכאל שהדבר העיקרי הוא שהמתלוננת לא זוכרת כלום, משום שהייתה שיכורה לגמרי. רביעית, הודעתו של סרגיי במשטרה קושרת אף היא את המערער לאירוע התקיפה המינית. סרגיי סיפר כי המערער הלך עם המתלוננת למיטה כשהם מחובקים, ואילו הוא ומיכאל המשיכו לשתות ליד השולחן. בשלב כלשהו הוא נרדם והתעורר כשהמערער העיר אותו כדי שיעזור לו בניקוי הקיא של המתלוננת. לשאלת החוקר האם ראה מישהו מחבריו מקיים יחסי מין עם המתלוננת הוא ענה: "אני חושב ש[המערער] קיים איתה יחסי מין. הם שכבו על המיטה מתחת לשמיכה, אבל לא ראיתי מתי [המתלוננת] התפשטה ולא ראיתי אותה ערומה". 18. כאמור, בית המשפט המחוזי בחיפה הרשיע את המערער באינוס המתלוננת. בפתח החלק בהכרעת הדין הנוגע למערער קבע בית המשפט כי קיימות סתירות מהותיות בין דבריה של המתלוננת במשטרה לבין אלה שמסרה בעדותה בבית המשפט וכי התיאור שלה מותיר חללים בהתרחשות. לפיכך ציין בית המשפט, כי לולי אישיותה המיוחדת של המתלוננת והראיות החיצוניות, היה מקום לזכות את הנאשמים מן האישום הנוגע לאירוע זה. באשר לאישיותה המיוחדת של המתלוננת, בית המשפט הסתמך על ההגדרה שניתנה על ידי פסיכולוגית, שבדקה אותה לפני האירוע הנדון, אשר לפיה המתלוננת היא "בחורה מוזרה ויוצאת דופן", ותמימה מאוד. ברוח זו קבעה גם פסיכיאטרית, שבדקה את המתלוננת מספר ימים אחרי האירוע, שהיא "ילדותית ובלתי בשלה באישיותה". 19. בית המשפט הסביר את הסתירות המצויות בתיאוריה של המתלוננת את האירועים בכך שהיא שתתה לראשונה כמות גדולה של וודקה וכתוצאה מכך חושיה היטשטשו כליל. לכן, גרס בית המשפט כי אין ללמוד מן הסתירות על העדר אמינות מצד המתלוננת באופן כללי או על רצון להעליל על הנאשמים באופן מיוחד. מבחינת המימצאים, בית המשפט קבע כי בניגוד למתואר בכתב האישום, האירוע לא התחיל עם מכה בבקבוק וודקה על ראש המתלוננת, מכה שהביאה כביכול להתעלפותה. באשר למעשי הסדום, בית המשפט קבע, בניגוד לדבריה של המתלוננת בהודעותיה ובעדותה, שאלה לא התרחשו. במסקנה זו הסתמך בית המשפט על העובדה שבעת בדיקת המתלוננת, הרופאים לא מצאו חבלות בפי הטבעת. באשר למימצאים הרפואיים הסותרים בנוגע לקרום הבתולין, בית המשפט לא היה מוכן לבסס את הרשעתו של המערער על מימצאיו של פרופ' ליס. בית המשפט ציין כי מכיוון שמדובר במשפט פלילי, יש להעדיף את האפשרות כי בעת הבדיקה של המתלוננת בבית-החולים רמב"ם לא היו קרעים בקרום הבתולין. עם זאת קבע בית המשפט, כי במתלוננת בוצעו מגעים מיניים של חדירה חלקית לאיבר המין, וזאת בניגוד לרצונה. בהקשר זה קבע בית המשפט כי לפחות השריטה המדממת - בה הבחין ד"ר טלמון - היא תוצאה של מגע מיני זה. 20. באשר לטענת הנאשמים כי המתלוננת הסכימה למגעים המיניים, בית המשפט דחה אותה, בקבעו כי הם בוצעו בניגוד לרצונה. מסקנה זו ביסס בית המשפט על עדותו הנזכרת של המאבטח, לה ייחס חשיבות רבה. כאמור, המאבטח העיד כי שמע את בכיה של המתלוננת לפני שנפחתה דלת החדר וכי המתלוננת ראתה בו מלאך גואל. כן התבסס בית המשפט על החבלות שנגרמו למתלוננת במהלך האונס, שגם הן מעידות על חוסר הסכמתה. בית המשפט הוסיף על כך כי המתלוננת הייתה נתונה במצב בו לא הייתה מסוגלת להביע הסכמה וכי הנאשמים היו מודעים לכך היטב. 21. גרסתו של המערער, כפי שבאה לידי ביטוי בהודעותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט, לא נתקבלה על דעת בית המשפט. בהקשר לכך ציין בית המשפט כי אין הגיון בגרסת המערער, כי היו נשיקות וליטופים בינו לבין המתלוננת, אך הוא לא קיים עימה מגע מיני משום שלא הייתה לטעמו. כן הסתמך בית המשפט על כך שגרסת המערער נסתרת בנקודות אחדות על ידי דברי המאבטח, דהיינו גרסתו על כך שרק אמר "רגע" כששמע דפיקות בדלת ועל כך שהמתלוננת ישנה כשנכנס המאבטח. עובדה נוספת שחיזקה את התשתית הראייתית להרשעתו של המערער היא מציאת שני קונדומים בדירה, עליהם נתגלו סימני DNA של המתלוננת. בהתבסס על כל אלה פסק בית המשפט המחוזי כי הוכח מעל לכל ספק סביר שהן מיכאל הן המערער ביצעו מעשה אונס במתלוננת. באשר ליסוד החדירה, הדרוש על פי סעיף 345 לחוק העונשין, בית המשפט קבע כי "סביר להניח שהאלכוהול שהשניים שתו לפני כן השפיע עליהם כך שלא היתה להם זיקפה מושלמת וממושכת דיה כדי להחדיר את איברם לתוך איבר מינה של [המתלוננת] החדרה מלאה, אך גם החדרה חלקית היא החדרה". 22. בערעור שלפנינו טוען בא-כוח המערער כי לא מן הראוי היה לבסס את הרשעת המערער על עדותה "הבעייתית" של המתלוננת, וכי, משום כך, היה מקום לזכותו, ואף לו מחמת הספק. לדבריו, אין לקבל את הסברו של בית המשפט לסתירות המהותיות הרבות בגרסאותיה של המתלוננת, הסבר שהתבסס על "אישיותה המיוחדת". יתרה מזו, בראיות החיצוניות יש משום הפרכתה של גרסת המתלוננת: קרום הבתולין שנשאר שלם אינו מתיישב עם תיאורי האונס האכזרי על-ידי שלושה גברים; המאבטח שנכנס לחדר לא הבחין בשום דבר חשוד וחשב שהגיע לפני שקרה משהו. באשר להקלטת הסתר, בא-כוח המערער טוען כי בן-שיחו של המערער מיכאל סבר שכאשר המערער הלך עם המתלוננת למיטה הוא קיים עמה מגע מיני, אך המערער דוחה גרסה זו מפורשות בעדותו בבית המשפט ובמשטרה. בעניין הקונדומים טענת בא-כוח המערער היא שמימצאים אלה אינם מובילים בהכרח לקביעה מעל לכל ספק סביר, שגם המערער קיים מגע מיני עם המתלוננת. 23. אומר מיד, כי לאחר עיון בטענות בעלי הדין ובחומר הראיות המצוי בתיק, נשאר בלבי ספק-מה בדבר ביצוע האונס על-ידי המערער. כידוע, נדרש לשם קיום עבירת האינוס לפי סעיף 345 לחוק העונשין יסוד עובדתי של חדירה (ראה ע"א 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי ואח', פ"ד מח(1) 302, 347 (להלן: "פרשת בארי")). יש לי ספק - על רקע מכלול הראיות - אם אמנם יסוד זה התקיים לגבי המערער. אמת, נמתחה ביקורת על שימת הדגש על יסוד זה, הנתפס בעיני רבים כשריד לתפיסה גברית-פטריארכלית שאבד עליה הכלח. ראה באופן כללי א' שחר "מיניותו של החוק: השיח המשפטי בנושא אונס" עיוני משפט יח' (תשנ"ד) 159, 182-180. כן ראה א' האופטמן "אונס - יסוד ההסכמה ודיני ראיות" מתוך הספר מעמד האשה בחברה ובמשפט בעריכת פ' רדאי, כ' שלו ומ' ליבן-קובי (תל-אביב, תשנ"ה1995-) 189, 203-201. המחברת האחרונה מצביעה על הפער, הבלתי-מוצדק לדעתה, בין העונש המירבי בעבירה של מעשה מגונה לבין העונש המירבי בעבירת אינוס, כשההבדל בין העבירות מצוי ביסוד החדירה האמורה. דומה כי יש טעם בביקורת זו, אך מלאכת התיקון מוטלת על המחוקק ואין בכוחו של בית המשפט להחמיר עם הנאשמים ללא בסיס איתן בחוק. 24. עם זאת, הלכה פסוקה היא שאת מושג החדירה יש לפרשו בצורה מרחיבה, כך שדי בחדירה חלקית. כן אין כל צורך כי ייפגמו בתוליה של הנאנסת. עמד על כך השופט מ' אילן בע"פ 5165/98 דסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם): נמצאנו למדים כי לעניינה של "החדרה" די בקיומו של "מגע" עם איבר המין של האישה, "התחלת חדירה", ואין הכרח בחדירה של ממש אל תוך איבר המין של קרבן מעשה האינוס (וממילא גם אין כל מניעה כי קרבן האינוס תישאר בתולה). הנזק הפסיכולוגי, הנגרם מהחדרה כפויה, אינו מבחין בין החדרה למחצה לשליש או לרבע (או לכזו אשר "אינה" משאירה סימנים), ואף המחוקק לא נתכוון לברור בכך. (ראה גם פרשת בארי, שם; ע"פ 2800/93 קריקסמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 31/60 אל ג'זאלי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יד 759; ע"פ 137/59 עמאש נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג 1775; ע"פ 809/76 בלילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 598; ולעומת זאת ראה ע"א 154/78 פרץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 57). 25. גם במסורת ההלכה היהודית, נידונה בהרחבה השאלה מתי נישלם האקט המיני בין גבר לאישה, כשמרכזה מושג ההעראה. בתלמוד נחלקו הדעות בין שמואל לר' יוחנן (בבלי, יבמות נה,ב): אליבא דשמואל "העראה זו נשיקה, משל לאדם שמניח אצבעו על פיו, אי אפשר שלא ידחוק הבשר"; אליבא דר' יוחנן "העראה זו הכנסת עטרה". ההלכה נפסקה כר' יוחנן: רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פ"א, ה"י; וכן מגיד משנה, על אתר; טור אבן העזר, סימן כ, ובית יוסף על אתר; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן כ, ס"ק א, הגהות הרמ"א ונושאי הכלים. מן הראוי לציין כי בעולמה של היהדות, עולם של תורה ומצוות, הרקע של דינים אלה שונה תכלית השינוי. בתפיסתו של ר' יוחנן יש משום הקלה גדולה בתחום איסורי הביאה, הקלה העשויה להועיל באופן שווה לאיש ולאשה. דוגמה מובהקת להיבט זה של ההלכה היהודית מצויה בתשובה של הנודע ביהודה, מהדורה תנינא, אבן העזר, סימן כג, שעניינה בתקיפה מינית של אשת כהן. השאלה הגורלית הייתה אם האשה נאסרה על בעלה. ר' יחזקאל לנדא, בעל הנודע ביהודה, באמצו פירוש מצמצם של מושג "הכנסת העטרה", הציל את האשה מאסון משפחתי. 26. אבחן כעת מקרוב את התשתית הראייתית ליסוד החדירה, הדרוש להרשעתו של המערער במעשה אינוס. הראייה המרכזית מצויה בהודעותיה של המתלוננת במשטרה ובעדותה בבית המשפט. דא עקא, חלקים מהותיים מגרסתה לא נתקבלו על דעת בית המשפט. אמנם הסתירות לא גרעו ממהימנותה הכללית של המתלוננת, אך ההסבר של "אישיות מיוחדת" אינו יכול לרפא את החסר שבראיות. הסיבה המרכזית לאי דיוקים מצויה במצבה של המתלוננת בזמן האירוע, שעה שהייתה בגילופין. אין מחלוקת, כי המתלוננת הייתה בהכרה חלקית בלבד, מבולבלת, בערפול חושים, ואינה זוכרת את כל פרטי האירוע. 27. לעומת גרסתה עומדת גרסתו של המערער במשטרה, כי בינו לבין המתלוננת היו מגעים אינטימיים הדדיים בהסכמת המתלוננת, אך אלה לא הגיעו לכדי מגע מיני מלא, בשל העדר זיקפה. תימוכין-מה לגרסה זו - ככל שהדברים נוגעים להעדר מגע מיני מלא - אפשר למצוא בתיאור של המתלוננת, על כך שתחילה אחד הנאשמים לא הצליח לאנוס אותה. ספק מסוים בדבר קיום מגע מיני מלא עולה גם מן המימצאים הרפואיים הגניקולוגיים, שאינם חד משמעיים, אם כי הם אינם שוללים את האפשרות של ביצוע אונס. באשר למציאת DNA על שני הקונדומים, עדיין אפשר כי הם שימשו את שני הנאשמים האחרים - הנאשם שהורשע והנאשם שזוכה מחמת הספק - ולאו דווקא את המערער. על רקע נסיבות אלה, מקונן בלבי ספק מסוים האם אמנם ביצע המערער מעשה אינוס מושלם, כדרישת סעיף 345 לחוק. 28. עם זאת, על סמך מכלול הראיות ניתן לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, כי המערער ביצע ניסיון לאינוס. בסיכום התשתית הראייתית עולה התמונה הבאה: המערער התכוון לקיים יחסי מין עם המתלוננת (ללא הסכמתה). לשם כך הוא לקח את המתלוננת למיטה, הפשיט את הבגדים מפלג גופה התחתון (המכנסיים והתחתונים) ופשט את מכנסיו ותחתוניו. הוא נגע במתלוננת במקומות שונים בגופה וניסה להגיע לזיקפה. משלא הצליח להגיע לזיקפה ולהחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, יצא המערער מן המיטה. תשתית זו מתבססת בראש וראשונה על הודעתו של המערער במשטרה, כי הוא ניסה לקיים מגע מיני עם המתלוננת, אך לא הייתה לו זיקפה. אולם בניגוד לגרסתו של המערער, כי הכל נעשה בהסכמת המתלוננת, ואף בשיתוף פעולה עימה, הראיות מלמדות על העדר הסכמה מצידה ואף על התנגדות. המסקנה בדבר שלילת ההסכמה נומקה כהלכה על ידי בית המשפט המחוזי, ואני סומך את ידי עליה. התרחשות מסוג זה, בה הנאשם התכוון לבעול את המתלוננת ללא הסכמתה החופשית, אך כוונתו נכשלה בשל העדר זיקפה, מקימה אחריות בעבירה של נסיון לאינוס (ראה למשל פרשת בארי, שם, בעמ' 343 וכן ע"פ 789,769,117/00 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם), בפסקה 42 לפסק הדין). 29. מסקנתי היא, איפוא, כי מן הראוי להרשיע את המערער בנסיון לאינוס. הרשעה זו שונה מן האישום המופיע בכתב האישום, אשר ייחס למערער את העבירה המושלמת. אין ספק כי אפשרות השינוי קיימת על פי סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982-, הקובע כי "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו, אף אם היא שונה מזו שהורשע בה בערכאה הקודמת, ואף אם אותן עובדות לא נטענו בערכאה הקודמת, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן". ברור כי ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן. השווה ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן (טרם פורסם) וע"פ 154/78 פרץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לג(1) 57. 30. המרת ההרשעה מאינוס לנסיון אינוס אינה מצדיקה, בנסיבות העניין, הקלה בעונש. כידוע, בתיקון מס' 39 לחוק העונשין הושווה העונש בגין נסיון לעבור עבירה לעונש בגין ביצוע עבירה מושלמת (סעיף 34ד לחוק). יצוין, כי גם לפני תיקון החוק שינוי האישום לנסיון לא הביא, בהכרח, להפחתה בעונש (ראה למשל ע"פ 422/85 אלעזרא נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בו הומרה ההרשעה לנסיון אינוס, מבלי שבית המשפט התערב בעונש, מפני שלא היה שינוי בתמונה הכוללת). 31. אמנם בגזירת עונשו של המערער התייחס בית המשפט המחוזי לסעיף 355 לחוק העונשין, לפיו בעבירות מין, בהעדר טעמים מיוחדים, לא יפחת העונש מרבע העונש המירבי לאותה עבירה, דהיינו חמש שנות מאסר במקרה הנדון. לעומת זאת, בעבירה של נסיון לאינוס בית המשפט, מלכתחילה, אינו מחוייב לעונש המזערי (סעיף 27 לחוק). על אף הבדל זה, נראה לי כי בנסיבות העניין, העונש שהוטל על המערער תואם את חומרת העבירה ואת נסיבותיו האישיות והוא מוצדק למרות העובדה כי אין עונש מזערי במקרה של נסיון. 32. בית המשפט גזר על המערער חמש שנות מאסר, מהן שלוש בפועל ושנתיים על-תנאי, כאשר התנאי הוא שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע במשך שנתיים מיום שחרורו ממאסר. בגזר הדין התחשב בית המשפט לקולא בנסיבותיו האישיות של המערער, אשר עלה לארץ בגפו בשנת 1997 כדי להכין את הקרקע לעליית אביו ואחותו. אביו של המערער נפטר באוקטובר 1999 משבץ מוחי. כן הניח בית המשפט כי המערער אינו אדם בעל רמת תוקפנות גובהה, הוא חי חיים נורמטיביים, ונגרר לאירוע בעקבות מיכאל. בשל נימוקים אלה מבקש בא-כוח המערער להפחית את תקופת המאסר ולהסתפק בעונש מאסר בפועל של חצי שנה, לריצוי בעבודות שירות. 33. לא מצאתי, כאמור, הצדקה להקל בעונשו של המערער. מגזר הדין עולה כי בית המשפט נתן משקל ראוי לנימוקים לקולא, ואין להתערב בשיקול דעתו. יש לזכור כי מדובר בניסיון אינוס בנסיבות חמורות: המערער ניסה לאנוס נערה תמימה, אשר הייתה בהכרה חלקית ובערפול חושים. המערער פעל באכזריות, תוך ניצול מצוקתה הפיזית וחוסר האונים של המתלוננת, כשהוא אטום לבכייתה ולתחינותיה. 34. חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן - אליה הצטרף חברי המשנה לנשיא ש' לוין - מציינת כי אין היא שותפה לספק, וכי היא סבורה כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי מעוגנת בחומר הראיות שהיה בפניו. היא מוסיפה כי בית המשפט הרשיע את המערער ואת חברו מיכאל באינוסה של המתלוננת כמבצעים בצוותא. דא עקא, אני, כשלעצמי, לא מצאתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ממצא כלשהו עליו אפשר לבסס את היסודות הדרושים לביצוע בצוותא של שני הנאשמים. העדר ממצאים אלה בולט במיוחד לאור זיכויו של סרגיי, שהיה נוכח בדירה, אך בית המשפט לא מצא כי בנוכחותו היה כדי לעודד את חבריו או להחליש את כוח ההתנגדות של המתלוננת. אי לכך, הייתי מציע שהערעור על ההרשעה יתקבל בחלקו, במובן זה כי במקום הרשעה באינוס לפי סעיף 345(ב)(3)+(5) לחוק העונשין, המערער יורשע בניסיון לאינוס, על פי סעיף 345(ב)(3)+(5) לחוק בשילוב עם סעיף 25 לחוק. הערעור על גזר הדין נדחה. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אין אני שותפה לספק המקנן בלבו של חברי השופט י' אנגלרד בעטיו המיר את ההרשעה בעבירת האינוס לעברת ניסיון לאינוס. אני סבורה, כי קביעותיו העובדתיות ומסקנותיו העובדתיות והמשפטיות מאותן עובדות, מעוגנות בחומר שהיה בפני בית המשפט וכי הרשעתו של בית המשפט המחוזי בעבירת האינוס בדין יסודה. זאת ועוד, בית המשפט הרשיע את המערער ואת חברו מיכאל באינוסה של המתלוננת כמבצעים בצוותא. הרשעה זו בדין יסודה לאור העובדות שנקבעו על-ידי בית המשפט מהן עולה ביצוע בצוותא של העבירה על ידי המערער ומיכאל. בהינתן שאחד משניהם ביצע חדירה, לא דרוש קיומו של רכיב זה גם אצל המבצע המשותף השני, שהוא המערער. לפיכך, הייתי מציעה לדחות את הערעור. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים לדחיית הערעור מטעמיה של חברתי הנכבדה השופטת שטרסברג-כהן. המשנה לנשיא באשר לערעור על הכרעת הדין, הוחלט ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד לדחות את הערעור. באשר לגזר הדין, הוחלט פה אחד לדחות את הערעור. ניתן היום, ט' בחשון תשס"א (7.11.2000). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 00052960.Q03 /שב