גילעם חברה לבנייה ופיתוח בע"מ נ. א.י.ש י.ש.ר נכסים והשקעות ב

פסק-דין בתיק בר"ם 5286/09 בבית המשפט העליון בר"ם 5286/09 בפני: כבוד השופט ח' מלצר המבקשת גילעם חברה לבנייה ופיתוח בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. א.י.ש י.ש.ר נכסים והשקעות בע"מ 2. מינהל מקרקעי ישראל בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה בעת"מ 10857-06-09 מיום 21.6.20096 שניתנה על ידי כב' השופטת ב' בר-זיו תאריך הישיבה: י"ג בתמוז התשס"ט (5.7.2009) בשם המבקשת: עו"ד צבי הרשקוביץ ועו"ד רונן רדי בשם המשיבה 1: עו"ד משה טמבור בשם המשיב 2: עו"ד גלעד שירמן פסק-דין 1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו), בגדרה הוצא צו ביניים המשהה את הליכי מכרז 289/2008/ח' (להלן – המכרז) שעניינו היה חכירת מגרשים בשכונת כורדני שבקריית מוצקין, לשם בניית יחידות דיור. בית המשפט הנכבד קמא קבע כי המכרז יושהה בכל הקשור למכירת מגרש מס' 701, שבו זכתה המבקשת. כן קבע בית המשפט הנכבד קמא כי לא ייצא מכרז חוזר לגבי מגרש מס' 408. 2. אלה הן, בתמציתיות מירבית, העובדות הרלבנטיות לענייננו: המבקשת השתתפה במכרז שפרסם המינהל לשיווק קרקעות לפיתוח ובנייה – וזכתה בו, לאחר שעמדה בכל תנאי המכרז. בכוונת המבקשת, כעולה מבקשת רשות הערעור, להקים פרויקט בנייה בן 27 יחידות דיור על הקרקע שבה זכתה, בה כלולה גם חלקה שהמשיבה 1 (להלן – המשיבה) טוענת לזכויות בה . ההודעה על זכייתה של המבקשת נמסרה לה בתאריך 18.3.2009. בין המבקשת לבין המינהל נחתם בתאריך 25.5.2009 הסכם פיתוח והמבקשת כבר שילמה במסגרתו למינהל סכום של 2,670,000 ש"ח. המבקשת גם חתמה על חוזה עם משרד הבינוי והשיכון בתאריך 7.5.2009 ושילמה למשרד זה סך של כ-555,000 ש"ח. בנוסף לכך, המבקשת הוציאה בגדר מימוש זכייתה שתי ערבויות בנקאיות, על סך 200,000 ש"ח ועל סך 134,000 ש"ח, לפי דרישת משרד הבינוי והשיכון. 3. בתאריך 15.6.2009 הגישה המשיבה עתירה מינהלית ובגדרה "בקשה דחופה למתן צו ביניים, צו ארעי, צו מניעה זמני", להשהות את הליכי המכרז בכל הנוגע למכירת מגרש מס' 408, שלטענת המשיבה שייך בחלקו לה וכן להכריז על בטלות הסכם המכר בהתייחס למגרש 701 השייך בחלקו למשיבה, על פי טענתה. המשיבה טענה בעתירה ובבקשה לצו ביניים כי היא בעלת הזכויות להירשם כחוכרת בחלק מהמגרשים נשוא המכרז (זכויות שטרם נרשמו) וכי נודע לה בסמוך להגשת העתירה כי בעודה מנסה להסדיר מול המינהל את נושא רישום זכויותיה, הוצעו במסגרת המכרז האמור שניים מהמגרשים, שלה זכויות בהם כאמור. לחילופין הצהירה המשיבה כי היא תהיה מוכנה לשקול פיצוי נאות ו/או קבלת מגרש חליפי בשווי מתאים. ביום הגשת הבקשה לא מצא בית המשפט הנכבד קמא כי יש ליתן צו ארעי במעמד צד אחד וקבע דיון במעמד הצדדים. בדיון זה טען ב"כ המינהל כי העתירה והבקשה לצו ביניים לוקות בשיהוי חמור, הן ברובד הסובייקטיבי (שכן לשיטת המינהל המשיבה ידעה על קיום המכרז), והן ברובד האובייקטיבי (שכן כבר הוכרזה זוכה במכרז והיא החלה בהליכים למימוש זכייתה, ולמעשה אנו ניצבים עתה מול מעשה עשוי). ב"כ המבקשת שלפני טען בדיון זה כי גם המבקשת סבורה שהמשיבה היתה מודעת למכרז ולזכייתה של המבקשת בו קודם להגשת העתירה ולתחילת ההתכתבות בין המשיבה לבין המינהל, שהרי בתאריך 18.5.2009 ביצעה המשיבה מדידה בשטחים, נשואי המחלוקת, והדבר מלמד שהמשיבה ידעה לכאורה על הנעשה בשטח. לגישתו, די בשיהוי האמור כדי להביא לדחיית הבקשה. 4. בית המשפט הנכבד קמא החליט, כאמור לעיל, כי יש מקום להוצאת צו הביניים כמבוקש, מן הטעם שלמשיבה יש לכאורה זכויות מעין קנייניות בקרקע, ואף ב"כ המינהל מודה כי מזה שנים רבות מתנהלים דיונים בקשר לחלקות הללו. על כן, קבע בית המשפט הנכבד קמא, כי על המינהל היה ליתן למשיבה הודעה על כוונת המינהל לשווק את המקרקעין שהמשיבה טוענת לזכויות בהם –במכרז. בנוסף קבע בית המשפט המינהלי הנכבד כי אם לא יינתן הצו, עלול לחול שינוי מהותי במקרקעין, כך שלא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו. בית המשפט קבע כי מנהל המשיבה ייתן ערבות אישית להבטחת כל הנזקים שעשויים להיגרם למבקשת ולמשיב עקב מתן הצו וביטולו. כנגד החלטה זו מכוונת הבקשה שלפני. 5. בבקשתה שבה ומעלה המבקשת את הטענות שהעלתה בבית המשפט הנכבד קמא. המבקשת מדגישה כי הבקשה לצו ביניים לקתה בשיהוי חמור, שכן גם אם מקבלים את טענת המשיבה ולפיה לא ידעה על המכרז במועד מוקדם יותר, הרי שלכל המאוחר בראשית חודש מאי 2009 היתה לה ידיעה על ברורה על קיומו של המכרז (זאת מסיקה המבקשת מאותה מדידה שביצעה המשיבה בתאריך 18.5.2009). לגישתה, התמהמהות זו של המשיבה, שפנתה במכתב למינהל (בתאריך 24.5.2009) ובו ביקשה שתוגש לה הצעה לפיצויים, או לעסקת חליפין ראויה בתוך חמישה ימים, ורק כשבועיים לאחר שחלף המועד שקצבה לתשובת המינהל כאמור פנתה לערכאות – די היה בה כדי לדחות את בקשתה. עוד מדגישה המבקשת את הפעולות הרבות שכבר ביצעה למימוש המכרז ומפרטת את התשלומים השונים שכבר שילמה (כמבואר לעיל) לשם תחילת ביצוע הפרויקט. 6. המינהל מצטרף למבקשת ותומך בקבלת בקשתה. לגישת המינהל, הסכסוך בינו לבין המשיבה הוא בבסיסו סכסוך כספי, או לכל הפחות סכסוך שניתן "לכמתו" בכסף, כך שגם אם יימצא כי טענותיה של המשיבה נכונות, לא תהיה מניעה עקרונית לפצות את המשיבה בגין הפגיעה בזכויותיה הנטענות. המינהל מדגיש בהקשר זה כי גם המשיבה ציינה בעתירתה כי תהיה מוכנה לשקול פיצוי נאות, או קבלת מגרש חליפי בשווי ראוי כסעד חלופי לביטול המכרז (ראו: סעיף 25 לעתירה המינהלית שהגישה המשיבה, עת"מ (חיפה) 10857-06-09). בנסיבות אלה סבור המשיב כי אין הצדקה לגרום נזק כלכלי למבקשת, אשר זכתה במכרז והחלה לממש את זכייתה בתום לב. 7. המשיבה מתנגדת לבקשת רשות הערעור וסומכת ידיה על החלטת בית המשפט הנכבד קמא. היא דוחה את טענות השיהוי והמעשה העשוי ומדגישה כי גם במועד הגשת הבקשה לצו ביניים לא היו בידיה כל הנתונים המתייחסים למכרז, או למצב החלקות נשוא העתירה, ועל כן לא ניתן לומר שבקשתה לקתה בשיהוי. עוד מדגישה המשיבה כי כל עוד לא הועברו המקרקעין לחזקת המבקשת, אין לומר כי חל כאן הכלל בדבר מעשה עשוי. 8. בתאריך 5.7.2009 קיימתי דיון בנוכחות ב"כ הצדדים על מנת לברר פרטים שונים הקשורים במכלול. בדיון זה הסביר ב"כ המשיבה לגבי המכרז בו זכתה המבקשת, שמדובר במגרש בשטח של כחצי דונם שהמשיבה טוענת לזכויות בו. ב"כ המבקשת וב"כ המינהל הדגישו בדיון כי המשיבה היא זו שהעלתה את אפשרות הפיצוי הכספי או עסקת החליפין, עוד קודם להגשת העתירה, במכתב ההתראה שנשלח על ידי ב"כ המשיבה למינהל בתאריך 24.5.2009 (ראו: נספח 2(יג) לבקשה שלפני) ולכן אין היא יכולה, לשיטתם, לטעון אחרת במסגרת העתירה שהגישה (הליכים נוספים – אזרחיים – היא לא יזמה בשלב זה). דיון והכרעה 9. לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה ובתגובות לבקשה וקיימתי דיון בפני כאמור – החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה ולקבוע כי דין הערעור להתקבל, ככל שהוא נוגע במכרז למכירת מגרש מס' 701, שבו זכתה המבקשת. 10. בעת בחינת בקשה לצו ביניים על בית המשפט לשקול את סיכויי העתירה ואת "מאזן הנוחות" (ראו: בר"מ 8777/06 מפעלי תחנות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה טבריה (לא פורסם, 19.11.2006); בר"מ 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ. עיריית ירושלים (לא פורסם, 9.3.2006 )). נפסק כבר כי שני השיקולים משפיעים אחד על השני, אך לרוב השיקול המשמעותי יותר מבין השניים הוא שיקול "מאזן הנוחות" (בר"מ 8777/06 הנ"ל; בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (לא פורסם, 6.4.2006); בשג"ץ 2598/95 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה (לא פורסם, 30.4.1995)). בכל הנוגע לסיכויי העתירה, הרי שבשלב ראשוני זה אין לבטלם, הגם שעיקר טענותיה של המשיבה חוזיות, או מעין קנייניות, ומקומן של אלה ככלל בבית משפט אזרחי (והמשיבה במשך זמן רב יחסית לא נקטה בהליכים שכאלה במכלול). הטענות שמעלה המשיבה – אם תימצאנה מבוססות – אינן קלות ערך, ויש בהן כדי לעורר תמיהות לגבי התנהלות המינהל (המוכן לקבלת על עצמו אחריות עקרונית לפיצויים כלפי המשיבה, אם תימצא עילה כנגדו) בפרשה שלפנינו. כנגד זאת יש לשקול את העובדה כי המבקשת פעלה לכאורה במכלול בתום לב ובתמורה ויתכן וקמות לה זכויות מכוח כללי העסקאות הנוגדות (עיינו: מנחם מאוטנר "תחרות זכויות, השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית המשפט" ספר דניאל 331 (2008)). זאת ועוד – אחרת. מעבר לשאלת סיכויי ההליך, דומה עלי ששיקול מאזן הנוחות במקרה שלפנינו מטה את הכף אל עבר דחיית הבקשה לצו ביניים בכל מה שנוגע למבקשת ולזכייתה במכרז. המבקשת כבר הוכרזה כזוכה במכרז והחלה כאמור לממש את זכייתה. אין מדובר בהליכים פורמאליים בלבד, כי אם בהשקעת סכומי כסף משמעותיים שהיא ביצעה על פי מה שנדרש הימנה לשם תחילת ביצוע הפרויקט בקרקע (ראו סעיף 24 לבקשה שבפני). בכך – מעבר להשלכות המעין-קנייניות של העניין – שינתה כבר המבקשת את מצבה לרעה וכל דחייה נוספת עלולה לגרום לה להוצאות נוספות ולהפסדים נכבדים. יתר על כן, היה וטענותיה של המשיבה יתקבלו בבית המשפט הנכבד קמא, הרי שלא תהיה כל מניעה לפצות אותה בכסף (והמינהל אף הצהיר על נכונותו העקרונית לעשות כן, אם תימצא למשיבה עילה). בהקשר זה חשוב לשוב ולהדגיש כי המשיבה עצמה ציינה בעתירתה, ובמכתב שקדם להגשתה, כי היא מוכנה לשקול פיצוי, או חליפין לשם פתרון הבעיה – ולפיכך יש ליתן להצהרה זו את מלוא המשקל הראוי. 11. טעם נוסף המוביל, לשיטתי, למסקנה כי דין הבקשה לצו ביניים להידחות הוא השיהוי שבו היא לוקה. הבקשה אותה הגישה המשיבה לבית המשפט הנכבד קמא לקתה לכאורה בשיהוי אובייקטיבי במובן זה שעד להגשתה כבר השתנה בחלקו המצב המשפטי בחטיבת הקרקע השנויה במחלוקת. דבר זה רובץ, בין היתר, לפתחה של התנהלות המשיבה, אשר לאורך שנים לא נקטה בהליכים (אזרחיים) לאכיפת זכויותיה הנטענות. משאמרתי כן – אינני מכריע כעת בשאלה האם הבקשה והעתירה לוקות גם בשיהוי סובייקטיבי ומהו המועד המדויק שהחל ממנו ניתן לומר כי המשיבה ידעה על קיומו של המכרז במקרה זה, שכן די פה בשיהוי שבין מועד ההכרזה על המבקשת כזוכה במכרז לבין מועד הגשת העתירה, כדי להוביל לדחיית הבקשה לצו הביניים במישור המשפט המינהלי (השוו: בר"ם 8933/08 מוסדות בית הכנסת ישיבה וכולל אבן החיים נ' המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור (לא פורסם, 29.10.2008); רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז (1) 45, 50 (1992)). 12. נוכח כל האמור לעיל – הבקשה מתקבלת איפוא. הסעד הזמני שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים הנכבד בחיפה מבוטל בזאת ככל שהוא נגע במכרז למכירת מגרש מס' 701. המשיבה 1 תישא בשכר טירחת עו"ד המבקשת בסך 10,000 ש"ח. ניתן היום, י"ד בתמוז התשס"ט (6.7.2009). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09052860_K04.doc דנ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il