סובחיה עלי נ. עיזבון המנוח יוסף עלי

החלטה בתיק רע"א 5284/17 בבית המשפט העליון רע"א 5284/17 לפני: כבוד השופט ד' מינץ המבקשת: סובחיה עלי נ ג ד המשיבים: 1. עיזבון המנוח יוסף עלי 2. אחמד יוסף עלי 3. סעיד יוסף עלי 4. סעוד יוסף עלי 5. פלאח יוסף עלי 6. פאלח יוסף עלי 7. עיזבון המנוח מופלח יוסף עלי 8. שאוקי מופלח עלי 9. אמתיאז מופלח עלי 10. אשתיאק מופלח עלי 11. סעיד יוסף עלי 12. מוניר סעיד עלי 13. עלי סמיה 14. פלאח יוסף עלי 15. עו"ד חמזה סאלם 16. עו"ד עלי עארף 17. הועדה המקומית לתכנון ובניה – לב הגליל, סכנין בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' בולוס) מיום 19.6.2017 במסגרת ת"א 23874-04-17 בשם המבקשת: עו"ד עבד קסום בשם משיב 14: עו"ד האשם דלאשה פסק-דין בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' בולוס) מיום 19.6.2017 בת"א 23874-04-17, בגדרה נדחתה בקשה למתן צו מניעה זמני המופנה נגד משיב 14 (להלן: המשיב) שיימנע מביצוע דיספוזיציה בנכס מקרקעין. הרקע לבקשה 1. משיב 1 הוא עיזבון המנוח יוסף עלי (להלן: המנוח יוסף) שיורשיו הינם ששת בניו, משיבים 2-6 והמנוח מופלח עלי יוסף (להלן: המנוח מופלח). המבקשת היא אלמנתו של המנוח מופלח. בחייו היה המנוח יוסף הבעלים של מטע ששטחו 2,598 מ"ר שעליו נטועים שלושים עצי זית (להלן: המטע). יש לציין כי עד לשנת 1953 ועובר להשתלשלות האירועים שתפורט להלן, כל שטח המטע היה רשום במרשם המקרקעין כחלקה 14 בגוש 19413 (להלן: חלקה 14). 2. במהלך שנות החמישים, כך נטען על ידי המבקשת, העביר המנוח יוסף את בעלותו במטע לשלוש כלותיו והמבקשת ביניהן, לכל אחת מהן שטח עליו נטועים עשרה עצי זית, זאת כחלק מתשלום המוֹהַר בגין נישואיהן עם בניו – משיב 2 (להלן: אחמד), משיב 3 (להלן: סעיד) והמנוח מופלח. 3. וביתר פירוט: בשנת 1953 העביר המנוח יוסף שטח עליו נטועים עשרה עצי זית לבעלותה של פתחייה, אשת בנו אחמד (להלן: הסכם פתחייה). להסכם זה נלווה מסמך בכתב החתום על ידי המנוח יוסף. בהסתמך עליו הגישה פתחייה ללשכת הסדר המקרקעין בחיפה "תזכורת תביעה" על הזכויות שהועברו לה מאת המנוח יוסף. במקביל הגיש המנוח יוסף "תזכורת תביעה" על יתרת שני השלישים מזכויותיו במטע. כתוצאה מתביעות אלו, פוצל המטע לשני חלקים: חלקה 42 אשר יוחדה לפתחייה, הכוללת עשרה עצים ושטחה 762 מ"ר (להלן: חלקה 42), וחלקה 14 אשר כוללת עשרים עצים ושטחה לאחר הפיצול נותר על 1,836 מ"ר. לטענת המבקשת, פיצול המטע כאמור לא היה מצוי בתחום ידיעתם של המבקשת ושל בעלה המנוח מופלח עד לאחרונה. 4. כעבור כארבע שנים, בשנת 1957 התחתן סעיד עם פוזיה ונטען כי גם במקרה זה העביר המנוח יוסף עשרה עצי זית, הפעם לבעלותה של פוזיה (להלן: הסכם פוזיה), אלא שלא צורף תיעוד בכתב המאשש את קיומו של הסכם זה. 5. בשנת 1962 התחתנה המבקשת עם המנוח מופלח ולטענתה העביר לה המנוח יוסף את עשרת עצי הזית הנותרים עם הקרקע עליה הם נטועים (להלן: הסכם סובחיה). הגם שלטענת המבקשת ההסכם עמה נערך בכתב ונחתם על ידי המנוח יוסף, לא הוצג לכך כל סימוכין בכתב. מאז שנות החמישים ועד היום, כל אחת משלוש הכלות מחזיקה ונוהגת לִמְסוֹק את עשרת עצי הזית שהוקצו לה במטע. 6. חרף העברת הזכויות במטע לשלוש הכלות, בסמוך לשנת 1976 כרתו המנוח יוסף ובניו הסכם בעל-פה בדבר חלוקת נכסיו, בגדרו הוסכם עליהם ועל שלוש הכלות, כי הבעלות במטע תתחלק לשלושה חלקים שווים בין הבנים (בעליהן של הכלות) אחמד, סעיד והמנוח מופלח (להלן: ההסכם המשולש). חלפו להן השנים וכעבור כעשרים שנה פנה המנוח מופלח לאחיינו וחתנו, עו"ד עלי עראף, והנחה אותו לטפל בהעברת הזכויות כאמור בהסכם המשולש. בעקבות זאת, ריכז עו"ד עראף את נסחי הרישום של כל החלקות שבבעלות סבו המנוח יוסף, לרבות נסח הרישום לחלקה 14 וביום 26.2.1996 החתים את המנוח יוסף על ייפוי כוח בלתי חוזר בגדרו הוא הסכים על העברת זכויותיו בחלקה 14 לשלושת בניו בחלקים שווים, למרות ששליש מהמטע כבר היה רשום על שמה של פתחייה וכי חלקה 14 פוצלה לחלקה 42 (הכוללת עשרה עצים) וליתרת חלקה 14 (הכוללת עשרים עצים). כעבור שנתיים, ביום 25.4.1998 חתם המנוח יוסף על ייפוי כוח בלתי חוזר נוסף לפיו יועברו שליש מזכויות הבעלות בחלקה 14 אל בנו המנוח מופלח. בהתאם לכך, ביום 1.1.2006 הועברו שליש מזכויות חלקה 14 על שמו של המנוח מופלח ואילו יתר הזכויות בחלקה זו נותרו על שם המנוח יוסף. יוער כי נכון למועד זה, טרם הוסדרה העברת הזכויות לבעלותם של היורשים אחמד (בעלה של פתחייה) וסעיד (בעלה של פוזיה) לפי ההסכם המשולש. 7. ביום 1.6.2003 נפטר המנוח יוסף. בצוואתו נקבע כי כל נכסיו יועברו לששת בניו מבלי שפורט שיעור החלוקה ביניהם. ביום 11.4.2010 חתמו ששת הבנים על הסכם לחלוקת העיזבון (להלן: הסכם העיזבון), במסגרתו הוסכם והוצהר כי המנוח מופלח קיבל זה מכבר את חלקו בעיזבון בכך שקיבל על פי ההסכם המשולש שליש מהזכויות בחלקה 14. עוד נקבע בהסכם העיזבון כי הזכויות שנותרו בגין שני השלישים האחרים בחלקה 14 תוקצינה לסעיד. גם זכויותיו של סעיד נרשמו במרשם המקרקעין ולאחר מכן הוא העבירן במכר ללא תמורה לבנו, שהעבירן במתנה לאשתו עד אשר היא בתורה העבירה את הזכויות הללו למשיב, שגם הוא אחד מבניו ויורשיו של המנוח יוסף. יוער כי הסכם העיזבון לא כלל כל התייחסות מפורשת לזכויותיו של היורש אחמד (בעלה של פתחייה). לטענת המבקשת, עת חתם המנוח מופלח על הסכם העיזבון, הרי שהוא והמבקשת סברו ש"חלקה 14" כמשמעה הן בהסכם המשולש והן בהסכם העיזבון, הינה חלקת המקרקעין הכוללת את שטח המטע כולו (חלקה 14 וחלקה 42 גם יחד) המתפרס על פני 2,598 מ"ר, כך ששליש ממנה משתרע על פני כ-866 מ"ר. 8. לפני מספר שנים (לא נמסר במדויק אימתי) עברו המטע וסביבתו שינוי ייעוד, מקרקע חקלאית לקרקע משולבת והם נכללו במסגרת תכנית איחוד וחלוקה שיזמה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה. או אז, נודע למבקשת כי המשיב, אשר קיבל כאמור את זכויותיו של סעיד בחלקה 14, מחזיק בשני שליש מזכויות חלקה 14, היינו, שיעור כפול מהשיעור שאמור היה להחזיק בו לפי ההסכם המשולש והחלוקה ההיסטורית בין שלוש הכלות. משביררה המבקשת את פשר העניין אל מול עו"ד עראף, נחשף בפניה לראשונה הפיצול שנעשה בחלקות בשנות החמישים, במסגרתו יוחדו 762 מ"ר מהמטע לחלקה עצמאית (חלקה 42) בבעלות פתחייה אשתו של אחמד, כך שחלקה 14 כוללת כיום רק חלק משטח המטע בגודל 1,836 מ"ר (תוצאה המתקבלת מהפחתת 762 מ"ר שהופרדו מהמטע ויוחדו לחלקה 42, מ-2,598 מ"ר המהווים את שטח המטע כולו). משמעות הדברים היא כי קיים פער בין יחס ההחזקה הלכה למעשה של שלוש הכלות בשטח המטע ואשר נטען כי משקף את ההסכמים שנכרתו בשנות החמישים ביניהן לבין המנוח יוסף, לבין יחס הבעלות בזכויות המקרקעין במטע כפי שרשומות במרשם המקרקעין. כך, לטענת המבקשת ובהתאם למדידה שבוצעה בשטח, החלוקה על פי העצים המוחזקים על ידי כל אחת משלוש הכלות הינה כדלקמן: 762 מ"ר בבעלות אחמד ופתחייה; 1,001 מ"ר בבעלות המשיב (שטח אשר היה כאמור בתחילה בבעלותם של סעיד ופוזיה); ו-835 מ"ר בבעלות עיזבון המנוח מופלח והמבקשת (זאת למרות שעל פי חלוקה מדויקת יותר של שליש משטח המטע, לכל אחת מהכלות מגיעים 866 מ"ר, אלא שהחלוקה בפועל התבססה על כמות העצים והפיזור שלהם על פני שטח המטע). לעומת זאת, התברר למבקשת כי חלוקת הזכויות במקרקעין על פי המרשם היא: 762 מ"ר בבעלות אחמד ופתחייה; 1,224 מ"ר בבעלות המשיב; ורק 612 מ"ר בבעלות עיזבון המנוח מופלח. על כן, המחלוקת נסובה סביב 223 מ"ר (835 מ"ר שבחזקת המבקשת בפועל בניכוי 612 מ"ר הרשומים במרשם על שם עיזבון בעלה המנוח מופלח) אשר מוחזקים על ידי המבקשת אך רשומים על שם המשיב (להלן: שטח המחלוקת). 9. לפיכך הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי תביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו היא תוכר כבעלים של 835 מ"ר מחלקה 14, אשר משקפים על פי המדידה שבוצעה את מלוא השטח עליו נטועים עשרת עצי הזית שהוקצו לה על ידי המנוח יוסף במסגרת הסכם סובחיה. לטענתה, הואיל וחלקה 42, הכוללת עשרה עצי זית, רשומה על שם פתחייה, המסקנה המתבקשת היא שהבעלות בחלקה 14, על עשרים עצי הזית הנטועים עליה, אמורה להתחלק באופן שווה בינה לבין המשיב. לטענת המבקשת, במועד חתימת המנוח מופלח על הסכם העיזבון הוא והמבקשת כלל לא ידעו על פיצול חלקה 14 לשניים, אלא סברו כי חלקה זו כמשמעה בהסכם העיזבון אינה אלא חלקת המקרקעין הכוללת את שטח המטע כולו. אילולא סְבָרָה מוטעית זו, היה המנוח מופלח עומד על תיקון הסכם העיזבון כך שישקף חלוקה שוויונית בין שלושת האחים, ובוודאי שלא היה חותם על ההסכם כמות שהוא. עוד טענה המבקשת כי שגיאת המנוח מופלח נבעה כתוצאה מהטעיה וקנוניה מכוונת מצד המשיב והמעורבים בהסכם העיזבון, אשר מטרתה הייתה לנשל את המבקשת מזכויותיה במטע. גורמים אלה ידעו על זכויותיה בשטח המחלוקת הן מכוח קיומו של הסכם סובחיה והן בשל החזקתה בשטח עד עצם היום הזה, ויש בידיעה זו כדי לשלול את תום לבם. לחלופין, טענה המבקשת כי מאחר שהזכויות בחלקה 14 הועברו על ידי המנוח יוסף עוד בחייו, הרי שלא ניתן היה להעבירן במסגרת הסכם העיזבון ולכן דינו להתבטל. 10. בד בבד הגישה המבקשת, על יסוד נימוקים אלה, בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב לבצע כל דיספוזיציה בזכויותיו בחלקה 14 ולהימנע מכריתת עצי הזית השייכים למבקשת. בתגובה טען המשיב כי זכויותיה של פתחייה בחלקה 42 נרשמו זה מכבר עוד בשנות החמישים והזכויות מושא הסכם סובחיה, ככל שישנן, מתייחסות לחלקה 14 כמשמעה כיום (שליש מ-1,836 מ"ר). כן נטען כי סיכויי הצלחת התביעה קלושים שכן המבקשת לא הציגה כל מסמך בכתב המאשש את טענותיה בדבר קיומו של הסכם סובחיה. אדרבה, טיעוניה סותרים את המסמכים וההסכמים שבנמצא. בנוסף נטען כי עילת התביעה התיישנה זה מכבר. החלטת בית המשפט המחוזי 11. בהחלטה מיום 19.6.2017 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו מניעה זמני. אשר לסיכויי התביעה נקבע כי לפני המבקשת מונחת משוכה גבוהה מאוד. במסגרת הסכם העיזבון היא הסכימה להעתקת זכויותיה בחלקה 14 לידי בעלה המנוח מופלח. משמעותה של הסכמה זו היא כי המבקשת בתביעתה מנסה לייחס לעצמה זכויות לא לה – כי אם זכויות השייכות, אם בכלל, לעיזבון המנוח מופלח על כל יורשיו. כעולה מצו הירושה שהותיר אחריו המנוח מופלח, המבקשת זכאית למחצית מזכויות העיזבון, ולפיכך אין באפשרותה לטעון לבעלות על שטח המחלוקת כולו אלא לכל היותר על מחצית ממנו בלבד. כמו כן, המבקשת נשענת על הסכם סובחיה משנות החמישים אך לא הציגה בפני בית המשפט כל מסמך בכתב על אודותיו. קושי זה מתעצם לאור דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). הגם שהפסיקה הכירה במקרים חריגים במיוחד בהם ניתן יהיה להתגבר על דרישה זו, המדובר בנטל שאינו קל והמבקשת לא שכנעה כי מדובר באחד מאותם מקרים. משכך, גם אם סוכם על העברת הזכויות מהמנוח יוסף אל המבקשת במסגרת הסכם סובחיה, משלא הוצג מסמך בכתב והעסקה לא דווחה לרשויות, הרי שהסכם זה הינו לכל היותר בגדר התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. בנוסף, על אף שהמבקשת מכנה את העסקה מושא הסכם סובחיה כ"מוהר", הרי שהעסקה במהותה אינה אלא עסקת מתנה מובהקת. מוהר הוא תשלום בו חב הבעל לאשתו בגין הסכמתה להינשא לו, בעוד הסכם סובחיה בענייננו נעשה במישור שבין המנוח יוסף לכלתו המבקשת. על כן, היות שמדובר לכל היותר בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין והיות שנקבע כי מדובר בעסקת מתנה, אזי לכאורה לפנינו התחייבות לתת מתנה במקרקעין. דא עקא, ראשית, הוראת סעיף 5(א) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 קובעת כי התחייבות לתת מתנה טעונה מסמך בכתב, שכאמור אינו בנמצא בענייננו; שנית, הוראת סעיף 5(ב) לאותו חוק מאפשרת למי שהתחייב לתת מתנה, בנסיבות מסוימות, לחזור בו מהתחייבותו. אי לכך, נקבע כי ניתן לפרש את ההסכם המשולש, בגדרו הורה המנוח יוסף להעביר את כל הזכויות בחלקה 14 לשלושת בניו בחלקים שווים, כחרטה וכחזרה מהתחייבותו בהסכם סובחיה להעניק למבקשת מתנה במקרקעין. 12. בדחותו את טענות המבקשת בדבר חוסר תום לבם של המשיב ושל יתר המעורבים בהסכם העיזבון, קבע בית המשפט המחוזי כי לפני המבקשת מכשול משמעותי בהוכחת יסוד המרמה בהתנהגותם, שעה שסטנדרט הביסוס של טענות מעין אלו הינו גבוה ביותר. המבקשת לא עמדה ברף זה, שכן כל טענתה מתמקדת בכך שהחזיקה בעשרה עצי זית, לא נטען כי בוצעה מדידה בעבר וכי תוצאותיה היו בידיעת המשיבים וממילא אין במטע גידור או סימונים התומכים בחלוקה הנטענת על ידה. יתר על כן, אף אם היה ידוע לכל הגורמים המעורבים כאמור על הסכם סובחיה, לא בלתי מתקבל על הדעת כי אותם גורמים סברו שהזכויות שהוקצו למנוח מופלח טומנות בחובן גם את ההטבות שניתנו למבקשת ומכאן שמדובר לכל היותר בטעות משותפת שאין בה כדי להצביע על קנוניה או על חוסר ניקיון כפיים. מכשול ראייתי נוסף העומד לפני המבקשת נעוץ בעובדה כי תביעתה מופנית נגד עיזבונו של המנוח יוסף וקיים קושי מובנה בהוכחת אומד דעתו של מי שאינו עוד בין החיים. כמו כן, ניכר כי המבקשת אוחזת את החבל בשני קצותיו. מחד גיסא, היא משיגה על האמור בהסכם המשולש בטענה שביסודו טעות בזיהוי הנכס, אך מאידך גיסא, טוענת כי מאחר שהזכויות האמורות כבר הועברו לידי המנוח מופלח במסגרת ההסכם המשולש, הן אינן נכללות במסת נכסי עיזבון המנוח יוסף ועל כן העברתן במסגרת הסכם העיזבון אינה אפשרית. המדובר בדבר והיפוכו – שלילת תוקף ההסכם המשולש ובה בעת הסתמכות על אותו הסכם וייפויי כוח בדיוק – ומכאן שהטענות אינן דרות בכפיפה אחת. 13. נוסף על האמור, במסגרת הסכם העיזבון, עליו חתם כאמור המנוח מופלח, אכן הועברו אל סעיד יותר זכויות מאלו שקיבלו אחיו, אך העסקה נגמרה ברישום ולא בוסס חוסר תום לבו של סעיד. סביר כי הענקת זכויות מרובות לסעיד בגדרו של הסכם זה לוותה בוויתורו על זכויות בנכסים אחרים של העיזבון. מאחר שהוויתור כמוהו כמתן תמורה, הרי שעסקת העברת הזכויות לסעיד ממילא עשויה לגבור על העסקה הנטענת בדבר הסכם סובחיה, זאת מכוח דיני העסקאות הנוגדות והוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין – שכן קיימת אפשרות כי נעשתה בתום לב, בתמורה ונגמרה ברישום, ומכאן יש בכוחה לגבור על עסקה קודמת בזמן. יתרה מכך, סדק נוסף בעילת תביעתה של המבקשת נוגע לשאלת ההתיישנות. לנוכח העובדה כי הסכם סובחיה נכרת בטרם נחקק חוק המקרקעין, הרי שחלים עליו דיני היושר האנגליים. לפי דינים אלה, עסקה במקרקעין מקימה יחסים של נאמנות קונסטרוקטיבית בין הצדדים. כמו כן, מניין תקופת ההתיישנות של עילה הקשורה ביחסי נאמנות כאמור, מתחיל רק במועד שבו הנאמן (המנוח יוסף) כופר בנאמנותו כלפי הנהנה (המבקשת). אכן, ייתכן כי כפירה מעין זו ביחסי הנאמנות התרחשה במהלך התגבשות ההסכם המשולש, אותו ניתן לפרש כחזרה של המנוח יוסף מהתחייבותו לתת למבקשת מתנה. דא עקא, כלל זה בדבר עצירת מרוץ ההתיישנות אינו חל על עסקת מתנה ללא תמורה ולכן קיימת אפשרות כי עילת התביעה התיישנה. נוכח מכלול הקשיים שתוארו בתביעת המבקשת נקבע כי על פניו עילת התביעה רופפת וסיכויי זכייתה בהליך העיקרי קלושים. 14. בעניין מאזן הנוחות נקבע כי הוא אינו נוטה באופן מובהק לטובת המבקשת, על אף שמדובר בתביעה להגנה על זכות במקרקעין. כאמור, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה יזמה תכנית איחוד וחלוקה בסביבת שטח המטע. בגדר תכנית זו יוחדו למבקשת ולמשיב שני מגרשים נפרדים על בסיס ייחוס הזכויות במרשם המקרקעין. אי לכך, מתן צו מניעה האוסר על המשיב לעשות כל דיספוזיציה בשטח המחלוקת, יביא לכך שמתן הצו יקפיא בפועל לא רק את שטח המחלוקת אלא את כל זכויותיו של המשיב במגרש שיועד לו ואשר אינו שנוי במחלוקת. לעומת זאת, עבור המבקשת שטח המחלוקת מהווה רק שטח קטן למדי ולמבקשת תינתן האפשרות להוכיח את טיעוניה במסגרת תביעה כספית ובכך לזכות בפיצוי מתאים. 15. על יסוד האמור, נוכח סיכויי התביעה הקלושים והמסקנה כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת, קבע בית המשפט המחוזי כי הכף נוטה אל עבר דחיית הבקשה. משהחלטה זו לא ערבה לחיכה של המבקשת, הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנַי. טענות הצדדים 16. המבקשת שבה על טיעוניה וגרסה כי בקשתה עומדת בשלושת התנאים הנדרשים לשם מתן צו מניעה זמני: עילה מבוססת וסיכוי ממשי לזכות בהליך העיקרי; התנהגות בתום לב ובניקיון כפיים; מאזן הנוחות הנוטה לטובת המבקשת. ההצדקה ליתן סעד זמני מתחזקת כאשר מדובר בתביעה כבענייננו שמטרתה הגנה על זכות קניינית. לטענתה שגה בית המשפט המחוזי כאשר סיווג את הסכם סובחיה כעסקת מתנה, שעה שמוהר הוא תשלום הבעל תמורת הסכמת האישה להינשא לו, ובהתאם גם ויתור על חלק מכספי המוהר כנגד זכויות במקרקעין הינו תמורה ולכן המדובר בעסקה "רגילה" במקרקעין. לשיטת המבקשת, מכיוון שאין מדובר בעסקת מתנה, גם לא ניתן לפרש את הסכמת המנוח יוסף לאמור בהסכם המשולש כביטול התחייבותו לתת מתנה במסגרת הסכם סובחיה. קיומה של תמורה כאמור גם משליך על שאלת ההתיישנות ושומט את הקרקע מתחת לקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה לא הושהה מרוץ ההתיישנות עד למועד הפרת יחסי הנאמנות שהתכוננו בעסקת המקרקעין בין המבקשת לבין המנוח יוסף. כמו כן, בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, המבקשת לא טענה כי דין ההסכם המשולש או הסכם העיזבון להתבטל כליל, אלא שהסכמים אלה נכרתו מתוך הנחה כי הנכס מושא העסקה (חלקה 14) כולל בחובו את המטע כולו על כל שלושים העצים שנטועים בו. הנחה שגויה זו נבעה כתוצאה מהטעיה מכוונת מצד המשיב ויתר המעורבים בהסכם העיזבון, במטרה לנשל את המבקשת מזכויותיה בנכסי המנוח יוסף. בהקשר זה ציינה כי שלב ביניים זה של ההליך אינו השלב בו היא נדרשת להוכיח את חוסר תום לבו של המשיב בטרם קיבלה את יומה בבית המשפט ובטרם נשמעו העדים מטעמה במסגרת התיק העיקרי. אף על פי כן, עצם ידיעתם של היורשים והצדדים להסכם העיזבון על אודות הסכם סובחיה ועל כך שהיא מחזיקה בחלקים הנטענים בחלקה 14 עד עצם היום הזה, יש בה כדי לבסס את חוסר תום לבם. המבקשת חזרה על טענתה כי נהגה בחלק שלה במטע, המשתרע על שליש ממנו, מנהג בעלים במשך 55 שנים. החלוקה של עצי הזית במטע אף מסומנת בשטח בסימנים מוסכמים והמשיבים כלל לא הכחישו את טענתה כי היא בעלת עשרה עצי זית במטע. עוד טענה כי בהסכמתה להסכם המשולש, היא אכן אישרה את העברת זכויותיה במטע לידי בעלה המנוח מופלח, אך זאת כאשר היה ברי לכולי עלמא שזכויותיו הן גם זכויותיה בהיותה אשתו, ועל כן היא חופשיה לעשות בהן כרצונה. לחיזוק דבריה הפנתה המבקשת לצוואת המנוח מופלח אשר לשיטתה מעידה על העברת כל זכויותיו בחלקה 14 לידיה. 17. לבסוף טענה המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה. קביעת בית המשפט כי מתן צו יקפיא לא רק את שטח המחלוקת אלא את כל השטח עליו חולשות זכויות המשיב, הינה שגויה, וממילא המשיב לא הצביע על כל נזק קונקרטי שעלול להיגרם לו כתוצאה ממתן הצו המבוקש. לעומת זאת, המשיב צפוי לנצל את אי-מתן הצו להעברת הזכויות לצד שלישי ובתוך כך להסב למבקשת נזק בלתי הפיך. כמו כן, השיגה המבקשת על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה שטח ההפרש הינו קטן ובגין שוויו היא יכולה להגיש תביעה כספית, שכן לטענתה ערכו אינו פחות מ-100,000 דולר והוא מגדיל את זכויותיה במטע באופן משמעותי. 18. מנגד סמך המשיב את ידיו על החלטת בית המשפט המחוזי וטען כי דין הבקשה להידחות על הסף. המבקשת מסתמכת על הסכם סובחיה. אלא שלא זו בלבד שבמסמכים האותנטיים שהוצגו לפני בית המשפט המחוזי אין כל זכר לקיומה של אותה עסקה, תוכנו הנטען אף סותר את האמור במסמכים אלה. על כן, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי חולשת התביעה וסיכויי הצלחתה הקלושים מטים את הכף אל עבר אי-מתן הצו המבוקש. כמו כן, לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בהחלטות בדבר מתן סעדים זמניים והתערבות ערכאת הערעור מוגבלת לנסיבות חריגות שאינן מתקיימות בענייננו. טענות המבקשת אינן אלא חזרה על טיעוניה בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי אשר נדחו כאמור. בנוסף טען המשיב כי ממילא אין לאפשר למבקשת להעלות כיום טענות בנוגע לזכויות במקרקעין שכביכול היו לה עובר להליכי ההסדר, כמשמעותו בפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת ההסדר), זאת מכוח הוראת סעיף 81 לפקודת ההסדר הקובע כי "הרישום של המקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום...". לפיכך, משלא השכילה המבקשת לבסס עילת תביעה מוצקה במיוחד, בשים לב ל"מקבילית הכוחות" בין מאזן הנוחות לבין עילת התביעה, יש לדחות את בקשתה הן על הסף והן לגופה. דיון והכרעה 19. בהתאם לתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) ולאחר שהתקבלה הסכמת המשיב לכך, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. 20. לאחר עיון בהחלטת בית המשפט המחוזי ובטיעוני הצדדים בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. אמנם, הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטה אחרת שהתקבלה בערכאה הדיונית שעניינה מתן סעד זמני, אלא במקרים חריגים (רע"א 6709/17 חברת עורכי דין דניאל נ' המוסד לביטוח לאומי (14.9.2017); רע"א 6024/17 אברהמי נ' עיריית בני ברק (3.8.2017); רע"א 1864/13 אשכנזי נ' ש.נ. דרור אחזקות בע"מ (10.4.2013)). זאת מתוך הנחה כי הערכאה הדיונית נהנית מיתרון ביכולתה להתרשם באופן בלתי אמצעי מבעלי הדין (רע"א 8055/08 ניו ג'ינס בע"מ נ' רנואר אופנה ייצור ושיווק (1993) בע"מ (2.4.2009)). אולם במקרה דנן, חרף החלטתו המפורטת של בית המשפט המחוזי, נמצא כי יש מקום לסטות מן הכלל ולהתערב בהחלטה. 21. כידוע, ההחלטה האם לתת צו מניעה זמני אם לאו הינה תולדה של איזון בין שני שיקולים עיקריים: האחד, האם הציג מבקש הסעד ראיות מהימנות לכאורה לביסוס תביעתו, ולעניין זה די בכך שהוכח כי התביעה אינה טורדנית וקיימת שאלה רצינית הצריכה ליבון; והשני, האם שכנע המבקש כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, כך שהנזק שייגרם לו במקרה שלא יינתן הסעד המבוקש מאפיל על הנזק שייגרם לצד שכנגד ככל שיינתן הסעד (תקנה 362 לתקנות; רע"א 1379/16 נופי נ' נופי (3.4.2016); רע"א 2905/15 שוורץ נ' ציביון (3.6.2015); רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק המזרחי (20.9.2011)). בין שני תנאים אלה מתקיים יחס תחלופה של מעין "מקבילית כוחות", כך שככל שגדל משקלו של אחד התנאים ניתן להפחית בהתאם בדרישת משקלו של האחר (רע"א 5982/14 יהודה נ' חוגי (27.11.2014); רע"א 191/14 Green Park International Inc. נ' Alleyne Properties Limited (31.3.2014)). לצד שיקולים אלה יובאו בחשבון גם שיקולי צדק ויושר כגון תום לבו של התובע וכיוצא בזאת (רע"א 3127/16 עובדיה נ' אורי (1.6.2016)). 22. אשר לעילת התביעה וסיכויי הצלחתה. אכן, התביעה העיקרית מושתתת בחלק בלתי מבוטל ממנה על שאלת קיומו ונפקותו של הסכם סובחיה, במסגרתו כאמור טענה המבקשת כי הועברו לידיה כשליש מהזכויות במטע כולו (שליש מתוך 2,598 מ"ר המהווים את שטח חלקות 14 ו-42 גם יחד). גם לא נעלם מעיני הקושי המובנה הניצב לפני המבקשת בהוכחת טענותיה, הן לעניין קיומו או שכלולו של הסכם זה והן לעניין אומד דעת הצדדים בנוגע להסכמים שנכרתו אחריו (ההסכם המשולש והסכם העיזבון), שעה שהמנוח יוסף והמנוח מופלח כבר אינם בין החיים. כמו כן, ער אני לגובהה של משוכה זו נוכח היעדר סימוכין בכתב על אודות הסכם סובחיה ומפאת חשיבותה של דרישת הכתב כדרישה מכוננת ("קונסטיטוטיבית") לשכלולן של עסקאות במקרקעין. יחד עם זאת, בנסיבות המקרה דנן, התמקדותו של בית המשפט המחוזי בשאלת תוקפו של הסכם סובחיה ככזה העומד בפני עצמו ובקשיים הכרוכים בהשתכללותו לאור אי-התקיימותה של דרישת הכתב – מספקת תמונה חלקית בלבד והערכת חסר של עוצמת עילת התביעה. 23. כאמור, הסכם סובחיה אינו עומד לבדו. לצדו עומדים ההסכם המשולש והסכם העיזבון ויש להתחקות גם אחר אומד דעת הצדדים להסכמים אלה. במוקד המחלוקת מונחת השאלה האם הצדדים לשני ההסכמים הללו סברו כי הזכויות שיועדו למנוח מופלח משמען שליש מזכויות הבעלות בחלקה 14 כפי גודלה על פי מרשם המקרקעין (שליש מ-1,836 מ"ר), או שמא כוונתם הייתה לשליש מזכויות הבעלות במטע כולו (שליש מ-2,598 מ"ר). באספקלריה זו אפוא, התקיימותה או היעדרה של דרישת הכתב בהסכם סובחיה אינה משמשת תפקיד מכונן בשכלול זכויותיה של המבקשת או בעלה המנוח מופלח בשטח המחלוקת, אלא מספקת אך ערך ראייתי השופך אור על כוונת הצדדים בהסכם המשולש ובהסכם העיזבון. 24. על כן, אם יעלה בידיה של המבקשת להוכיח במסגרת התביעה העיקרית, כי כאשר חתם המנוח על ההסכם המשולש כוונתו הייתה להעביר את זכויות הבעלות במטע כולו (2,598 מ"ר) בשלושה חלקים שווים לשלושת בניו (אחמד, סעיד והמנוח מופלח) באופן שיהלום את החלוקה ההיסטורית של עצי הזית במטע לשלוש הכלות – אזי שתוכח עילת תביעתה העיקרית של המבקשת. רוצה לומר, אף אם תתקבל קביעת בית המשפט המחוזי לפיה ניצבת בפני המבקשת משוכה שאינה פשוטה בהוכחת קיומו של הסכם סובחיה, שכלולו של הסכם זה כעסקה במקרקעין אינו מהווה תנאי שאין בלתו לצורך הוכחת זכויותיה במקרקעין ומשכך גם אינו מכריע כשלעצמו בשאלה המונחת לפנַי בדבר מתן צו מניעה זמני לטובת המבקשת. 25. כאמור, במסגרת ההסכם המשולש חתם המנוח יוסף על ייפויי כוח בלתי חוזרים להעברת הזכויות בחלקה 14 לשלושה מבניו (אחמד, סעיד והמנוח מופלח) בחלקים שווים. במלאכת ההתחקות אחר אומד דעת הצדדים והשאלה לאיזו "חלקה 14" הם התכוונו, האם מדובר בכלל המטע (2,598 מ"ר) או שמא רק בחלקו (1,836 מ"ר), יש להידרש לבחינתן של ראיות חיצוניות ואובייקטיביות שעשויות להאיר על כוונתם זו. שאלת קיומו של הסכם סובחיה, המצוי בלב המחלוקת בענייננו, היא ראיה שיכולה ללמד על כוונת הצדדים, לכאן או לכאן. ודוק, אין מדובר בראיה לכאורית יחידה, שכן השתלשלות האירועים מעלה מספר סממנים חיצוניים אובייקטיביים אחרים. העיקרי ביניהם, אשר עשוי להשליך על אופן ההתייחסות ליתר הראיות לכאורה, הוא טענת המבקשת לפיה כל אחת משלוש הכלות מחזיקה עד היום בעשרה עצי זית במטע על פי אותה חלוקה היסטורית משנות החמישים. נטען כי כל אחת מהן נוהגת בעצים אלה מנהג בעלים במשך למעלה מחמישים שנים, ובכלל זה נוהגת למסוק מהם, לגזום אותם ולטפל בהם. כן לפי טענת המבקשת, עשרת העצים בהם מחזיקה המבקשת בפועל מתפרסים, בהסתמך על מדידות שבוצעו בשטח, על פני כשליש משטח המטע כולו (835 מ"ר). בהחלטת בית המשפט המחוזי לא ניתן משקל די הצורך לטענה זו, כל שכן בנסיבות המקרה בהן המשיב כלל לא השיג על אמיתות הטענה. כמו כן, הפסיקה הכירה בנסיבות מסוימות כי ביצוע בפועל של חלק מהותי בחוזה לעסקת מקרקעין, קרי, "מעשה עשוי", עשוי להחליף את דרישת הכתב לשכלול עסקאות מעין אלו (ראו למשל: ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, סד(3) 60 (2011) והאסמכתאות שם). לפיכך, על דרך קל וחומר ניתן לומר שהעובדה כי המבקשת החזיקה הלכה למעשה בשטח במשך עשרות שנים תוך שנהגה בו כמנהג בעלים, עשויה למצער להצביע על ההיתכנות כי במסגרת ההסכם המשולש, התכוון המנוח יוסף להעביר לבעלות המנוח מופלח את הזכויות בשטח בו מחזיקה אשתו המבקשת, לרבות שטח המחלוקת. 26. לכך יש להוסיף את העובדה כי המשיב יוסף הורה להעביר במסגרת ההסכם המשולש את זכויות הבעלות בחלקה 14 לשלושה מבניו כאמור, אף על פי שפתחייה, אשתו של אחמד, החזיקה זה מכבר בשליש מזכויות הבעלות במטע (שיוחדו לחלקה 42). עובדה זו לכל הפחות מעוררת תמיהה, אשר מתעצמת שעה שהמשיב לא הציג כל טעם סביר לחלוקה חריגה מעין זו על פיה אחמד יקבל בפועל עדיפות משמעותית בזכויות הבעלות במטע, על פני הזכויות שהוקצו לאחיו סעיד והמנוח מופלח. בנסיבות אלו נראה אך טבעי כי אילו המנוח מופלח היה מבין שאחיו אחמד צפוי לקבל כמעט פי שניים מכפי החלק שהוקצה לו, הוא היה מברר את פשר העניין ואולי אף מנסה לעמוד על שינוי שיעור החלוקה. 27. בנוסף, התנהגות יורשיו של המנוח במסגרת הסכם העיזבון אף היא עשויה לחזק את המסקנה כי הם הבינו את ההסכם המשולש ככזה אשר מקצה את זכויות המטע כולו בין שלושת הבנים (אחמד, סעיד והמנוח מופלח). כך למשל, השמטת שמותיהם של אחמד ופתחייה מההסכם. לכאורה, על פי ההיגיון והשכל הישר, אי-אזכורם בהסכם מלמד על כך שהיה ברי לכל שאחמד קיבל זה מכבר את מנת חלקו בכך שלאשתו פתחייה הוקצתה חלקה 42 (762 מ"ר המהווים כ-29 אחוזים משטח המטע כולו), וכעת נותרו לחלוקה כשני שליש מזכויות הבעלות במטע, היינו, זכויות בגין 1,836 מ"ר. אלא שאליבא דמשיב ועל פי מרשם המקרקעין, אותם 1,836 מ"ר חולקו באופן ש-1,224 מ"ר מהם הועברו לבעלות סעיד (שכזכור, לאחר מכן העביר זכויות אלו בשרשרת עסקאות שהסתיימה בהעברתן אל המשיב) ואילו למנוח מופלח הוקצו רק 612 מ"ר (השווים בשיעורם למחצית בלבד מהיקף מהזכויות שהוקצו לסעיד). השתלשלות אירועים זו מקימה לכל הפחות ספק, הן באשר לגמירות דעתו של המנוח מופלח עת חתם על הסכם העיזבון כחודש לפני שהלך לעולמו, והן לגבי ידיעתם ותום לבם של המשיב ויתר המעורבים בהסכם זה. 28. צירוף הנסיבות לעיל מלמד שיש לכל הפחות, ולוּ לכאורה, רגליים לסברה כי המנוח יוסף, בחתמו על ייפויי הכוח וההסכם המשולש, והמנוח מופלח, בהסכמתו לאמור בהסכם העיזבון, סברו באמת ובתמים כי באומרם "חלקה 14" כוונתם הייתה למקרקעין עליהם נטועים שלושים עצי הזית שהתפרסו על פני המטע כולו (שטחן של חלקות 14 ו-42 גם יחד). לא זו בלבד, אלא שעל פניו גם לא ניתן לשלול כי המשיב ויתר המעורבים בהסכמים הללו, ידעו אף הם על אודות החלוקה הרצויה, וכי עתה הם עושים יד אחת במטרה לנשל את המבקשת מזכויותיה. על כן, אף אם לפני המבקשת קיימים קשיים בהוכחת אותן ראיות לכאורה, אין לומר כי מדובר בתביעת סרק או בתביעה טורדנית גרידא, שכן על פני הדברים מתעוררת בענייננו שאלה רצינית הראויה לבירור עובדתי, שמיעת עדים ובחינת ראיות במסגרת ההליך העיקרי. 29. מטעמים אלה אף אין להסכים בשלב ביניים זה עם הקביעה לפיה המבקשת מנסה לנכס לעצמה עילה לא לה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, זכאית המבקשת לפחות למחצית מנכסי עיזבון המנוח מופלח. לכך יש להוסיף את החזקתה בפועל בשטח המחלוקת ואת ההיתכנות הלכאורית כי ההסכם המשולש התבסס מלכתחילה על זכויות שהוקצו לה משנות החמישים בגין קיזוז כספי המוהר. יש ממש אפוא בטענת המבקשת כי זכויות המנוח מופלח בקרקע היו כזכויותיה שלה ולא שוכנעתי כי הקביעה בדבר שיוך העילה לעיזבון המנוח מופלח מאיינת את זכויותיה, לפחות לחלק מהזכויות בשטח שבמחלוקת. 30. גם אין לשעות לטענת המשיב לפיה המבקשת אינה יכולה להעלות כיום טענות בנוגע לזכויות שהיו לה עובר להליכי ההסדר. אמנם נקודת המוצא על פי הרישא להוראת סעיף 81 לפקודת ההסדר היא כי רישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת את אותו רישום. תכלית הוראה זו היא יצירת ודאות בכך שלא יהיה צורך לבדוק את כל שרשרת העסקאות שקדמו לרישום האחרון (יהושע ויסמן דיני קניין 309 (תשנ"ג)). אולם, הסיפא לאותו סעיף מסייגת בקבעה "... אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה". כך למשל, הוראות סעיפים 93-97 לפקודת ההסדר מכירים בחריגים שככל שיתקיימו, ניתן יהיה לתקן את הרישום (שם). על פי סעיפים אלה, מקום בו ישתכנע בית המשפט כי הרישום הושג במרמה, עקב השמטה, כתוצאה מטעות קולמוס וכדומה – רשאי הוא להורות על תיקון הפנקס, על ידי ביטול הרישום או בכל דרך אחרת שמצא לנכון. השימוש בסעיפים אלה ייעשה אכן במשורה נוכח חשיבותה הברורה של הוודאות בעסקאות במקרקעין, אך כאשר בית המשפט משתכנע שהרישום אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים במקרקעין, קיימת הצדקה להורות על תיקון כאמור (ראו והשוו: ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת (9.2.2009)). לפיכך, יש לבחון האם המבקשת הטוענת לבעלות על שטח המחלוקת בו היא מחזיקה, אכן מצליחה לסתור את חזקת הרישום על שם המשיב – אך מקומה של בחינה זו הינו גם כן בהליך העיקרי. 31. אכן המצב המשפטי עשוי להשתנות כאשר צד שלישי הסתמך על הרישום בתום לב ורכש את הזכויות האמורות בתמורה. במקרים מעין אלו, לא תיתכן האפשרות לתקן את הרישום (ראו הסיפא לסעיף 93 לפקודת ההסדר). בהחלטתו אף ציין בית המשפט המחוזי כי ייתכן שבמסגרת הסכם העיזבון סעיד רכש את הזכויות בשטח המחלוקת בתום לב, בתמורה וגמר את העסקה ברישום, ומשכך זכותו גוברת על זכותה של המבקשת גם מכוח דיני עסקאות נוגדות לפי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. אך כפי שהוסבר לעיל, צירוף הנסיבות והסממנים החיצוניים עלולים, ולוּ ברמה הלכאורית הנדרשת בשלב ביניים זה, לעורר ספק בדבר תום לבם של המעורבים בהסכם העיזבון, עליהם נמנה גם סעיד. דברים אלה מקבלים משנה תוקף על רקע שרשרת העסקאות שביצע סעיד לאחר מכן עת העביר את הזכויות במתנות ובמכר ללא תמורה שלושה "גלגולים" עד שהגיעו לידיו של המשיב. כמו כן, בשלב זה יש לתת משקל לטענות המבקשת לפיהן משפנתה לחלק מיורשי המנוח יוסף והשיגה בפניהם על הרישום שלטענתה מקפח אותה, הם השיבו בתחילה כי יתקנו את הרישום אך נמנעו מלעשות כן עד שלבסוף התנערו מכך לחלוטין. בנסיבות אלו שוכנעתי כי ככל שטענות אלו תוכחנה בתביעה העיקרית, יהיה בכך כדי להשפיע על תוצאתה. לפיכך, המדובר כאמור בשאלה רצינית ואין לומר כי עילת התביעה כה קלושה כפי שנקבע בהחלטת בית המשפט המחוזי. 32. כמו כן, נוכח שימת כובד המשקל על פרשנות ההסכם המשולש והסכם העיזבון במקום הדגש שניתן בהחלטה להסכם סובחיה, אין הכרח להידרש לקביעת בית המשפט המחוזי בדבר סיווג עסקת העברת הזכויות כמוהר, מתנה או עסקה רגילה. למעלה מן הצורך יוער כי כידוע, ההבחנה בין מכר למתנה מתמקדת ביסוד התמורה. בעוד שמכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר (סעיף 1 לחוק המכר, התשכ"ט-1968), הרי שמתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה (סעיף 1(א) לחוק המתנה). אם כן ככלל, סיווג העסקה ייעשה על פי מהותה ונסיבותיה הפרטניות (דניאל פרידמן, נילי כהן חוזים א' 474 (1991); ראו והשוו גם: ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410 (1991)) במקרה דנן מלאכת הסיווג כאמור דורשת בירור עובדתי שמקומו בהליך העיקרי. לא בלתי מתקבל על הדעת כי העסקה מושא הסכם סובחיה הינה עסקה "רגילה" שתמורה בצדה. במהותה, על פניו, דומה עסקה זו למעין עסקת חליפין המורכבת משתי עסקאות משנה: במסגרת העסקה הראשונה, הדומה יותר לחוזה מתנה, שילם המנוח מופלח מוהר כנגד הסכמת המבקשת להינשא לו; ולאחריה בוצעה לכאורה עסקה נוספת, אשר ייתכן כי ניתן לסווגה כעסקה "רגילה" לפיה רכשה המבקשת זכויות במקרקעין (שווה כסף) בתמורה לתשלום (או קיזוז) חלק מכספי המוהר שקיבלה. כאמור, קביעה זו תלויה גם כן בתשתית העובדתית הפרטנית ונסיבות העסקה, אך ככלל ייאמר כי לא ניתן לשלול באופן קטגורי את סוג העסקה המתואר כעסקת מכר עם תמורה כספית בצדה. 33. גם באשר למאזן הנוחות לא שוכנעתי כי הוא נוטה אל עבר דחיית הבקשה למתן צו מניעה זמני. אכן, לא כל תביעה שעניינה הגנה על זכות במקרקעין מטה אפריורית באופן גורף את מאזן הנוחות אל עבר מבקש הסעד הזמני. כל שכן כאשר הזכויות במקרקעין להן טוענת המבקשת אינן למטרות מגורים וייתכן כי ניתן לפצות על אובדן שטח המחלוקת והעצים שעליו בפיצוי כספי. יחד עם זאת, בנסיבות המקרה לא מן הנמנע כי עצי זית עתיקים בהן המבקשת נוהגת מנהג בעלים במשך עשרות שנים מספקים עבורה מקור פרנסה וייתכן שגם ערך רגשי מיוחד (ע"א 2938/12 פארס נ' פארס (10.6.2012)). בעניין זה, אם כי באשר לבקשה לעיכוב ביצוע, היטיב לתאר השופט צ' זילברטל בפסק הדין בעניין ע"א 1755/12 בר שפירא נ' ישרל בודה (נאמן), בפסקה 8 (29.3.2012): "... לטעמי ביצוע החלטה הכרוכה במכר מקרקעין עשוי ליצור מצב בלתי הדיר אף אם אין מדובר במקרקעין המשמשים למגורי המערער. בשונה מחיוב כספי המקרקעין הם לעולם מסוימים. לפיכך, דחיית בקשה לעיכוב ביצוע החלטה בנוגע למימוש מקרקעין, תוך הנחה כי במידה וידחה הערעור המערער יפוצה בשווי המקרקעין, אינה בהכרח מאפשרת השבת המצב לקדמותו באופן מלא, שכן המערער לא יוכל בדרך כלל לקבל לידיו את אותם המקרקעין, כי אם את ערכם. לפיכך יתכן, כי בנסיבות מסוימות, אף שהמקרקעין אינם משמשים לצורכי מגורים, אך הם בעלי ערך מיוחד עבור המערער, או בעלי איכויות ייחודיות, תהא הצדקה לעיכוב ביצוע החלטה בדבר מימושם...". ומן הכלל אל הפרט, הגם ששטח המחלוקת אינו שטח גדול באופן יחסי לכלל המטע ואף אם ניתן לפצות בגינו בתמורה כספית, אין להקל ראש בערכו הסובייקטיבי עבור המבקשת. יש מקום לשקול את הנזק שייגרם לה מאי-מתן הצו, שעה שרובץ לפתחה הסיכון המוחשי כי המקרקעין יועברו לצד שלישי או כי ייכרתו עצי הזית שבחזקתה – אל מול הנזק שעלול להיגרם למשיב ממתן הסעד. והנה, המשיב לא הצביע על נזק קונקרטי ממשי שעלול להיגרם לו כתוצאה ממתן הצו, מלבד שהסתפק בטענה כוללנית כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. גם כאשר מביאים בחשבון את הנזק הפוטנציאלי עליו הצביע בית המשפט המחוזי בהחלטתו, אשר עלול להיגרם למשיב כתוצאה מהקפאת האפשרות לביצוע דיספוזיציה גם בשטח שבבעלותו ואשר אינו נמצא במחלוקת – מאחר שמדובר בצו מניעה זמני עד לבירור התובענה והואיל וגם בעניינו של המשיב אין מדובר במקרקעין לצרכי מגורים ואף לא עולה מהם ערך מיוחד עבורו, אין להסכים עם הקביעה לפיה מאזן הנוחות נוטה לטובתו. מן המקובץ עולה כי מאזן הנוחות נוטה, גם אם לא באופן מובהק, לטובתה של המבקשת. 34. על יסוד האמור לעיל ובאיזון הכולל, נמצא כי התביעה מעוררת שאלות מהותיות ואין מדובר בעילה כה רופפת וקלושה כפי שקבע בית המשפט המחוזי, וכי מאזן הנוחות נוטה במידת מה אל עבר המבקשת. אשר על כן, הערעור מתקבל וניתן בזאת צו מניעה זמני עד להכרעת בית המשפט המחוזי בת"א 23874-04-17 כמבוקש. משיב 14 יישא בהוצאות המבקשת בסך של 7,500 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ה בתשרי התשע"ח (‏15.10.2017). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17052840_N05.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il