עסאם נעים שחאדה נ. בני סעיד חמודה בע"מ

פסק-דין בתיק עע"ם 5274/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 5274/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ד' חשין המערער: עסאם נעים שחאדה נ ג ד המשיבים: 1. בני סעיד חמודה בע"מ 2. מועצה מקומית ג'סר אלזרקה 3. ועדת המכרזים שליד המועצה המקומית ג'סר אלזרקה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה מיום 28.05.2006 בתיק עת"מ 3138/06 שניתן על ידי כבוד השופטת ב' בר זיו תאריך הישיבה: י"ז בחשון התשס"ז (08.11.06) בשם המערער: עו"ד נ' שחאדה בשם המשיב 1: עו"ד ע' חטיב בשם המשיבות 3-2: עו"ד י' אלברק פסק-דין השופט ד' חשין: 1. בערעור שבפנינו מבקש עסאם שחאדה (להלן – המערער) לבטל את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כבוד השופטת ברכה בר-זיו) בעת"מ 3138/06, מיום 28.5.06, ולהכריז עליו כזוכה במכרז 1/06 להנחת קווי מים בג'סר אל זרקא (להלן – המכרז). 2. המכרז פורסם בינואר 2006 על ידי המועצה המקומית ג'סר אל זרקא (להלן – המועצה). ביום 24.1.06 התקיים סיור קבלנים (ראו בנספח ב לסיכומי המערער). עם פתיחת תיבת המכרזים (ביום 7.2.06) נתברר כי הוגשו 5 הצעות. המתכנן מטעם המועצה, המהנדס יוסף דיב (להלן – המתכנן), לאחר שבדק את ההצעות, דירגן על פי עלותן. הצעת המערער, שהיתה הזולה ביותר, דורגה במקום הראשון, והצעת המשיבה 1 דורגה לאחריה. עם זאת סבר המתכנן, כי המערער "נתן הנחות שונות לפי פרקים בניגוד לכתב הכמויות שהתייחס להנחה כללית אחת לכל העבודה" (שם, שם; ההדגשה שלי – ד' ח'), וזאת על אף ש"בסיור הקבלנים הוסבר בדיוק שהקבלנים יגישו הנחה אחת לכל הפרוייקטים וכך הוכנו טפסי המכרז" (שם, שם; ההדגשה במקור). המתכנן הסביר את שיטת ההנחה, באומרו כי "כוונתנו היתה למנוע מצב לא אחיד בין הקבלנים ולכן נדרש אחוז הנחה אחיד לכל העבודה" (שם, שם). לפיכך, הציע המתכנן שהצעת המערער תועבר לבחינתו של היועץ המשפטי של המועצה, עו"ד יוסף אלברק (להלן – היועץ המשפטי). היועץ המשפטי חיווה דעתו, כי מאחר שמדובר ב"מכרז פאושלי", ההנחות שלכאורה ננקבו "בגוף המכרז" (קרי: על פי הפרקים השונים) "אינן חלק ממנו" (נספח ג לסיכומי המערער). על כן, ומאחר שבסיכום כתב הכמויות הציע המערער הנחה בסכום קבוע, "אין הדבר מעניינה של הרשות כיצד חישב את הצעתו" (שם, שם). היועץ המשפטי הינחה לוודא שההתקשרות עם המערער תהיה פאושלית, על בסיס הצעתו, "בדיוק כפי ההסברים שנתנו לקבלנים" (שם, שם). לאור כל אלה קבע כי יש להזמין את המערער לשימוע בטרם ייקבע הזוכה. לשימוע בפני ועדת המכרזים (להלן – המשיבה 3 או הוועדה) הוזמנו המערער והמשיבה 1. המערער טען כי הגיש הצעה על פי חלוקת העבודה לפרקים, לאור ההערות הכלליות שבכתב הכמויות. בהמשך הוסיף ואמר, כי סה"כ ההנחה שנתן היא 19.75%, ואילו "החישובים" (קרי: שיעורי ההנחות וסכומי ההצעות בהתאם להן, כפי שפירט במסגרת הפרקים השונים) הם "חישובים עצמאיים שלי" (עמ' 1 לפרוטוקול הוועדה מיום 21.3.06, נספח ד לסיכומי המערער). המערער אמר לחברי הוועדה כי הוא מוכן להתחייב בכתב שזו כוונתו וכי יעמוד מאחורי המחיר שהציע. המשיבה 1 נשאלה אף היא לגבי אופן הצעת ההנחה על ידה, וכן נשאלה אם תהא מוכנה לבצע את העבודה במחיר שהציע המערער. לשאלה האחרונה השיבה בשלילה; ובאשר לראשונה, השיבה כי הגישה הצעתה לפי תנאי המכרז ועל פי ההסברים שניתנו בסיור הקבלנים. היועץ המשפטי סיכם כדלקמן: על פי המתכנן, הוראות המכרז מחייבות הצעת הנחה לפרוייקט כולו; אין בהוראות איסור "לרשום רישומים בכתב הכמויות" (שם, בעמ' 2); על פי סעיף א להוראות הכלליות לכתב הכמויות, ניתן לחשב הנחה עבור יחידה, כאשר המציע יגיש הצעתו "בסך הכל ש"ח מחושב לפי הנחה" (שם, שם). לאור כל אלה קבע היועץ המשפטי, כי ניתן לקבל את טענת המערער, בתנאי שיבהיר עצמו בכתב, "כאשר מבחינת הרשות – מחייבת ההנחה הכללית" (שם, שם). הוועדה החליטה להמליץ על המערער כזוכה במכרז, בנמקה זאת בכך שבהצעתו יש חיסכון של כ- 100 אלף ש"ח ובכך שהמערער הסביר עצמו לגבי היקף ההנחה. סופו של דבר החליטה המועצה על זכייתו של המערער. 3. המשיבה 1 עתרה כנגד החלטת המשיבות 2 ו-3. השופטת בר-זיו קיבלה את העתירה. השופטת קבעה כי הצעת המערער חורגת מתנאי המכרז ופוגעת בשוויון שבין המתחרים. כך, משום שאילו היו המשתתפים האחרים משנים אף הם את תנאי המכרז, ייתכן כי היו מגישים הצעות משופרות (דהיינו, זולות יותר); וכך גם משום שהאפשרות שנקבעה במכרז לבצע רק חלקים ממנו וגם להתקשר עם יותר ממציע אחד, נותנת יתרון למערער במקרה שיקבל רק חלק מהעבודה. אפשר אם כן, אמרה השופטת בר-זיו, כי הצעתו, שלכאורה היא הזולה ביותר, סופו של דבר לא תהיה כך. עוד ציינה השופטת, כי ניתן לומר שהמערער מתנה את הצעתו בקבלת שיעור הנחות משתנה מפרק לפרק. השופטת הוסיפה כי ייתכן שניתן לומר כי תנאי המכרז אינם ברורים דיים, ואולם בטרם סגירת המכרז לא פנה אף מציע למהנדס כדי שיבהירם, והמתכנן אמר מפורשות בחוות דעתו כי הובהר לכל המציעים שיש ליתן הנחה אחת ויחידה. הבהרה זו של המתכנן, קבעה השופטת, הגם שלא נעשתה בכתב, מחייבת את המשיבות. 4. המערער טוען כי בית משפט קמא שגה בקביעתו, שנסמכה על חוות דעת המתכנן, כי הצעתו נוגדת את תנאי המכרז ופוגעת בשוויון. לטענתו, חוות דעתו של המתכנן נוגדת את הוראות המכרז, המתירות הצעת הנחה ליחידות, וכן את ההוראות המאפשרות בירור התנאים עם המהנדס והקובעות כי הבהרות העלולות להשפיע על ההצעה או לסייע בבירור תנאי המכרז, יובאו לידיעת שאר רוכשי המכרז. לטענתו, ההבהרות ניתנו על פה בסיור קבלנים, שלא היתה חובה להשתתף בו והוא לא השתתף בו, וגם לא הובאו לידיעתו בעת שרכש את טפסי המכרז, ובכך, גם נפגע השוויון שבינו לבין שאר המשתתפים. לפיכך, לטענתו, בית המשפט שגה בקבעו כי הובהר לכל המציעים שיש ליתן הנחה אחת ויחידה. עוד הוא טוען, כי בית המשפט שגה בקביעתו כי ההבהרות אינן חייבות להיות בכתב. קביעה זו נכונה, לדבריו, במקרה שבו מסמכי המכרז מחייבים השתתפות בסיור קבלנים, ולא כך בענייננו. משעה שההבהרות לא הועלו על הכתב ולא צורפו כנספח למסמכי המכרז, כך המערער, יש להתעלם מהן, מה עוד שפרשנות המשיבות 3-2 שונה מזו של המתכנן. כן הוא מלין, כי על אף שבית משפט קמא אמר כי אפשר שתנאי המכרז לא היו ברורים די צרכם, הוא העדיף את פרשנות המתכנן. המערער מוסיף כי המתכנן לא פסל את הצעתו, אלא הציע להעבירה לבחינתו של היועץ המשפטי, ובכל מקרה, לטענתו, חוות דעת המתכנן היא בגדר המלצה, שאיננה מחייבת את המשיבות 3-2. המערער גם טוען, כי בית המשפט שגה בפרשו את מתן ההנחות המשתנות ככוונה להתנות את הצעתו הסופית בקבלת ההצעות לכל פרק ופרק. ולבסוף טוען המערער, כי אין מדובר אלא בפגם טכני ולא בפגם מהותי. 5. המשיבה 1, מטבע הדברים, מצדדת בפסק דינו של בית משפט קמא. היא מוסיפה וטוענת, כי השימוע שערכה ועדת המכרזים לא נועד להבהיר את ההצעות, ופגע לפיכך בשוויון ובתחרות ההוגנת. לטענתה, השאלה שהוצגה לה, אם תהא נכונה לקבל על עצמה את העבודה במחיר שנקב בו המערער, מעידה שמדובר היה במשא ומתן פסול. לדבריה, אילו השיבה בחיוב, סביר מאוד להניח שהיתה זוכה במכרז. עוד היא טוענת, כי המערער והמשיבות 3-2 לא טענו בבית משפט קמא בעניין החובה או היעדר החובה להשתתף בסיור הקבלנים, כמו גם לעניין אי השתתפותו כביכול של המערער בסיור. למיטב ידיעתה, הטענה האחרונה איננה נכונה, ומכל מקום, היא לא הוכחה בבית משפט קמא. לדבריה, על אף שטענה בפני בית משפט קמא, בהסתמך על חוות דעת המתכנן, כי בסיור הקבלנים הוסבר הצורך להגיש הנחה אחת ויחידה, לא טרחו, כאמור, המערער או המשיבות 3-2 להעלות טענה כלשהי בנושא, ואין מקום לטעון אותן לראשונה בפני ערכאת הערעור. 6. היועץ המשפטי, המייצג את המשיבות 3-2, טוען כי לאחר שבדק את תנאי המכרז ואת אופן מילוי ההצעה על ידי המערער, לא מצא כי הצעתו נערכה שלא כדין, ולא עוד, אלא ש"עלה כי הצעת המבקשת [המשיבה 1] יכל ואינה תואמת את הוראות המכרז" (סעיף 9 לסיכומיהן; ההדגשה במקור). לטענתו, הדרישה ליתן הנחה למחירי יחידה, אינה עניין של מה בכך, אלא היא "מאפשרת לועדת המכרזים לגלות אם הוצעו מחירים ביחידות שונות, שהינם בלתי סבירים בעליל ואשר יכל ויסכנו את ביצועו של הפרוייקט כולו" (שם, בסעיף 17). לדבריו, מאחר והנחיות המתכנן לא ניתנו בכתב, כנדרש בהוראות המכרז, ולא באו לידי ביטוי במסמכיו, החליטו המשיבות 2-3 להתעלם מהן, כמתחייב מעיקרון השוויון, ולדבוק בלשונו של המכרז. עוד טוען הוא, כי גם אם הוראות המכרז אינן ברורות, והמערער טעה ופירט בגוף הצעתו סכומים שונים, הרי משעה שברור כי הסכום הקובע הוא הסכום הכולל והסופי, לא נפגעה זכותו של איש. אלה הן אפוא עיקרי טענות הצדדים. 7. לאחר שמיעת באי כוח הצדדים בפנינו ושקילת טענותיהם, באתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. העבודה שבמכרז מורכבת משלושה פרוייקטים. עלות הראשון, על פי הערכת המהנדס, היא 343,500 ש"ח; עלות השני – 960,000 ש"ח; ועלות השלישי – 261,650 ש"ח. עלות העבודה כולה, על פי הערכתו, היא אפוא 1,565,650 ש"ח. בסעיף א ל"הערות כלליות לכתב כמויות" נקבע אופן הגשת ההצעה כדלקמן: "מצורף בזה כתב כמויות מתומחר לפי הערכת המהנדס לכל סעיף וסעיף. מגיש ההצעה יגיש הצעתו באחוזים בהנחה או בתוספת למחירי היחידה בהערכת המהנדס מבלי לשנות כל מחיר יחידה כל שהוא בהערכת המהנדס. אחרי חישוב אחוז ההנחה או התוספת, יגיש המציע את הצעתו בסך הכל בש"ח, מחושב לפי ההנחה או התוספת לעיל. בחישוב המחירים לתשלום ילקח כל סעיף לפי מחירי היחידה בהערכת המהנדס בתוספת או בהפחתה באחוזים לפי הצעת המגיש". בעניין הבהרות קובע סעיף ד כדלקמן: "במקרה של בירורים, שינתנו לבעל ההצעה בהתאם לבקשתו, העלולים להשפיע על מחירי ההצעה או לעזור בברור נקודות סתומות, יישלח תזכיר לכל אלה שהוציאו טופס מכרז לפי הכתובת שישאירו בזמן קבלת טפסי במכרז". 8. מבין חמשת מגישי ההצעות במכרז, המערער לבדו פירט הנחות משתנות לשלושת פרקי העבודה: 28% הנחה לפרק הראשון, 14% – לפרק השני, ו-30% – לשלישי (דף מס' 13, עמוד ראשון לנספח ד(2) להודעת הערעור). בעמוד האחרון (דף מס' 14), מתחת ה"סכום לחישוב הנחה/תוספת – 1,565,650", מקום שבו היה עליו לכתוב את "הנחה/תוספת כללית %", דהיינו, את שיעור ההנחה המוצע על ידו למחיר הפרוייקט כולו, כפי שהעריכו המהנדס, במקום לרשום מספר באחוזים, כפי שרשמו כל המציעים האחרים, רשם המערער את הדברים הבאים "לפי הצעתי בדף הקודם [דף מס' 13]" (ההדגשה שלי – ד' ח'). שם, כאמור, פירט שלוש הנחות משתנות לשלושת פרקי העבודה. ב"סה"כ כללי" הוא נקב במחיר העבודה המוצע על ידו לאחר מתן סך כל ההנחות על פי שלושת פרקי העבודה. עולה אפוא מהצעתו, כי לא הציע הנחה בשיעור אחד ויחיד של 19.75%, כפי שהציג בשימוע, אלא שלוש הנחות משתנות, אליהן היפנה בשורה שבה היה צריך להציע אחוז הנחה אחד לכל הפרוייקט. לכן, אפילו תאמר כי ניתן היה על פי הוראות המכרז ואף רצוי היה לפרט הנחות שונות לפרקי העבודה השונים, הרי שאין ולא יכולה להיות מחלוקת כי בסופו של דבר צריך היה להציע שיעור הנחה אחד לכל הפרוייקט. דא עקא, המערער נמנע מעשות כן, אלא היפנה, כאמור, לשלושת שיעורי ההנחות המשתנים שהציע לשלושת פרקי העבודה. הגם שממחיר הפרוייקט ("סה"כ כללי") שרשם המערער, ניתן לגזור הנחה של 19.75% לפרוייקט כולו, כפי שעשה זאת המערער בשימוע, הרי שאין בכך כדי להעיד על כוונתו לעשות כן מלכתחילה, קודם לשימוע. ה"סה"כ הכללי" (1,256,505 ש"ח) איננו אלא סיכום של סכומי שלוש ההצעות שהציע המערער לשלושת הפרוייקטים המרכיבים את העבודה. נמצא, כי המערער הגיש הצעה השונה באופן ברור מתנאי המכרז, ולפיכך, צריך היה לפסלה, ולא לאפשר לו לשנותה, כדי שתהלום את תנאי המכרז (ראו עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת, מיום 22.10.03, פיסקאות 10-8 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). המכרז, כאמור, איפשר פיצול של העבודות. וכך, בטרם השימוע והתחייבות המערער בגדרו להציע הנחה אחידה של 19.75%, אילו היתה המועצה בוחרת לבצע רק את אחד הפרוייקטים - את זה השני - ובוחרת במערער לבצעו, לאחר שהיתה מפרשת את הצעתו כהצעת הנחה של 19.75% לכל הפרוייקט כמו גם לחלקיו, יכול היה המערער לטעון כנגדה כי על פי הרשום בהצעתו ההנחה לפרק זה היא של 14% בלבד. כלומר, במקרה שבו לא היה המערער מקבל את העבודה כולה, יכול היה, על פי הרשום בהצעתו, לסגת מן ההנחה הכוללת ש"הציע" (19.75%), הנחה הנגזרת מהסכום הכולל של הצעתו. כלומר, הצעת המערער לא רק שאיננה תואמת את תנאי המכרז, אלא היא יוצרת אי ודאות, ומאפשרת לו "לשחק" עימה בסיטואציה שבה יוחלט על ביצוע חלק מהמכרז (וראו עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(6) 170, 176-175, מפי הנשיא ברק). 9. ראיתי גם להוסיף את הדברים האלה. ראשית, סעיף 18א לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות(א), תשי"א-1950, אוסר על ניהול משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה בו (לעניין זה אפנה שוב לעע"מ 3190/02, שנזכר לעיל, בפיסקאות 10-8). ועדת המכרזים היתה מנועה אפוא מלשאול את המשיבה 1 אם תיאות לבצע את העבודה במחיר שהציע המערער. את תשובתה השלילית של המשיבה 1 אסור היה להביא בחשבון שיקוליה של ועדת המכרזים לצורך החלטתה על הזוכה במכרז, כפי שלכאורה היה במקרה זה, בו ציינה הוועדה בהחלטתה להמליץ על המערער כזוכה במכרז, כי בהצעתו "יש חסכון" של כ-100,000 ש"ח למועצה. שנית, הטענות הנוגעות לחובה להשתתף בסיור הקבלנים או להיעדרה, כמו גם הטענות בעניין אי נוכחות המערער בסיור, אין להן מקום בשלב זה של הערעור, לאחר שלא נטענו בפני בית משפט קמא. 10. לאור כל הדברים דלעיל, לא ראיתי צורך להידרש לשאר טענות המערער והיועץ המשפטי משום שלא היה בכך כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי. 11. ואחרון: אילו היה המערער מבקש לבטל את המכרז משום שתנאיו אינם ברורים די צורכם, ניתן היה לשקול את בקשתו. ברם, משעה שהמערער לא ביקש זאת, וכל טענתו בעניין אי בהירות התנאים נסובה, כאמור, כנגד העדפתו של בית משפט קמא את פרשנות המשיבה 1, לא ראיתי במקרה זה לשקול מיוזמתי מתן סעד של ביטול המכרז, שהינו סעד קיצוני (ראו עע"ם 7561/01 פינץ' חניט נ' שר הבינוי והשיכון, ניתן ביום 5.5.03, מפי הנשיא ברק, פיסקה 13). 12. סיכומו של דבר: לא ראיתי מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא. הייתי מציע אפוא לחברותי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבה 1 שכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק. מאחר שהמשיבות 3-2 צידדו בעמדת המערער, אין מקום לפסוק להן הוצאות. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. נ ש י א ה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין. ניתן היום, כ' בכסלו תשס"ז (11.12.2006). נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06052740_F03.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il