פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5271/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5271/09 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 12.5.09, בת.פ. 1140/07, שניתן על ידי השופטים: דוד שוהם, יהודית שבח, שמואל ברוך תאריך הישיבה: כ"ד בניסן התשע"א (28.04.11) בשם המערער: עו"ד שרון נהרי ; עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד רחל זוארץ-לוי פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטים א' שהם, י' שבח וש' ברוך) הרשיע את המערער בעבירות של ניסיון לאינוס בידי בן משפחה, לפי סעיף 351(א) ביחד עם סעיפים 345(א) וסעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), מעשה מגונה בידי בן משפחה, לפי סעיף 351(ג)(2), ביחד עם סעיפים 348(ב) ו-348(ב)(1) לחוק, וניסיון למעשה סדום לפי סעיף 351(א) ביחד עם סעיפים 347(ב), 345(ב)(1) וסעיף 25 לחוק. בעקבות הרשעתו נדון המערער לשש וחצי שנות מאסר, 24 חודשים מאסר על תנאי, והוא חויב לשלם פיצוי בסכום של 150,000 ש"ח. המערער השיג בפנינו על הרשעתו, ולחלופין, על העונש שהושת עליו. כתב האישום ופסק דינו של בית-המשפט המחוזי 2. כעולה מכתב האישום, במהלך השנים 2004-2005 (להלן: "התקופה") ביצע המערער, סבה של המתלוננת שהייתה אז קטינה (ילידת 1992), מעשים מיניים שלא בהסכמתה החופשית, לרבות מעשים מגונים, ניסיון אונס וניסיון למעשה סדום. כתב האישום מתאר שבעה אירועים ואלה המרכזיים שבהם: א) במועד בלתי ידוע, לנו המתלוננת ואחיה בבית המערער. בעת שהמתלוננת החלה להירדם, נכנס המערער למיטתה, הרים את חולצתה והפשיל את מכנסיה ותחתוניה עד לברכיים. לאחר מכן התפשט מבגדיו, שכב על המתלוננת וניסה לבעול אותה. המתלוננת ביקשה מהמערער לחדול ממעשיו ולהזיזו מעליה, ולבסוף הצליחה למנוע ממנו לממש את זממו. לאחר מכן, עברה המתלוננת לישון בחדר בו לן אחיה. אולם גם לשם הגיע המערער כאשר הוא ערום, הכניס את ידו מתחת לשמיכה ונגע באיבר מינה של המתלוננת ובשאר חלקי גופה, על אף בקשותיה כי יחדל ממעשיו. (האישום הראשון). ב) באחד הימים, כאשר המתלוננת ישבה על כסא ושיחקה במחשב בחדרה, הכניס המערער את ידו מתחת לתחתוניה ונגע באיבר מינה. לאחר מכן, בעוד המתלוננת יושבת על כיסא המחשב, עמד מולה המערער ואמר לה "אם תמצצי לי תקבלי 200 שקל", תוך שהוא מפשיל את מכנסיו ותחתוניו עד לברכיים. המתלוננת סירבה להצעה, אולם המערער אחז בראשה וקירב אותו לעבר איבר מינו. המתלוננת ביקשה מהמערער שיפסיק, ולבסוף הצליחה לחמוק ממנו (האישום הרביעי). ג) במהלך אחד מביקוריו של המערער בבית המתלוננת, היא ואחיה התחבאו מתחת לשמיכות במיטה הזוגית בחדר ההורים והשימו עצמם לישנים. המערער ניסה להעיר את המתלוננת ומשלא הגיבה, מישש את איבר מינה מבעד למכנסיה (האישום השישי). ד) שאר האישומים מתארים שורה של מעשים מיניים שביצע המערער במתלוננת, ובכללם הכנסת ידו מתחת לחולצתה וחזייתה, הכנסת יד מתחת למכנסיה ונגיעה באיבר מינה ובקשות מהמתלוננת לאונן לו. במקרים אלה, משסירבה המתלוננת לבקשותיו, אחז המערער בידה, הניח אותה על איבר מינו והחל לאונן. 3. במהלך משפטו הכחיש המערער את העובדות המפלילות שיוחסו לו, וטען ביחס לאחד המקרים כי ראה את המתלוננת ואחיה ישנים במיטת הוריהם ועקב חששם כי יספר על כך, בדו את האירועים שיוחסו לו מליבם. המערער הוסיף וטען, כי בשתי הזדמנויות ניסתה המתלוננת לפתוח את רוכסן מכנסיו, להוציא את איבר מינו ולאונן לו, תוך שהוא מתנגד למעשיה. עוד טען, כי באירוע הראשון המתואר בכתב האישום, היתה זו המתלוננת שהעירה אותו משנתו, הפשיטה אותו מחולצתו ומצצה לו את חזהו. בית המשפט המחוזי, שמצא כי המערער ביצע את המעשים שיוחסו לו, למעט זה המתואר באישום החמישי, דחה את גרסתו תוך שהוא מסתמך על גרסת המתלוננת אותה הגדיר "הוגנת, רציפה, ככל הניתן ולא מעצימה" (עמ' 153 להכרעת הדין). בית המשפט קבע, כי אף שמדובר בעדות כבושה, נתנה המתלוננת הסבר מספק לכך, היינו, שבעת קרות האירועים לא הבינה את משמעותם של המעשים, וגם משהבינה זאת פחדה והתביישה לספר על כך למי מבני משפחתה. המערער טען בפני בית משפט קמא כי נתגלו סתירות בין עדותה של המתלוננת ובין ההודעות שמסרה במשטרה, ובסתירות אלו יש כדי לפגום במשקל גרסתה. בתוך כך ציין המערער כי בעוד שבהודעתה במשטרה מסרה המתלוננת כי ישבה מול המחשב בחדרה כאשר הוא הציע לה לבצע בו מין אוראלי, הרי שבעדותה סיפרה כי היה זה כאשר ישבה על כיסא במטבח. סתירה נוספת עליה הצביע המערער נוגעת לתקופה בה בוצעו המעשים. בעוד שבכתב האישום נטען כי המעשים בוצעו בשנים 2004-2005, הרי שלפי עדות המתלוננת עולה כי המעשים בוצעו בשנים 2003-2004. בית המשפט המחוזי קבע כי לאור אופיים של המעשים, אין זה סביר לדרוש כי עדותה של המתלוננת תהיה חפה מסתירות. מכל מקום, נקבע אין מדובר בסתירות הנוגעות לפרטים מהותיים, וניתן לייחסן לזמן שחלף ממועד ביצוע המעשים ועד למועד מסירת העדות. בית המשפט מצא חיזוק לעדות המתלוננת בעדות אמה, אשר סיפרה כי בתה שיתפה אותה לראשונה במעשי הסב ביום בו התרחש האירוע השישי המתואר בכתב האישום. האם סיפרה כי בתחילה סברה כי אין זה נכון להגיש תלונה במשטרה אלא רק לנתק את הקשר עם הסב, אולם לאחר שראתה את סבלה של המתלוננת החליטה בעצה אחת עם האב לפנות לרשויות החקירה. חיזוק נוסף מצא בית המשפט בעדותו של האח, אשר מסר כי ראה את המערער נוגע באיבר מינה של אחותו מעל לבגדים, בעת שהסתתר עמה מתחת לשמיכה (כפי המתואר באישום השישי). האח מסר כי על אירוע זה הוא דיווח להוריו. תימוכין נוספים לעדות המתלוננת מצא בית המשפט ביומן הרשת ("בלוג") שערכה המתלוננת בו היא תיארה את שעבר עליה, אף שלא השתמשה בשמה האמיתי וכינתה את האדם לו היא מייחסת את המעשים בשם "קרוב משפחה". בית המשפט הוסיף כי עדותו המופרכת של המערער, לפיה המתלוננת היא שיזמה את המגע המיני ביניהם, יכולה לשמש אף היא חיזוק לעדות המתלוננת. המערער הציג בפני בית המשפט שתי טענות חלופיות: האחת, גם אם ביצע את שמיוחס לו בעדות המתלוננת, לא הוכחה הנסיבה של "העדר הסכמה" הנדרשת לשם הרשעה בעבירת ניסיון האונס. הטענה האחרת היתה כי יש לראות את אי השלמת המעשים כמעידה על חרטה, ועל כן הוא זכאי לפטור מאחריות פלילית, לפי סעיף 28 לחוק העונשין. בית המשפט דחה טענות אלו וקבע כי נוכח גילה של המתלוננת בעת ביצוע המעשים – פחות מ-14 שנים – אין לשאלת ההסכמה כל נפקות משפטית. אשר לטענה השנייה, ציין בית המשפט כי סעיף 28 לחוק מעניק פטור מאחריות פלילית רק למי שחדל מהשלמת העבירה מחפץ נפשו, ואילו במקרה הנוכחי בו המערער חזר על ניסיונותיו לבצע את העבירה ולא השלימם אך בשל התנגדות הקורבן, הגנה זו לא תעמוד לו. הטענות בערעור 4. בערעורו, טוען המערער כי לא ניתן להסתמך על עדות המתלוננת כבסיס להרשעה. הוא סבור כי במהלך התקופה שבין קרות האירועים ועד מועד מסירת העדות, חלף פרק זמן משמעותי שבמהלכו הוסבר למתלוננת על ידי בני משפחה וחברים את שעברה ומה עברה. לטענת המערער, בשל גילה הצעיר של המתלוננת, לא יכלה להבדיל בין אירועים שאכן התרחשו ובין אירועים "שהושתלו" בזיכרונה בעקבות אותם הסברים שקיבלה. חיזוק לכך מוצא המערער, בין היתר, בכך שהמתלוננת לא ציינה בפני המשטרה או בפני כל גורם אחר קודם לעדות כי למערער הייתה זקפה, וכי בחלק מהמקרים הגיע לסיפוק מיני. המערער סבור כי זוהי ראיה לפרטים שהתווספו לזיכרונה של המתלוננת אף שלא התרחשו מעולם. טענה נוספת אותה מעלה המערער, היא כי לא ניתן הסבר סביר לכבישת העדות. יש בכבישה, כך הוא סבור, כדי לעמעם את הזיכרון ולגרום לבלבול בין האירועים, עד שלא ניתן להסתמך על עדות שכזו לצורך הרשעה בפלילים. המערער סבור כי מעדותה של המתלוננת עולה שלא פחדה ממעשיו, שכן סברה כי מדובר במעשים לגיטימיים המבוצעים על ידי סבה האוהב, וכן כיוון שהוא הקפיד להסביר לה כי "זה בסדר, כולם עושים את זה, אין מה לפחד". עוד הוא מציין, כי המתלוננת סיפרה שבמהלך האירוע הראשון ניסתה להעיר את אחיה כדי שיראה את שמבצע הסב. מכך מסיק המערער כי המתלוננת לא פחדה לשתף את אחיה בסוד המעשים בזמן אמת. עם זאת, כאשר נדרשה המתלוננת לספק הסבר לכבישת עדותה ציינה כי "פחדתי מהתגובות של כולם". המערער סבור כי ההסבר שסיפקה לא מתיישב עם חלקים אחרים בעדותה ועל כן לא יכול להיחשב כהסבר סביר. המערער סבור כי העדויות השונות באשר לאירוע המתואר באישום השישי, בו התחבא האח מתחת לשמיכה, ממחיש את הסתירות בין הגרסאות השונות. האח סיפר בעדותו כי ראה אירוע זה כאשר הסתתר מתחת לשמיכה, ולאחר מכן סיפר על כך להוריו. ברם, האם העידה שאינה זוכרת כי בנה סיפר לה על כך, ולדבריה שמעה לראשונה על מעשי המערער מפי בתה. ואם בכך לא די, הרי שהמתלוננת לא זכרה אירוע זה כאשר מסרה את הודעתה למשטרה, שם תיארה את אחיה כמי שהיה עד לאירוע אחר דווקא. המערער שב וחוזר על טענתו כי לא התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של ניסיון אינוס. נטען, כי גם מעדותה של המתלוננת עולה כי לא ניסה לכפות את עצמו עליה, והוא חדל ממעשיו משהבין כי היא אינה מעוניינת בקרבתו. עוד מציין המערער, כי מעשיו - ככל שבוצעו - לא היו יותר מאשר "הכנה" לתחילת ביצוע. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי לא עומד לו הפטור עקב חרטה. לטעמו, עדות המתלוננת מעלה כי חדל מהשלמת מעשה האונס מחפץ נפשו, שאחרת לא היתה לו מניעה להשלים את מעשיו. החרטה באה לידי ביטוי, כך סבור המערער, בכך שלאחר האירוע הראשון, לא חזר וניסה לבצע מעשה דומה במתלוננת. חיזוק לכך הוא מוצא גם באמירתו הנטענת למתלוננת בתום האירוע הראשון, כאשר חדל ממעשיו תוך שהוא אומר לה כי "אם את רוצה תבואי". 5. לחלופין, משיג המערער על העונש שהושת עליו. הוא הדגיש את גילו (בן 69), את עברו הנקי, והיותו מוכר למערכת הפסיכיאטרית כמי שסובל ממחלה נפשית בעקבות אירועים טראומטיים להם נחשף במהלך מלחמת יום הכיפורים. המערער סבור כי טעה בית המשפט קמא שלא הסתמך על הערכת המסוכנות שלו אשר נמצאה כנמוכה עד בינונית. עוד הוא סבור, כי נכון היה ליתן משקל לכך שמחוות הדעת שהוגשה בעניינו עלה כי מצבו הנפשי הוחמר בתקופה בה בוצעו המעשים, וכי יכולתו לשלוט בדחפיו נפגמה. דיון 6. בשיטתנו המשפטית, מלאכת קביעתן של העובדות ובחינת מהימנותם של עדים מסורה לידיה של הערכאה הדיונית. ככלל, ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים אלה אלא במקרים חריגים (ע"פ 3132/07 בניאגוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.06.2010), ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 436 (1980), ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000)). להתרשמותה הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדים שהופיעו בפניה חשיבות רבה, במיוחד מקום בו מדובר בעדות של קורבן עבירות מין (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 426 (2004)). עדויות אלו מתארות לעיתים התרחשויות בהן לקחו חלק רק הנאשם והקורבן, ועל כן ההכרעה נשענת לא פעם על האמון שנותן בית המשפט בדברי האחד ודחיית גרסתו של השני. לאחר שבחנתי את הכרעת הדין והראיות ששימשו את בית המשפט המחוזי, שוכנעתי כי לא הוכחה בפנינו עילה לשנות מממצאיו של בית-המשפט המחוזי. המתלוננת מסרה עדות סדורה ומפורטת, אשר תאמה במידה רבה את עדותה במשטרה, ויש בכך כדי לחזק את מהימנותה. עדותה של המתלוננת לא התייחסה למקרה חד פעמי, מוגדר בזמן, אלא לסדרה של מקרים שנפרסה על פני מחצית השנה, וכאשר הייתה כבת 11 שנים. חרף גילה הצעיר בעת קרות האירועים, עלה בידה לתאר רצף של מעשים אשר בוצעו באופן שיטתי על ידי המערער - בן משפחתה בו נתנה אמון. דברים אלה מובילים לסוגיית הכבישה. אין זה חריג שקורבנות לגילוי עריות שומרים בליבם פנימה את המעשים המבוצעים בהם, לעיתים מחמת בושה, לעיתים נוכח איומים המופנים כלפיהם, ולעיתים אף נוכח רצונם שלא לפגוע בבן המשפחה אהוב או לפרק את התא המשפחתי (ע"פ 3231/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם (31.5.10)). בית המשפט המחוזי מצא כי לכבישת עדותה של המתלוננת ניתן הסבר סביר, וכך גם דעתי. בנסיבות אלו, בהן מבצע המעשים הינו סבה של המתלוננת, ניתן להבין מדוע התקשתה לחשוף את שחוותה. וכך הסבירה המתלוננת מדוע לא שיתפה בתחילה את הוריה במעשי הסב: "פחדתי מהתגובות של כולם, לא ידעתי איך ההורים שלי יגיבו, מה הם יעשו עם זה, וגם פחדתי מהתגובה שלו, שאולי הוא יכעס עליי ויעשה לי משהו" (עמ' 13 לפרוטוקול). ואשר לפנייה המאוחרת למשטרה הסבירה: "ממש פחדתי מהעניין הזה, אז סירבתי, ועם הזמן הבנתי שזה הפתרון היחידי" (עמ' 17 לפרוטוקול). בנסיבות אלו אין להתפלא על כך שהמתלוננת אצרה את סודה בלבה, ומצאה דרך שונה להתמודד עמו על ידי חשיפתו ביומן הרשת שכתבה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 925 (2001): "כבישת עדויות של קורבנות מעשי מין על אשר אירע להם הינה תופעה נפוצה ומוכרת בחלק גדול מעבירות המין. הדבר מוכר במיוחד בעבירות מין המתבצעות בתוך המשפחה במסגרת מערכת יחסים מורכבת בין העבריין לבין קורבן העבירה... הנסיבות המביאות קטין, קורבן עבירות מין במשפחה, לכבוש את עדותו הן אכן רבות ומורכבות, ולרוב הן אינן מונחות על-פי היגיון וניתוח רציונלי של אדם בוגר. לכבישת העדות במצבים כגון אלה יש לרוב הסבר סביר המעוגן בנסיבות המיוחדות של העניין ובמציאות החיים שבה שרוי קורבן העבירה, ולכן אין בה כדי לפגוע באמינות גירסת המתלונן." 7. טענתו של המערער בדבר "השתלה" של זיכרונות פיקטיביים תוך שיחות שקיימה המתלוננת עם בני משפחתה וחברים, אינה נתמכת בחומר הראיות ואף נסתרת בתשובותיה של המתלוננת. באת כוחו של המערער בפני בית המשפט המחוזי שאלה את המתלוננת במהלך עדותה: "כשאת אומרת 'הסבירו לי', אני שואלת אותך אם הסבירו לך שזה אסור או הסבירו לך מה פשר המעשים שהוא עשה?". על כך השיבה המתלוננת: "מה פשר המעשים. זאת אומרת שזה משהו שאסור" (עמ' 30 לפרוטוקול). וכך גם השיבה המתלוננת לשאלתו של בית המשפט, כאשר נשאלה אם יתכן כי יצרה זיכרונות לגבי אירועים שלא התרחשו: "לא, כל מה שאמרתי אני יודעת בוודאות שהיה" (עמ' 42 לפרוטוקול). האירועים שפירטה המתלוננת תוארו באופן כמעט זהה על ידה בפני בני משפחתה, בהודעה שמסרה במשטרה ובעדותה – וגם בעובדה זו יש כדי לסתור את טענת המערער הואיל ויש להניח כי "השתלת" זיכרונות הייתה מביאה ליצירת גרסאות שונות. נוכח האמור סבורני כי לא עלה בידי המערער לשכנע כי יש לשנות מממצאו של בית המשפט המחוזי, היינו, כי מדובר בזיכרונות אותנטיים שמקורם במעשים שביצע המערער. אכן, קיימים הבדלים בין מה שמסרה המתלוננת בהודעתה במשטרה ובין דברים שמסרה בעדותה, אולם הבדלים אלו נמצאים בשולי האירועים אותם תיארה, ועל כן אין בהם כדי לערער את גרעין האמת המוצק שבגרסתה (ע"פ 10432/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.6.07)). המערער תולה את יהבו בכך שהמתלוננת לא סיפרה על האירוע השישי המתואר בכתב האישום בהודעתה במשטרה (אירוע השמיכות), ובכך שטענה כי האח נכח בקרות אירוע אחר. אולם, בעדותה תארה המתלוננת אירוע זה במפורש: "היינו בחדר שלי... וכשהוא נכנס הוא כנראה חשב שהם [האחים] באמת ישנים והוא הרשה לעצמו שוב לגעת בי... באיבר המין" (עמ' 14 לפרוטוקול). וכאשר נשאלת מדוע סיפרה במשטרה כי אחיה ראה מקרה אחר, השיבה: "אני זוכרת מקרה אחד שבו... קראתי ספר ואח שלי נכנס בזמן שסבא שלי נגע בי. כנראה שחשבתי שהוא ראה אבל הוא לא ראה" (עמ' 39 לפרוטוקול). סבורני כי יש בהסבר זה של המתלוננת כדי ליישב אותן סתירות. האם בוצעה עבירת ניסיון אונס 8. גם טענתו של המערער בדבר חוסר היכולת לקבוע כי מעשיו מהווים ניסיון לבעול את המתלוננת והינם בגדר מעשים מגונים, אינה יכולה לעמוד. המתלוננת תיארה בהודעותיה במשטרה כי "הוא החזיק אותי שאני לא יזוז וניסה להחדיר את איבר המין שלו לתוך [איבר המין] שלי הוא פתח לי את הרגליים והוא היה ממש קרוב לתוך איבר המין שלי זה כמעט קרה" (ס/1 עמ' 2). בעדותה מסרה המתלוננת כי "אני שכבתי על המיטה, הייתי על הגב, והוא היה מעליי" (עמ' 9 לפרוטוקול). מעשיו של המערער מובילים למסקנה היחידה כי הוא ניסה לבעול את המתלוננת. באשר לטענה כי מעשיו של המערער לא חרגו משלב ה'הכנה' ולכן לא ניתן ליחס לו ניסיון לאינוס, לא נותר אלא להפנות לסעיף 25 לחוק העונשין, הקובע כי "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". ניתן להטיל אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה באחת משתי דרכים חלופיות: האחת, אם המעשה שנעשה מקרב את תהליך ביצועה של העבירה המוגמרת. הדרך האחרת מאפשרת הטלת אחריות אף אם המעשה מהווה תחילת ביצוע, ובתנאי שיש בשלב התחלתי זה כדי לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין (ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ראובן ברואיר (טרם פורסם, 23.11.06)). בענייננו, כל אחת מהדרכים מובילה למסקנה כי יש במעשי המערער כדי להטיל עליו אחריות בגין עבירה של ניסיון לאונס. המערער פשט את בגדיו, הפשיט את המתלוננת, שכב עליה וניסה להחדיר את איבר מינו, ורק התנגדותה מנעה ממנו לבצע את זממו. האם יש להעניק למערער פטור עקב חרטה 9. טענה זו לא רק שהיא מופרכת, אלא שאינה יכולה לעמוד יחד עם טענתו האחרת של המערער לפיה לא הוכח כי ניסה לאנוס את המתלוננת. טענת החרטה מקפלת בתוכה הודאה בדבר ביצוע הניסיון, ואך ברור הוא כי אין אוחזים מקל משני קצותיו. אין חולק כי המערער לא חדר לגופה של המתלוננת, ולכן לא השלים את ביצוע עבירת האונס. מוכן אני גם להניח כי אם חפץ בכך, היה ביכולתו להשלים את העבירה למרות התנגדותה של המתלוננת. סעיף 28 לחוק העונשין קובע, כי "מי שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לניסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה". נטל ההוכחה להוכחת קיומה של חרטה רובץ על הנאשם, ועליו לעשות זאת ברמת ההוכחה הנוהגת במישור האזרחי (ע"פ 401/99 עאמר מצארווה נ' מדינת ישראל פ"ד נג(3), 561, 573 (1999)). נטל זה לא עלה בידי המערער להרים. להיפך, המתלוננת סיפרה בעדותה כי המערער לא הצליח להשלים את שניסה הואיל ו"כל הזמן הזזתי אותו" (עמ' 9 לפרוטוקול), וכן "הוא כנראה הפסיק כי פשוט הזזתי אותו בכוח". גם משחדל המערער ממעשיו, עשה זאת לאחר שאמר למתלוננת "אני בחדר השני, אם את רוצה, תבואי" (עמ' 10). עובדות אלו מלמדות כי לא חרטה מנעה מהמערער להשלים את ביצוע העבירה, אלא העדר שיתוף פעולה מצד המתלוננת, שכן הוא כלל לא חדל מרצונו לקיים עמה יחסי מין. לבסוף אדגיש את גרסת המערער לפיה היתה זו המתלוננת אשר יזמה את המעשים בעלי האופי המיני. ברם סוגית היוזמה וההסכמה לא זו בלבד שאינם רלוונטיים נוכח גילה של המתלוננת, אלא שגרסה מעין זו נשמעת מופרכת ולא נותר אלא לראות בה ראשית הודיה המסלקת כל חשש כי המתלוננת בדתה את גרסתה המפלילה מלבה. אכן, דברים אלה שנשמעו מפי המערער שומטים את הקרקע מתחת לגרסתו כולה, שכן עולה מהם כי למעשה אין זו בדיה העומדת בבסיס הדברים שנכדתו מסרה ולמעשה הוא מודה בכך שהתרחשו בינו לבינה מעשים בעלי אופי מיני. הערעור על העונש 10. ככלל, ערכאת הערעור אינה מחליפה את שיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע לקביעת העונש, למעט בנסיבות חריגות ובכללן טעות מהותית בגזר-הדין או חריגה קיצונית מרמת הענישה הנוהגת (ע"פ 6298/96 מדינת ישראל נ' יחיא (טרם פורסם, 05.11.97), ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 03.02.98)). המערער, סבה של המתלוננת, ניצל את תמימותה כדי לבצע בה מעשים שלא יעשו, תוך שהוא מועל באמון שנתנו בו היא והוריה. מדובר במסכת אירועים חמורה שנמשכה תקופה לא קצרה, ועל כן חייבה תגובה עונשית קשה, הן כדי לגמול למערער על מעשיו והן כדי להרתיע את הרבים. נוכח האמור, הייתי דוחה את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני בנסיבות התיק לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט א' לוי ולהנמקתו. אציין עם זאת, מעבר למקרה דנא, כי לדידי, שיקול הדעת לענין התערבות ערעורית בגזר דין פורס עצמו על כלל נסיבות המעשה והעושה, וכמובן יופעל בזהירות רבה – אך תוך בדיקת כל מקרה לגופו. בתיק דנא, סבורני כי גם אם לא הקל בית המשפט עם המערער, לקח בחשבון את כלל הנסיבות, לרבות עברו הפסיכיאטרי כהלום קרב. לכן, בהתחשב בהרשעה בשישה אישומים, לא ראיתי מקום להתערבותנו בעונש. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט לוי ולהנמקתו. כן מקובלת עלי הערתו של חברי השופט א' רובינשטיין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ג באייר התשע"א (17.05.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09052710_O03.doc אז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il