בוריס זלנצקי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5266/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5266/05 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל המערער: בוריס זלנצקי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום בת"פ שניתן על ידי כבוד השופטים ב' אפיר-תום, מ' סוקולוב ות' שפירא תאריך הישיבה: י"ג באייר תשס"ו (11.5.06) בשם המערער: עו"ד י' שקלאר בשם המשיבה: עו"ד ר' מטר פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטים ב' אופיר-תום, מ' סוקולוב, ת' שפירא) שהרשיע את המערער ברצח בכוונה תחילה על-פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וגזר עליו עונש של מאסר עולם. 1. על-פי עובדות המקרה כשם שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא, ביום 14.7.02 בשעה 18:00, פגש המערער את ויקטור צ'צנוב (להלן: המנוח) אותו הכיר היכרות קודמת, והזמינו לביתו, שם הוא מתגורר יחד עם אשתו, סבטלנה זלנצקי (להלן: סבטלנה), בכדי לשתות וודקה. בסביבות השעה 20:15 הגיעו המערער והמנוח לביתו של המנוח, ישבו ליד השולחן במטבח, סעדו ושתו וודקה. בשלב מסוים במהלך השיחה, התלהט בין השניים ויכוח קולני. בסביבות השעה 21:30 שבה סבטלנה אל הבית, ובחלוף כמחצית השעה ביקשה מן המערער ומן המנוח כי ינמיכו את קולם, ונכנסה לחדר השינה. בחלוף מספר דקות, ומשהשניים לא נענו לבקשה, שבה סבטלנה וביקשה כי ינמיכו את קולם. בתגובה צעק המערער על סבטלנה, כי תחזור לחדרה, ואיים עליה כי יחתוך אותה. למשמע הדברים, שבה סבטלנה ונכנסה אל החדר כשהיא סוגרת אחריה את דלת הכניסה. זמן קצר לאחר אירועים אלה, קמו המערער והמנוח והחלו מתקדמים לעבר דלת הכניסה לבית, תוך שהם ממשיכים בויכוח הקולני. המערער פתח את דלת חדר השינה וסבטלנה נעמדה בפתחו, וביקשה מן המערער ומן המנוח כי ייפרדו האחד מן השני. בתגובה, בעט המערער בסבטלנה ברגלה השמאלית ואיים עליה כי יחתוך אותה וירצח אותה. בהמשך, רץ המערער למטבח, נטל בידיו שני סכינים ורץ בחזרה לעבר סבטלנה שבשלב זה יצאה מחדר השינה ונעמדה במסדרון הבית מאחורי המנוח. בתגובה תפס המנוח עגלת שוק שעמדה בסמוך, וניסה לחסום בעזרתה את המערער כדי למנוע ממנו מלהגיע אל סבטלנה. סבטלנה הצליחה להימלט מן הבית ואילו המערער התנפל על המנוח ודקר אותו באמצעות שני הסכינים שהיו בידיו, 46 דקירות בכל חלקי גופו, דבר אשר הביא למותו. פסק הדין של בית המשפט קמא 2. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תוך שהוא דוחה את טענותיו של המערער אחת לאחת. בית המשפט קבע כי נתקיימו במערער יסודות עבירת הרצח, ובכלל זה היסוד הנפשי של "כוונה תחילה". במסגרת זו, ביסס בית המשפט את קיומה של כוונת קטילה במערער, על איומיו של המערער נגד אשתו, עובר למעשה, ועל ניסיונו לטשטש את הראיות הקושרות אותו למעשה ההמתה, לאחר המעשה. עוד ביסס בית המשפט את קביעתו באשר לכוונת הקטילה, על הממצא שלפיו המערער תקף את המנוח באמצעות סכינים כשזה ניסה להתגונן ואחר-כך להימלט, ועל תוצאות הבדיקה הפתולוגית שהצביעה על פצעי דקירה רבים בגופו של המנוח, שנגרמו על-ידי מכשיר חד. ממצאים אלו קיימו, על- פי קביעת בית המשפט, גם את יסוד "ההכנה". עוד קבע בית המשפט כי עם דחייתו את גרסת המערער, שלפיה היה זה המנוח שתקפו תחילה, נדחית ממילא גם טענתו כי קונטר עובר למעשה. לצד מסקנותיו אלה, דחה בית המשפט את טענותיו השונות של המערער בדבר קיומן של הגנות הפוטרות אותו מאחריות לביצוע המעשה. בית המשפט דחה את טענת המערער להגנה עצמית משקבע כי לא נשקפה סכנה ממשית לחייו, וכי הוא לא הותקף שלא כדין על ידי המנוח. בית המשפט דחה את טענת המערער, כי היה זה הוא שהתגונן מפני המנוח, וקיבל את עדותה של סבטלנה שלפיה המערער הוא שתקף את המנוח תחילה. בית המשפט ציין כי אף לו קיבל את טענת המערער כי הותקף לראשונה על-ידי המנוח, הייתה נשללת טענתו להגנה עצמית מחמת חוסר הסבירות שבמעשה, שהתבטא בעיקר במספר הדקירות הרב שדקר את המנוח. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערער כי ביצע את המעשה מחמת מחלת נפש. בכך, ביכר בית המשפט את חוות דעת המומחים (ת/12, ביהמ"ש/1) שהוגשו מטעם המשיבה ובהסכמת המערער, שלפיהן אין הנאשם חולה נפש אלא סובל מהפרעת אישיות לא ספציפית, על פני חוות הדעת שהוגשה על-ידי המומחה מטעם ההגנה (להלן: ד"ר סגל), שלפיה מצבו של המערער מגיע לכדי מחלת נפש. בית המשפט נימק את עמדתו, בעצם העובדה כי חוות הדעת הראשונות הוגשו בהסכמה, והציגו תזה סדורה ומבוססת שתואמת את הסיווגים המקובלים בעולם הפסיכיאטריה, ובתמימות הדעים בין מומחי הצדדים, בדבר העובדה כי המערער אינו סובל ממצב פסיכוטי. עוד דחה בית המשפט את טענת המערער כי ביצע את המעשה בהיותו שרוי במצב של אוטומטיזם ומכאן כי הוא נכנס בגדרה של הגנת היעדר השליטה על-פי סעיף 34ז לחוק העונשין. בית המשפט נימק עמדתו במודעותו של המערער למעשהו, כשם שהיא נלמדת מהתנהגותו עובר, במהלך ולאחר המעשה, ובעובדה כי לאחר המעשה תיאר בפירוט את שארע, דבר שיש בו כדי להעיד על כך שזכרונו לא נפגם. עוד ציין בית המשפט, כי גם לו היה המערער מוכיח כי ביצע את המעשה במצב של אוטומטיזם, לא היה בכך כדי לסייע לו מן הטעם שנכנס אל מצב זה בהתנהגותו הפסולה. לבסוף, דחה בית המשפט את טענת המערער כי עומד לו סייג השכרות, בהצביעו על כך שבאמרתו הראשונה סמוך לאירוע לא טען המערער כי היה שתוי ואף לא נדף ממנו ריח של אלכוהול, ועל כך שהתנהגותו סמוך למעשה מלמדת על היותו מודע למעשיו. עוד ציין בית המשפט כי טענת המערער להגנה עצמית עומדת בסתירה לטענתו לסייג השכרות, וגם בכך יש כדי לשלול את קיום הסייג. באשר לעונש, קבע בית המשפט, כי המערער לא הוכיח כי סבל מ"הפרעה נפשית חמורה" או מליקוי בכושרו השכלי בעת ביצוע המעשה, באופן שהגביל במידה ניכרת את יכולתו להבין את משמעות מעשיו או להימנע מהם, ומכאן שלא מתקיימים תנאי סעיף 300א לחוק העונשין. בכך קיבל בית המשפט את חוות הדעת של המומחים מטעם המשיבה, ואת עדותו המשלימה של ד"ר ברש, אחד המומחים מטעם המשיבה, שלפיה הנאשם סבל מתלות באלכוהול ומהפרעת אישיות, אך לא היה באלה כדי לקיים את תנאי הסעיף. עוד קבע בית המשפט, כי אף לו הוכח כי המערער סובל מהפרעה נפשית חמורה בשל האלכוהוליזם הכרוני ממנו הוא סובל, היה זה המערער שהכניס עצמו למצב השכרות שגרם למצבו הנפשי המעורער, אף שידע כי הדבר עלול להוביל לכך שהתנהגותו תהיה אלימה ומסוכנת. משזהו מצב הדברים, קבע בית המשפט המחוזי כי אין להפחית מעונשו של המערער, וגזר עליו עונש חובה של מאסר עולם. טענות המערער 3. המערער, באמצעות בא כוחו, עו"ד י' שקלאר, הגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא. את ערעורו משתית המערער על שלל אדנים. פותח המערער וטוען כי לא נתגבשו במקרה דנן יסודות עבירת הרצח על-פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. לדידו, לא התקיים יסוד "ההחלטה להמית" הנדרש לשם הוכחת היסוד הנפשי של "כוונה תחילה", בהצביעו על מסכת עובדתית שונה מזו שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא. לפי המערער, היה זה המנוח אשר התנפל עליו תחילה עם עגלת הקניות והסכין, וכל חטאו היה שהגיב להתקפה זו כדי להגן על חייו. לדעת המערער, שגה בית המשפט משקבע מסכת עובדתית אחרת, שהתבססה על עדותה של סבטלנה, אשר לא ידעה לספר אם המנוח החזיק סכין בידו, וממילא לא נכחה ברוב שלביו של האירוע. עוד טוען המערער, כי נטילת הסכינים על ידו נעשתה כאקט הצהרתי שנועד להפחיד את סבטלנה, ואין ללמוד ממנה על החלטה להמית. כן טוען המערער, כי הופתע מהתקפתו של המנוח כלפיו, וכי לא צפה את אפשרות מותו של המנוח, לא כל שכן חפץ בה. בנוסף, מפנה המערער לחוות דעתו של ד"ר סגל, אשר ממנה עולה שלילה פסקנית של האפשרות כי נתגבשה במערער ההחלטה להמית. באשר ליסוד ההכנה הנדרש בעבירת הרצח, שב המערער וטוען כי כל מטרתו בנטילת הסכינים הייתה להפחיד את סבטלנה וכי אין לראות בכך שלב ראשון בדרך לביצוע מעשה ההמתה. המערער מצביע על האווירה הנעימה ששררה בשיחה בינו לבין המנוח עובר לאירוע, כדי לשלול את האפשרות שנעשתה הכנה לקראת ביצוע העבירה. המערער מוסיף וטוען כי גם יסוד היעדר הקנטור לא נתקיים בעניינו, לאור המסכת העובדתית שפרש. כאמור, טוען המערער, כי היה זה המנוח שהתנפל עליו תחילה והתנפלות זו מהווה קנטור השולל את אפשרות הרשעתו בעבירת הרצח. בהקשר זה, טוען המערער, כי יש לדחות את מסקנת בית המשפט קמא שלפיה פעל בקור רוח, משבקשותיה החוזרות של סבטלנה כי המערער והמנוח ינמיכו את קולם, מחלת הנפש שממנה סבל והתנפלותו של המנוח עליו, מתחו את עצביו והביאו לתגובתו האלימה. 4. גם במסגרת הערעור מצביע המערער על התקיימותן של מספר הגנות השוללות, לדבריו, את אחריותו הפלילית. עם זאת, בדיון בפני בית משפט זה ביקש המערער לתקן כמה מהטענות שטען בהקשר זה בסיכומיו. כך, טען המערער בסיכומיו, כי השלב הראשון של מעשהו בוצע כאקט של הגנה עצמית לאחר שהותקף על-ידי המנוח. לדידו, משהוא העד היחיד לאירוע, שעודו בחיים, לא ניתן לסתור את טענתו שלפיה נשקפה סכנה ממשית לחייו מצד המנוח. לדעת המערער, הדבר עולה גם מחוות דעת המומחה ומדו"ח סיכום המחלה הזמני, שלפיהם נדקר המערער במקומות שונים בגופו באמצעות סכין. לצד זה, שולל המערער בסיכומיו את קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה מספרן הרב של הדקירות מצביע על חוסר סבירות השולל את סייג ההגנה העצמית, משלטענתו ממילא לא טען כי דקירותיו המאוחרות חוסות תחת סייג זה. לטענת המערער, הדקירות המאוחרות נבעו מכך שנכנס למצב של אוטומטיזם, שבמסגרתו פעל כאוטומט, והיה חסר מודעות לנעשה סביבו. עוד טוען המערער כי מעדותו לאחר האירוע עולה כי לא זכר את שארע, זולת הרגעים שבהם, לדבריו, נלחם על חייו. ברם, בדיון בפנינו תיקן בא כוח המערער את טענותיו, וטען כי כלל מהלך הדקירות חוסה תחת סייג ההגנה העצמית, ולא רק שלביו הראשונים, כשם שטען תחילה. הגנה נוספת שהמערער מבקש לייחס למעשיו היא הגנת אי השפיות. המערער מציג את העמדה העולה מחוות דעתו ומעדותו של ד"ר סגל, שלפיה השילוב שבין האלכוהוליזם הכרוני שממנו סובל המערער לבין פגיעות אורגניות אשר ספג לאורך השנים בגולגלתו, ויצרו טראומה גולגלתית, מביא לכדי מחלת נפש. מחלת נפש זו, כך עולה מחוות הדעת, הביאה לכך שהמערער סבל מדחף לאו בר כיבוש שהביא לכך שלמערער לא הייתה יכולת בחירה בין עשיית המעשה לבין ההימנעות מעשייתו. בהקשר זה טוען המערער, כי שגה בית המשפט כשהעדיף את חוות הדעת של המומחים מטעם המשיבה, השוללת אפשרות כי לקה במחלת נפש, על פני חוות דעתו של ד"ר סגל שהוגשה מטעם המערער. לדידו, בעוד חוות דעתו של ד"ר סגל בוססה על בדיקות שנערכו לו בעת שהיה במעצר וללא כדורי הרגעה, בוססה חוות דעתם של מומחי המשיבה על בדיקות שנערכו במחלקה פסיכיאטרית סגורה, כשהמערער היה תחת השפעת כדורי הרגעה ושלא במצבו הטבעי. במצב זה, גורס המערער, לא הייתה למומחי המשיבה יכולת אמיתית לבחון את התנהגותו כפי שהייתה ביום האירוע. עוד טוען הוא, כי חוות דעתו של ד"ר סגל נהנית מיתרון נוסף, המתבטא בכך שד"ר סגל חזה במו עיניו בתחילתו של אפקט פסיכוטי ממשי והצליח לעצרו לפני התפרצותו, בעוד שחוות הדעת של מומחי המשיבה הוכנה לאחר שהמערער היה ברמיסיה. עוד מטעים המערער, כי אין ערך רב לחוות הדעת של מומחי המשיבה, משאין היא מתיימרת כלל לקבוע את מצבו בעת ביצוע המעשה עצמו. לדעת המערער שגה בית המשפט במסקנותיו באשר לחוות הדעת של ד"ר סגל ובקביעתו שזו אינה מבוססת. לדידו, ד"ר סגל לא סתר מעולם את הקביעה בספר האבחנות הפסיכיאטרי האמריקאי (DSM) שלפיה אלכוהוליזם אינו מחלת נפש, אלא ציין כי השילוב האמור בינו ובין הפגיעות האורגניות הוא המביא את מצבו של המערער לגדר מחלת נפש. מכל הטעמים האמורים, סבור המערער שיש לזכותו. לחלופין, טוען המערער, כי יש לזכותו מעבירת הרצח ולהסתפק בהרשעתו בעבירת ההריגה, בהתחשב במצבו הנפשי בשעת המעשה ובשכרות החלקית שבה היה נתון. המערער טוען כי מעדותה של סבטלנה עולה כי הוא היה שיכור, וכי אף אם לא הוכח כי שתה כמות גדולה של אלכוהול באותו היום, הרי שכשם שציין ד"ר סגל בחוות דעתו, בהיותו של המערער אלכוהוליסט כרוני, אין לו עוד צורך בכמות משמעותית של אלכוהול כדי להשתכר. המערער מפנה לחקירתו בסמוך לאירוע, שבה טען כי שתה וודקה, וטוען כי אין ללמוד דבר מהעובדה שלא טען כי היה שיכור, משמרבית האלכוהוליסטים לדבריו, אינם מעידים על עצמם כי שיכורים הם. עוד טוען המערער כי אין לדון אותו לכף חובה על כך שלא בוצעה לו בדיקת אלכוהול, שכן זהו מחדלה של המשטרה. לבסוף גורס המערער, אין סתירה בין טענתו להגנה עצמית, לטענתו לשכרות החלקית, משלדידו, גם במצב של שכרות קיים באדם יצר החיים וההגנה העצמית. 5. המערער מעלה בערעורו טענות גם באשר לעונש שנגזר עליו. לדעתו לא היה מקום לגזור עליו מאסר עולם, שכן מקרהו נכנס לגדר סעיף 300א(א) לחוק העונשין. המערער שב ומפנה לחוות דעתו האמורה של ד"ר סגל, הקובעת כי מצבו מגיע לגדר מחלת נפש. עוד טוען המערער כי אין ללמוד דבר מן הבדיקה שנערכה לו על-ידי מומחה המשיבה ד"ר ברש, משזה לא שוחח עם סבטלנה, לא ערך למערער בדיקות ולא היו ברשותו הרישומים שאותם ערך בעת הפגישה עמו. המערער כופר במסקנות שהסיק בית המשפט מן הבדיקה הנוירולוגית שנערכה לו, ומצביע על עמדתו של ד"ר סגל שלפיה ייתכן וישנן פגיעות נוירולוגיות שלא ניתן לגלות בבדיקה שכזו. לבסוף מפנה המערער לאינדיקציות שונות המלמדות על היותו לוקה במחלת נפש ובכלל זה ההיסטוריה ההתנהגותית שלו וכן ההתקף הפסיכוטי שבו לקה בעת בדיקתו של ד"ר סגל. כל אלה מלמדים, לדעת המערער, כי סבל לפחות מ"הפרעה נפשית חמורה" כנדרש בסעיף 300א, והפרעה זו היא אשר גרמה לדחף לאו בר הכיבוש אשר הביא בסופו של דבר לביצוע מעשה ההמתה. מכל הטעמים הללו סבור המערער כי מצבו מקיים אחר תנאי סעיף 300א לחוק העונשין, וכי יש להקל בעונשו. טענות המשיבה 6. פותחת המשיבה וטוענת בסיכומי תשובתה, באמצעות באת כוחה, עו"ד ר' מטר, כי יש לדחות את בקשתו של המערער להתערב בממצאי המהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. בהמשך מתייחסת המשיבה באופן פרטני לטענות המערער. 7. ביחס לטענת המערער להגנה עצמית, מפנה המשיבה לגרסתה של סבטלנה, שנמצאה אמינה על בית המשפט קמא, שלפיה איים המערער לרצוח אותה, רץ למטבח להביא סכינים וקרא לעבר המנוח "תתגונן". המנוח בתגובה ניסה להתגונן באמצעות עגלת הקניות, שהייתה לדברי סבטלנה, כל שהיה בידו. לאור עדות זו, סבורה המשיבה, יש לדחות את טענת המערער להגנה עצמית. עוד גורסת המשיבה, כי מספר הדקירות הרב בגופו של המנוח, המעיד על מהלך תקיפה אגרסיבי מצד המערער, כמו גם התנהגותו לאחר המעשה, אינם מתיישבים עם התנהגותו של אדם שכל שרצה הוא להתגונן מפני תקיפתו של אחר. עוד סבורה המשיבה, כי בנפול טענת המערער להגנה עצמית, נופלות אף טענותיו לאוטומטיזם ולדחף לאו בר כיבוש, משאלו לא נטענו באופן עצמאי כי אם כתלויות בטענת המערער להגנה עצמית. עוד טוענת המשיבה בהקשר זה, כי היות שהגנות האוטומטיזם והדחף הלאו בר כיבוש מתאפיינות בהיעדר שליטה ובהיעדר יכולת בחירה, אין הן מתיישבות עם עדות המערער שלפיה במהלך האירוע הבין היטב את שעשה, שלט במעשיו ובחר במכוון ובמודע לפעול כשם שפעל. באשר לטענת המערער לשכרות חלקית, טוענת המשיבה, כי טענה זו נטענה לראשונה במהלך סיכומי ההגנה בבית המשפט, לאחר שבמהלך שמיעת הראיות הדגיש בא כוחו כי אין הוא טוען להגנת השכרות. חרף כך, דן בית המשפט קמא בטענה זו לגופה, וקבע כי גרסתו של המערער מלמדת כי היה מודע לכל פרטי האירוע ועל כן לא עומדת לו הגנת השכרות החלקית על פי סעיף 34ט(ה). מכל מקום, טוענת המשיבה, טענה זו נטענה בצורה סתמית ולא פורט בנימוקי הערעור מהו אותו פרט מפרטי העבירה שהמערער לא היה מודע לו. גם עדותו המפורטת של המערער אודות שהתרחש באותו אירוע, כמו גם זכרונו התקין באשר למה שהתרחש, שוללים את האפשרות לקיומה של שכרות חלקית בעת קרות האירוע. לבסוף, טוענת המשיבה, כי טענת השכרות החלקית, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הטענה להגנה עצמית. 8. בשאלת העונש, גורסת המשיבה, כי משלא הוכח כי המערער עומד בתנאי סעיף 300א(א) לחוק העונשין, אין מקום לשקול עונש מופחת בעניינו. עוד מוסיפה המשיבה, כי אף לו הוכח כי המערער עומד בקריטריונים של סעיף 300א, עדיין מסורה שאלת הפחתת העונש לשיקול דעתו של בית המשפט. בהקשר זה, טוענת המערערת, על בית המשפט ליתן דעתו לעברו האלים של המערער, לאיומיו התדירים על סבטלנה ולעובדה כי המשיך לשתות אלכוהול חרף הכרתו בהשפעות השליליות של זה על התנהגותו. לפיכך היא סבורה, על בית המשפט להותיר על כנו את העונש שנגזר על המערער. שאלות שבעובדה 9. המערער מעלה בערעורו טענות מלוא הסל. חלק מטענותיו מתבססות על מסכת עובדתית שונה מזו שנקבעה בפסק דינו של בית המשפט קמא. במרכזה של מסכת זו עומדת טענתו של המערער כי היה זה המנוח אשר תקפו לראשונה באמצעות סכין חדה, כי המערער נטל לידיו סכין אחרת כדי להתגונן, וכי רק לאחר שהמנוח דקרו באמצעות הסכין, הצליח המערער ליטול את הסכין מידיו ולדקרו, כשהוא אוחז בסכין בכל אחת מידיו. עוד טוען המערער כי המנוח עמד על רגליו ולא אפשר לו לזוז, לא כל שכן לסגת מן הזירה, וכי ניצל את יתרון הגובה שלו על פני המנוח כדי לדקרו בגב. 10. כידוע, ככלל, לא יתערב בית המשפט שלערעור בקביעות העובדתיות ובממצאי המהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא בנסיבות חריגות, שבהן מוצא בית המשפט שלערעור כי הערכאה קמא לא נתנה את דעתה לסתירות מהותיות העולות מחומר הראיות, או לא ייחסה משקל, במסגרת שיקוליה בהערכת העדות, לגורמים רלוונטיים (ראו למשל: ע"פ 6890/04 מקסים בלאוסוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3) 3264, 3269 (עניין בלאוסוב); ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (1) 2, 20 (1995)); כלל זה נעוץ בהנחה כי התרשמותה הישירה והבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מן העדים המופיעים בפניה, מעניקה לה יתרון על פני ערכאת הערעור בכל הקשור ליכולתה להעריך את רמת המהימנות שיש לייחס לעדים אלה, ועל פיה לקבוע את התשתית העובדתית (עניין בלאוסוב; ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 576, 582; ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 573 (1986); ראו גם מרדכי קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות עדים" הפרקליט לה 407 (1983)). 11. בית המשפט קמא מצא את עדותו של המערער בלתי אמינה, תוך שהוא מצביע על סתירות, הן בין עדותו בבית המשפט לבין דבריו בחקירתו המשטרתית, הן בין דברים שונים שאמר במהלך עדותו בבית המשפט. כך לדוגמא, השיב המערער תשובות סותרות לשאלות בנוגע לאפשרות כי בעט באשתו עובר לאירוע הדקירות שהביא למות המנוח, באשר לאפשרות כי רץ לעבר המטבח על מנת ליטול לידיו סכינים ובאשר לטעמים שבעטים הוסיף לדקור את המערער מספר כה רב של פעמים (עמ' 26-22 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בית המשפט קמא אף הצביע על קשיים וחוסר עקביות בין תיאור דקירתו של המנוח את המערער שלפיה "הסכין נכנס לתוכי. המכה בתוך הצלע הייתה קשה (...) חשבתי שהוא פגע לי בלב. ראיתי דם..."(עמ' 32 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי, ש' 27-25) לבין ממצאי חוות הדעת הרפואית (ת/10) המלמדים על פצע חתך קטן ושטחי; בין הכחשתו של המערער כי סירב לבדיקה מעמיקה של פציעתו (עמ' 40, ש' 16-24) לבין דברי הרופאים שלפיהם סירב המערער כי יבדקו את פצעיו (עמ' 2-1 לת/11); ובין טענתו כי דקר את המערער בגבו "מעבר לראש שלו", תוך ניצול יתרון הגובה שלו על פני המערער (עמ' 33 ש' 25) לבין פער הגבהים הזניח שבין המערער למנוח, המסתכם בסנטימטר אחד. עיון בחקירתו המשטרתית של המערער ובעדותו בבית משפט מעלה תמיהות וסתירות נוספות העומדות בבסיס האירועים, סתירות שלהן אף המערער עצמו אינו מתכחש, ופוטר אותן בטענה כי בחקירתו המשטרתית היה לא שפוי, בטענה כי "אני לא יודע מה הם כתבו כי אף אחד לא הקריא לי ולא הראו לי" או בטענה כי "חקרו אותי במשטרה כמו בגסטפו, כמו אצל הנאצים" (עמ' 35, ש' 27-26). בהקשר זה ייאמר, כי בא כוח המערער לא העלה במסגרת טיעוניו כל טענה נגד קבילות הודיותיו של המערער בחקירותיו במשטרה ולאחר צפייה בקלטות החקירה והשחזור סבורה אני כי התנהלות המערער במהלך חקירתו, התנהגותו השלווה ותשובותיו הקולחות לחוקריו מצביעות על כך שלא הופעל כל אמצעי פסול בחקירותיו. עוד יצוין, כי אף אם ניתן היה לייחס את הסתירות שעליהן מצביע בית המשפט קמא להיותו "לא שפוי" בעת גביית הודעותיו במשטרה (עמ' 39, ש' 25) או לקשיי זיכרון אותנטיים (ת/4- עמ' 5 ש' 21-18) כתוצאה מליקויים נפשיים או גופניים אחרים, ואין אני קובעת דבר בעניין זה בשלב זה של הדיון, אין בדבר כדי להביא מזור למערער, כי אם אך לבסס את מסקנתו של בית המשפט קמא שלא לייחס משקל רב לעדותו. מסיבות אלה, לא מצאתי שיש לסטות מקביעות המהימנות שקבע בית המשפט קמא באשר לעדות המערער. 12. לעומת חוסר האמון שייחס בית המשפט לעדותו של המערער, מצא בית המשפט קמא את עדותה של סבטלנה אמינה ואימץ את מרבית גרסתה לקורות באותו הערב. בית המשפט נימק את האמון שנתן בעדותה של סבטלנה בהיותה מפורטת, עקבית ונטולת סתירות משמעותיות, ובהתרשמותו כי לא עמד מאחורי עדות זאת אינטרס כלשהו להשחיר את פני המערער או לחלופין להמעיט מחומרת מעשיו על מנת לחלצו מעונש. המערער הצביע בנימוקי ערעורו על פערים מסוימים העומדים לטענתו בבסיס עדותה של סבטלנה ופוגמים ביכולת ללמוד ממנה על שאירע. כך, טוען המערער, מותירה עדותה של סבטלנה ספק באשר לשאלה מי מבין השניים, המערער או המנוח, היה הראשון לתקוף את משנהו. בא כוח המערער מצביע על כך שכשנשאלה סבטלנה בעדותה בבית המשפט אם זה נכון שהמנוח הדף את המערער עם העגלה, השיבה: "איך אני יכולה להגיד, אני לא זוכרת (...) עמדתי מאחורי ויקטור (...) הוא לקח את העגלה והתנפל עליו ואני ברחתי" (עמ' 14 ש' 23-21). בהמשך עדותה השיבה סבטלנה לשאלה אם המנוח הרים את העגלה לפני שהמערער יצא מן המטבח כי "בוריס הלך למטבח להביא סכינים, באותו רגע ויקטור תפס את העגלה והרים אותה לרוחב גופו וממש באותו רגע שהרים את העגלה לפניו בוריס הגיע מהמטבח והכה עם הסכינים (...) שבוריס רץ להביא סכינים וויקטור בינתיים הרים את העגלה. אחרי שהוא הרים את העגלה בוריס יצא והסתער עליו עם הסכינים" (עמ' 14, ש' 28-27; עמ' 15 ש' 6-1). במקום אחר בעדותה טוענת סבטלנה כי "לא ראיתי הדקירות. אני לא ראיתי כיצד הלכו מכות, מה קרה ביניהם לא ראיתי" (עמ' 13, ש' 5-4). ואמנם, נדמה כי יש ממש בטענתו זו של המערער וכי מעדותה של סבטלנה, שהיוותה את המקור העיקרי לשאלה הנדונה, לא ניתן להסיק בבירור מי היה הראשון לתקוף את משנהו. פער נוסף שעליו מצביע בא כוח המערער בנוגע לעדותה של סבטלנה נוגע לשאלת הימצאותו של סכין בידי המנוח במהלך האירוע. כך, מראה המערער, כי בעוד שבמקום אחד טענה סבטלנה כי "לא היה לו (למנוח) שום דבר חוץ מהעגלה. רק העגלה" (עמ' 5 ש' 20-19) טענה היא בהמשך העדות כי לא ראתה אם היה בידיו של המנוח סכין (עמ' 13 ש' 20-19). ואמנם, גם במקרה זה נדמה כי הצדק עם המערער בטענתו כי אין להסיק מדברי סבטלנה לבדם, לא כל שכן מראיות אחרות, ובכלל זה פצעי הדקירה (גם אם היו אלו שטחיים) שנמצאו על גופו של המערער בבדיקה שנערכה לו (ת/10), כי המנוח לא נטל סכין בשלב כלשהו במהלך האירוע. ברם, כשם שאראה בהמשך, התבוננות בתמונת האירועים הכוללת מלמדת כי בנסיבות העניין, אין לדעתי נפקות משפטית משמעותית להבדל שבין המסכת העובדתית שקבע בית המשפט המחוזי לבין זו שלה טען בא כוח המערער. עוד ייאמר, כי חרף הספק המסוים שעשוי היה להתעורר, כעולה מטענות המערער, באשר למסכת העובדתית שקבע בית המשפט המחוזי, הרי שכשם שאפרט בהמשך, לא מצאתי מקום לסטות מממצאי המהימנות של בית המשפט המחוזי באשר לסבטלנה, כמו גם מן הממצאים העובדתיים הנוגעים לשאר הסוגיות אשר עלו מעדותה, שכן גם אם ישנם פערים מסוימים באותן נקודות שצוינו, נראה כי מקורם של אלה בקושי אובייקטיבי לזכור פרטים המתרחשים במהירות בסיטואציה קשה של פחד, כזו נשוא המקרה דנן, ולא באמינותה של העדה. דיון 13. דרך המלך שיש לילך בה בניתוח עבירות פליליות פותחת בבחינת התקיימותם של יסודות העבירה עצמה, ורק כשאלו אמנם מתקיימים נבחנת אפשרות התקיימותן של הגנות המסייגות את אחריותו של מבצע העבירה. ברם, מטעמי נוחות, אלך אני בדרך אחרת, ואבחן תחילה את אפשרות קיומם של הסייגים לאחריותו הפלילית של המערער שלהם טען בא כוחו, ואם אמצא כי המערער לא עורר ספק סביר בהתקיימותם של אלה (ראו סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין; ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 371-369 (1999)), אפנה לבחינת רכיבי העבירה עצמה. הגנה עצמית 14 לפי טענתו הראשונה של המערער במסגרת סיכומיו, הדקירות הראשונות שביצע המערער נגד המנוח היו תוצאה של הגנה עצמית מפני מה שהוא מכנה "התנפלותו של ויקטור על המערער", ואילו יתר הדקירות נבעו מכך שהמערער נכנס למצב של אוטומטיזם. עם זאת כשם שצוין, במסגרת טענותיו בפני בית המשפט זה תיקן בא כוח המערער וטען כי סייג ההגנה העצמית חל על כלל מהלך הדקירות. אבחן אם-כן את התקיימות הסייג על מכלול הדקירות שביצע המערער במנוח. סעיף 34י לחוק העונשין קובע את סייג ההגנה העצמית ולפיו- "לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים". 15. כשם שעולה מן הסעיף, סייג ההגנה העצמית טומן בחובו שישה יסודות: א. יסוד הנחיצות, הנחלק לנחיצות איכותית, הבוחנת האם עמדו בפני הטוען להגנה עצמית חלופות אחרות זולת השימוש בכוח על מנת להתגונן, ולנחיצות כמותית הבוחנת האם היה באפשרותו של הטוען להגן על עצמו בדרך שפגיעתה בתוקף הייתה פחותה (ראו ע"פ 20/04 קליינר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 80, 90 (2004) (להלן: עניין קליינר); ד"ר בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי 178 (2000) (להלן: סנג'רו); ראו גם פסק דיני בע"פ 4191/05 אלטגאוז נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.10.06) (להלן: עניין אלטגאוז). ב. יסוד המיידיות, הדורש כי מעשה ההתגוננות יתבצע רק מרגע שזה דרוש באופן מיידי על מנת להדוף את התקיפה, וייפסק משאינו נדרש עוד להשגת מטרה זו (ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין, 427-426 (כרך ב, 1987) (להלן: פלר); ראו גם עניין אלטגאוז בעמ' 8). ג. הדרישה כי המעשה נועד "להדוף תקיפה שלא כדין". יסוד ה"הדיפה" מבטא את הדרישה כי המעשה נשוא הסייג הוא מעשה התגוננות מפני תוקף ולא מעשה שאופיו התקפי (ע"פ 5225/98 אלפסי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 809 (1999); ע"פ 7759/03 פדילה נ' מדינת ישראל תק-על 2003(4), 1483; וראו גם דברי השופט חיים כהן בע"פ 319/71 אחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 309, 316 (1972), המבחין בין "התגוננות ברוח לחימה לבין התגוננות בדרך הגנה"). יסוד ה"תקיפה שלא כדין" מחריג מגדר מעשי התקיפה שמותר להתגונן מפניהם, מעשים המותרים על פי כל דין, כדוגמת מעשי תקיפה המבוצעים כשהתוקף עצמו פועל במצב של סייג לאחריות פלילית, כתוקף הפועל מתוך הגנה עצמית (סנג'רו, בעמ' 162). ד. יסוד הסכנה המוחשית לחייו, חירותו, גופו, או רכושו של המתגונן או של זולתו, הדורש כי הסכנה שמפניה מתגוננים לא תהיה ערטילאית או רחוקה, כי אם סכנה ממשית שקיימת הסתברות גבוהה שתתממש (ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (1) 265, 273 (1996) (להלן: עניין פרידמן); עניין קליינר, בעמ' 90). ה. היסוד השולל את תחולת ההגנה במקרה שבו המתגונן "הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים" (ראו דברי השופט לנדוי בע"פ 410/71 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כו (1) 624, 629 (להלן: עניין הורוביץ); ראו גם ע"פ 8554/00 זרביאלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 913 (2001); ע"פ 7975/95 מדינת ישראל נ' חביבאללה, תק-על 1997(2), 90). ו. יסוד הפרופורציה, המתמקד בהבטחה כי מעשה ההתגוננות לא יגרום רעה גדולה יותר מזו שהמתגונן ביקש למנוע (סנג'רו, בעמ' 206; קדמי, בעמ' 523). עם זאת, יסוד הפרופורציה אינו מחייב שקילות, וייתכנו נסיבות שבהן הפגיעה בתוקף במסגרת ההתגוננות תהיה חמורה מן הסיכון שפגיעה זו נועדה למנוע, ולא יישלל תנאי הפרופורציה. הדבר נובע מן ההבדל שבין האינטרס הלגיטימי של המותקף להגנה מפני תקיפה אל מול האינטרס הבלתי לגיטימי של התוקף שבמחיר פגיעה בו מוגשמת ההגנה עצמית (פלר, בעמ' 415), ומהפגיעה הפוטנציאלית באוטונומיה של המותקף ובסדר החברתי (סנג'רו, בעמ' 206-205; אהרון אנקר הכרח וצורך בדיני עונשין 114-113 (תשמ"ז)). חרף כך, גם אם עוצמת הפגיעה חמורה מזו שהיא נועדה למנוע, עדיין צריכה התגובה להיות סבירה בנסיבות העניין, לשם הדיפת ההתקפה. מן הכלל אל הפרט אבחן עתה את יסודות ההגנה העצמית כשם שהם משתקפים במקרה שלפנינו. 16. מיידיות. אף אם נניח, ולו מחמת הספק, כי היה זה המנוח שהקדים ותקף את המערער באמצעות סכין או באמצעות עגלת הקניות, הרי משעלה בידי המערער ליטול מן המנוח את הסכין שהחזיק (עמ' 33 ש' 15-13), לא עמד עוד המערער בפני סיכון מיידי שהצדיק כי ימשיך וידקור את המנוח בכדי להסירו (ראו גם עניין פרידמן, בעמ' 274). טענתו של המערער שלפיה המשיך לדקור את המנוח מתוך חשש שבאמתחתו סכינים נוספים (עמ' 34, ש' 32-29), נטענה בעלמא, ובלא שניתן כל הסבר למקורו של חשש זה. מכל מקום ברי כי חשש זה אינו סביר ואין בו כדי להצדיק נקיטה בפעולות מן הסוג שננקטו למניעתו, ומשכך נשללת דרישת המיידיות. 17. נחיצות איכותית. אם אמנם סבר המערער, כשם שטען, כי בכיסו של המנוח סכינים נוספים, הרי משנטרל את הסכנה המיידית- הסכין הראשון, היה באפשרותו לנקוט בדרכים נוספות למניעת הרעה, ובכלל זה לסגת מן המקום, ולו על מנת להזעיק את המשטרה. המערער טוען כי נבצר ממנו לסגת, היות שהמנוח עמד על רגליו וכי "אני לא בורח אף פעם אין לי פחד" (ת/5, עמ' 4 ש' 48). בא כוח המערער מוסיף בסיכומיו כי "המערער היה במקום אשר הייתה לו הזכות להיות בו- ביתו". דין טענתו הראשונה של המערער להידחות, משזו נטענה לראשונה בעדותו בבית המשפט, וממילא סותרת היא דברים אחרים שאמר המערער, שלפיהם ייתכן כי לאחר שהמנוח דקר אותו, רץ זה האחרון והמערער בעקבותיו (ת/4 עמ' 3, ש' 19-17), ואת דברי ד"ר סגל, המומחה מטעמו, שמצא הסבר זה "מגוחך וטיפשי" (עמ' 40 לנימוקי הערעור, ש' 86). דחיית הטענה באשר להימנעות המערער מלסגת נובעת אף מהגיונם של דברים, שהרי אין זה סביר שחרף הדקירות הרבות שדקר המערער את המנוח, לא הצליח המערער להיחלץ מלפיתת המנוח ולסגת. השאלה הנשאלת, אם-כן, הינה האם משעמדה בפני המערער אפשרות לסגת, הייתה מוטלת עליו חובה פוזיטיבית לעשות כן. חובת הנסיגה של מותקף מביתו 18. בית משפט זה הכיר בחובת נסיגה בהגנה עצמית, במקרה שבו קיימת שהות מספקת להימלט מזירת סכנה שאינה מיידית עוד, גם לאחר תיקון 37 לחוק העונשין משנת 1992, שביטל את התנאי שלפיו רשאי היה המתגונן להפעיל כוח רק כדי "למנוע תוצאות שלא ניתן למנען בדרך אחרת" (ראו למשל ע"פ 8562/99 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 759, 767 (2003) ע"פ 357/95 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 577 (1997)). עם זאת, עודנה נותרת השאלה האם גם אדם המותקף בביתו חב בנסיגה, אם נסיבות המקרה מאפשרות לו לעשות כן. 19. מלומדים שונים הציעו טעמים להחרגת המצב שבו אדם מותקף בביתו מחובת הנסיגה הכללית. בין טעמים אלה נטען כי הנסיגה במקרה של הימצאות במקום המגורים אינה מקטינה את הסכנה (J. H. Beale, Homicide in self defense, 3 colum. L. Rev 526, 540 (1903)) והטענה כי הטלת חובת נסיגה במקרה זה מנוגדת לרציונאל האוטונומיה המהווה עיקרון יסוד במשפט המקובל (G. P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, 868 (Boston, Toronto, 1978)). על-פי הסבר נוסף, החלת חובת נסיגה של אדם ממקום שבו הוא נמצא בזכות, מטילה נטל כבד על המותקף הנאבק על זכויותיו הלגיטימיות, כשלמעשה שורש הרע מצוי בתוקף, והוא שיכול לחדול מהתקפתו ולמנוע בכך את הפגיעות בו עצמו (פלר, בעמ' 431-430). הסברים אחרים תולים את הסייג בנטייה הטבעית של אדם למצוא מפלט ומסתור בביתו, בבחינת "ביתי הוא מבצרי", בקושי הפסיכולוגי של האדם להימלט מביתו (ראו: ד"ר דוד ביין "חובת הנסיגה בהגנה מפני התקפה" הפרקליט כג 221, 234 (1967)), וכן בחומרה המיוחדת של הפגיעה בסדר החברתי-משפטי שיש בתקיפת אדם בביתו מחד גיסא, ובחיובו להימלט מן הבית מאידך גיסא (סנג'רו, בע' 312). ואמנם, הנטייה במשפט המקובל היא כי מצב בו אדם מותקף בביתו מהווה חריג לחובת הנסיגה (ראו סנג'רו, בעמ' 241). יפים לעניין זה דברי השופט Cardozo בעניין Tomlins: "It is not now, and never has been the law that a man assailed in his own dwelling, is bound to retreat. If assailed there, he may stand his ground, and resist the attack. He is under no duty to take to the fields and the highways, a fugitive from his own home (…) Flight is for sanctuary and shelter, and shelter, if not sanctuary, is in the home. That there is, in such a situation, no duty to retreat" מגמה זו מוצאת ביטוי גם בקוד הפלילי האמריקאי (MPC) המסייג נסיגה מן הבית מחובת הנסיגה הכללית. עם זאת, בהמשך הסעיף נגרע פטור זה מחובת הנסיגה, מן המקרה שבו המותקף נושא אשם קודם בהיווצרות המצב שבו יש נחיצות בהפעלת כוח. לפי סעיף3.04(2)(b)(ii)(A) לקוד: "The actor is not obliged to retreat from his dwelling or place of work, unless he was the initial aggressor…" 20. עם זאת, קיימים טעמים כבדי משקל שלא לסייג את המקרה שהמותקף נמצא בביתו מחובת הנסיגה הכללית. ראשית, במקרים רבים יהיה בנסיגה מן הבית כדי להציל את המותקף, בעיקר כשההתקפה מכוונת נגד גופו, שכן ניתן להניח כי ברשות הרבים יהיו סיכויו להיחלץ גבוהים יותר, הן לאור השיפור בהסתברות למצוא מחסה, הן לאור האפשרות שהתוקף יירתע מלהמשיך ולתקוף פן יזוהה (סנג'רו, בעמ' 312). במצב דברים זה נרצה לעודד את המותקף להימלט מן הסכנה באמצעות החלת חובת נסיגה גם מביתו. שנית, נדמה כי הרציונאל ההיסטורי לאי החלת חובת נסיגה מן הבית אינו דומיננטי עוד כבעבר. רציונאל זה מסביר את הסייג לחובת הנסיגה בכך שלפנים שימש הבית גם לצרכי הגנה, ונסיגה ממנו נתפרשה כוויתור, גם אם זמני, על ההגנה שהוא מספק (סנג'רו, בעמ' 311 והאסמכתאות). חרף העובדה כי הבית עודנו משמש אלמנט מרכזי בחייו של אדם, נדמה כי האספקטים ההגנתיים שלו נחלשו בתקופתנו, וכי דרישה ממי שמותקף בביתו לסגת אינה מהווה עוד פגיעה כה חמורה באוטונומיה האישית ובסדר החברתי. שלישית, הרצון למעט בפרשנות המאפשרת לפרט עשיית דין עצמית, והותרתה רק למקרים שבהם לפרט לא היה מנוס מנקיטה בדרך של אלימות כדי להגן על האינטרסים המנויים בסעיף, מחייב כי לא ייקבע אפריורית כי ניתן להתגונן מפני תקיפה גם אם קיימת אפשרות למנוע את הרעה בדרך של נסיגה. רביעית, ההתנגדות להחלת חובת נסיגה קשורה פעמים רבות לכך שזו נתפסת כפגיעה בכבודו העצמי של המותקף. יפים לעניין זה דברי השופט Cordozo בפרשת People v. Tomlins, 213 N.Y. 240 (1914) (להלן: עניין Tomlins), המצביע על קושי מעין זה הכרוך בבריחה מפני התקפה באומרו- "it may not seem manly to us, but it is the law that if a man can safely retreat, and thereby escape a conflict with another, he must do so, even though it may not seem dignified and manly". ואמנם, גם המערער נימק את סירובו לסגת בכך ש"אני לא בורח אף פעם", דברים המרמזים כי ראה בנסיגה פגיעה בכבודו העצמי. אף כי שיקול זה רלוונטי לכל דרישה לבריחה מפני תוקף זדוני, נדמה כי הקושי הכרוך בו מתעצם כשמדובר בבריחה מן הבית, ועם זאת, פגיעה בכבוד אינה יכולה לשמש הצדקה לפגיעה בחיי התוקף בהיותה בלתי מידתית. ואכן, תיקון 22 לחוק העונשין הסיר את ערך הכבוד מבין רשימת האינטרסים המוגנים בסייג ההגנה העצמית. גם אם איני מקלה ראש בחשיבות ערך הכבוד, סבורה אני כי אין להחזיר דרך החלון את שהוצא דרך הדלת ולהתיר למתגונן לפגוע בתוקפו פגיעה קטלנית אך משום שסבר כי הימלטות אפשרית תפגע בכבודו העצמי. שיקול חמישי כנגד אי החלת חובת הנסיגה מן הבית, נעוץ באיזון בין האינטרסים המוגנים. חובת נסיגה תחול, במרבית המקרים, רק עובר להפעלת כוח מגן קטלני ואין היא חלה קודם להפעלת כוח מגן מתון (סנג'רו, בעמ' 230). מכאן, אם מתאפשר לאדם להימלט מזירת האירוע, קשה היא הטענה כי הפגיעה בו מעצם החובה לברוח מצדיקה שימוש בכוח קטלני כנגד התוקף. אמנם, לפי העמדה המקובלת ההגנה העצמית מפני תוקף מהווה "הצדק" (פלר, בעמ' 507) והיא מגינה על האינטרס הלגיטימי של המותקף להגנה מפני תקיפה אל מול האינטרס הבלתי לגיטימי של התוקף שבמחיר פגיעה בו מוגשמת ההגנה העצמית (שם, בעמ' 415)). עם זאת, הכרחי כי זו תתקיים רק בהיעדר חלופה אחרת, ואין לאפשרה כשכל שעומד מול חיי התוקף הוא הקושי הכרוך בנסיגה מהבית. ויודגש, במקרה שבו ההימצאות בבית המגורים מקשה על עצם הנסיגה, לא תחול ממילא חובת הנסיגה, שהרי זו מתקיימת רק כשדרך זו אפשרית, בטוחה ואינה מסכנת את המותקף, ורק כשנתונה לו שהות מספקת לסגת (סנג'רו, בע' 312; עניין הורוביץ, בעמ' 628; ע"פ 298/88 טויטו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 151, 156 (1989)). עוד יצוין, כי חובת נסיגה קיימת רק במקרה שהנסיגה מהווה אמצעי אפקטיבי למניעת הרעה. במקרה שבו כל שמושג באמצעות הנסיגה הוא העברת זירת המאבק למקום אחר, ממילא לא מוטלת על המתגונן החובה לסגת, או לבחון אפשרות נסיגה (פלר, בעמ' 430). לבסוף ייאמר, כי במקרה שבו ההגנה העצמית נועדה להגן על רכוש, עלולה הייתה הדרישה לסגת מן הבית להיות שקולה כנגד ויתור על עצם הערך שלשמו נועדה ההתגוננות. ברם, קושי זה אינו מתקיים, משבמצבים של הגנה על רכוש, לא תחול ממילא חובת נסיגה במרבית המקרים. הדבר נובע מכך שכשם שצוין, חובת נסיגה קיימת, במרבית המקרים, רק עובר להפעלת כוח מגן קטלני. הפעלת כוח קטלני תחרוג לרוב מתנאי הפרופורציה, כשמדובר בהגנה על רכוש, ומכאן, משלא נתונה למתגונן זכות להפעלת כוח קטלני כנגד התוקף, אין אנו נדרשים ממילא לשאלת הנסיגה. 21. מבין שתי העמדות שנסקרו, נוטה עמדתי לזו השנייה. ההשלכות הקשות הטמונות בהגנה העצמית מחייבות כי השימוש בה יישמר אך לאותם מקרים שבהם אין בידי המותקף עוד ברירה אפקטיבית זולת פגיעה בתוקפו. אם עומדות בפני הנפגע אפשרויות נוספות, שאין בהן כדי לסכנו או כדי להעמידו בפני מכשולים פיסיים, סבורה אני כי ראוי לו שיבחר באותן חלופות, ולא יזדרז ויפגע בתוקפו, ביודעו כי יעמוד לו סייג ההגנה העצמית. במובן זה, גם אם קיים הבדל בין מותקף הנמצא בביתו לבין מותקף שאינו נמצא בביתו, בשני המקרים מחייב האיזון בין חיי התוקף, חרף מעשה התקיפה, לבין הקושי הרגשי או הפסיכולוגי, האמורפי משהו, להימלט ולהזעיק את המשטרה, כי המותקף יפנה לרשויות האכיפה, תחת לקיחת החוק לידיו. פתרון זה לא ייטיב רק עם התוקף, כי אם גם עם המותקף שימשוך ידיו מהתמודדות מול תוקף שאין הוא מודע לטיב יכולותיו ותגובותיו, ותחת זאת יתומרץ לפנות למשטרה. עוד סבורה אני, כי משחובת הנסיגה מוטלת רק במקרים שזו אפשרית ואפקטיבית, ובמקרים שאין בה כדי לסכן את המותקף, על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, לא תיצור הטלתה קושי מופרז, והיא לא תהווה משום גזירה "שאין הציבור יכול לעמוד בה". 22. עוד אציין, כי אינני סבורה כי יש בהכרעה זו כדי לשנות הלכות קודמות שיצאו תחת ידו של בית משפט זה. כך לדוגמא בע"פ 94/52 אשוואל נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו(2) 1116 (1952), מסביר השופט חשין את קביעתו שלא לחייב את המערער לסגת מביתו בכך ש"השוטרים נסתלקו לבתיהם, או לתחנת משטרתם. לאיזה מקום היה המערער חייב לפנות ולאן היה עליו להסתלק?" (שם, בעמ' 1120). למעשה, תולה השופט את אי החלתה של חובת נסיגה מן הבית בחוסר התוחלת שבנסיגה, ובהיעדר המוצא לבריחה כשאדם נמצא בביתו. שאלות אלו נגזרות, בסופו של דבר, מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, וכשם שצוין, גם אני אינני סבורה, כי יש להחיל חובת נסיגה במקרה שבו היא אינה אפקטיבית או אינה אפשרית באופן סביר. בע"א 347/72 שהלא נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 815 (1973), לא הוחלה אמנם חובת נסיגה מפני תקיפה, כשהמותקף מצוי ברשות היחיד, אך פסק הדין עסק בתנאי התגוננות מפני עוולת התקיפה על-פי סעיף 23 לפקודת הנזיקין, השונה בתנאיו מסעיף 34י לחוק העונשין, הדן בהתגוננות במישור הפלילי. מכאן, שאין בפסק דין זה כדי לקבוע הלכה מחייבת הנוגעת לענייננו. על כל פנים, כשם שציינתי, דעתי היא כי כשמדובר בהתגוננות מפני תקיפה במישור הפלילי, ראוי לו למתגונן לנסות ולסגת, אם מתאפשר לו לעשות זאת ללא סכנה, ואם יש לו שהות מספקת, על פי נסיבות המקרה. 23. לאור הדברים האלה, אין המערער יכול להיבנות מן הטענה כי "היה במקום אשר הייתה לו הזכות להיות בו- ביתו", שכן אם אמנם חש איום מצד המנוח יכול היה המערער, לאחר שלטענתו, הצליח ליטול מידיו את הסכין, להימלט מביתו ולהזעיק את המשטרה (כשם שעשתה אשתו), תחת בחירה בקטילת המנוח כדי להסיר סכנה זו. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אף לו סברתי כי אין להטיל חובת נסיגה כשאדם מצוי בביתו, הייתה מוטלת על המערער החובה לסגת, היות שלמערער היה חלק ניכר בהיווצרות המצב שהוביל לצורך בהפעלת כוח. לפי עדותה של סבטלנה, במהלך ריצתו למטבח צעק המערער "עכשיו אני אשחט" (עמ' 4, ש' 9-8) וכשיצא משם ובידיו סכינים צעק לעבר המנוח "תגן על עצמך" (עמ' 5, ש' 18-16). מכאן שאף אם אניח כי היה זה המנוח שהרים את העגלה או נטל סכין עובר להסתערותו של המערער, אין בכך כדי לשלול את אופיו המתגונן של מעשה זה מצד המנוח, שחשש פן איומיו של המערער יהפכו למעשים, ושאף להגן על חייו, ונראה שגם על אלו של סבטלנה, ולכן הרים את עגלת הקניות. במצב דברים זה, היה על המערער לסגת, אם אמנם חש בסכנה לחייו כשם שטען, ודין טענתו כי לא הייתה מוטלת עליו חובה לסגת עקב היותו בביתו, להידחות. 24. נחיצות כמותית. לא זו בלבד שהיה בידי המערער לבחור בדרך שפגיעתה במנוח הייתה פחותה, כדי לנטרל את הסכנה שחש לטענתו מצד המנוח, אלא שלגרסתו הוא אף עשה זאת בשלב הראשון של האירוע, עת הצליח ליטול מן המנוח את הסכין. בדרך זו לבדה היה די כדי להפיג את חששותיו של המערער ולא הייתה כל הצדקה להמשיך ולהלום במנוח, עד שמת. טענתו של המערער בעדותו בבית המשפט, כי הוסיף לדקור את המנוח משזה הוסיף להתנפל עליו עד לדקירה האחרונה (עמ' 29 ש' 31-29) אינה מתיישבת עם חומר הראיות, עם ממצאי בית המשפט קמא ועם ההיגיון. לא זו אף זו, דווקא טענה זו כמו גם הטענה כי המנוח עמד לכל אורך הדקירות, מלמדת כי 46 הדקירות הסבו למנוח נזק רב מהדרוש לא רק באכזריותן, אלא גם בתוצאתן, שכן לפי עדות זו מכלול הדקירות הביא למות המנוח ולא רק אלו הראשונות, ומכאן שברי כי היה בהן כדי להסב למנוח נזק העולה עשרות מונים על הנדרש כדי להדוף את הסכנה שחש המערער לטענתו, מצד המנוח. מכל מקום, 46 הדקירות חורגות מכל סטנדרט אפשרי של הגנה עצמית, בלתי סבירות באופן קיצוני ויש בהן כדי לפגוע במנוח מעבר לכל יחס. 25. "הדיפה של התקפה שלא כדין". לא זו בלבד שמעשי המערער אינם נושאים אופי הגנתי, אלא מעשים אלו מהווים משום התקפה משולחת רסן, קשה ואכזרית נגד המנוח. ודוק, 46 הדקירות בגב המנוח, איומיו הברורים והבוטים של המערער, נגד אשתו וכנגד המנוח, ובכלל זה קריאתו של המערער למנוח להגן על עצמו, וכן עדות המערער כי "אם לא הייתי מצליח להכניס את הסכין עד הסוף לתוך הגוף שלו לא הייתי דוקר אותו 46 פעמים אלא 146 פעמים" (עמ' 34 ש' 26-25 לפרוטוקול), יציאתו מן הזירה כשידיו מורמות לאות ניצחון והודייתו במשטרה כי ייתכן ורדף אחר המנוח, מדברים בעד עצמם. במצב דברים יש לדחות את הטענה כי מעשי המערער נועדו להדוף התקפה נגדו. בנוסף יש לציין, כי הדרישה בסעיף היא כי ההתקפה שהטוען להגנה עצמית מבקש להדוף תהיה "שלא כדין". בנסיבות המקרה דנן שוכנעתי כי אף אם היה זה המנוח שהרים ראשון את העגלה או את הסכין, אין לטעון כי תקיפתו של המנוח הייתה "שלא כדין", משזו היוותה הגנה עצמית מצדו. כשם שכבר צוין, על פי עדותה של סבטלנה, עובר לאירוע הדקירות רץ המערער לעבר המטבח על מנת להביא סכינים וסינן איומים לחלל האוויר. במצב דברים זה, ולאור האיום שחש המנוח לחייו הוא ולחיי סבטלנה, סביר הוא בעיני השימוש שניסה לעשות בעגלת הקניות או בסכין על מנת להדוף את התקפתו הממשמשת ובאה של המערער. למעלה מן הדרוש ייאמר, כי אף לו קיבלנו את טענת המערער כי ריצתו לעבר המטבח להביא סכינים נועדה אך כדי להפחיד את סבטלנה, כשם שנעשה בעבר, אין בכך כדי לאיין את תחושת האיום שחש המנוח, שלא יכול היה להיות מודע לאופיים זה של איומי המערער, והתנהגותו חוסה למצער תחת סייג ההגנה העצמית המדומה, המשלב בין סייג ההגנה העצמית לפי סעיף 34י לחוק העונשין לטעות במצב הדברים לפי סעיף 34יח לחוק העונשין (עוד על ההגנה העצמית המדומה ראו: עניין אלטגאוז, בעמ' 10; סנג'רו, בעמ' 328) . 26. משנשללה התקיימותם של יסודות אלה, לא מתעורר עוד צורך להמשיך ולבחון את שאר היסודות הנדרשים בסייג ההגנה העצמית. נמצאנו למדים, אם-כן, כי התנהגותו של המערער, אופייה ההתקפי והאלימות חסרת הפרופורציה שנשתקפה ממנה אינה מקיימת את סייג ההגנה העצמית, ומכאן שדין טענת המערער לסייג זה להידחות. אוטומטיזם 27. מוסיף המערער וטוען כי פרץ הדקירות שביצע היה בלתי נשלט ונבע ממצב של אוטומטיזם, הנכלל בגדר סייג "היעדר שליטה" שבסעיף 34ז לחוק העונשין. סעיף זה קובע כי- "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו הגופניות, לענין אותו מעשה, כמו מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה, תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של אוטומטיזם או של היפנוזה" כאמור, בנימוקי הערעור טען בא כוח המערער כי טענת האוטומטיזם אינה מתייחסת לדקירות הראשונות, כי אם לאלו הרבות שבאו בעקבותיהן. ברם, בהופיעו בפני בית משפט זה, חזר בו מטענתו זו וטען כי על כל מעשי הדקירה של המערער חל סייג ההגנה העצמית. במצב דברים זה איני נדרשת לטענה לאוטומטיזם. אוסיף עם זאת, כי גם לו דבק המערער בטענתו זו, לא מצאתי לסטות מהחלטת בית המשפט קמא בסוגיה. ההלכה בעניין נקבעה בע"פ 382/75 חמיס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729 (1976), שם נפסק כי בכדי להוכיח שעבירה נעשתה במצב של אוטומטיזם, על מבצע הפעולה להראות כי עשה את המעשה "בחוסר הכרה ובחוסר מודעות" (ראו גם ע"פ 79/87 גרנות נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 617, 645-644 (1989)). כשם שקבע בית המשפט קמא, עדויות המערער בבית המשפט כמו גם בחקירתו במשטרה מעידות דווקא על כך שמעשהו נעשה במצב של מודעות; כך הם הניסיונות להכמנת הראיות החפציות הקשורות במעשה לאחר האירוע, כמו גם תיאורו המפורט באשר להשתלשלות העניינים בחקירתו במשטרה (עמ' 50-49 לפסק דינו של בית המשפט קמא). יתרה מכך, בעדותו בבית המשפט הסביר המערער מדוע דקר את המנוח מספר כה רב של פעמים: "אם לא הייתי מצליח להכניס את הסכין עד הסוף לתוך הגוף שלו לא הייתי דוקר אותו 46 פעמים אלא 146 פעמים (...) לו היה מפסיק להתנפל גם אני הייתי מפסיק, אפילו לא הייתי נוגע בו" (עמ' 34, ש' 26-25, 30-29) דברים אלה מלמדים כי מעשי הדקירה הרבים לא היו תוצאה של פרץ בלתי נשלט, אלא מעשה מודע, נשלט ומחושב היטב, שנמשך, לטענת המערער, כל עוד עמד בפני סכנה, ומשלא עמד עוד בפני סכנה חדל מלבצעו. לאור זאת יש לדחות את טענת המערער כי היה במצב של אוטומטיזם במעשי הדקירה המאוחרים. אי שפיות הדעת 28. טענה נוספת שמעלה המערער היא כי ביצע את המעשה במצב של דחף לאו בר כיבוש שנבע ממחלת נפש שממנה הוא סובל. לצורך ביסוס טענתו מפנה המערער לעדותו של ד"ר סגל, שלפיה האלכוהוליזם הכרוני שבו לוקה המערער, בשילוב עם פגיעות אורגניות שנגרמו למערער במוחו במהלך חייו, מגיעים לגדר "מחלת נפש", וכי היה באלה כדי לגרום למערער לאובדן יכולת לבחור בין עשיית מעשים אסורים לבין הימנעות מעשייתם, משמע לדחף לאו בר כיבוש. בית המשפט קמא דחה עדות זו וקבע כי מצבו של המערער לא הגיע כדי מחלת נפש, ומכאן שאין הוא חוסה תחת סייג אי שפיות הדעת שבסעיף 34ח לחוק העונשין. לפי סעיף זה - "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה" על מנת לחסות תחת הסעיף, אם-כן, יש לקיים שלושה תנאים: התנאי הראשון הוא כי המערער לוקה בכושרו השכלי או במחלה שפגעה ברוחו, ביטוי שאליו התייחסה הפסיקה כאל מחלת נפש (ראו למשל: ע"פ 870/80 לדאני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 29, 34 (1981); ע"פ 647/85 קיסר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 347, 352 (1987)), התנאי השני הוא כי בשעת המעשה היה המערער חסר יכולת של ממש להבין את מהות מעשהו או את הפסול שבו או להימנע מעשיית המעשה; התנאי השלישי הוא כי קיים קשר סיבתי בין התנאי הראשון לתנאי השני, משמע בין המחלה או הליקוי השכלי לבין חוסר היכולת להבין את מהות המעשה או להימנע מעשייתו (ע"פ 5951/98 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 49, 69-68 (2000) (להלן: עניין מליסה); ע"פ 8220/02 ברוכים נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(5) 724, 732 (2004)). 29. בית המשפט ביסס את העדפת עדותם של המומחים מטעם המשיבה על פני זו של ד"ר סגל, במידה רבה, על קביעתו של ד"ר סגל כי המערער סובל ממחלת נפש, קביעה שבית המשפט קמא מצא בלתי מבוססת, בלתי אמינה ובלתי מקצועית (עמ' 47-43 לפסק הדין). בית המשפט ייחס חשיבות רבה לשאלה האם הליקוי שלו טען המערער עולה בקנה אחד עם ההגדרות הפסיכיאטריות, ומשלא מצא עיגון פורמאלי להגדרת מצבו של המערער כמחלת נפש, דחה את הטענה כי המערער סובל ממחלת נפש. 30. הסמכות לקבוע אם מחלה מסוימת נכנסת בגדרו של המונח "מחלת נפש" במובנה המשפטי המצוי בסעיף 34ח לחוק העונשין, נתונה בידי בית המשפט, שלו נתון שיקול הדעת להכריע בין עמדות המומחים- "השאלה אם המחלה קיימת ואם לאו, היא אמנם בעיקרה שאלה רפואית; אבל בית המשפט הוא אשר מכריע בה, לפי חומר הראיות שבא לפניו - והעובדה בלבד שהמומחים מעידים על קיום 'מחלה', אין בה כדי להצדיק קביעה שכזאת על ידי בית המשפט; שהרי המונח 'מחלה' ניתן לפירושים רבים ושונים ומה שרופא קורא בשם 'מחלה',אינה בהכרח גם מחלה בעיני החוק" (ע"פ 187/61 פנו נגד היועץ המשפט לממשלה, פ"ד טז(2) 1105, 1112 (1962); רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (5) 133, 142 (1994) (להלן: עניין אבנרי)). ואמנם, חרף השימוש שעושים פעמים רבות מומחים לפסיכיאטריה במונח "מחלת נפש" לעניין סעיף 34ח, מדובר במונח בעל אופי משפטי, ולא במונח בעל אופי רפואי, שהסמכות לקבוע אם התקיים לצורך הסעיף, נתונה לבית המשפט על סמך מכלול של שיקולים, וביניהם גם חוות הדעת הרפואיות (ראו ע"פ 5031/01 פלונית נ' מדינת ישראל , תק-על 2003(3), 1223, 1235(להלן: עניין פלונית)). לעניין בחינת סיווגו של ליקוי כמחלת נפש, אומצה בפסיקה ההבחנה המסורתית שבין ליקוים בעלי אופי פסיכוטי, המתאפיינים בהפרעות נפשיות חמורות המלוות במחשבות שווא ובבלבול נפשי, לבין ליקויים הבאים תחת הכותרת "נברוזה" הכוללים הפרעות נפשיות בדרגה חמורה פחות, שבהם נותרת אישיותו של החולה שלמה, והוא מודע לליקויו. סוג נוסף של ליקויים הם הפרעות אישיות, המתאפיינות בדפוסי תגובה והתנהגות לא מסתגלת הפוגמים בהיבטים שונים של התפקוד ובחלק מהמקרים אף במצבים פסיכוטיים חולפים (ראו: אבנר אליצור, שמואל טיאנו, חנן מוניץ ומיכה נוימן פרקים נבחרים בפסיכיאטריה (חנן מוניץ עורך, מהדורה חדשה, תשנ"ז) 123, 296 (להלן: פרקים נבחרים בפסיכיאטריה); יעקב בזק אחריותו הפלילית של הלקוי בנפשו, 29 ואילך (מהדורה שנייה, תשל"ג) (להלן: בזק)). בשורה של פסקי דין נקבע כי בעוד שמצב של פסיכוזה נכנס בגדר המונח "מחלת נפש" לעניין סייג האי שפיות, אין במצבי נברוזה, פסיכופתיה או הפרעות אישיות כדי למלא אחר התנאי האמור (ראו: ע"פ 272/86 אילן גבעוני נ' מדינת ישראל, תק-על 1987(3) 423, 427; עניין אבנרי, בעמ' 142; ראו גם שמעון אגרנט "התפתחויות במשפט הפלילי" עיוני משפט יא 33 (תשמ"ז)). 31. תפקידו של בית המשפט לקבוע האם נאשם לוקה במחלת נפש במובנה המשפטי, מקבל משנה תוקף לאור התרופפות הדיכוטומיה בין מחלות וליקויים שנהוג היה לסווגן בספרות הפסיכיאטרית כ"מחלות נפש" לבין כאלה שלא נהוג היה לתייגן ככאלה בספרות זו. כשם שציין ד"ר קרצ'מן, המומחה מטעם התביעה, ביחס לאמור בספר האבחנות הפסיכיאטרי האמריקאי (DSM 4) "בשום מקום לא כתוב מילה באנגלית disease... בשום מקום לא כתוב מילה illness, כתוב רק disorder " (עמ' 179, עמ' 180 ש' 15-13). גם במדריך הסיווג הפסיכיאטרי שהוצא על-ידי ארגון הבריאות העולמי (ICD-IO) נזנח השימוש במושג "מחלת נפש" והוחלף במינוח "הפרעה נפשית": "הבעיה הראשונית הייתה להגדיר את המושג הפרעה נפשית, ובכך אף לתחום את גבולות מקצוע הפסיכיאטריה, שלעיתים קרובות אינו מוגדר דיו. הוחלט לקרוא לפרק "הפרעות מנטליות" ולא "מחלות מנטליות", מאחר שאין די ידע כדי להכליל תחת הגדרה אופרטיבית אחת של "מחלה" את כל ההפרעות הנפשיות, כמו ממצאים פתולוגיים ופתופסיכולוגיים או גורמים סיבתיים" (פרקים נבחרים בפסיכיאטריה, 117). על הקושי ביצירת הגדרות פסיכיאטריות חדות עמד גם ד"ר סגל- "החיים, הקליניקה הפסיכיאטרית מאוד לא נוחה בשביל הגדרות חדות חד משמעיות ויש לנו מאז ומתמיד בעיה עם זה, למשל באבחנות, יש הרבה מצבים שלא נכנסים לאבחנה(...)" (עמ' 55, ש' 11-9) ואמנם, גם בית משפט זה נתן דעתו לעמימות הקיימת בפסיכיאטריה בין מה שמוגדר בפסיכיאטריה כמחלת נפש לבין מה שאינו מוגדר ככזו: "בעוד שהפסיכיאטריה המודרנית מכירה בישויות קליניות חדשות, הקובעות דרגות חומרה שונות של פגיעה בכושר ההבנה וברצון, אין ישויות אלה יכולות לקבל ביטוי במשפטנו, לנוכח טווח הברירה המצומצם שמעמיד סייג אי שפיות הדעת שבחוק העונשין" (עניין פלונית, בעמ' 1230; ראו גם אסף טויב "ענישה מופחתת ברצח- סעיף 300א(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977", הפרקליט מח 214, 225- 230 (2004) (להלן: טויב)). עמימות זו הובילה את בית המשפט במספר פסקי דין ליתן דגש מרכזי לבחינת התסמינים שאפיינו את הליקוי שממנו סבל הנאשם על מנת להכריע אם יש לסווג את הנאשם שעמד לפניו כמי שסובל ממחלת נפש. כך למשל בע"פ 7761/95 אבו חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245, 250 (1997) (להלן: עניין אבו חמאד) קבעה השופטת דורנר כי - "(...) עיקר הסייג בא לביטוי בסימפטומים מסוימים של מחלת נפש, העשויים לשלול את פליליות המעשה (...) העילה לפטור מאחריות פלילית איננה איפוא היותו של מבצע המעשה חולה במחלת נפש, אלא אי יכולתו של החולה לגבש בעטיה של מחלתו מחשבה פלילית, ובאין מחשבה פלילית לא מתבצעת עבירה". גם בעניין אבנרי שם השופט לוין את עיקר הדגש על אופים של תסמיני הליקוי, בפוסקו כי- "לצורך התקיימות התנאי של "מחלת נפש" מן הבחינה המשפטית, אין די בהפרעות נפשיות קלות אלא נדרשת הוכחה לכך שהנאשם לוקה בסטייה חמורה מן הנורמה, כלומר בפגיעה קשה בכושר השיפוט או בתפיסת המציאות" (עמ' 143-142). עמדה זו עולה בקנה אחד גם עם עמדתם של מלומדים שונים שעסקו בשאלה זו וביניהם פרופ' פלר, הקובע בספרו כי - "אין זה משנה, מה הדיאגנוזה של סיבת השיבוש, ובלבד שהיא טמונה במערכת השכלית של חיי הנפש של האדם; חשובים הם הסימפטומים של ניתוק כליל מכללי מציאות הטבע או החברה, בה נתון האדם ושבה עוגן מעשהו(...) אין כל נפקות להבחנות בין המחלות הנפשיות לבין עצמן, לפי שמותיהן או סוגיהן השונים. המכריעה היא התסמונת ולא האבחון – כלומר אם אכן נעדר האדם כושר הבנה של משמעות מעשהו, הפיזית או החברתית"(ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין, 72-71 (כרך א, 1984); ראו גם בזק בעמ' 23; ראו גם עדי פרוש "אי שפיות, היעדר שליטה וסעיף 34ח של לחוק העונשין" עיוני משפט כא 139, 167-165 (תשנ"ח)) ואמנם, בעניין זה לא הייתה מחלוקת של ממש בין מומחי הצדדים במקרה דנן. מומחה התביעה ד"ר קרצ'מן רומז בדבריו כי גם בליקויים שאינם מסווגים כמחלות נפש, עשויה עוצמת התסמינים להביא לסיווג הליקוי שממנו סובל אדם כמחלת נפש: "אם בן אדם נכנס למצב פסיכוטי, הוא יכול להיכנס למצב פסיכוטי מכל מיני סיבות. (...) אם בן אדם מקבל קוק או אופיום או גראס, הוא יכול להשתמש כל החיים ולא להיכנס למצב פסיכוטי, הוא יכול להשתמש בזה ולהיכנס למצב פסיכוטי" (עמ' 125 ש' 7-4). גישתו של ד"ר סגל, המומחה מטעם ההגנה היא כי יש בעוצמת הסימפטומים כדי להכריע האם מדובר במחלת נפש, אם לאו: כב' השופט שפירא: האם אלכוהול היא מחלת נפש או לא? ת. כשזה לסינדרומים קטלניים כאלה זה בוודאי מחלת נפש" (עמ' 67, ש' 24-23) 32. השאלה המרכזית שיש לבחון היא אם-כן, עד כמה שללו תסמיני הליקוי הנפשי שממנו סובל הנאשם את יכולתו לגבש מחשבה פלילית, עד כמה נושא הליקוי אופי פסיכוטי, וזאת תחת בחינת סיווגו של ליקוי במגדירים פסיכיאטריים כמחלת נפש. אם יוכח שהליקוי מתאפיין בהפרעות נפשיות חמורות המלוות במחשבות שווא ובבלבול נפשי בדרגת חומרה גבוהה, משמע כי מדובר בליקוי בעל אופי פסיכוטי (ראו: פרקים נבחרים בפסיכיאטריה), ואם יוכח כי בשל ליקוי זה נשללו בעת המעשה יכולותיו הקוגניטיביות או יכולות הרצייה של הנאשם, כנדרש בסעיף, יהיה מקום לפטור אותו מאחריות פלילית למעשיו עקב אי שפיות הדעת. בחינה מעין זו, שכאמור הולכת בדרך שבה צועדת הפסיקה בשנים האחרונות, מגשימה לטעמי את תכלית המשפט הפלילי ואת עיקרון האשם בכלל, ואת תכליתו של הסייג בדבר אי שפיות הדעת בפרט, באי הטלת אחריות על מי שנעדר "אוטונומיה מוסרית, יכולת בסיסית להבין את המציאות ולהבחין בין טוב לרע" (ע"פ 3795/97 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 97, 103 (2000); ראו גם: מרדכי קרמניצר, "עקרון האשמה", מחקרי משפט 109 (תשנ"ו); דברי ההסבר להצעת חוק העונשין של משרד המשפטים, משפטים י' 203, 222 (תש"מ)). 33. ועם זאת יודגש: אין בדברים כדי לוותר על הדרישה לקיומה של מחלת נפש כתנאי מוקדם לכניסתו של אדם לגדר הסייג בסעיף 34ח ואף אין בה כדי להקל מעוצמת הדרישה. כל שיש בדברים הוא לכלול בגדר המונח גם ליקויים אשר באופן מסורתי לא סווגו כמחלות נפש מסיבות שונות, אך אופי תסמיניהם ועוצמתם מעידים על היותם פסיכוטיים, ומכאן שלאור תכלית הסייג, אין להרשיע את הסובלים מהם בעבירות שביצעו, אם היה בליקויים אלה כדי לאיין את מחשבתם הפלילית באופן שהם לא היו מודעים למהות מעשיהם או לפסול שבהם, או שלא היו יכולים להימנע מהם. מן הכלל אל הפרט 34. לאחר בחינת חוות דעתם של מומחי הצדדים, לא מצאתי מקום להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה יש לדחות את הטענה כי המערער ביצע את המעשה במצב של אי שפיות הדעת, על-פי סעיף 34ח לחוק העונשין. אף אם כשם שטוען ד"ר סגל, השילוב שבין האלכוהוליזם הכרוני לבין פציעות הראש שמהן סבל המערער עשוי במקרים מסוימים ליצור תלכיד שהוא בגדר "מחלת נפש", אין בכך סגי, משאף ד"ר סגל עצמו טוען כי במקרה דנן לא היה באלה כדי ללמד על מצב פסיכוטי או על תסמינים פסיכוטיים אצל המערער (עמ' 68, ש' 15-9). אמנם, אין חולק כי לאלכוהוליזם הכרוני שממנו סובל המערער הייתה השפעה על יכולתו להימנע מעשיית המעשים שהביאו למות המנוח. כשם שציין מומחה התביעה, סף הגירוי של המערער נמוך, ההתמכרות לאלכוהול מגבירה את נטיותיו התוקפניות, ובמצבי שכרות יש בהן כדי להביא להתנהגות חסרת ריסון (ת/12, עמ' 6). ברם, כל אלה אינם מלמדים על מצב פסיכוטי ולכן אין בהם כדי לסווג את המערער כמי שסובל ממחלת נפש. 35. יתרה מכך, המומחה מטעם התביעה העיד, בעדות שלא נסתרה, כי מצב של דחף לאו בר כיבוש מתאפיין בשכחה מוחלטת של פרטי האירוע ובכניסה למצב של שינה בסופו (עמ' 144 ש' 22-19; עמ' 145 ש' 4-1). אף כי לא ניתן לומר שהמערער ידע לספר בפירוט כל פרט מפרטי האירוע, אין לומר כי לקה בשכחה מוחלטת של האירועים (ראו סעיף 27 לפסק דין זה). בנוסף, מהלכיו הרציונאליים של המערער לאחר קרות האירוע, כשם שתוארו לעיל, מלמדים על מהלך מודע ומחושב, ולא על מעשה שנעשה באפיזודה של טירוף הדעת, שלאחריה לא נותר דבר בתודעת המבצע. בהיעדרו של מצב פסיכוטי, לא מתקיים התנאי בדבר קיומה של מחלת נפש, ומכאן שלא מתעורר הצורך להמשיך בבדיקה ולראות עד כמה היה המערער מודע למעשיו או יכול היה להימנע מהם. אלו ייבדקו תחת סייג השכרות להלן. שכרות חלקית 36. טענה נוספת שמעלה המערער היא כי בעת ביצוע המעשה היה שרוי במצב של שכרות חלקית, שבעטיה לא נתגבשה בו כוונת קטילה. כאמור, בית המשפט המחוזי מצא כי התנהגותו של המערער סמוך לאחר המעשה, כמו גם עדותו המפורטת לאחריו, מצביעה על מודעות לאירועים ושוללת את טענתו כי היה ב"מצב של שכרות", לרבות במצב של שכרות חלקית. 37. כשם שהסברתי זה מכבר במקרה אחר, אף כי במובן מסוים יש בסייג השכרות, על-פי סעיף 34ט לחוק העונשין, כדי להרחיב דווקא את אחריותו הפלילית של אדם, חשוב עדיין לציין כי מצב של שכרות בעת ביצוע עבירה מהווה שיקול משמעותי בבחינת השאלה האם נתגבשה אצל אותו אדם כוונה לגרום לתוצאה (ע"פ 6679/06 סטקלר נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2) 1655, 1674 (להלן: עניין סטקלר)). במצב שבו מוכח כי אדם היה במצב של שכרות בעת ביצוע עבירה, עשוי להתעורר ספק סביר באשר לשאלה האם אותו אדם צפה את התוצאות הטבעיות של מעשהו וכפועל יוצא עשוי להתעורר ספק סביר לגבי השאלה האם אותו אדם חפץ בתוצאות אלו. בהתעורר ספק מעין זה, אין להרשיע את אותו אדם בעבירה הדורשת כוונה (שם). סעיף 34ט לחוק העונשין קובע כדלקמן: "(א) לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה במצב של שכרות שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו. (ב) עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה. (ג) גרם אדם למצב השכרות כדי לעבור בו את העבירה, רואים אותו כמי שעבר אותה במחשבה פלילית אם היא עבירה של התנהגות, או בכוונה אם היא מותנית גם בתוצאה. (ד) בסעיף זה, "מצב של שכרות" - מצב שבו נמצא אדם בהשפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר, ועקב כך הוא היה חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה. (ה) סעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ג) חלים גם על מי שלא היה חסר יכולת כאמור בסעיף קטן (ד), אך עקב שכרות חלקית לא היה מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה". 38. על יסודותיה של השכרות החלקית עמדתי זה מכבר בענין סטקלר. בקצירת האומר, אחזור ואציין כי בבואו להכריע בשאלה האם נשללה כוונתו של מבצע עבירה בשל השפעת אלכוהול, ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים: א. עדויות של אנשים או שוטרים שראו את הנאשם בסמוך למעשה, לגבי כמויות האלכוהול ששתה או לגבי סימנים המעידים על שכרות. ב. עדויות מומחים באשר למצב שכרותו של הנאשם על פי בדיקת דמו, ועל בסיס חישוב מדעי של קצב ירידת רמת האלכוהול בגוף, תוך בחינת מצבו הקוגניטיבי של הנאשם בהתייחס למאפייניו האישיים. ג. פעולות מורכבות שביצע הנאשם לפני, במהלך ולאחר ביצוע המעשה, שמצביעות על מודעות ורצון בתוצאת מעשהו, או על כך שלא היה שיכור בעת האירוע. ד. עד כמה מסתברת תוצאת העבירה מן המעשה, ועד כמה היא בלתי נפרדת ממנו. ה. הצהרות שהשמיע הנאשם בעת או בסמוך לביצוע המעשה, המעידות על כוונתו. ו. עד כמה זוכר הנאשם את הפרטים הנוגעים לביצוע העבירה לאחר ביצועה. שיקולים אלו נועדו להכריע בשלוש השאלות הרלוונטיות לסייג השכרות החלקית: האם הטוען לסייג היה שיכור; האם לא היה ביכולתו לגבש כוונה לביצוע העבירה שבה הואשם; והאם קיים קשר סיבתי בין שכרותו לבין אי יכולתו לגבש את הכוונה. מן הכלל אל הפרט אבחן עתה את השיקולים האמורים בעניינו של המערער. א. עדויות ראיה 39. האדם היחיד, בנוסף למנוח, שיכול היה לעמוד על מצבו של המערער קודם לביצוע מעשה העבירה, היא אשתו סבטלנה. מעדותה של סבטלנה בעניין זה עולה המערער והמנוח שתו וודקה, כי היכרותה עם המערער הביאה אותה לכלל מסקנה כי היה שיכור, וכי התנהגותו במהלך האירוע הייתה כדבריה "לא נורמאלית" (עמ' 10 ש' 27, עד עמ' 12 ש' 7). לעומת הדברים אלה, השוטרים שחקרו את המערער בסמוך לאחר האירוע לא ציינו כי נדף ממנו ריח אלכוהול או כי הופיע בו כל סימן אחר המעיד על כמויות האלכוהול ששתה. גם המערער עצמו לא ציין בעדויותיו כי היה שיכור, אף שציין כי שתה וודקה בצוותא עם המנוח (ת/4 עמ' 2 ש' 30 ואילך, ת/5, עמ' 3 ש' 8 ואילך). בחינת קריטריון זה אם-כן, אינה מולידה ממצא חד משמעי. ב. עדויות מומחים 40. המשטרה נמנעה מלבצע בדיקת אלכוהול בדמו של המערער בסמוך לאחר האירוע. בדיקה כזו יכולה הייתה לשפוך אור על השפעתו הפוטנציאלית של האלכוהול על מעשי המערער. הלכה היא כי כשחסרה ראיה להגנה לאור "מחדל חקירתי" מצד גורמי התביעה, יכולה ההגנה להצביע על "המחדל" כשיקול לגבי קיומה של הטענה שנטענת על ידה, בהתאם לנסיבות העניין (ראו:עניין סטקלר; ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 1994(2) 1988, 1992; ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987)). במסגרת נסיבות אלה תיבחן השאלה האם ועד כמה קופחה הגנתו של הנאשם לאור המחדל החקירתי האמור, באופן שהקשה עליו להתמודד עם חומר הראיות נגדו (עניין סטקלר; ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל, תק-על 1993(2) 1497, 1505; ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785, 792 (1990)). מבלי לקבוע האם היה בהימנעות המשטרה מלבדוק את רמת האלכוהול בדמו של המערער משום "מחדל חקירתי", סבורה אני כי יש לזקוף את היעדר הבדיקה כשיקול לטובת המערער, משיש בהיעדר הבדיקה כדי להותיר ספק באשר לרמת האלכוהול בדמו. מכל מקום, על פי עדותו של ד"ר סגל, גם בהיעדר ראיות אודות כמות האלכוהול בדמו של המערער בעת ביצוע העבירה, האלכוהוליזם הכרוני שממנו סבל הביא לכך ש"הסבילות שלו ירדה ל-0, הוא כבר לא היה צריך לשתות יותר מכוסית שתיים כדי להתחיל לאבד שליטה" (עמ' 74, ש' 1). משמע גם לו נמצאה כמות קטנה של אלכוהול בדמו של המערער, לא היה בכך, על-פי ד"ר סגל, לשלול את האפשרות שהמערער ביצע את העבירה במצב של שכרות. דברים אלו זוכים לחיזוק בעדותה של סבטלנה, שעל-פיה המערער נטל תרופות שבעטין נאסר עליו לשתות וודקה, ומשהוסיף ושתה וודקה חרף האיסור, "הוא הפך לחסר שליטה" (עמ' 6 ש' 8-6, ש' 15-14). לעניין זה יוסף, כי המערער עצמו העיד ששתה "פחות מחצי" ממה ששתה המנוח, וכי ממילא כמות האלכוהול ששתו השניים ביחד לא עלתה על כשני שליש בקבוק וודקה (עמ' 36 ש' 30-27). קריטריון זה מחזק אם-כן את טענת המערער כי ביצע את המעשה במצב של שכרות. ג. פעולות בעת ביצוע המעשה ולאחריו 41. כשם שצוין, ביצע המערער את מעשה ההמתה באמצעות סכין שהביא מן המטבח. לאחר המעשה ניגש המערער לחדר האמבטיה, שטף את ידיו ואת הסכינים מכתמי הדם שדבקו בהן והתקלח. לאחר מכן, החליף המערער את בגדיו והסתיר את הבגדים המגואלים בדם במקומות שונים בדירה. שעות ספורות לאחר האירוע נחקר המערער במשטרה ומסר עדות מפורטת, גם אם רוויות סתירות. מצב דברים זה מעיד כי המערער היה מודע למעשיו בעת ביצוע העבירה והבין את טיבם, וכן כי נתגבשה בו ההחלטה להמית את המנוח, שלאחר שהוצאה אל הפועל, לוותה בניסיון לטשטש ראיות (ראו: ע"פ 501/83 שיבלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 337 (1985); ע"פ 186/57 זכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב(1) 236, 243 (1958) (להלן: עניין זכי)). ד. התוצאה כחלק בלתי נפרד מן המעשה 42. המערער דקר את המנוח באמצעות סכין מטבח חדה 46 דקירות בגבו. לאחר המעשה העיד המערער כי דקר את המנוח מספר כה רב של פעמים מן הטעם שרק פגיעה מעין זו הצליחה לנטרל את המנוח (עמ' 34 ש' 32-29). בנסיבות אלה נדמה כי התוצאה שנגרמה עקב מעשי הדקירה, קרי מותו של המנוח, שזורה במעשה עצמו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו. ה. הצהרות המעידות על כוונה 43. כשם שצוין, על פי עדותה של סבטלנה, עובר לאירועי הדקירה צעק המערער "עכשיו אני אשחט", רץ למטבח להביא סכינים ומששב צעק למנוח "תגן על עצמך". בתשובה לשאלה מדוע דקר את המנוח מספר כה רב של פעמים השיב: "אם לא הייתי מצליח להכניס את הסכין עד הסוף לתוך הגוף שלו לא הייתי דוקר אותו 46 פעמים אלא 146 פעמים" (עמ' 34 ש' 26-25). לאחר האירוע ומשנעצר על-ידי המשטרה, יצא המערער מהדירה כשידיו מורמות לאות ניצחון ונופף לשלום להמונים שנתקבצו במקום (עמ' 16 ש' 5).משנתבשר המערער במשטרה מאוחר יותר על מות המנוח, הגיב כי "אני מרגיש עצמי כגבר" (ת/4 עמ' 4 ש' 43). מכלול הדברים מלמד כי המערער היה מודע לטיב ולמהות מעשהו וכן לתוצאות האפשריות של מעשים אלה, שהתנהגותו והצהרותיו מלמדות כי בהן חפץ (ראו: עניין זכי, בעמ' 243; ע"פ 1493/98 סטפ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 679, 687 (2001)). ו. זיכרון 44. כשם שצוין, בשתי חקירותיו במשטרה שנערכו מספר שעות ומספר ימים לאחר האירוע, ידע המערער לספר בפירוט את שאירע לפני, במהלך ולאחר האירוע, לרבות תוכן השיחות ומהלכם הכרונולוגי של הדברים וכן פרטים ספציפיים כצבעי הסכינים בהם נעשה שימוש במהלך האירועים, מקום עמידתו של כל אחד ופרטי הפעלות שבהן נקט (ראו: ת/4; ת/5). גם בעדותו בבית המשפט ידע המערער לספר בפירוט וללא היסוס את קורותיו באותו הערב, אף אם סתר מפעם לפעם את דבריו במשטרה. גם אם היו חלקים מסוימים שבהם לא זכר המערער במדויק את שאירע, אין מדובר בשכחה בהיקף משמעותי או של פרטים מרכזיים שיכולה להעיד כי המערער היה במצב של חוסר מודעות בעת שביצע את המעשים (ראו גם: ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 448, 457 (2003) (להלן: עניין ביטון)) . שקלול השיקולים 45. מוכנה אני להניח, ולו מחמת הספק שנוצר בשל אי קיום בדיקת אלכוהול בסמוך לאירוע, כי רמת האלכוהול בדמו של המערער הייתה גבוהה והשפיעה על התנהגותו. מוכנה אני אף לקבל את עדות סבטלנה, שלפיה המערער היה שיכור והתנהגותו חרגה מסטנדרט ההתנהגות הרגיל שלו, אף כי מדובר בעדות סברה, הכוללת, זולת מה שראו עיניה של העדה, גם מסקנות והתרשמויות אודות מצבו הנפשי של המערער. ככלל, לא יקבל בית המשפט עדויות סברה מפי מי שאינו עד מומחה (ראו: מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 334, 349 (1997); ראו גם יעקב קדמי על הראיות 660-657 (חלק שני, 2003)). עם זאת, במסגרת השיקולים הנשקלים על ידי בית המשפט בשאלה האם בשל השפעת אלכוהול על מבצע העבירה, נשללה יכולתו לגבש כוונה לביצוע העבירה, ניתן לקבל את התרשמותה של העדה, שהכירה את המערער ועמדה על דרך התנהגותו מזה זמן, כאינדיקציה נוספת, לכך שרמת האלכוהול בדמו של המערער השפיעה על התנהגותו, גם אם לא כראיה יחידה לכך. 46. ברם, בכך אין די, שכן גם אם אמנם הייתה בדמו של המערער רמה גבוהה של אלכוהול בעת ביצוע מעשה העבירה, אין הדבר מוביל מיניה וביה למסקנה כי ביצע את העבירה במצב של שכרות או של שכרות חלקית. לצד הדרישה לרמה גבוהה של חומר משכר בדמו של הטוען לשכרות חלקית, קיימת דרישה לכך שהטוען לא היה מודע לפרט מפרטי העבירה, ובענייננו, ליסוד הכוונה הנדרש בעבירת הרצח, וכי יתקיים קשר סיבתי בין צריכת החומר המשכר לבין חוסר המודעות האמור. הדבר נובע מחוסר היכולת ליצור מתאם ישיר בין כמות האלכוהול הנצרכת לבין ההשפעה על מידת מודעותו של אדם לנעשה סביבו, הנובע מהשפעתם הדיפרנציאלית של החומרים המשכרים על כל אדם, כתלות בהרגלי הצריכה שלו של חומרים אלה, גילו, נתונים גנטיים הקשורים בו וכו' (ראו: ע"פ 2454/02 טיקמן נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4) 2646, 2653). ואמנם, כשם שצוין, ד"ר סגל עצמו הצביע על רגישותו הרבה של המערער אף לכמות קטנה של אלכוהול בשל האלכוהוליזם הכרוני שממנו הוא סובל. 47. כשם שכבר הוסבר, אין לומר כי המערער היה חסר מודעות לפרט מפרטי העבירה ובפרט ליסוד הכוונה. המערער ביצע במהלך האירוע ולאחריו פעולות שונות המעידות על כך שהיה מודע למהלך האירועים ועל כך שחפץ בתוצאה הקטלנית, אף אם יכולת השליטה העצמית שלו הייתה פחותה בשל מצבו הנפשי. ניסיונו לטשטש ולעמעם את עקבות מעשיו מלמד כי חשב באופן רציונאלי כיצד לא להיתפס. הצהרותיו עובר לאירועים, ואמרותיו לאחריהם, מלמדות כי תוצאת האירוע לא הייתה מקרית אלא נבעה באופן טבעי ממהלך פעולותיו של המערער, מתחילתן ועד תוצאתן הסופית, שבה חפץ. הזיכרון שהפגין בחקירותיו המשטרתיות, בשחזור האירוע ובעדותו בבית המשפט מעיד אף הוא על מודעותו לאירועים בזמן אמת ועל הבנתו את טיבם. משאלה הם פני הדברים, דין טענתו של המערער לקיומה של שכרות חלקית בעניינו להידחות. עבירת הרצח 48. לאחר שנדחו טענותיו השונות של המערער בנוגע להתקיימותם של סייגים לאחריות פלילית בעניינו, אבחן עתה את טענותיו בערעור לגבי התקיימותם של יסודות עבירת הרצח עצמה. סעיף 300 לחוק העונשין קובע כי- העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו - מאסר עולם ועונש זה בלבד: (1) ... (2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם; (3) ... (4) ... ערעורו של המבקש בשאלה זו סובב סביב הרכיב הנפשי הנדרש בעבירת הרצח, ובאופן נקודתי, בשאלה האם התקיימה במערער מחשבה פלילית מסוג "כוונה תחילה". 49. כשם שעולה מסעיף 301 לחוק העונשין, כדי לגבש כוונה תחילה על התביעה להוכיח כי קדמה למעשה ההמתה החלטה להמית, משמע כוונת קטילה; כי מבצע העבירה ביצע את המעשה בהיעדר קנטור; וכי קדמה לו הכנה (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 259-258 (1985); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.11.06) (להלן: דנ"פ ביטון)). יסודות אלה נותחו לעומקם בפסיקתו של בית משפט זה (ראו למשל: ע"פ 392/91 שץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (2) 299, 307 (1993); ע"פ 759/97 אליבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459 (2001) (להלן: עניין אליבייב); ע"פ 6671/01 וחידי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 76, 96-95). בקליפת אגוז, אחזור ואזכיר, כי יסוד ההחלטה להמית עניינו בשילוב שבין צפייה מראש של אפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית לבין רצון כי תוצאה זו אכן תתגשם (ע"פ 7520/02 חמאתי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 710, 716 (2004); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 594 (2003)); יסוד ההכנה הינו יסוד פיזי טהור (ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365, 376 (2003); עניין אליבייב, בעמ' 469), שעניינו ההכנה למעשה ההמתה או ההכנה של הכלי שעמו מתכנן מבצע הפעולה להוציא אל הפועל את מעשה ההמתה (שם) . מטרתו של יסוד זה הינה "להסיק שלכוונת הקטילה קדמו שיקול ויישוב-דעת" (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 567 (1970)). במידה רבה שזור יסוד ההכנה ביסוד ההחלטה להמית ומהווה מבחן קונקרטי לאפיונה של ההחלטה להמית ככוונת קטילה שהיא תוצאה של שיקול ויישוב-דעת (ראו: קדמי בעמ' 1163). יסוד היעדר הקנטור ("היעדר התגרות בתכוף למעשה") עניינו בהצבעה על כך שההחלטה להמית לא הייתה ספונטאנית, או כזו שנתקבלה ב"להט הרגע" או ב"סערת רוחות" כי אם החלטה שנתקבלה "בדם קר", אגב שיקול ויישוב הדעת (ראו: עניין אליבייב, בעמ' 470; קדמי בעמ' 1166). 50. יסוד היעדר הקנטור פורש בפסיקה ככולל מבחן סובייקטיבי ומבחן אובייקטיבי (ראו למשל: ע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573, 578 (1996)). המבחן הסובייקטיבי נועד לבחון אם מעשה הקנטור גרם בפועל לנאשם לאבד את שליטתו העצמית, דבר שהוביל לכך שביצע את מעשה ההמתה בלא שחשב על תוצאותיו. המבחן האובייקטיבי נועד לבחון אם 'האדם הסביר', בנעליו של הממית, היה עשוי לאבד את שליטתו העצמית ולהגיב למעשה הקנטור באופן שבו הגיב הנאשם (שם, בעמ' 579-578). לאורך השנים נמתחה ביקורת על המבחן האובייקטיבי (ראו למשל: מרדכי קרמניצר "כוונה תחילה או כוונה רגילה – ברצח בכוונה תחילה? על מהות היסוד של 'העדר קנטור' בעבירה של רצח בכוונה תחילה", משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה א' 9, 13 (1986)). טענתה המרכזית של הביקורת הופנתה כנגד האנומליה שבהכנסת רכיב אובייקטיבי למחשבה הפלילית ועל היעדרה המוחלט של כל מידה של סובייקטיביזציה במבחן האובייקטיבי האמור. בפסק הדין שניתן לאחרונה בדנ"פ ביטון, ושעסק בשאלה זו, קרא הנשיא (כתוארו אז) ברק לעריכתה של רפורמה חקיקתית יסודית בדיני ההמתה בכלל ובדיני הרצח בפרט. במסגרת רפורמה זו, הציע הנשיא ברק, יש לקבוע "סף כניסה" אובייקטיבי נמוך המגדיר את מושג הקנטור, ואילו את חלקו העיקרי של המבחן האובייקטיבי יש למקם מחוץ להגדרה של ה"כוונה תחילה". עוד פסק הנשיא ברק, כי משהמבחן האובייקטיבי הנוהג קיצוני מדי באי התחשבותו בנתונים סובייקטיביים של הממית, יש לעבור ממבחן זה למבחן מעורב אובייקטיבי-סובייקטיבי ולקבוע קריטריונים ל"סובייקטיביזציה של השיקול האובייקטיבי". עם זאת, גם צעד זה, קבע הנשיא בדימוס, צריך שייעשה על דרך החקיקה. בסופו של יום אם-כן, גם לאחר פסק דין זה לא חל שינוי בהלכה הקיימת בנושא זה. מן הכלל אל הפרט 51. לא מצאתי להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי בשאלה זו. נסיבות המקרה ותוצאותיו, מעשיו של המערער ואמירותיו מלמדים כי במערער נתקיים יסוד ההחלטה להמית. נסיבות אלו נסקרו, פורטו ונותחו לאורך פסק דין זה. בקצרה אומר, כי הצהרותיו של המערער, כשם שפורטו בסעיף 43 לפסק דין זה, לצד 46 הדקירות בגבו של המנוח ללא שזה איים עליו, מעידים כאלף עדים על כך שהמערער חזה מראש את תוצאת מעשיו וחפץ בקיומה, ומכאן שגם על החלטתו של המערער להמית את המנוח. בהקשר זה יצוין כי משנקבע כי המערער לא היה במצב של שכרות חלקית, גם אם נחלשו מעצוריו הנפשיים, די היה בנטילת הסכינים ובדקירותיו הרבות את המנוח כדי ללמד על כוונת הקטילה של המערער, כמי שהתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו (ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 705, 714 (1991); ע"פ 2788/96 אבלים נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 183, 191 (1998) (להלן: עניין אבלים)). עוד ייאמר, כי אין בעובדה שההחלטה להמית נתגבשה בסמוך לאירוע ההמתה ולא תוכננה מראש כדי לשלול יסוד זה או את דרישת הכוונה תחילה בכללותה (ע"פ 512/89 דניאלס נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 496, 503 (1991); וראו גם סעיף 301 לחוק העונשין שלפיו "כדי להוכיח כוונה תחילה אין צורך להראות שהנאשם היה שרוי בהלך נפש מסוים במשך זמן פלוני או תוך תקופה פלונית שלפני ביצוע העבירה"). לבסוף, אף אם כוונתו הראשונית של המערער הייתה לאיים על אשתו ולא לבצע מעשה קטל, הרי שריצתו לעבר המנוח כשהוא אוחז בסכינים ודקירת המנוח מספר כה רב של פעמים מלמדים על גיבושה של החלטה להמית, שכאמור, יכולה להתגבש אף בסמוך לאירוע ההמתה. 52. נסיבות המקרה ומעשיו של המערער מעידים אף על התקיימותו של יסוד ההכנה בעניינו. הריצה לעבר המטבח, נטילת הסכינים והריצה בחזרה לעבר המנוח עם הסכין לעברו, וכן הדקירות הרבות בגב המנוח במהלך האירוע (עניין זכי, בעמ' 245) מקיימים את דרישת סעיף 301 לחוק העונשין שלפיה הממית אדם "הכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו". גם במקרה זה אין כל חובה כי ההכנה תתקיים במועד כלשהו עובר למעשה ההמתה והיא יכולה לבוא בצמוד לו ואך להיבלע במסגרתו כבענייננו (ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 718, 726 (1989)). 53. מוכנה אני לקבל את טענת המערער כי היה בפניותיה החוזרות של סבטלנה אליו ואל המנוח כי ידברו בשקט, כמו גם באמירתה לאחר תחילת האירוע, כי היא הולכת לקרוא למשטרה, כדי להחליש את כוח השליטה העצמית שלו, להוציאו מכליו ולשמש גורם מרכזי בדרך להריגת המנוח. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור מצבו הנפשי של המערער, שאף המומחה מטעם התביעה אישר כי היה בו, בצירוף עם השימוש באלכוהול, כדי להשפיע על יכולתו לשלוט בדחפיו ולעצור בעד עצמו. בהקשר זה יודגש, כי מעשה הקנטור יכול שייעשה על-ידי צד ג' כבענייננו ואין כל חובה כי ייעשה על-ידי מי שבסופו של האירוע יומת על ידי הצד המקונטר (ע"פ 50/64 אלנבארי נ' היועץ המשפט לממשלה, פ"ד יח(4) 73, 74 (1963)). עוד מוכנה אני לקבל את טענת המערער כי בהנחה שהמנוח אמנם הרים את עגלת הקניות והחזיק בידיו סכין, היה אף בכך כדי למתוח את עצביו של המערער ולהחליש את מעצוריו. חרף כך, אינני סבורה כי נשלל בעניינו של המערער יסוד היעדר הקנטור הנדרש בסעיף 301 כחלק מתנאי ה"מחשבה תחילה", על שני מבחניו, האובייקטיבי והסובייקטיבי, ואסביר. 54. כשם שצוין, מעשה המתה שבוצע במצב של קנטור הינו מעשה ספונטאני שנעשה ב"להט הרגע" וללא מחשבה על השלכותיו האפשריות. מנסיבות המקרה כמו גם מעדויותיהם של סבטלנה ושל המערער, נדמה, כי לא כך היו פני הדברים במקרה זה. כשם שעולה מעדויות אלה, לא הייתה זו הפעם הראשונה שבה איים המערער על סבטלנה בשל סיבות פעוטות, ובניגוד לטענתו של המערער כי כל מטרתם של איומים אלה היה להפחידה, לפחות במקרה קודם אחד נאלצה סבטלנה לברוח מן הבית לאחר שהמערער התנפל עליה עם סכין, מחשש לחייה (עמ' 7, ש' 12-9). גם כלפי הנשים הקודמות שלהן היה נשוי, נהג המערער באלימות, ואת אחת מהן אף הכה בגרזן על ראשה (עמ' 36, ש' 14-12). הדבר מלמד כי דרך האלימות הייתה דפוס התנהגות מקובל אצל המערער, גם אם נבע בין השאר ממצבו הנפשי, וכי מעשה ההמתה לא היה פעולה ספונטאנית ורגעית שנבעה מכעס יוצא דופן, אלא דרכו המקובלת להתמודד עם מצבים שעוררו בו רוגז, אף אם היו עניין של מה בכך. גם תגובתו של המערער לאירוע הדקירות מלמד על שקילות דעתו לגביו, כמו גם על שוויון הנפש שבו הוא מתייחס אל האירוע. כשם שצוין, המערער יצא מן הזירה כשידיו מורמות, דיבר בגאווה על הצלחתו להרוג את המנוח, לא הביע כל צער או היסוס וציין כי חדל מלדקור את המנוח רק כאשר היה ב-46 הדקירות כדי לנטרלו. אין זו תגובתו של אדם שביצע את מעשהו בסערת רגשות וללא מחשבה. בכך נשלל המבחן הסובייקטיבי של היעדר הקנטור. 55. משנשלל המבחן הסובייקטיבי של היעדר הקנטור, אין עוד צורך להוסיף ולבחון את תחולתו של המבחן האובייקטיבי. ועם זאת אציין בקצרה כי אף לו נתקיים המבחן הסובייקטיבי בעניינו של המערער, היה נשלל המבחן האובייקטיבי מכל וכל. מעשיה של סבטלנה שבשלהם טען המערער לקנטור הינם מעשים של מה-בכך שאף אם בנסיבות מסוימות עשויים היו לעורר כעס, יש לדחות את הטענה כי דמו של האדם מן הישוב היה מתרתח בעטים עד כדי שהיה מבצע מעשה המתה. אכן, המבחן האובייקטיבי טומן בחובו רכיב נורמטיבי השואף לקבוע אמת מידה להבחנה בין התנהגות שהחברה מייחסת לה חומרה יתרה ומגדירה אותו כ"רצח", לבין התנהגות שהחברה מוכנה לקבל כביטוי לחולשת הטבע האנושי ולהפחית את חומרת העבירה המיוחסת לה (עניין ביטון בעמ' 460). בהקשר זה יוזכר, כי בית משפט זה כבר פסק בעבר כי יש צורך שתגובת הנאשם תעמוד ביחס סביר למידת הקנטור שכן בדרך כלל אין האדם הסביר מגיב על קנטור מילולי באופן קטלני ((ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל פ"ד לב(3) 141, 150). למותר לציין שתגובתו של המערער בענייננו חרגה באופן קיצוני מן הקנטור הנטען ובכך שוללת היא את עצם הטענה. באשר לטענת המערער כי היה בהתנהגותו של המנוח כדי לקנטרו, הרי שמשמצאנו כי מעשיו של המנוח נעשו כאקט של הגנה עצמית, ממילא אין לטעון כי היה בהם כדי לקנטר את המערער באופן אובייקטיבי (ע"פ 613/76 קרוה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 770, 772 (1977)). לבסוף יצוין, כי אין בהיותו של המערער אלכוהוליסט כרוני כדי להשפיע על האיזונים הנעשים במסגרת המבחן האובייקטיבי. עובדה זו נלקחה בחשבון במסגרת המבחן הסובייקטיבי, ומשנמצא כי חרף היחלשות מעצוריו של המערער לאור ליקויו זה, אין לקבל את הטענה כי קדמה למעשהו התגרות השוללת את המבחן של "היעדר קנטור", אין לעובדה זו עוד משמעות, והמבחן האובייקטיבי בעניינו ייעשה לפי הסטנדרטים הרגילים של האדם הסביר (עניין אבלים, בעמ' 192). סיכום ביניים 56. לאחר דחיית טענותיו של המערער בערעור, מהחל ועד כלה, נחה דעתי כי היה מקום להרשיע את המערער בעבירת הרצח בכוונה תחילה על-פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. אפנה עתה לבחינת טענתו החלופית של המערער, שלפיה אין לגזור עליו את עונש החובה של מאסר עולם הקבוע בעבירת הרצח, ותחת זאת יש להפחית את עונשו על-פי סעיף 300א (א) לחוק העונשין. ענישה מופחתת בגין הרשעה ברצח 58. סעיף 300א קובע בזו הלשון: על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. בית המשפט המחוזי דחה כאמור טענתו זו של המערער בבכרו את חוות הדעת של המומחים מטעם המשיבה על פני חוות הדעת של ד"ר סגל. 59. סעיף 300א (א) נועד להעניק לבית המשפט סמכות לחרוג מעונש החובה לעבירת הרצח, הקבוע בסעיף 300 לחוק העונשין, באותם מקרי גבול שבהם עומד הנאשם על סף העמידה בתנאי סעיף 34ח לחוק, אך בשל עוצמתם הפחותה של תסמיני ליקויו, אינו חוצה אותו (עניין מליסה בעמ' 58-57). על המבקש לעמוד בתנאי הסעיף להוכיח שלושה יסודות: 1. קיומה של "הפרעה נפשית חמורה". 2. הגבלה ניכרת של יכולתו להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשיו או להימנע מעשיית המעשה, גם אם לא עד כדי חוסר יכולת של ממש. 3. קשר סיבתי בין ההפרעה הנפשית להגבלה הניכרת. מעיון בסעיף בולט מייד לעין הבדל מרכזי בינו לבין סעיף 34ח לחוק העונשין העוסק בסייג של "אי שפיות הדעת". הבדל זה נעוץ בסיווג הקליני של הליקוי שממנו סובל הטוען. סעיף 34ח דורש כי הנאשם ילקה ב"מחלת נפש" ואילו סעיף 300א מסתפק בכך שילקה ב"הפרעה נפשית חמורה". ועם זאת, כשם שהוסבר לעיל, המינוחים "מחלת נפש" ו"הפרעה נפשית חמורה" הם מונחים משפטיים שאינם עולים בקנה אחד עם ההגדרות המעודכנות של עולם הפסיכיאטריה, המשתמש במונח 'disorder' באנגלית, ובמונח 'הפרעה נפשית' בעברית (ראו פסקאות 32-30 לפסק דין זה וכן טויב בעמ' 230-225). הקושי שיוצרות ההגדרות המשפטיות החדות לליקויים הנפשיים בעבור המומחים הפסיכיאטריים, הוביל את החברה הישראלית לפסיכיאטריה משפטית לגבש שורה של המלצות שנועדו להקל על המומחה הפסיכיאטרי בהכנת חוות דעתו בשאלת מצבו הנפשי של נאשם בכל הנוגע לענישה מופחתת בעבירת הרצח. ההמלצה השנייה קובעת כדלקמן- "המחוקק השתמש בביטוי "הפרעה נפשית חמורה" במשמעות של הפרעה נפשית קשה (serious). מנקודת ראות הפסיכיאטרים משמעות המילה חמורה/קשה, היא כי מדובר בהפרעה/מחלה הפוגעת בצורה משמעותית ברוב תפקודי הנפש, ההתנהגות והתפקוד" (מובא אצל טויב, בעמ' 229). עינינו הרואות, גם במסגרת המלצות החברה הישראלית לפסיכיאטריה טומן המונח "הפרעה נפשית חמורה" בחובו הפרעות ומחלות כאחת, כשעיקר הדגש מושם על אופי התסמינים הנובעים מן הפרעה באופן שאם יש בהם כדי לפגוע ברוב תפקודי הנפש, ההתנהגות והתפקוד, משמע אם הם תסמינים בעלי אופי פסיכוטי, יהיה בהם כדי להכניס את הטוען לגדר הסעיף. 60. מה אם-כן מבחין בין סעיף 300א לבין סעיף 34ח, בהינתן שאין במינוח הקליני כדי להצביע על ההבדל העיקרי בין השניים? נדמה כי עיקר ההבדל בין שני הסעיפים נעוץ בעוצמת ההשפעה של ההפרעה הנפשית על יכולתו הקוגניטיבית של הנאשם להבין את אשר הוא עושה או את האסור שבמעשה, או על יכולתו הרצונית להימנע מעשיית המעשה האסור, כשעוצמת הפגיעה הנדרשת ביסודות אלה בסעיף 300א פחותה אך במעט מ"חוסר יכולת של ממש" הנדרש בסעיף 34ח (ראו עניין אבו חמאד, בעמ' 251; ע"פ 396/01 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 854, 861-860 (2002); ע"פ 3898/99 ח'דר נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(3) 2866, 2869 (להלן: עניין ח'דר); ע"פ 6619/93 בן דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 170, 180 (1999); ראו גם קדמי בעמ' 1199; טויב, בעמ' 224). הבחנה נוספת בין שני הסעיפים נעוצה בכך שבעוד שסעיף 34ח הינו סעיף שבחובה, משמע אם מצא השופט כי הנאשם ממלא אחר תנאי הסעיף, לא נתון לו שיקול דעת שלא לפוטרו מאחריות פלילית, סעיף 300א מעניק שיקול דעת לבית המשפט האם להפחית בעונשו של המורשע ברצח גם במקרה שבו מתקיימים תנאי הסעיף (ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289, 298-297 (2002)). מן הכלל אל הפרט 61. כשם שצוין, אין מחלוקת על כך שלהיותו של המערער אלכוהוליסט כרוני הייתה השפעה על יכולתו להימנע מעשיית המעשים שביצע ושהובילו למותו של המנוח. אף חוות הדעת של מומחי המשיבה קבעה כי המערער סבל ממצבים המלווים באובדן זיכרון באופן חלקי או טוטאלי בתקופת ההשתכרות (Black outs), כי התמכרותו לאלכוהול הגבירה את נטיותיו התוקפניות, וגרמה לו להתנהגות חסרת ריסון במצבי שכרות, וכי עקב התמכרותו זו וחבלות הראש שמהן סבל, נוצר מרכיב אורגני באישיותו שהדגיש את קווי האישיות הפרנואידיים, אקספלוסיביים ואנטי סוציאליים שהיו אופייניים למערער (ת/6, עמ' 12). עם זאת, נחה דעתי כי צדק בית המשפט המחוזי כשדחה את חוות דעתו של ד"ר סגל, שלפיה המערער סבל מ"הפרעה נפשית חמורה" וקבע כי המערער לא הוכיח את תנאי סעיף 300א(א) על-פי מאזן ההסתברויות כנדרש (על הדרישה הראייתית לעניין סעיף 300א, ראו למשל ע"פ 7926/00 דיפני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 817, 825-824 (2004)). 62. בפני בית המשפט המחוזי הוגשו בשאלת העונש שתי חוות דעת. הראשונה הייתה זו של ד"ר סגל, שחזר בשינויים המחויבים על חוות דעתו לעניין ההרשעה, שלפיה הצירוף של אלכוהוליזם כרוני עם הפגיעות האורגניות במוחו של המערער, יצר הפרעה נפשית חמורה שהגיעה לכדי מחלת נפש, ושבעטיה נפגעו יכולותיו הקוגניטיביות והרצוניות של המערער כנדרש בסעיף. חוות הדעת השנייה הייתה זו של ד"ר ברש, המומחה מטעם המשיבה. ד"ר ברש ערך למערער בדיקה שנועדה להעריך את תפקודיו הקוגניטיביים, ובה לא נמצאה עדות לירידה קוגניטיבית משמעותית. ד"ר ברש ציין בחוות דעתו כי התנהגותו האימפולסיבית של המערער וסף הגירוי הנמוך המאפיין אותו לאורך השנים, נובעים מהפרעת אישיות ולא מפגיעה אורגנית, וכי המערער לא אובחן מעולם כלוקה במצב פסיכוטי (עמ' 6-5 לגזר הדין של בית המשפט המחוזי). עוד ציין ד"ר ברש כי אף שהשימוש באלכוהול היווה "זרז" להתנהגותו האלימה של המערער, "ידע המערער מה הוא עושה, ואת האסור שבמעשה הזה וניסה איך שהוא להסתיר את העובדות" (עמ' 198, ש' 19 עד עמ' 199 ש' 4). במהלך ישיבת בית המשפט שעסקה בטיעונים לעונש, עתר בא כוח המערער לבית המשפט שיורה להפנות את המערער לבדיקות נוירולוגיות שיבחנו האם אכן נגרם נזק למוחו של המערער, כשם שקבע ד"ר סגל. בית המשפט נעתר לבקשה. הבדיקות הנוירולוגיות השונות הצביעו על כך שלמערער לא נגרמו פגיעות אורגניות במוחו ואין הוא סובל מנזק מוחי. 63. בית המשפט המחוזי מצא כי חרף חוות דעתו של ד"ר סגל לא הוכח כי המערער מקיים את תנאי סעיף 300א במאזן ההסתברויות, משמחוות דעתו לא עלה כי המערער היה במצב פסיכוטי בעת האירוע ומשהבדיקה האורגנית שנערכה אף לבקשת בא כוח המערער, לא נתנה כל אינדיקציה לקיומו של פגם אורגני. אוסיף לכך בהסכמה כי התנהגותו של המערער בעת האירוע, כשם שתוארה ופורטה לכל אורכו של פסק דין זה מלמדת כי יכולתו להימנע מעשית המעשים שביצע לא נשללה באופן ניכר, גם אם נחלשו במידת מה מעצוריו הנפשיים. המערער אינו מתנהג כאחד האדם. הוא סובל מהפרעת אישיות שמשפיעה ללא ספק על התנהגותו. עם זאת, בכך אין סגי כדי לחצות את ספו של סעיף 300א ולזכות בעונש מופחת בעבירת הרצח (עניין ח'דר, בעמ' 2870; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (5) 289, 299 (1997)). לאור כל הדברים האלה, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולהותיר את הרשעתו של המערער על כנה, לרבות את עונש מאסר העולם שנגזר בגינה. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: מסכימה אני לפסק-דינה של השופטת ארבל. אעיר כי קיימים טעמים טובים להשקפת חברתי לפיה חובת הנסיגה חלה בנסיבות מתאימות גם כשמעשה ההגנה העצמית מתבצע בביתו של המותקף. עם זאת, נוכח העובדה כי בנסיבות העניין נשלל קיומם של יסודות אחרים הנדרשים בסייג ההגנה העצמית, אין ההכרעה בסוגיה זו נדרשת במקרה דנן. ה נ ש י א ה השופט א' א' לוי: אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברתי השופטת ארבל. להשקפתי, במקרה הנוכחי אין צורך להכריע בשאלת תחולתה של חובת הנסיגה שעה שמעשה ההגנה העצמית מתבצע בביתו של המותקף. אבקש להשאיר שאלה מורכבת זו בצריך עיון. בכפוף להערה זו, אני מצרף את קולי לחוות-דעתה של חברתי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל. ניתן היום, ד' באדר תשס"ז (22.2.07). ה נ ש י אה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05052660_B03.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il