פלוני נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 5263/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5263/10 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 31.05.2010 בתיק פח 1082/08 שניתן על ידי כבוד השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ור' בן-יוסף תאריך הישיבה: י"ט בתמוז התשע"ב (9.7.12) בשם המערער: עו"ד יעקב שקלאר בשם המשיבה: עו"ד אושרה פטל בשם שירות המבחן: הגב' ברכה וייס פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. נערה יצאה לבילוי לילי עם חבריה. בסופו של הערב חזרה לביתה כשבגדיה סתורים והיא חבולה ומדממת. לשאלת אמה, עם כניסתה לדירת המשפחה, השיבה כי נאנסה על-ידי גבר זר. החשוד במעשה, הוא המערער שבפנינו, טוען שהוא והמתלוננת קיימו יחסי מין בהסכמה בהמשך ישיר לבילוי משותף. השתלשלות הדברים באותו ערב הונחה לפתחנו. הרקע העובדתי 2. המעשים שעליהם נסב הדיון שבפנינו התרחשו בשעת לילה מאוחרת. במוקד הדברים עומדות ההתרחשויות שאירעו בשעה 1:30 לפנות בוקר ביום 16.8.2008, אך למעשה הדיון נדרש למכלול האירועים בערב שקדם לכך ובאשמורת המוקדמת של הבוקר שלמחרת. המתלוננת, קטינה ילידת 1995 (להלן: המתלוננת), עשתה באותו זמן את דרכה לביתה, לאחר מפגש עם חבריה בגן ציבורי סמוך. במהלך אותו ערב, בשעה מוקדמת יותר, שוחח המערער, שהיה באותה עת כבן 20, עם המתלוננת וחבריה. לטענת המערער, נקשרו ביניהם יחסי משיכה וחברות, והוא ליווה את המתלוננת לביתה. המתלוננת טענה שהלכה לביתה לבדה ואילו המערער שהחל לעקוב אחריה וחבר אליה בהמשך. אין חולק כי המפגש של המתלוננת עם המערער הסתיים בכך ששניהם היו בחדרון צדדי בחניון תת-קרקעי שנמצא בקרבת מקום ושבו התקיים ביניהם מגע מיני. כפי שכבר צוין, לטענתו של המערער היה זה מגע מיני שהתקיים בהסכמה. לטענת המתלוננת, יחסי המין נכפו עליה באיומים, ובכלל זה איומים ברצח. לאחר מכן, ליווה המערער את המתלוננת לביתה. מעבר ל"גרעין" עובדתי זה, דומה שמרבית אירועי אותו ערב שנויים במחלוקת. הרקע העובדתי על-פי כתב האישום 3. על-פי כתב האישום, המתלוננת עשתה את דרכה לביתה לבדה לאחר המפגש החברתי בגן הציבורי ואילו המערער עקב אחריה. כאשר הבחינה המתלוננת במערער, הוא החל לדבר איתה ולשאול אותה שאלות, כגון אם היא רוצה להיות חברה שלו, בן כמה הוא נראה לה ובת כמה היא. המתלוננת סיפרה לו שהיא בת 13. בשלב מסוים אחז המערער בחוזקה בידה של המתלוננת ומשך אותה לכיוון החניון התת-קרקעי. כשהגיעו לחניון, נטל המערער את מכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת, כיבה אותו והשליך אותו הצידה. המערער אמר למתלוננת שהוא "אוהב אותה ורוצה אותה" (סעיף 3 לכתב האישום). בשלב זה החלה המתלוננת לבכות, ואז איים עליה המערער בפגיעה בגופה, ועל מנת להפחידה אמר לה כי "אם היא תצעק הוא יהרוג אותה" (סעיף 3 לכתב האישום). המערער דרש מהמתלוננת שתנשק אותו, ולאחר שעשתה כן, דרש ממנה להתפשט, תוך שהוא מאיים עליה כי "אם תזרום איתו, הוא לא יפגע בה וכי אם היא לא תעשה כדבריו – יהרוג אותה". כתוצאה מאיומיו, פשטה המתלוננת את בגדיה. המערער הורה לה לשכב על הרצפה. לאחר שפשט אף הוא את בגדיו, נשכב עליה המערער והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, חרף בקשותיה של המתלוננת שיחדל ממעשיו כי "נורא כואב לה" (סעיף 5 לכתב האישום). בהמשך, לאחר שהגיע המערער לפורקן בתוך גופה של המתלוננת, החדיר הנאשם את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת. לאחר מכן, הורה הנאשם למתלוננת לנגב, באמצעות תחתוניו, את הדם שנזל בין רגליה. בתום האירוע, ליווה המערער את המתלוננת מהחניון לפתח בית מגוריה. הוא ביקש ממנה שתישבע לו שלא תפנה למשטרה וכן הורה לה לומר לאימה כי היא בזמן המחזור החודשי כדי להסביר את הדימום. הוא הוסיף ואמר לה שיעביר לה גלולת "היום שאחרי" נגד הריון ושיתקשר אליה למחרת. ואמנם, ממחרת היום ועד למועד מעצרו, התקשר המערער למתלוננת פעמים רבות וביקש להיפגש עימה. הרקע העובדתי על-פי גרסת הנאשם 4. המערער אינו חולק, כאמור, על כך שקיים יחסי מין עם המתלוננת. עם זאת, הוא חולק על מרבית הפרטים האחרים שבכתב האישום. כפי שכבר צוין, לטענתו, הוא הצטרף לבילוי של המתלוננת וחבריה. הוא מתאר אירוע של פריקת רסן שבו המעורבים שתו וודקה וצרכו "חגיגת". הוא מתאר את המתלוננת כנערה שנראית בוגרת ואף טוען שאמרה לו בפני חבריה שהיא בת 17. במשפטו המערער אף טען כי המתלוננת גילתה כלפיו חיבה בחברה ונשקה לו. לטענתו, ליווה אותה לביתה והם קיימו יחסי מין בדרך בחדר שבחניון בהסכמה. בעדותו במשפט הוסיף והתייחס גם לכך שהם שוחחו שעה ארוכה ליד ביתה של המתלוננת, והוא אף עישן במקום מספר סיגריות שבדליהן נותרו במקום. המערער הכחיש שביצע במתלוננת מעשה סדום. לצורך תמיכה בגרסתו, הוא הצביע על פרטים נוספים בהתנהגותו המעידים על כך שלהבנתו קיים יחסי מין עם המתלוננת בהסכמה ועל בסיס ההבנה שהיא נערה בוגרת. בין השאר, הוא התייחס לכך שהתקשר למתלוננת כמה פעמים, הציע לדאוג לה לגלולה נגד הריון, ואף סיפר למעבידו על הנערה בת ה-17 שעמה בילה וקיים יחסי מין בלילה הקודם. פסק דינו של בית המשפט קמא 5. נגד המערער הוגש כתב אישום בעבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(1) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בעבירה של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, בעבירה של איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין ובעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין. עניינו של המערער נדון בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (תפ"ח 1082-08, בפני הרכב השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ור' בן-יוסף). המערער הורשע במרבית העבירות שיוחסו לו, להוציא העבירה של שיבוש מהלכי משפט, ובהמשך לכך הושת עליו עונש של 18 שנות מאסר לריצוי בפועל, ובנוסף 24 חודשים של מאסר מותנה, כשהתנאי הוא שלא יעבור המערער תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהכלא עבירת פשע המנויה בסימן ה' לפרק י' בחוק העונשין ו-12 חודשים של מאסר מותנה, כשהתנאי הוא שלא יעבור המערער תוך שלוש שנים משחרורו מהכלא עבירת עוון לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין או עבירה לפי סעיף 192 לחוק זה. 6. בעיקרו של דבר, פסק דינו של בית המשפט קמא מבוסס על כך קבלת עדותה של המתלוננת כמהימנה והעדפתה על פני עדותו של המערער שאותה דחה בית המשפט כלא מהימנה. לצידן של קביעות אלה, פסק הדין מבוסס על ראיות נוספות. בית המשפט שמע כמה וכמה עדים, ובהם אמה של המתלוננת, שוטרים ומומחים. בין השאר, קיבל את ממצאי הבדיקה הגופנית שנערכה במתלוננת על-ידי רופא לאחר הגשת התלונה ושמע את עדותו. 7. עדות המתלוננת שימשה בסיס עיקרי לפסק דינו של בית המשפט קמא. בית המשפט התרשם מאמינותה של המתלוננת. בית המשפט ציין בפסק דינו כי "העדה התקשתה מאוד במתן תשובות מפורטת ועדותה התאפיינה בשתיקות רבות ובחוסר רצון לפרוש את היריעה במלואה" (פסקה 5 להכרעת הדין). עם זאת, בית המשפט התרשם מכך שבעיקרו של דבר גרסאותיה תאמו זו את זו לאורך כל הדרך. גרסתה בחקירה השנייה היתה מפורטת יותר, אך לא שונה במהותה. בית המשפט התרשם מן הקושי הרב שהיה כרוך במסירת העדות וכתב בעניין זה כך: "צפינו בקושי הרב של המתלוננת לשחזר האירועים, בבושתה הגדולה ובמצוקתה כשנדרשה לפרט באוזנינו את המעשים המיניים עצמם" (פסקה 41 להכרעת הדין). בית המשפט חיזק את התרשמותו מן המתלוננת באמצעות עדות אמה של המתלוננת שהעידה על שינויים בולטים בהתנהגותה המתאימים, לשיטתו של בית משפט, לתגובה של פוסט-טראומה. 8. בשונה מכך, התרשמותו של בית המשפט קמא ממהימנותו של המערער היתה שלילית. בית המשפט הצביע על כך שתחילה מסר במשטרה גרסה שקרית. כמו כן, הצביע בית המשפט על כך שעדותו של המערער במשפט כללה פרטים חשובים שלא נזכרו כלל בעדותו במשטרה, שינויים שנעשו להערכת בית המשפט כדי לחזק את גרסת המערער, לאחר שראה את חומר החקירה. כך למשל, הטענה שהמערער ישב עם המתלוננת ושוחח איתה ליד ביתה לפני שהלכו ביחד לחדרון שבו התרחש האירוע נשוא כתב האישום – הופיעה לראשונה רק בעדותו במשפט. 9. מרכיב נוסף בפסק דינו של בית המשפט קמא, שאליו נתייחס בהמשך, הוא הערכת העדויות תוך שימוש בפרספקטיבה של "ניסיון החיים". בית המשפט קמא קבע כי "ליבת גרסתו" של המערער לפיה "המתלוננת, ילדה שטרם מלאו לה 14 שנים, החליטה מרצונה, לאחר היכרות שטחית ביותר עם הנאשם באותו ערב ממש, שכללה שיחה שנערכה מספר דקות, לקיים עמו יחסי מין, לראשונה בחייה בחניון חשוך כאשר אפילו את שמו אינה יודעת" – אינה מתיישבת עם ניסיון החיים. ליתר דיוק, בית המשפט הוסיף וקבע כי "ליבה זו אינה מתיישבת עם ניסיון החיים, עם טבע האדם ועם התנהגות סבירה של ילדה צעירה לימים" (פסקה 25 להכרעת הדין). 10. בעיקרו של דבר, בפני בית המשפט קמא עמדו שלוש שאלות: האם המגע המיני בין המערער למתלוננת נעשה בהסכמה, אם לאו (בנסיבות שבהן המעשה עצמו לא הוכחש על-ידי המערער)? האם המערער ביצע במתלוננת גם מעשה סדום (מעשה שהוכחש על ידו)? האם המערער טעה לחשוב שהמתלוננת היתה בת 17 בעת המעשה (עובדה המשליכה על נסיבות ביצועה של עבירת האונס, אם אמנם נעברה)? 11. בית המשפט קמא דחה את גרסתו של המערער בכל שלוש השאלות. כפי שכבר צוין, הוא לא נתן אמון בעדותו של המערער בכל הנוגע להסכמתה של המתלוננת למעשה המיני, על סמך הנדבכים הבאים: האמון שנתן בגרסת המתלוננת; חוסר האמון שרחש לגרסת המערער; ובנוסף לאלה, ניסיון החיים ששימש כתנא דמסייע להערכת העדויות. בכל הנוגע לאישום במעשה סדום, התבסס פסק הדין על עדותו של הרופא שבדק את המתלוננת בסמוך לאירוע ואבחן סימני קרע ברורים בפי הטבעת של המערערת, שלהם לא ניתן היה לתת הסבר סביר אחר. המתלוננת שנשאלה על כך אישרה בפני הרופא כי המערער נכנס גם "מאחורה". באשר לגילה של המתלוננת, בית המשפט נתן אמון בגרסתה של המתלוננת כי אמרה למערער שהיא כבת 13. במקביל, הוא לא נתן אמון בגרסתו של המערער שהמתלוננת אמרה לו שהיא בת 17, במיוחד בהתחשב בכך שלא זכר אף את שמה. בית המשפט הוסיף ותמך את פסק דינו בנקודה זו בהתרשמותו הבלתי אמצעית ממראיה של המתלוננת, וזאת כתשעה חודשים לאחר האירוע. 12. בשיקולים לקביעת עונשו של המערער התחשב בית משפט קמא בחומרת מעשי הנאשם, שאותם הגדיר שפלים ומכוערים, וכן בתוצאות הקשות – הפיזיות והנפשיות –של המעשה שעשה המערער במתלוננת. בית המשפט קבע כי "באותו לילה מר ונמהר רצח הנאשם את נפשה של הקטינה" (פסקה 8 לגזר הדין). בית המשפט התרשם מן הפגיעה החמורה במתלוננת שניטל ממנה "כל סממן של חיות וחיוניות" (פסקה 4 לגזר הדין). בנוסף, התחשב בית המשפט בשתי הרשעות קודמות שקיימות לחובת המערער בעניינים שונים, וכן בתסקיר שירות המבחן שתיאר את המערער כילדותי ובעל עמדות סטיגמאטיות כלפי נשים. עוד עלה מהתסקיר שהמערער אינו לוקח אחריות על מעשיו ואינו מגלה כלל אמפתיה למתלוננת ולנזקים שגרם לה. בית המשפט קמא זקף לחובת המערער גם את הערכת המסוכנות שנעשתה בענייננו שצוינה כגבוהה. על סמך כל אלה החליט בית המשפט קמא לקבוע את עונשו של המערער על-פי מה שהעריך כרף העליון של הענישה. טענות המערער 13. הערעור שבפנינו נסב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. באשר להכרעת הדין, בא-כוחו של המערער חזר על ליבת הטיעון שהוצג בפני בית המשפט קמא. גרסת המערער היא, בתמצית, שהמתלוננת קיימה עמו יחסי מין בהסכמה. לטענת בא-כוחו, גרסת האונס והגשת התלונה בכללותה נבעו מחששה של המתלוננת להתייצב בפני אמה ולהודות בפניה כי נהגה בחוסר אחריות וחזרה לביתה בשעה מאוחרת לאחר שקיימה יחסי מין עם גבר שזה עתה הכירה. לדברי בא-כוח המערער, האם הייתה הרוח החיה מאחורי הגשת התלונה ודחפה, למעשה, את בתה להגשת תלונה שבמהותה היא תלונת שווא, גם אם הונעה לכך על-ידי אמונה כנה בכך שהמערער גרם לבתה עוול. באשר לגזר הדין, טוען המערער כי העונש שהושת עליו מפליג בחומרתו בהשוואה לרמת הענישה המקובלת בעבירות דומות, ובכלל זה מקרים שבהם הורשעו נאשמים בביצוע כמה עבירות מין לאורך תקופה. 14. בכל הנוגע לעבירת האונס המערער חזר והציג את טענתו שקיים יחסי מין בהסכמה עם המתלוננת. בא-כוחו של המערער חזר וטען כי המערער והמתלוננת היו כל אותו ערב חלק מבילוי חברתי של חבורה, שאליה השתייכה המתלוננת והמערער חבר אליה. בא-כוחו של המערער הצביע בהקשר זה על כך שהמשטרה לא חקרה בני נוער אחרים שצוינו בשמותיהם הפרטיים בעדויות, ושאילו היו נחקרים היו יכולים לאשש את גרסתו של המערער באשר לקשרי הרעות ו"זרימת" הבילוי, לרבות צריכת וודקה ו"חגיגת" על-ידי המתלוננת. הוא הוסיף וטען כי הם היו יכולים לאשש את טענתו שהמתלוננת הציגה עצמה בפניו כבת 17, וכן להתייחס לאופן שבו היתה המתלוננת לבושה באותו ערב, כך שנראתה, על-פי הטענה, מבוגרת מכפי גילה. לטענת המערער עולה לכל הפחות ספק סביר באשר למכלול ההתרחשויות באותו ערב, שכלל היכרות בין המערער למתלוננת, ישיבה משותפת ושמיעת מוזיקה על ידי המערער במכשיר הנייד של המתלוננת, הליכה יד ביד לטיול, נשיקה שנשקה המתלוננת למערער והליכה משותפת לכיוון ביתה של המתלוננת. המערער טוען כי הם חיפשו מקום לממש את משיכתם ההדדית ומצאו את החדרון שבו התקיים המגע המיני. לטענת המערער המעשה היה הדדי. לגרסתו, המתלוננת ביקשה ש"יגמור בחוץ" אך הוא לא הצליח ולכן חיפש אותה ביום למחרת על מנת להביא לה גלולה למניעת הריון. 15. בכל הנוגע לעבירה של מעשה סדום טען בא-כוח המערער כי ההרשעה אינה מבוססת דיה מאחר שהיא מבוססת רק על הממצא הגופני של פצעי קרע בפי הטבעת. לטענתו, ללא ממצאי ד.נ.א. של המערער בפי הטבעת של המתלוננת, וזאת כאשר נטען שמעשה הסדום התרחש לאחר שהמערערת כבר נאנסה על-ידי המערער, לא נמצא ביסוס מספיק להרשעה. על כך הוא הוסיף שהמתלוננת לא התייחסה לאירוע של מעשה סדום בחקירותיה במשטרה ובבית המשפט, והעדות היחידה בנושא זה היתה עדות הרופא שציין כי המתלוננת השיבה בחיוב לשאלתו כי נעשתה בה חדירה גם "מאחורה". המעט שאמרה המתלוננת על כך במשפט היה בגדר עדות על אמרה – בכך שהודתה שהתייחסה לכך בבדיקה: "אמרתי לו שגם מאחורה". 16. באשר להרשעתו של המערער בביצוע עבירת האונס בנסיבות המחמירות המביאות בחשבון את גילה הצעיר של המתלוננת (לפי סעיף 345(א)(1) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977) טוען בא-כוח המערער כי טעותו של המערער באשר לגילה של המתלוננת היתה טעות כנה וסבירה בהתחשב בכך שהתרועעה עם נערים ונערות בני 17-16 (פסקאות 15 ו- 16 להכרעת הדין), וכן באופן שבו המתלוננת התאפרה, התלבשה וצרכה וודקה ו"חגיגת". גם בעניין זה טוען בא-כוחו של המערער כי יש לתת למערער ליהנות מתוצאות המחדל החקירתי הנטען על-ידו. 17. במישור המשפטי העקרוני, הערעור נסמך על שני אדנים מרכזיים: מחדלי החקירה של המשטרה (על-פי הטענה) והסתמכותו של בית המשפט קמא על ניסיון החיים. באשר למחדלי המשטרה, טען בא-כוח המערער כי המשטרה לא עשתה את עבודתה נאמנה וזאת בשני היבטים: היבט אחד – היא לא זימנה לחקירה עדים שראו את מערכת היחסים ש"ניצתה" בין המערער לבין המתלוננת בליל האירוע; היבט שני – היא לא בדקה (בדיקת ד.נ.א.) את בדלי הסיגריות הטריים שנמצאו ליד ביתה של המתלוננת שהיה בכוחם לחזק את גרסת המערער שאמנם ישבו ושוחחו מתחת לבית מגוריה. בא-כוח המערער הוסיף וטען כי התחתונים, בהם, כביכול, ניגבה המתלוננת את דמה, לא נמצאו מעולם. באשר להסתמכות על ניסיון החיים, טען בא-כוח המערער כי בית המשפט עשה שימוש מופרז בהסתמכותו על שיקול זה, באופן שחורג מן הראוי. זאת ועוד, ככל שבית המשפט מתבסס על ניסיון החיים, עליו להביא בחשבון, לפי הטענה, אורחות בילוי מתירניים בקרב בני נוער. 18. לבסוף, טען בא-כוחו של המערער כנגד העונש שהוטל על מרשו, שאותו הוא תיאר כעונש "אכזרי" ובלתי מידתי. לטענתו, על בית המשפט היה להתחשב בתקדימים במקרים אחרים, שבהם לא הושתו עונשי מאסר בפועל כה ממושכים על מי שהורשעו באירוע בודד של אונס, ובהעדר נסיבות מחמירות נוספות כדוגמת ביצוע עבירות מין בקטינים במשפחה. תשובת המדינה 19. המדינה, מצידה, ביקשה כי נסמוך ידינו על פסק דינו של בית המשפט קמא על כל מרכיביו. באת-כוח המדינה טענה כי פסק דינו של בית המשפט קמא מבוסס, בעיקרו, על ממצאי מהימנות, וכי בנסיבות העניין לא התקיימו הנסיבות המצדיקות התערבות בהכרעתו של בית המשפט קמא. 20. באשר להרשעתו של המערער במעשה סדום, טענה באת-כוח המדינה כי המתלוננת העידה שהמערער אנס אותה "פעמיים", ביטוי עממי יותר שמשקף את העובדה שנעשו בה הן אונס והן מעשה סדום. 21. באת-כוח המדינה הוסיפה ושללה את הטענות שעניינן מחדלי החקירה הנטענים על-ידי המערער. היא הצביעה על כך שטענה זו מתמקדת בגרסאות שהציג המערער רק בשלב מאוחר של החקירות, ואף של המשפט עצמו. כך למשל, הטענה בעניין בדלי הסיגריות המעידים לטענת המערער על הבילוי המשותף שלו ושל המתלוננת הועלתה רק בשלב מאוחר. בנסיבות אלה, הנטל לקיים בדיקת ד.נ.א. של בדלי הסיגריות היה אמור להיות מונח לפתחו של המערער, והוא נמנע מלקיים בדיקה זו. ליבת המחלוקת: אונס או בילוי משותף בהסכמה 22. בתוך ים המחלוקות העובדתיות והמשפטיות שנדונו בפנינו, בליבת הדברים, נמצא פער בסיסי בין שתי גרסאות לגבי מהלך הדברים באותו ערב מר: גרסת המתלוננת שהמערער אנס אותה בניגוד לרצונה, לאחר שכפה עצמו עליה בעת שהלכה לביתה; ומולה גרסת המערער שקיים יחסי מין עם המתלוננת מרצונם המשותף. המכנה המשותף הצר לשתי הגרסאות מתבטא בכך שללא ספק היה בין הצדדים קשר חברתי מסוים בשעות שקדמו לאירוע נושא כתב האישום. מוסכם כי המתלוננת וחבריה פגשו את המערער, כי היא שוחחה עימו ואף אפשרה לו להאזין למוסיקה במכשיר הטלפון הסלולארי שלה. אלא, שלטענת המתלוננת, זו היתה אינטראקציה מוגבלת, שלא עלתה כדי יחסי קירבה מיוחדים. לעומת זאת, על-פי גרסתו של המערער, נוצרו בין המתלוננת ובינו יחסי משיכה; היא נשקה לו, ובהמשך לכך "זרמה" איתו לקיום יחסי מין בעת שליווה אותה לביתה. מצב הדברים שבפנינו אינו נופל אפוא בקלות לגדר הקטגוריות ה"נקיות" שמתוארות לעתים בספרות המשפטית ובפסיקה, המבחינות בין אונס על-ידי "זר" לבין אונס שבא בהמשך לבילוי משותף משמעותי. 23. המחלוקת, בסופו של דבר, היא מחלוקת עובדתית: איזו מן הגרסאות נכונה יותר ומשקפת בצורה מדויקת יותר את האירוע? על-פי העקרונות המשפטיים המקובלים עלינו, אין לנו מוצא אלא לסמוך על התרשמותו הבלתי-אמצעית של בית המשפט קמא מן העדויות שבפניו. בית המשפט התרשם מ"מצוקתה הקשה בשחזור האירועים" שעניינם "מאורעות טראומטיים שעברו עליה" (עמוד 25 להכרעת הדין). 24. עם זאת, חשוב להדגיש, כי פסק דינו של בית המשפט קמא אינו מבוסס רק על התרשמותו ממהימנותה של המתלוננת. אנו דוחים את טענת בא-כוחו של המערער לפיה "אין סיכוי" במקרה מסוג זה לנאשם מול מתלוננת קטינה, כאשר נדרשת הכרעה במתכונת של "מילה מול מילה". בית המשפט קמא הצביע על שורה של אי-אמיתות ברורות בגרסתו של המערער, כמו למשל, התייחסותו לבגדים שלבשה המתלוננת. המערער טען שהמתלוננת לבשה באותו ערב בגדי יציאה ההולמים בחורה מבוגרת יותר, בה בשעה שלאמיתו של דבר לבשה בגדים ספורטיביים (פסקה 32 להכרעת הדין). בדברינו אלה אין אנו אומרים שיש מלכתחילה חשיבות לבגדים שלבשה המתלוננת, כפי שנפרט בהמשך, אלא רק להצביע על כך שגרסתו של המערער אכן היתה רצופה באי-דיוקים מגמתיים. בית המשפט קמא גם הצביע על ה"התפתחות" בגרסתו של המערער באופן שנועד לספק תשובות ל"מוקשים" עובדתיים מבחינתו שעלו מחומר החקירה. כך לדוגמה, בחקירתו הראשונה, שהתקיימה לאחר מעצרו, טען המערער שביום האירוע שהה בביתו משעות הצהריים ועד יום למחרת וכלל לא יצא מן הבית. לאחר מכן, שינה את גרסתו וקשר עצמו לאירוע. לטענתו, עשה כן בשל אלימות שחווה מצד חוקריו. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט קמא מכל וכול (פסקה 31 להכרעת הדין). יתרה מכך, פרטים שהיו מהותיים לשם תמיכה בגרסתו עלו בעדותו של המערער בבית המשפט בלבד, לאחר שלא היה להם זכר בחקירותיו במשטרה. הגרסה שהציג המערער בעדותו, לפיה הוא והמתלוננת התנשקו והתגפפו לפני חבריה בגינה הציבורית, לא קיבלה ביטוי באף אחד מן התיעודים החזותיים של חקירותיו, חרף טענתו שציין זאת בפני חוקריו (פסקאות 31 ו-36 להכרעת הדין). בבית המשפט העיד המערער כי לאחר שליווה את המתלוננת לביתה, ישבו שם דקות ארוכות, שוחחו וצחקו, ובהמשך לכך הלכו, מתוך החלטה משותפת, לחניון והתקיים המגע המיני. לעומת זאת, בחקירותיו לא ציין כלל כי ישב עם המתלוננת מחוץ לביתה – לפני או אחרי המגע המיני בחניון (פסקאות 31 ו-35 להכרעת הדין). ככלל, כאשר נשאל המערער מדוע לא הזכיר פרטים כה מהותיים בחקירותיו במשטרה, הוא טען כי דווקא ציין אותם אך הקלטות החקירות שובשו – טענה שלה לא נמצאה כל אחיזה בראיות. 25. ראוי להוסיף ולציין, כי זהו מקרה שבו המתלוננת התלוננה מיד על מעשה האונס, והבדיקה הגופנית שנערכה בה תאמה את פרטי האישום. שוב, אין בדברים אלה כדי לומר שתלונה בגין אונס חייבת להיות מוגשת מיד לאחר האירוע, בהתחשב בקשיים שעומדים לא אחת על דרכן של מתלוננות – חברתיים ורגשיים. אולם, אין ספק, שכאשר אלו הם פני הדברים נמצא משנה חיזוק לגרסתה של המתלוננת. הטענות העובדתיות שהעלה בא-כוח המערער כנגד פרטי גרסאותיה של המתלוננת נדחו על-ידי בית המשפט קמא. כך למשל, בא-כוח המערער הרחיב טענותיו באשר לכך שהתחתונים אשר בהם ניקתה המתלוננת את דמה, לפי גרסתה, לא נמצאו. אנו מקבלים את קביעת בית המשפט קמא כי אי-מציאת התחתונים, שאליהם התייחסה המתלוננת בעקביות בכל פעם שחזרה על גרסתה, אינה מהווה ראייה לכך שגרסת המתלוננת כוזבת. קיום התחתונים או העדרם אינו מעלה או מוריד לעניין ליבת מעשה אינוס – והוא שאלת ההסכמה לקיום יחסי מין או העדרה (פסקה 29 להכרעת הדין). 26. יצוין, שבית המשפט שמע גם את עדותה של חוקרת הילדים שחקרה את המתלוננת לפי חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן: החוק לתיקון דיני הראיות). בא-כוח המערער טען כנגד עדות זו, אשר לטענתו אינה עוד קבילה, משמלאו למתלוננת 14 והיא העידה במשפט. לטענתו, על בית המשפט היה לדחות מכל וכול עדות זו ולא לשמוע אותה. סוגיה זו זכתה להתייחסות בפסק דינו של בית המשפט קמא אשר הסתמך על דנ"פ 3281/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.9.2002). פסק דין זה מבהיר את המגבלות החלות על קבלת עדותם של חוקרי ילדים משמלאו לקרבן העבירה 14 במועד המשפט. בשונה ממה שטען לו בא-כוח המערער אין זה נכון שהעדות אינה קבילה באופן גורף. בית משפט זה הבהיר בפסק דינו כי "בשאלה אם לקבל כראיה את חוות-דעתו ועדותו של חוקר ילדים, אודות מתלונן קטין המעיד במשפט, מוטל על בית המשפט להכריע תוך התחשבות במטרת הגשתן של הראיות ועל רקע נסיבותיו העובדתיות של המקרה הנתון. אם מטרת הבאתן של חוות הדעת והעדות היא אך לספק לבית המשפט הערכה מקצועית בדבר אמינותו הכללית וכן אמינות גרסתו של העד לגבי המקרה הנתון, הרי שמוטב לבית המשפט להימנע מקבלתן... אך יש שחוות-דעתו ועדותו של חוקר הילדים עשויות להיות ראיות נחוצות; כגון, כשהן נדרשות להארת עיני בית המשפט בדבר מצבו של הקטין בשלב החקירה, מקום שמצב זה הוא ראיה קבילה, או בדבר אירועים שהתרחשו במהלכה" (שם, בפסקה 5). 27. עניין נוסף שמצאנו לנכון להתייחס אליו נוגע לטענת בא-כוחו של המערער כי הוא לא נהג כאנס טיפוסי בעל תודעת אשמתה. הא ראייה: הוא ליווה את המתלוננת לביתה ואף התקשר אליה בהמשך באופן שמתיישב יותר עם מהלך של חיזור. אכן, ייתכן שעל-פי "ניסיון החיים" (ושוב אנו נזקקים לו, הפעם על-פי הזמנתו של בא-כוח המערער), התנהגות זו עשויה להיראות כבלתי מסתברת. אולם, למעשה, בעיקרו של דבר היא עשויה להעיד על העדרה של תובנת אשמה מטעמים נוספים, כגון בשל תפיסה סובייקטיבית קלוקלת לגבי זכותו של כל אדם, ובכלל זה המתלוננת, לנהוג בגופו כרצונו, אף אם נענתה המתלוננת באופן חלקי לניסיונותיו של המערער להתרועע עמה (ראו והשוו לעניין זה את דבריו של הנשיא שמגר בע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 349 (1993) (להלן: עניין בארי)). בדיקה גופנית ומידת הפירוט של העדות המתייחסת אליה 28. טענת המערער כנגד הרשעתו במעשה סדום התמקדה בעיקר בכך שלא נמצא חומר ד.נ.א. של המערער בפי הטבעת של המתלוננת. כמו כן, הוא נדרש להעדרה של התייחסות ישירה למעשה נוסף זה בעדותה של המתלוננת. לא השתכנענו מטענות אלה. בעיקרו של דבר, ממצאי הבדיקה הגופנית שנערכה במתלוננת דיברו במקרה זה כאלף עדים. הרופא שבדק אותה שאל אותה מיוזמתו לגבי אפשרות של חדירה "מאחורה" בהתחשב בפצעי הקרע הברורים שגילה, ושלא ניתן היה להסבירם בכל דרך אחרת. כמו כן, נמצאו בבדיקה סימני ד.נ.א. של המערער בחלק החיצוני של פי הטבעת. אכן, המתלוננת לא התייחסה לעניין זה במפורש בעדותה. אולם, היא ציינה שנאנסה "פעמיים". קשה להקפיד עם עדות של מתלוננת קטינה, חסרת ניסיון מיני, באשר לחסרונו של פירוט מילולי לגבי עבירה שתוצאות ביצועה ניכרו בצורה כה ברורה בגופה. גילה של המתלוננת 29. חלק מרכזי מטענות הערעור נסבו על שאלת גילה של המתלוננת. עניין זה הוא חשוב, ועם זאת, חשוב גם להעמיד את הדברים בהקשרם הנכון. המערער הואשם בביצוע אונס ומעשה סדום במתלוננת באופן שהיה במידה רבה בלתי תלוי בגילה של המתלוננת. הוא לא הואשם ב"אונס סטטוטורי", לפי סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין – עבירה המבוססת על גיל קרבן העבירה, באופן בלתי תלוי בשאלת ההסכמה. התביעה לקחה על עצמה להוכיח ביצועו של אונס בהתאם להגדרה הבסיסית של עבירת האונס, המבוססת על העדר הסכמה. גילה של המתלוננת היה חשוב רק לעניין החומרה הנוספת של סעיף האישום שיוחס לו – אונס בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, באופן שמעלה את רף הענישה למקסימום של 20 שנות מאסר, להבדיל מ-16 שנות מאסר בגין עבירת אונס לפי הגדרתה הבסיסית. 30. לגופו של עניין, בית המשפט לא נתן אמון בגרסתו של המערער לפיה המתלוננת אמרה לו שהיא בת 17 בשיחה שהתקיימה בשלב קודם של הערב. לעומת זאת, הוא האמין למתלוננת שאמרה למערער את גילה האמיתי בעת שנשאלה על כך על ידו בהמשך, בעת שכבר היתה בדרכה לביתה. 31. הטיעונים הנסיבתיים שעליהם התבסס בא-כוחו של המערער לגבי ההתרשמות הבלתי אמצעית מגילה הבוגר כביכול של המתלוננת נמצאו חסרי ביסוס. הוא התייחס בעדותו לבגדים "בוגרים" שלבשה המתלוננת. עדות זו נסתרה הן על-ידי עדות אמה של המתלוננת והן על-ידי תמונותיה של המתלוננת כפי שצולמו בהמשכו של אותו לילה ארוך במשטרה. בית המשפט קמא יכול היה להתרשם גם התרשמות ראשונית ממראיה של המתלוננת בעת שהעידה בפניו והוא ציין במפורש כי היא נראית "בגילה" על-פי מבנה גופה ותווי פניה (וזאת, 9 חודשים לאחר האירוע). בית המשפט אף הוסיף וציין כי חוקרת הילדים שחקרה את המתלוננת התרשמה שהמתלוננת נראית מעט קטנה לגילה. אכן, בא-כוחו של המערער התייחס לכך שהרושם עשוי להיות שונה כאשר נערה מתלבשת ומתאפרת וכאשר המראות מטושטשים יותר בשעת לילה מאוחרת. אולם, דווקא משום שלטענת המערער ראה את המתלוננת במשך כמה שעות באותו ערב גרסה זו אינה נראית משכנעת. היקף חובותיה של המשטרה ושאלת המחדלים החקירתיים 32. במישור המשפטי, טענה שבה התמקד בא-כוחו של המערער נסבה על מה שהוגדר על ידו "מחדלי החקירה" של המשטרה. לדבריו, המשטרה היתה צריכה להתחקות אחר עדים וראיות שהיה בהם כדי לשפוך אור על ההתרועעות החברתית המוקדמת בין המערער לבין המתלוננת. לדבריו, אילו כך נעשה, ניתן היה ללמוד כי המתלוננת והמערער אכן נקשרו זה בזה – בילו יחד (דבר שיכלו להעיד עליו בני החבורה) ואף השתהו לשיחה ארוכה יחסית ליד ביתה של המתלוננת (פרק זמן שאפשר למערער לעשן מספר סיגריות, עובדה שיכלה להיות מוכחת לכאורה לו נשלחו בדלי הסיגריות לבדיקה). 33. אכן, במישור העקרוני, מחדלי חקירה של המשטרה עשויים להיזקף לחובת התביעה בעת שבית המשפט נדרש לבחון האם זו הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה. כדברי השופט י' קדמי בע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.1994): "אכן, יש נסיבות שבהן כרוכה אי עריכת בדיקה או אי רישום הודעה על ידי המשטרה, באבדן ראיה חשובה, ולעתים אף חיונית, הן לתביעה והן להגנה. כאשר 'חסרה' ראיה כאמור לתביעה – נזקף ה'מחדל החקירתי' לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהעדרה של הראיה 'חסר' להגנה, תוכל זו להצביע על ה'מחדל' כשיקול בדבר קיומה של ה'אפשרות' הנטענת על ידה, הכל בהתאם לנסיבות המיוחדות של הענין הנדון" (שם, בפסקה 6). 34. הידרשותו של בית המשפט לשאלה של מחדל בחקירה היא חשובה כדי להבטיח זכויותיהם של נאשמים. עם זאת, כדי לברר אותה יש להציב שתי שאלות: ראשית, האמנם היה מחדל בחקירה, היינו האם ההרחבה הנוספת של מסגרת החקירה אכן נדרשה בנסיבות העניין? שנית, האם המחדל היה חמור במידה שמאפשרת לקבוע כי נפגעה הגנת הנאשם. כדברי השופט א' רובינשטיין בע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.2006): "במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית המשפט צריך לשאול עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו" (שם, בפסקה ז'). את טענת בא-כוחו של המערער בנוגע למחדלים בחקירה יש לבחון על-פי אמות מידה אלה. 35. לאחר שבחנו את טענות בא-כוחו של המערער הגענו לכלל דעה שאמנם ראוי היה שהמשטרה תערוך תשאול מקיף יותר של האנשים עמם נפגשו המערער והמתלוננת באותו ערב. עם זאת, איננו מקבלים את טענות בא-כוחו של המערער לגבי מכלול הבדיקות הנוספות שלטענתו צריכה היתה המשטרה לקיים, ומכל מקום, איננו סבורים שבסופו של דבר קופחה הגנתו של המערער בשל כך, כפי שנסביר. 36. חשוב להדגיש, כי הרחבת מסכת החקירה שעליה עמד בא-כוחו של המערער לא נסבה על ליבת האירועים שבהם עסק כתב האישום, אלא רק על אירועים שהתרחשו לפניהם ואחריהם, באופן שיכול היה להקרין רק באופן נסיבתי רחוק על נושאי כתב האישום. תשאולם של בני הנוער על הבילוי בגן הציבורי יכול היה ללמד, לכל היותר, על הבילוי המשותף של החבורה לפני כן. מכאן ניתן היה ללמוד אולי על דרגת התחברות גדולה יותר בין המערער למתלוננת (ועניין זה נאמר בדרך זו רק כדי להניחו לטובתו, לצורך הטיעון). הוא הדין בסוגית העישון ליד הבית בו מתגוררת המתלוננת. גם מכאן ניתן היה להסיק, לכל היותר, קירבה חברתית גדולה יותר בין השניים. אולם, וזה העיקר, אין כל טענה לגבי חקירה נוספת שהיתה יכולה להיעשות בכל הנוגע למעשים שבגינם עמד המערער לדין והתקיימו הרחק מעין כל – בחדרון צר ומרוחק בחניון תת-קרקעי שבו נכחו רק המערער והמתלוננת. אפילו גילתה המתלוננת חיבה למערער, ואפילו היתה שותפה לאירוע שהיה כרוך בשתיית משקה חריף, אין בכך כדי להשליך על סירובה לקיים יחסי מין עם המערער. טיעונו של בא-כוח המערער לקה בעניין זה בקפיצה לוגית, או שמא בגלישה מטה לאורכו של מדרון חלקלק. מבחינה זו, הרחבת החקירה לא היתה משרתת באופן ישיר את הגנתו של המערער. לכל היותר, היה בה כדי לבסס טענות "אווירה" ותפיסות סטריאוטיפיות שאין להן מקום. כדברי השופט מ' חשין בעניין בארי: "מתירנות אינה הפקרות, חופש אין פירושו כל דאלים גבר" (שם, בעמ' 381). 37. ואף-על-פי-כן, לא נכחד כי חשנו אי-נוחות מסוימת בכל הנוגע לצמצום הרב מדי של חקירת המשטרה – לא בשל תוצאותיה במקרה שבפנינו, אלא בכל הנוגע להיבטים מערכתיים שיש בהם כדי להשליך על מקרים עתידיים. כעת, ניתן לקבוע כי חקירת בני הנוער הנוספים שהתרועעו עם המתלוננת בגן הציבורי לא היתה מכריעה במקרה זה. אולם, מלכתחילה, המשטרה לא יכלה להיות בטוחה בכך. מבחינה זו, כאשר המשטרה חוקרת תלונה, ולא כל שכן תלונה שעניינה עבירות חמורות, מתבקש כי מסגרת החקירה תכלול תשאול של עדים זמינים. מבין השיטין ניתן היה ללמוד כי אפשר ששיקוליה של המשטרה הושפעו במקרה זה מן המהמורות הארגוניות הנוספות הכרוכות בחקירת קטינים מנקודת מבטה של המשטרה (ראו למשל סעיפים 5-4 לחוק לתיקון דיני הראיות). כך למשל, למרות שחברתה הקרובה של המתלוננת, שהגיעה עמה למסדר הזיהוי, היתה בתחנת המשטרה, היא לא נחקרה. בא-כוחו של המערער טען בפנינו כי המשטרה נמנעה מן החקירה בשל הצורך לקבל את הסכמת הוריה של החברה. הוא הוסיף ושיער שתרם לכך גם המחסור בחוקרי ילדים. באת-כוח המדינה דחתה טיעון זה בכך שהחברה לא היתה נחוצה לחקירה משום שעזבה את הגן הציבורי בזמן שבו הצטרף המערער לחבורה. נושא זה לא התברר בפנינו עד תומו. עם זאת, במישור העקרוני, אנו מוצאים לנכון להתריע על כך ולומר את הברור מאליו – אסור שבעיות היערכות, כאלו או אחרות, ישפיעו על כיוון החקירה. ניסיון החיים וידיעה שיפוטית 38. מרכיב נוסף בהנמקת פסק דינו של בית המשפט קמא, שבו התמקדו טענותיו המשפטיות של בא-כוח המערער, היה מידת הסתמכותו של בית המשפט על "ניסיון החיים". כפי שכבר צוין, בהערכת מהימנות גרסאותיהם של הצדדים נדרש בית המשפט גם לכך שגרסת המערער לא עמדה, להערכתו, במבחן ההיגיון וניסיון החיים – בכל הנוגע לבחירתה הנטענת של המתלוננת לקיים יחסי מין לראשונה בחייה עם גבר מבוגר שהיה זר לה עד אותו ערב ובתנאים פיזיים שאופף אותם כיעור ועליבות. בא-כוחו של המערער חלק על המקום המרכזי שניתן ל"ניסיון החיים" בפסק הדין, ומכל מקום, חלק על ניסיון החיים שהוצג על-ידי בית המשפט כמוסכם ונהיר. לשיטתו, לא ניתן להתעלם מן השינויים במוסכמות החברתיות שלאורן קיום יחסי מין ספונטניים על-ידי נערות צעירות לימים אינו נדיר או מפתיע. 39. בנסיבות העניין, לא מצאנו ממש בטענת בא-כוחו של המערער, שלא הציגה באור הנכון, להערכתנו, את היזקקותו של בית המשפט לניסיון החיים. אכן, פסק דינו של בית משפט אמור להיות מושתת, בראש ובראשונה, על הראיות שבפניו. כך היה גם במקרה זה. בית המשפט לא הכריע בהתאם לנורמות התנהגות ראויות ומובן שלא ביקש להשליט על הצדדים נורמות כאלה או אחרות של התנהגות מינית. עם זאת, ככל שבית המשפט נדרש להערכת עדויות, אין לו מוצא אלא להידרש לניסיון החיים הכללי ולשכל הישר. כמובן, חשוב שהדבר ייעשה בזהירות ומתוך מודעות להטיות סמויות שלפעמים עלולות להשאיר את חותמן בפרקטיקה זו (ראו מנחם מאוטנר "שכל ישר, לגיטימציה, כפייה: על שופטים כמספרי סיפורים" פלילים ז 11 (1998)). העונש: אל לב המאפליה 40. בסופה של הדרך הארוכה בה הלכנו, ולאחר שהשתכנענו שהרשעת המערער בדין יסודה, נדרשנו לטענות בא-כוחו של המערער בכל הנוגע לעונשו. בא-כוחו של המערער טען כי העונש שהוטל על המערער הוא עונש חסר תקדים, ולשם כך הציג בפנינו שורה של תקדימים שבהם בית משפט זה הטיל עונשי מאסר מתונים יותר גם במקרים שבהם הורשעו אנשים מבוגרים בעבירות מין חמורות בקטינים (ראו למשל: ע"פ 2480/09 פדלון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.9.2011); ע"פ 9757/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 8.3.2007); ע"פ 10163/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 13.9.2010)). מצידה, הציגה בפנינו באת-כוח המדינה תקדימים אחרים המעידים על כך כי הושתו עונשים דומים לאלה שהושתו על המערער במקרים שבהם בית המשפט התרשם מחומרת המעשה ומהשלכותיו הקשות על קרבן העבירה (ראו: ע"פ 2285/10 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 21.2.2011); ע"פ 7066/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.1.2005); ע"פ 9933/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2006)). ההכרעה בעניין זה היא קשה במיוחד לא רק משום שמדובר בדיני נפשות, אלא בשל כך שהיא מחייבת את בית המשפט לקבוע דרגות ומידות בסבלם של קורבנות ולהבחין בין מעשים שנמצאים לא אחת כולם מחוץ להשגתם של הדעת והלב. 41. כפי שעולה מדברינו עד כה, שני הצדדים תמכו יתדותיהם בפסקי דין רלוונטיים של בית משפט זה. ההשוואה למקרים אחרים שבהם הוטלו גזרי דין חייבת להיעשות בזהירות. אין מדובר בהשוואה טכנית או בסכימת מקרים של פסיקה מקלה מזה ומקרים של פסיקה מחמירה מזה – בבחינת גובהה של איזו ערמה רב יותר. ההשוואה למקרים אחרים היא חשובה, אך אין טעם רב בהשוואה מדויקת של "גודל" הקבוצה שבה הושת מספר שנות מאסר זה או אחר, מאחר שכל עונש הוא תולדה של מכלול הנסיבות שעמדו באותו עניין בפני בית המשפט. בענייננו, כנקודת מוצא להחלטה צריכות לשמש חומרתה וכיעורה של העבירה. שומה עלינו ליתן ביטוי לגילה הצעיר של קרבן העבירה ולהשלכותיו הקשות של האירוע שעברה על חייה, כפי שעולה בבירור גם מתסקיר קרבן העבירה. המערער שדד את תמימותה של המתלוננת באכזריות, פגע בחוסנה הפיסי והותיר את נפשה מצולקת ודואבת. בשונה מחלק מן המקרים האחרים שהוצגו בפנינו, המערער אף לא הביע חרטה על מעשיו, וניכר כי נותר אטום לסבלה ולפציעותיה – הפיסיות והנפשיות – של המתלוננת. מנגד, צד הנסיבות לקולא של כפות המאזניים נותר מיותם במידה רבה. בשונה ממקרים אחרים שנדונו בפני בית משפט זה, המערער הורשע במקרה אחד של אינוס ומעשה סדום, ולא בסדרת מקרים. בנוסף על כך, הצביע בא-כוחו של המערער על גילו הצעיר כנסיבה שיש להתחשב בה, מאחר שהעונש ישתרע על פני חלק נכבד מחייו הבוגרים. במקביל, יש לזכור, כי המערער לא היה קטין במועד ביצוע העבירה. הוא היה כבר אדם בוגר, גם אם צעיר לימים. ניתן אף לומר שכאשר יסיים את ריצוי עונשו, עדיין יוכל לפתוח דף חדש בחייו, וזאת בשונה ממקרים של אנשים מבוגרים שעניינם נדון בפנינו, ובהם נטען הטיעון ההפוך. בהתחשב בכל אלה, מצאנו לנכון להקל בעונשו של המערער במרכיב הנוגע למאסר בפועל ולהעמידו על חמש-עשרה שנות מאסר בפועל, בנוסף לשאר מרכיבי העונש שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא. 42. בשולי הדברים, ניתן להוסיף ולציין, כי גישתנו בנושא זה תואמת, במידה רבה, גם את אמות המידה החקיקתיות החדשות שהותוו בחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012. חוק זה אמנם לא חל על המקרה, אך במידה רבה ניתן לראות בו מסמך בעל אופי מנחה כבר בעת הזו. סעיף 40ב החדש שנוסף בחוק העונשין מכוחו של תיקון זה קובע כי "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו". סעיף 40ג לחוק קובע היררכיה בין שני שלבים בתהליך הענישה: השלב הראשון של קביעת "מתחם עונש הולם" (לפי סעיף-קטן (א)); ושלב שני של "גזירת העונש המתאים בנסיבות העניין תוך התחשבות בנסיבות שאינן קשורות בעבירה, ובכלל זה נסיבותיו של העבריין (לפי סעיף-קטן (ב)). בענייננו, מתחם העונש ההולם את המערער אמור לשקף את החומרה היתרה שנודעת לעבירות כדוגמת אונס ומעשה סדום, הפוגעות בגוף ובנפש. בשלב השני, שבו נבחנות נסיבותיו האישיות של המערער, ניתן להיווכח כי בהעדר חרטה והודאה או נסיבות מיוחדות אחרות, גזירת העונש צריכה להישאר בצד הגבוה יותר של סקאלת הענישה. 43. נוכח כל האמור, החלטנו לדחות את הערעור על הכרעת הדין ולקבל את הערעור על העונש תוך העמדתו על חמש עשרה שנות מאסר בפועל, תוך ששאר חלקי העונש נשארים בעינם. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. באשר להכרעת הדין, מצטרף אני לחוות דעתה הממצה של חברתי השופטת ברק ארז. חומרת העבירה בה עסקינן ברורה עד מאוד, ואשוב לכך. עם זאת סבורני כי אכן יש מקום להקלת מה בעונש שהטיל בית המשפט קמא. כפי שציינה חברתי מנעד הענישה שהוצג בפנינו הוא רחב, והמערער הציג מקרים לא מעטים של עונשים נמוכים משמעותית מזה שהושת בנידון דידן במקרה יחיד, וזאת גם במקרים של עבירות חוזרת ונשנות. המדינה הציגה מנגד מקרים דומים של עונשים קרובים (באחד המקרים תוך תוספת תיקי סמים), וכדרך ההליך המשפטי כל צד מציג את התקדימים המתאימים להשקפתו. אל נכון ציינה חברתי, כי ההכרעה קשה – כך בדרך כלל בגזירת הדין, כך במיוחד בהביאנו בחשבון את הצורך בגמול הראוי לפגיעה בקרבן. לדידי יש טעם וחשיבות בהשוואה לעונשים שהוטלו במקרים אחרים. מוסכם על כולנו כי על בית המשפט היושב לדין, במיוחד בית משפט זה המתוה דרך לבתי משפט אחרים, להשתדל להביט במבט כולל; זאת - אף אם אין מקרה זהה למשנהו, ואחידות הענישה היא ביטוי שקל יותר לאמרו מאשר לממשו, והוא בחינת שאיפה; ראו גם ע"פ 2163/05 אלייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם). ב. בנידון דידן הנסיבות לחומרה מובהקות, כאמור, ועולות מכיעורה של העבירה. גילה הצעיר של קרבן העבירה והפגיעה בה מדברים בעדם. ועם זאת, המדובר במקרה רע ונמהר, אך חד פעמי, לעומת פרשות הבאות לפתחנו תדיר של מקרי אינוס רבים בקטינות המשתרעים על פני שנים. חברתי הזכירה אי נוחות שחשנו באשר לחקירת המשטרה, שלא כללה את כל העדים הזמינים. אכן, גם כשלעצמי לא שוכנעתי כי מלאכת החקירה נעשתה כדבעי עד תום. בעבר צוין, כי במקרים מסוימים יתכן ליתן ביטוי למחדלי חקירה מסוג כזה או אחר בשלב גזירת הדין. ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בדעת השופט מלצר; בע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' זגורי (לא פורסם) נדרשתי אנכי לכך - ראו פסקאות ק"ד-ק"ז. בעניין אחרון זה נקבע כי אמנם אין המחדלים והפגמים דהתם - שהיו קשים - יורדים לשורש ההליך, אך הוחלט על הקלה מסוימת (שם - בגלל עינוי דין ואינטרס הציבור במשטרה הפועלת כדין); צוין כי "אין בכך לדעתנו כדי להחליש את גורמי האכיפה במשימתם, אלא לחזקם, וגם אין לראות מקרה זה כ'מרשם הקלה בעונש' כל אימת שתועלה טענת מחדל" (פסקה ק"ו). הבאתי זאת כאן כדי להזכיר שמחדלי חקירה קשים עלולים לגבות "מחיר עונשי" בדמות הקלה, גם אם המחדלים בענייננו שלנו לא היו בעוצמה שתחייב הקלה בעקבותיהם כשלעצמם. ג. סוף דבר, כאמור, לשם יתר הרמוניה בענישה ונוכח חד פעמיות המעשה, דומה כי הקלה מסוימת בענייננו תהא במקומה, אף כי ללא ספק יוותר העונש עדיין ברף הגבוה של הענישה בכגון דא. זאת - אף אם נידרש (על דרך אזכור) למסר ההלימה הקרובה ביסודה לגמול, מסר המוצא ביטוי בתיקון מס' 113 לחוק העונשין (ראו ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקאות י"ז ואילך; ד"ר ע' קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה", הסניגור 183 (יוני 2012), 4). ד. להערותיו הנכוחות של חברי השופט עמית לענין ליקויי החקירה אוסיף, כי לטעמי ככל שהמדובר בעבירה חמורה יותר, כן גוברת חובת המשטרה לחקירה מוקפדת וממצה יותר, מבלי למעט מחובתה בכל מקרה. בנידון דידן עסקינן באונס, מן החמורות שבעבירות בחוק העונשין, וכחומרת העבירה כן חובת הבירור. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים לחוות דעתה המפורטת של חברתי, השופטת ברק-ארז ולהערותיו של חברי השופט רובינשטיין. 1. לטעמי, פצעי הקרע בפי הטבעת של המתלוננת הם ראיה אובייקטיבית בעלת משקל, העומדת בסתירה לגרסתו של המערער אשר הכחיש כי ביצע במתלוננת מעשה סדום. 2. אין לכחד כי התנהגות המערער אינה עולה בקנה אחד עם התנהגות של "אנס חדר המדרגות". המערער שוחח עם המתלוננת, כפי שעולה מהפרטים שידע אודות משפחתה; המערער ליווה את המתלוננת לביתה; המערער סיפר בהתלהבות למעבידו כי הכיר אתמול "כוסית" בת 17 ששכב איתה; המערער נטל ממעבידו כסף ורכש גלולה של "היום שאחרי" אותה השאיר למתלוננת סמוך לביתה (ת/16) לאחר שהתקשר אליה מספר פעמים בקשר לכך. בעובדות אלה יש כדי לצבוע בגוון עז יותר את מחדלי החקירה המשטרתית בכל הנוגע לאירועים שקדמו למעשה האינוס, והכוונה בעיקר לכך שאף אחד מהנערים והנערות ששהו עם המתלוננת באותו לילה לא נחקר. טענת המשיבה כי היה על המערער לאתר את אותם נערים ונערות, טוב היה לה שלא הועלתה כלל, באשר המערער לא הכיר את בני החבורה איתם בילתה המתלוננת באותו לילה, וידע לנקוב רק בשמו הפרטי של אחד מהם בשם פבל. תפקידה של המשטרה הוא לאסוף ראיות, והמשטרה יכולה וצריכה הייתה לנסות לאתר לפחות חלק מבני החבורה באמצעות המתלוננת, שבחקירתה אצל חוקרת הילדים הזכירה מספר שמות של נערים שהיו עמה (המזכר ת/9 שנזכר על ידי המשיבה אך מעיד על עליבותו של "הבירור" שעשתה המשטרה כדי לברר את זהות חבריה של המתלוננת). 3. במצב דברים זה, יש להניח לזכותו של המערער את אותם חלקים בגרסתו שנמסרה בהודעתו השניה - לאחר שהתייעץ עם עורך דין – ואשר ניתן היה לאמת או להפריך בעדויות חיצוניות. כגון, כי המתלוננת אמרה לו שהיא בת 17 כמו גילם של הנערים והנערות איתם בילתה (למרות שלגילה של המתלוננת אין בנסיבות העניין נפקות נוכח העונש שהושת עליו), כי המתלוננת "הסניפה" חגיגת יחד עם בני החבורה, וכי התנשק עמה. ודוק: אין בכל אלה כדי להשליך על מהימנותה של המתלוננת ועל הרשעתו של המערער בכל הקשור לליבת הדברים, קרי, במעשה האינוס באותו חדרון אפל ומוזנח בחניון. גם המתלוננת עצמה סיפרה כי המערער אמר לה שהוא אוהב אותה ורוצה להתחתן איתה, מה שיכול להעיד על עיוותי התפיסה של המערער לגבי "הסכמתה" של המתלוננת. עם זאת, אני סבור כי יש ליתן למחדלי חקירה אלה משקל בגזירת העונש. כפי שציין חברי, השופט רובינשטיין בעניין זגורי הנזכר על ידו, לצד האינטרס הציבורי בהעמדת עבריינים לדין ובענישה הולמת, יש גם אינטרס ציבורי בהתנהלות נכונה וראויה של חקירה. מטעם זה, אני מצרף דעתי לדעתם של חברי, כי יש מקום להפחית עונשו של המערער ל-15 שנות מאסר. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, י"ב באב תשע"ב (31.7.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10052630_A12.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il