יעקב כספי בע"מ נ. Banco Bilbao Vizcaya ,Argentaria.S.A

פסק-דין בתיק ע"א 5251/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5251/10 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערים: 1. יעקב כספי בע"מ 2. אוריאל כספי נ ג ד המשיבים: 1. Banco Bilbao Vizcaya ,Argentaria.S.A 2. יעקב פיג'ון 3. מחסני ערבה ארצישראלים בע"מ 4. ראובן (רובי) אסא ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 24.5.2010 בת"א 951/95 שניתן על ידי כבוד השופטת דניה קרת-מאיר תאריך הישיבה: י"ט באלול התשע"ב (6.9.2012) בשם המערערים: עו"ד רם כספי, עו"ד אמיר ישראלי בשם המשיב 1: עו"ד דנה יגור, עו"ד רועי דלח בשם המשיב 2: בעצמו בשם המשיבה 3 : עו"ד אבי קורדובה פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. תאגיד בנקאי שוויצרי הגיש תביעה בישראל, שביסודה עילות תביעה נזיקיות וחוזיות. בישיבת קדם המשפט הוחלף התאגיד התובע המקורי בתאגיד בנקאי ספרדי, על יסוד הטענה שהתאגידים מוזגו. לימים התברר כי למעשה, באותה עת, עברו זכויות התביעה לתאגיד הבנקאי הספרדי כתוצאה מהמחאת זכויותיו של התובע לתאגיד אחר, שרק בהמשך התמזג עם התאגיד הבנקאי הספרדי. האם החלפת התובע נעשתה כדין בהתחשב באיסור הסטטוטורי על המחאת תביעות בנזיקין? ובהמשך לכך – אם היה פסול בהמחאה, האם יש תקנה לתביעה שהתנהלה או שמא יש לדחותה מטעם זה בלבד? שאלות אלה, ושאלות נוספות הקשורות בהן, הונחו לפתחנו. התשתית העובדתית 2. הערעור שבפנינו הוא ספיח לפרשת קריסתה של קבוצת אסא, שהייתה בבעלות איש העסקים רובי אסא. תאגיד בנקאי שוויצרי בשםBanco Exterior (Suiza) S.A (להלן: בקס) מימן את רכישתו של מטען מטילי ברזל (להלן: המטען) שהיה מיועד לחברת רם תעשיות בע"מ מקבוצת אסא. המטען שוחרר על ידי סוכנות האוניות יעקב כספי בע"מ (להלן: המערערת), שבאותה עת היתה בניהולו ובבעלותו של מר אוריאל כספי, הוא המערער הנוסף (להלן: כספי). השחרור נעשה שלא כנגד הצגת שטרי מטען ומבלי שהתמורה עבור המטען שולמה לבקס. בשל קריסתה של קבוצת אסא לא קיבל בקס את התמורה עבור המטען. 3. על רקע זה, הגיש בקס עוד בשנת 1995 תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד תשעה נתבעים שונים, ובהם המערערים שבפנינו. טענתו של בקס, בקליפת אגוז, היתה שהמערערים שיחררו את המטען בניגוד לדין, שלא כנגד הצגת שטרי מטען ובלא שתמורת המטען שולמה. בקס אף טען שהמערערים ידעו שהם פועלים בניגוד לדין ולפיכך דאגו להצטייד בכתבי שיפוי בגין נזקים העשויים להיגרם להם בשל שחרור המטען. בקס העלה כנגד המערערים טענות רבות – חלקן נזיקיות (כדוגמת תרמית, רשלנות וגזל) וחלקן חוזיות (הפרת חוזה). 4. בשנת 2005, במהלכו של שלב קדם המשפט, הגיש בקס בקשה להחלפתו כתובע בתאגיד בנקאי ספרדי בשם Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A (להלן: המשיב או בנקו בילבאו), וזאת בנימוק שבקס התמזג לתוך בנקו בילבאו, אשר קיבל את כל זכויותיו וחובותיו של בקס בקשר לתביעה. בית המשפט קמא קיבל את הבקשה. 5. במסגרת סיכומיהם בפני בית המשפט קמא זנחו המערערים את הטענה כי אין הם חבים לבקס פיצוי בשל מעשיהם. טענתם העיקרית הייתה כי למשיב אין זכויות תביעה כנגדם, בשל כך שזכויותיו של המשיב מבוססות על המחאה שלא כדין של תביעה בנזיקין. פסק דינו של בית המשפט קמא 6. בית המשפט קמא נתן את פסק דינו ביום 24.5.2010 (ת"א 951/95, השופטת ד' קרת מאיר). כנקודת מוצא לפסק הדין שימשה הקביעה שהצדדים אינם חלוקים עוד באשר לכך שלתובע המקורי – בקס – עמדה זכות שיפוי בגין הנזקים שנגרמו לו. בית המשפט הוסיף וקבע שזכויות התביעה של בקס כנגד המערערים (להלן: זכויות התביעה) עברו לבעלותו של המשיב והחוב אף רשום בספריו, וכי בנסיבות העניין אופן העברת הזכויות אינו משליך על התוצאה. 7. באופן יותר ספציפי, קבע בית המשפט קמא כי על-פי העובדות שהוצגו בפניו יש שני תרחישים אפשריים לדרך שבה הועברו זכויות התביעה – המחאת זכויות ומיזוג או מיזוג בלבד. בהתאם לתרחיש הראשון, בקס המחה את זכויותיו לחברה אם שלו – Banco Exterior de espana S.A (להלן: החברה אם), אשר בסופה של שרשרת מיזוגים התמזגה לתוך המשיב. בהתאם לתרחיש אחר, זכות התביעה עברה למשיב על ידי מיזוגו של בקס לתוך בנק שוויצרי אחר בשם BBV Privanza Bank (Switzerland) Ltd (להלן: הבנק השוויצרי הנוסף), אשר בשרשרת מיזוגים התמזג בסופו של יום לתוך המשיב. 8. בית המשפט קמא קבע שלבחירה בין שני התרחישים אין משמעות מכרעת שכן התוצאה בסופו של דבר היא זהה: הזכויות הן כיום בבעלות המשיב; המדובר בגופים בנקאים שכולם תאגידים קשורים; התביעה התנהלה במשך מספר רב של שנים, ובמהלכן לא הועלתה כל טענה לזכות תביעה על ידי צד ג' אחר כלשהו. וכך נכתב בפסק הדין בעניין זה: "מבחינה מהותית אינני רואה משמעות מכרעת לשאלה האם זכות התביעה או הזכות בחוב עברה בדרך של המחאה מהתובע המקורי לבנק הספרדי, אשר התמזג בסופו של דבר עם בנקים שונים והפך לתובע שבפניי, או שהחוב עבר לבנק השוויצרי בדרך של מיזוג כאשר אותו בנק שוויצרי חדל מלהיות ישות עצמאית והתמזג אף הוא עם בנקים אחרים והפך בסופו של דבר לחלק מהתובע הנוכחי – כאשר כל הבנקים הם למעשה תאגידים קשורים" (עמ' 9 לפסק הדין). 9. בית המשפט קמא דחה את טענת המערערים שסעיף 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), האוסר על המחאת זכויות התביעה, מכריע את הכף נגדם, משני טעמים: ראשית, התביעה התבססה לא רק על עילה נזיקית אלא גם על עילה חוזית; שנית, ראוי שלא להחיל את סעיף 22 לפקודת הנזיקין על המחאת זכויות נזיקיות בין גוף מסחרי אחד לגוף מסחרי אחר הקשור בו. בית המשפט קמא הסביר שמטרתה של הוראה זו היא למנוע סחר בתביעות הזולת, ומשעה שהמחאת הזכויות נעשתה בין חברות קשורות, חשש זה ממילא אינו מתעורר. 10. בית המשפט קמא קיבל את התביעה לא רק כנגד המערערת, אלא גם כנגד המערער הנוסף – כספי – ששימש בתקופה הרלוונטית כמנהלה של המערערת. לאחר בחינתן של העדויות קבע בית המשפט קמא כי פעולה חריגה של שחרור מטען שלא כנגד שטר מטען מקורי, הייתה אמורה להיות בידיעת כספי. תפקידו של כספי כמנהל וכבעלים של המערערת היה לוודא שפעולה חריגה כזו תתבצע על פי דין, ואולם התנהלותו העידה על ידיעה שבשתיקה בכל הנוגע לפעולות אלה, ולכל הפחות על עצימת עיניים. טענות הצדדים 11. הערעור שבפנינו התמקד בטענה משפטית מובהקת. לטענת המערערים למשיב אין זכות תביעה כנגדם – בין משום שהוא לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו להראות, באמצעות גרסה סדורה וברורה, כי זכויות התביעה הועברו אליו מבקס, ובין משום שמן העובדות עולה כי העברת הזכויות התבססה על המחאת זכויות, בניגוד לסעיף 22 לפקודת הנזיקין. המערערים טענו בעניין זה כי לתרחיש החלופי שהעלה בית המשפט קמא, לפיו זכויות התביעה הועברו למשיב באמצעות מיזוגים בלבד, אין כל אחיזה בחומר הראיות. 12. המערערים הוסיפו וטענו כי החלטתו של בית המשפט קמא במסגרת קדם המשפט להורות על החלפת התובע ניתנה על סמך מידע מוטעה שמסר המשיב. במסגרת הבקשה טען המשיב כי החלפת התובע מתבקשת בשל מיזוג בינו לבין בקס. בהמשך, משנתבקש המשיב לתמוך את בקשתו בתצהיר, עלה כי בניגוד לאמור בבקשה המקורית, זכויות התביעה עברו אליו בדרך של המחאת זכויות כאמור, ולא בדרך של מיזוג. 13. טענה נוספת ייחדו המערערים להטלת אחריות אישית על כספי. לטענתם, לא הוכח כי כספי הורה באופן מפורש על שחרור המטען ללא שטר מטען, כך שבית המשפט קמא הטיל עליו אחריות אישית אך ורק בשל מעמדו בחברה. לטענת המערערים הטלת האחריות כאמור עומדת בניגוד למגמה המצמצמת בפסיקה בכל הנוגע להטלת חבות אישית על נושאי משרה בחברה, בעיקר מקום שבו הם לא פעלו בעצמם בכל הנוגע למעשה העוולה. 14. המשיב מצידו נסמך בעיקרו של דבר על פסק דינו של בית המשפט קמא. לשיטתו, טענות המערערים נגועות בשיהוי, בהרחבת חזית ובחוסר תום לב דיוני. לטענת המשיב, הסוגיה של החלפת התובע נדונה והוכרעה במסגרת החלטתו של בית המשפט קמא כבר בשלב קדם המשפט, ללא כל התנגדות מצד המערערים. המערערים העלו את השגותיהם כנגד החלפת התובע רק כשנתיים לאחר קדם המשפט, לאחר שהוחלפו באי-כוחם. עוד טוען המשיב כי העברת הזכויות אליו מבקס הוכחה כדבעי בפני בית המשפט קמא, ועל כן אין להתערב בקביעות העובדתיות בכל הנוגע לכך שזכויות התביעה עברו למשיב ורשומות בספריו. דיון והכרעה 15. מעבר למורכבותן של השאלות המשפטיות שהתעוררו בו, המקרה שבפנינו מהווה דוגמה לקשיים הנובעים מהתמשכותו של הליך משפטי. במהלך השנים חלו שינויים מפליגים בצדדים להליך – התובע המקורי חדל להתקיים כאישיות משפטית בעקבות פעולות מיזוג שונות וחלק מן הנתבעים הפכו ללא רלוונטיים בשל הליכי פשיטת רגל. למעשה, התובע המקורי, בקס, נמחק ממרשם החברות השוויצרי בשל שורה של מיזוגים כבר בשנת 2001. משום כך נאלץ בית המשפט קמא להתחקות אחר גורלן של זכויות התביעה של בקס, ולדון בשאלה האם הן הועברו למשיב כדין. זו השאלה שהונחה גם לפתחנו. המסגרת הנורמטיבית 16. השאלה המשפטית העומדת ביסוד הערעור היא שאלת תחולתו של סעיף 22 לפקודת הנזיקין על העברתן של זכויות התביעה במקרה שבפנינו. סעיף 22 לפקודת הנזיקין קובע: "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין". החלתה של הוראה זו, כפשוטה, על המקרה מובילה לכאורה לתשובה ברורה: העברת הזכויות, ככל שהתבססה על המחאה, אינה תקפה, ומכאן שדין התביעה היה להידחות ודין הערעור להתקבל. אולם, לאמיתו של דבר, לא ניתן להכריע במקרה זה ללא דיון בכמה שאלות משנה מקדימות, שהתשובות עליהן חשובות להכרעה הסופית, והן: (א) במישור הדיוני – כיצד נעשתה החלפת התובע, והאם בנסיבות העניין אי-ההתנגדות להחלפת התובע עלתה כדי הסכמה, או לפחות מניעות מלטעון כנגדה בהמשך? (ב) במישור העובדתי – האם העברת הזכויות למשיב התבססה על ההמחאה מבקס לבנקו בילבאו או שמא ניתן למצוא בסיס אחר לבעלותו בזכויות אלה? (ג) במישור הפרשני – האם סעיף 22 לפקודת הנזיקין אוסר באופן מוחלט על המחאת זכויות, או שמא ניתן לפרשו כמתיר המחאת זכויות בסיטואציות מסוימות (למשל, בתוך אותו אשכול חברות)? נדון בשאלות אלה כסדרן. שאלה ראשונה: שיהוי, השתק וחוסר תום לב דיוני – האומנם? 17. אנו פותחים בשאלה הראשונה שהצגנו: לא רק משום שראשון – ראשון, ואחרון – אחרון, אלא בעיקר משום שמניעות במישור הדיוני עשויה לייתר את הדיון לגופו של עניין. 18. מה יכול להיות הבסיס להעלאתה של טענת מניעות בנסיבות העניין? בתמצית, טענתו של המשיב מבוססת על כך שהחלטת בית המשפט קמא להחליף את התובע ניתנה עוד בשנת 2005, ללא התנגדות מצד המערערים. טענות המערערים כנגד ההחלטה עלו רק שנתיים מאוחר יותר, בשנת 2007. לטענת המשיב, העלאת הטענות רק כשנתיים לאחר שניתנה החלטתו של בית המשפט קמא בנושא נגועות בשיהוי וחוסר תום לב דיוני. האם צודק המשיב כי המערערים מושתקים מלהעלות טענות כנגד החלפת התובע בשלב זה של הדיון? כדי להחליט בשאלה זו אין מנוס מאשר לתאר את השתלשלות ההליך הדיוני בפני בית המשפט קמא, עקב בצד אגודל. 19. כפי שכבר צוין, התביעה הוגשה במקור על ידי בקס בשנת 1995. במסגרת דיון קדם המשפט שהתקיים בפני בית המשפט קמא (השופטת ר' משל) ביום 12.4.2005 ביקש בא כוח המשיב להחליף את התובע מבקס לבנקו בילבאו בנימוק ש"התובע -Banco Exterior (Suiza) S.A התמזג עם BBVA" (מ/א למוצגי המערערים). גם בהודעה מטעם התובע מיום 15.5.2005 (מ/ג למוצגי המערערים) התבקש בית המשפט קמא להורות על החלפת התובע בשל מיזוג של בקס עם בנקו בילבאו. המערערים מצידם לא הביעו כל התנגדות לבקשת המשיב ובדיון קדם המשפט מיום 23.6.2005 הורה בית המשפט קמא על החלפת התובע מבקס למשיב שבפנינו (מ/5 למוצגי המשיב). ראוי לציין כי במהלך הדיון התחייב בא-כוח המשיב להציג בפני שאר הצדדים להליך את מסמכי המיזוג בגינם הוגשה הבקשה להחלפת תובע. ואמנם, במכתבו לבא-כוח המערערים מיום 4.7.2005 הציג בא-כוח המשיב את מסמכי המיזוג, בזו הלשון: "המסמכים הנוגעים למיזוג בין Banco Exterior (Suiza) S.A (חברת יעד) לבין Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A (חברה קולטת)" (מ/ב למוצגי המערער). 20. טענות המערערים הנוגעות להחלפת התובע בתיק, הועלו רק כשנתיים לאחר מכן – לאחר שנגמר קדם המשפט והוגשו תצהירי העדות הראשית. ביום 29.7.2007 הגישו המערערים "בקשה למחיקת תגובת התובע לבקשה לצירוף תצהיר או לחליפין בקשה להורות לתובע להגיש תצהיר כתימוכין לתגובה כמו גם יפוי כוח עדכני" (מ/6 למוצגי המשיב). במסגרת בקשה זו טענו המערערים כי אין בתיק כל ראיה המלמדת כי בנקו בילבאו רכש את זכויות התביעה כנגדם. באופן יותר ספציפי, הם טענו שהעובדות הקשורות למיזוג ולמעבר זכויות התביעה נתמכו אך ורק בתצהירו של מר בומבכר (להלן: בומבכר), אשר מעולם לא עבד בשירותיו של בנקו בילבאו, ומכל מקום עבד אצל בקס רק עד שנת 1993 ולכן אינו יכול להעיד מידיעה אישית על העברת הזכויות מבקס למשיב. בא כוח המשיב טען בתגובה כי המקום לברר טענות אלו הוא במסגרת סיכומי הצדדים. ביום 7.8.2007 ניתנה החלטת בית משפט קמא (השופטת ד' קרת-מאיר) שבשל חשיבותה נביא את החלק הרלוונטי לענייננו כלשונו: "טענות הנתבעים באשר לזכויות התביעה של התובע ישמרו וידונו בסיכומים לגופו של דבר...". 21. המערערים לא שקטו על שמריהם וביום 14.8.2007 הגישו בקשה לצרוף ייפוי כוח חתום מטעם בנקו בילבאו ולהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבעים. במסגרת בקשות אלו טענו המערערים כי קיים ספק רב האם ישנו תובע העומד מאחורי התביעה. המערערים שבו וטענו כי אין בתצהירו של בומבכר כדי לתמוך במיזוג הנטען שמכוחו עברו זכויות התביעה. 22. בעקבות טענות המערערים כנגד ההסתמכות על תצהירו של בומבכר, הגיש המשיב ביום 23.10.2007 בקשה לצירוף תצהיר נוסף, הפעם מטעם עובד של בנקו בילבאו – מר מרינו (להלן: מרינו). התצהיר עצמו אף צורף לבקשה. באותו יום ממש התקיים דיון בפני בית המשפט קמא, במסגרתו טען בא כוח המערערים, כי מהתצהיר של מר מרינו עולה טענה חדשה לפיה זכויות התביעה עברו באמצעות המחאת זכויות ולא באמצעות מיזוג. לטענתו, גם מן התצהיר ניתן ללמוד כי "אין בתיק הזה תובע" ולפיכך יש לדחות את התביעה על הסף. בית המשפט קמא הציע כי כל טענות המערערים בעניין זה יטענו בסיכומים מטעמם, לאחר חקירתו של מרינו (פרוטוקול הדיון מיום 23.10.2007, עמ' 251, ש' 15-19). 23. על סמך העובדות המתוארות – לנוכח עמדתו של המשיב בפני בית המשפט קמא כי יש לדון בשאלה של זכות התביעה במסגרת הסיכומים ולנוכח עמדת בית המשפט קמא עצמו מיום 7.8.2007 כי טענות המערערים ישמרו וידונו לגופו של עניין במסגרת הסיכומים מטעמם – קשה להלום את הטענה שהמערערים מושתקים מהעלאת טענות הנוגעות לזכויות התביעה של המשיב. זאת ועוד, במסגרת הבקשה להחלפת תובע טען המשיב כי ההחלפה נדרשת כתוצאה ממיזוג בין בקס לבנקו בילבאו, ורק מתצהירו של מרינו שהוגש כשנתיים לאחר מכן התברר כי הזכויות הועברו כתוצאה מהמחאת זכויות ולא ממיזוג. משעה שהמשיב עצמו לא דייק בפרטי הבקשה להחלפת תובע (וזאת בלשון המעטה), לא ניתן לייחס למערערים חוסר תום לב דיוני, השתק או מניעות בשל השתהותם בהעלאת טענותיהם כנגד ההמחאה. 24. אכן, למרות מחדליו של המשיב, על המערערים היה לפעול בזמן אמת ביתר שאת כנגד בקשתו של המשיב להחלפת תובע. המערערים רשאים היו לעמוד על זכותם לבירור עובדתי של נסיבות העברת זכויות התביעה מבקס למשיב עוד בשלב קדם המשפט – במסגרת הבקשה להחלפת התובע, הן באמצעות דרישה שהעובדות העומדות בבסיס הבקשה תיתמכנה בתצהיר, והן באמצעות חקירת המצהיר. דרישה כזו הייתה גורמת לבירור עובדתי מעמיק של נסיבות החלפת התובע עוד בשנת 2005, ולקבלת החלטה סופית בעניין זה בשלב קדם המשפט. אולם, חרף מחדלים אלו של המערערים לא ניתן לזקוף אותם לחובתם במידה המקימה מניעות, כאשר הדברים נשקלים כנגד רשלנותו של המשיב בהצגת הדברים כהווייתם. במבט רחב יותר, ניתן להצטער כי סוגיה זו נדחתה לסיום המשפט, כאשר גורלו של ההליך כולו מבוסס במידה רבה עליה. שאלה שנייה: המחאת זכויות, מיזוג ומה שביניהם 25. משאלה ראשונה לשאלה שנייה: האם העברת הזכויות למשיב היתה מבוססת על המחאת זכויות תביעה בנזיקין (שהיא לכאורה אסורה לפי סעיף 22 לפקודת הנזיקין) או שמא נמצא לה בסיס נוסף בנסיבות העניין? שאלה זו היא שאלה עובדתית, אך היא שלובה בניתוח המשמעות המשפטית של פעולות שביצעו הצדדים המעורבים. 26. כפי שצוין לעיל, בית המשפט קמא הציג שתי חלופות עובדתיות לאופן העברת הזכויות מבקס למשיב – המחאת זכויות או מיזוג – מבלי להכריע ביניהן. לשיטתו, כל עוד זכויות התביעה הועברו למשיב וכתובות בספריו אין משמעות מכרעת לשאלה כיצד הן עברו. קביעה זו קשורה היתה בטבורה לעמדתו הפרשנית של בית המשפט קמא לפיה סעיף 22 לפקודת הנזיקין אינו גורע מתוקפה של המחאת זכויות בין תאגידים קרובים. מאחר שעמדה זו אינה מבטאת, לפחות לעת הזו, הלכה פסוקה, חשוב להקדים ולבחון האם נמצא בסיס לבעלותו של המשיב בזכויות גם ללא תלות בהמחאה. 27. העברת זכויות מכוח מיזוג, אם התקיימה בנסיבות העניין, מייתרת לכאורה את הדיון בשאלה הפרשנית שעניינה סעיף 22 לפקודת הנזיקין. סעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, מגדיר מיזוג כך: "'מיזוג', לענין החלק השמיני - העברה של כלל הנכסים והחיובים, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי ידועים, של חברת יעד לחברה קולטת, אשר כתוצאה ממנה מתחסלת חברת היעד, בהתאם לסעיף 323". אם כן, בהליך המיזוג החברה הקולטת מקבלת את כלל הנכסים והחיובים של חברת היעד. בכלל זה נמצאים גם זכויות תביעה נזיקיות. 28. בפסק דינו של בית המשפט קמא נקבע כי בקס מוזג לתוך בנק שוויצרי נוסף (BBV Privanza). ואכן, מדו"ח מרשם החברות השוויצרי (מ/ט למוצגי המערערים) שהוצג בפנינו עולה כי ביום 31.10.1999 עברו הנכסים וההתחייבות של בקס לבעלותו של אותו בנק שוויצרי כתוצאה ממיזוג בין השניים, וביום 24.1.2001 נמחק בקס ממרשם החברות השוויצרי. עוד נקבע על ידי בית המשפט קמא כי בסופו של דבר, גם אותו בנק שוויצרי נוסף מוזג אל תוך בנקו בילבאו. אם כך הם פני הדברים, הרי שבאופן בלתי תלוי בהמחאה, זכויות התביעה עברו מבקס לבנקו בילבאו גם מכוח שורת מיזוגים. לכן, אף אם מקבלים את טענת המערערים לפיה בקס לא היה רשאי להמחות את זכויות התביעה, תוצאת הדברים היא שהמשיב זכאי לתבוע מכוח המיזוגים המתוארים. 29. המערערים העלו כמה טענות כנגד קביעותיו של בית המשפט קמא בנוגע למיזוג של בקס לתוך המשיב. לשיטתם, המשיב עצמו עמד על כך שזכויות התביעה עברו אליו באמצעות המחאת זכויות ולא באמצעות מיזוג, ולכן בית המשפט קמא לא היה רשאי לפסוק בניגוד לנטען על ידי המשיב. אין לקבל טענות אלה. למעשה, נראה כי המערערים מעוניינים לאחוז בחבל משני קצותיו – מן הצד האחד לטעון כנגד תוקפה של המחאת הזכויות, ומן הצד האחר לא לברר מה עלה בגורלן של אותן הזכויות בסופו של יום. 30. בנוסף, העלו המערערים טענות כנגד הביסוס העובדתי של הקביעה בדבר המיזוג של הבנק השוויצרי הנוסף עם בנקו בילבאו. נחה דעתנו כי גם עניין זה הובהר די צורכו בבית המשפט קמא. כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, ולא כל שכן כאשר עסקינן בקביעות עובדתיות הנובעות מחקירה מורכבת וסבוכה (חקירתו של מרינו), שבית המשפט קמא היה מעורב בה מאד ושלט בפרטי העובדות שבבסיסה. מפסק דינו של בית המשפט קמא עולה כי הוא דן בהרחבה בפרטי הפרטים של המיזוגים בין התאגידים הבנקאיים הנזכרים, ואין להתערב בקביעותיו העובדתיות גם בעניין זה. שאלה שלישית: המחאת זכויות בנזיקין? 31. בהתחשב במסקנה שהגענו אליה עד כה, מתייתרת ההכרעה בשאלה השלישית שהצגנו. עם זאת, מחמת חשיבותה והשלכותיה אנו מוצאים לנכון להוסיף כמה מלים בעניינה. כפי שכבר ציינו, סעיף 22 לפקודת הנזיקין אוסר לכאורה באופן מוחלט על המחאת זכויות תביעה בנזיקין. האם איסור זה הוא אכן כללי וגורף, והאם ראוי שיהיה כזה? 32. בית המשפט קמא גרס שסעיף 22 לפקודת הנזיקין אינו מגביל העברת זכויות נזיקיות בין גוף מסחרי אחד לגוף מסחרי אחר הקשור בו, ולפיכך בקס רשאי היה להמחות את זכויות התביעה לחברה אם (אשר התמזגה לתוך המשיב). התשובה לשאלה זו מורכבת יותר מכפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא. 33. אכן, בראייה כלכלית עדכנית, דוהות לכאורה חלק מן ההצדקות המסורתיות לאיסור על המחאת זכויות בנזיקין, בעיקר כאשר מדובר בתביעות נזיקין שאינן בעלות אופי אישי. מקורו של סעיף 22 לפקודת הנזיקין הוא במשפט המקובל האנגלי, אשר הגביל את המחאתן של תביעות נזיקיות מאדם לחברו לרקען של הסתייגויות בעלות אופי מוסרי מסחר בתביעות הזולת (ראו: ע"א 456/71 פילוסוף נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 604 (1971) (להלן: עניין פילוסוף)), כמו גם סלידה מן הרעיון של קניית דין (ראו: א' ברק, י' אנגלרד, מ' חשין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 667 (מהדורה שנייה, 1976) (להלן: דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית)). 34. יש טעם טוב לחשוב שההסתייגות המסורתית מהמחאתן של זכויות תביעה בנזיקין נראית ככזו שעבר זמנה, במתכונתה הגורפת. כך למשל, היא אינה מתיישבת עם ההיתר הרחב להמחות זכויות חוזיות. אכן, קיים שוני רלוונטי בין זכות חוזית לבין זכות נזיקית בעלת אופי "אישי", כמו עוולות בשל פגיעה בגופו או בשמו הטוב של הזולת. על כן, גם גישה עדכנית לסוגיה עשויה להבחין בין המחאתה של זכות נזיקית בעלת אופי אישי להמחאתה של זכות נזיקית בעלת אופי רכושי (כך, למשל, סעיף 21 לפקודת הנזיקין מורה כי נאמן בפשיטת רגל זכאי לתבוע רק בגין עוולה שגרמה לנזק ממון לנכסיו של פושט הרגל). ההסתייגות מהמחאתן של זכויות תביעה בנזיקין אינה מתיישבת אף אם תפיסות ומוסדות שהם חלק מדיני הנזיקין עצמם. עוד מקדמת דנא הכיר המשפט בהעברת זכויות בנזיקין – גם זכויות בגין נזקים אישיים – למשל כאשר הניזוק נפטר והיורשים נכנסים לנעליו (השוו: שלום לרנר המחאת חיובים 95 (2002)). לא למותר להעיר, כי היחלשותה של התפיסה האישית של עילת התביעה בנזיקין, לפחות בחלק מן המקרים, באה לידי ביטוי גם בהכרה באפשרות להגיש תובענות ייצוגיות שעילתן בנזיקין (ראו: חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006). 35. היחלשותן של חלק מן ההצדקות המסורתיות לאיסור על המחאת זכויות נזיקיות בולטת ביתר שאת ככל שמדובר בגופים מסחריים, ולא כל שכן בגופים מסחריים קשורים, הממחים ביניהם זכויות תביעה בשל צרכים פרוצדוראליים ושיקולי נוחות. הדברים נכונים שבעתיים כאשר תכליתה העסקית הכנה של ההמחאה נלמדת מתוך הקשר עסקי רחב יותר במסגרתו החברה הממחה מתמזגת לתוך החברה הנמחית. או-אז, קשה להלום – אף לפי הגישות המסורתיות של המשפט האנגלי – סלידה מן ההמחאה (בהנחה שהמיזוג עצמו אינו מעורר קושי). יפים בהקשר זה דברים שנאמרו על-ידי בית משפט זה עוד בפסק דינו בע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 508 (1993): "ראוי לציין, כי לעניין איסור ה- champertyנקבע באנגליה כי אין כל פסול בהמחאתה של זכות תביעה, כאשר לנמחה יש אינטרס רכושי או מסחרי במימושה של זכות התביעה לטובתו שלו, להבדיל מהמחאתה של זכות תביעה עירומה ונקייה". 36. מכל האמור לעיל, ברי כי יש היגיון בחשיבה מחדש על היקפו הרחב של האיסור הקיים על המחאת זכויות בנזיקין, במתכונתו הנוכחית. במהלך השנים, צומצם האיסור על המחאת תביעות בנזיקין במשפט האנגלו-אמריקאי, בין השאר בשים לב להבחנות רלוונטיות בין עילות תביעה בעלות אופי אישי לעילות תביעה אחרות (ראו למשל: Patrick T. Morgan, Unbundling Our Tort Rights: Assignability for Personal Injury and Wrongful Death Claims, 55 Mo. L. Rev. 683 (2001); Isaac Marcushamer, Selling your Torts: Creating a Market for Tort Claims and Liability, 33 Hofstra L. Rev. 1543 (2005); Michael Abramowicz, On the Alienability of Legal Claims, 114 Yale L.J. 697 (2005); Anthony J. Sebok, The Inauthentic Claim, 64 Vanderbilt L. Rev. 61 (2011)). לא למותר לציין, כי הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 אינה כוללת הוראה מקבילה לזו שמצויה בסעיף 22 לפקודת הנזיקין. וכך נכתב בדברי ההסבר להצעת החוק בעניין שבפנינו: "ההוראה הושמטה, מאחר שאין הצדקה לקיומה. במקרים המתאימים תחול ממילא ההוראה בדבר תקנת הציבור בסעיף 109 המוצע" (עמ' 1155 להצעת החוק). 37. בדברים אלה העלינו שיקולים שראוי לבחון לצורך עיצובו של הדין הרצוי. מהיבטו של הדין המצוי, הקושי ביישומם נובע מכך שלשונו של סעיף 22 לפקודת הנזיקין אינה מבחינה לכאורה בין מצבים שונים של המחאת זכויות בנזיקין. חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 אמנם מבטא עמדה התומכת ברעיון של עבירות חיובים, אך סעיף 6 לו מגביל את תחולת הסדריו לגבי זכות ש"נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין". שאלה היא אם ניתן לקדם מהפכה כה בסיסית בדין הנוהג על דרך פרשנות בלבד. אמנם, בפסיקתו של בית משפט זה צומצם סעיף 22 ונקבע כי הוא לא חל על פירות ההתדיינות שמתקבלים עקב הפעלת הזכות לתרופה (ראו עניין פילוסוף, בעמ' 608). אולם, קיים הבדל מהותי בין המחאת פירות התביעה לבין המחאת זכות התביעה עצמה (ראו עניין פילוסוף, בעמ' 608; דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית, בעמ' 668). המחאת פירות התביעה היא, למעשה, המחאה של חיוב חדש הנובע מפסק דין. על הגיון זה מבוססת הגשתן של תביעות שיבוב על-ידי חברות ביטוח. דווקא על רקע בחירתו של המחוקק לכרסם בסעיף 22 במסגרת הסדרים פרטניים – אם בעניין פשיטת רגל (סעיף 21 לפקודת הנזיקין), אם בעניין הורשת זכויות תביעה במקרה שבו הניזוק נפטר (סעיף 19 לפקודת הנזיקין) ואם בהקשר של תביעות שיבוב כאמור לעיל – הימנעותו מלעשות כן בעניינן של חברות קשורות היא בעלת משמעות, ועלינו להיות קשובים לה. בהתחשב בתוצאה שהגענו אליה נוכל להותיר את השאלות הכרוכות בכך לעת מצוא. אין ספק שייטב לכול אם הסוגיה תזכה להסדרה בהירה בחקיקה. שאלה נוספת: האחריות האישית של המנהל 38. בית המשפט קמא הטיל חבות אישית על כספי, אשר בתקופה הרלוונטית שימש כאמור כמנהלה של המערערת. לטענת המערערים הטלת האחריות על כספי נבעה אך ורק בשל מעמדו בחברה, מאחר שלא הוכח כי הוא הורה במפורש על שחרור המטען ללא שטר מטען. אין בידי לקבל טענות אלו של המערערים. מפסק דינו של בית המשפט קמא עולה כי הטלת החבות האישית על כספי נבעה בשל התנהלותו בפרשה, ולא התבססה רק על מעמדו כמנהל. בית המשפט קמא בחן בפסק דינו את העדות היחידה מטעם כספי – עדותו של בנו, יובל כספי. מעדות זאת עולה כי פעולה חריגה של שחרור מטען שלא כנגד שטר מטען מקורי, הייתה אמורה להיות בידיעתו של כספי. בית המשפט קמא הוסיף כי ההימנעות מלהעיד עדים רלוונטיים אחרים שיכלו לשפוך אור על מעורבותו של כספי בפרשה יוצרת הנחה כי חקירתם הנגדית לא הייתה תומכת בגרסת המערערים. בית המשפט קמא קבע, כי תפקידו של כספי כמנהל וכבעלים של המערערת היה לוודא שפעולה חריגה כזו תתבצע על פי דין, ואולם התנהלותו מעידה לפחות על עצימת עיניים או ידיעה שבשתיקה. לא מצאנו לנכון להתערב גם בקביעות עובדתיות אלו של בית המשפט קמא, אשר מבוססות היטב בחומר בראיות שהונח בפניו. פסיקתו של בית משפט זה הכירה זה מכבר באחריותו בנזיקין של נושא משרה בכיר בתאגיד בנפרד מאחריותו של התאגיד, ובלבד שהתקיימו בו יסודות האחריות (ראו: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66 (2004)). מן העובדות שפורטו בפסק דינו של בית המשפט קמא עולה כי חיובו האישי של כספי היה כדין. לסיכום 36. לאור האמור לעיל אנו מורים על דחיית הערעור. בנסיבות העניין, בהתחשב בהתנהלותו של המשיב במסגרת הבקשה להחלפת תובע, אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. חוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז מקובלת עלי. בגישתה האנליטית לעובדות ולדין הראתה מה שלטעמי מתחייב בעידננו כמעט בחינת פשיטא, קרי, כי כל עוד סעיף 22 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) בעינו, ראוי לפרשו באופן תכליתי ומצמצם, כפי שעשה גם בית המשפט קמא, כדי למנוע – במהות – עשיית עושר ולא במשפט. אכן, דעת לנבון נקל כי סעיף 22, שלשונו הובאה על ידי חברתי ויסודו במשפט האנגלי הקלאסי (ראו טדסקי ואח', דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית מה' 2 (תשל"ז) סעיף 409 בעמ' 667, פרק שנכתב בידי פרופ' א' ברק), בא למנוע מניפולציות בתביעות נזיקין על כל המשתמע מהן; לנגד עיניה של התפיסה השוללת המחאת תביעות נזיקין היתה האפשרות הלא מוסרית, שאולי לא היתה רחוקה, של מתן פיצוי מועט לניזוק קצר-נשימה והזקוק לכסף על-ידי "קונה התביעה", והשגת מלוא טנא הפיצוי מן המזיק על-ידי הקונה, שעתותיו בידו; ומקום שהמדובר בעוולות מסחריות, ניתן היה להתיחס לכך כאל עיסקה, ששכרה בצדה. על כן נאמר בסעיף 22 כי "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין". ואולם ככלל – ולא כל שכן אם נבחין בין תביעות בעלות אופי אישי לבין תביעות בעוולות "מסחריות", אך לדעתי גם אין הכרח בהבחנה זו והדבר תלוי נסיבות – ראוי שלא תיפול תביעה מוצדקת קרבן להתפתחויות שאינן במהותן סיבה לאיונה. על כן, גם אילו הטלנו ספק במקרה שלפנינו בשלשלת המיזוגים שתוארה על-ידי חברתי – ובסופו של יום מסכים אני לחברתי במסקנותיה – ועל כן נותרנו בתחום המחאת החיובים, אין לנעול את הדלת מניה וביה בפני אפשרות תביעה, גם בהמחאה. עיקר העיקרים בעיני הוא היושר וההגינות, ואם נרצה נכנם בשם תום הלב – כדי שלא יהא חוטא נשכר; על תפיסת "לא יצא חוטא נשכר" בנזיקין בהקשרים שונים ראו גם י' גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות (תשע"ב-2012), 220; כן ראו מ' דויטש פרשנות הקודכס האזרחי א' (תשס"ה-2005), 61, 64, בדבר "אין חוטא נשכר" כבעל תחולה כללית. לא למותר להזכיר כמובן, את סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ז-1973, ששילובם מחיל את חובת תום הלב על פעולות משפטיות במשפט האזרחי בכללו, כפי שנאמר פעמים רבים. התוצאה שלפיה ינער מזיק – ומקל וחומר מזיק "מסחרי" – את חוצנו מתביעה בשל טענות של המחאת חיובים (ובודאי מיזוג), אינה יכולה להתקבל על הדעת. הגישה המרחיבה שאליה מכוונים דברי חברתי לעניין סעיף 22 מהוה איפוא פרשנות הדין ולא עקיפתו, ופרשנות זו ישרה היא ואינה מעקמת את הכתובים. ב. ואטעים: משמעות ההליכה בדרך המערערים היא שהמזיק יימצא כשהוא "צוחק כל הדרך", ואילו הניזוק ייצא וידיו על ראשו, אם משום שחדל להתקיים כתאגיד או מסיבה אחרת של נבצרות. לכך לא ייקרא משפט צדק. ג. איני בא בדברים אלה לעודד מעקפים ומעשים בתוך עולם הנזיקין, ברוח "קניית התביעות" (ה- champerty) הקלאסית; עמדתי באה אך ורק כדי שצדק סביר ייעשה, ומכאן הפרשנות התכליתית. ד. אומר מה בעניין גישתו של המשפט העברי לנידון דידן, התומכת אף היא לטעמי במגמה שביטאה חברתי. בספרו נזיקין (בסדרה "חוק לישראל" בעריכת נ' רקובר, תשנ"ב-1991), מציין הדיין הרב א' שיינפלד (עמ' 101), את הגישה הביקורתית כלפי הוראת סעיף 22, שמצאה ביטויה בפקפוק בתוקפו הראוי, עוד בשנות השבעים למאה הקודמת (ראו האסמכתאות שם ודברי פרופ' ברק שהבאנו מעלה). המחבר מסביר, כי גישה ביקורתית זו קרובה יותר לעמדת ההלכה "הרואה בזכות לפיצויים ממון לכל דבר, העובר בירושה וניתן לגביה על-ידי בעלי חובות" (לעניין זה נזכיר ונטעים, כי באשר לירושה עומדות עילות התביעה ה"מועברות" גם במשפטנו – סעיף 19 לפקודת הנזיקין). לדעת המחבר המלומד, ההבחנה שביקשו מלומדים לערוך בין זכות לפיצויי נזיקין בעבור נזק שאינו ממוני לבין נזק ממוני אינה מקובלת בהלכה (ראו עמ' 102-101). הדוגמה המובאת – ואנו נדרשים לה להדגמת העיקרון, הגם שהיא עוסקת בירושה – היא ביוש מי שישן ומת מתוך שנתו, והשאלה היא האם אף שלא ידע המתבייש על ביושו ישנו חיוב בנזיקין; התשובה היא, כדברי הרמב"ם (חובל ומזיק, ג', ג'), "המבייש את הישן חייב בבושת, ואם מת מתוך שנתו ולא הקיץ, ולא הרגיש בזה שביישו – אין גובין בושת זו מן המבייש, ואם תפסו היורשים אין מוציאין מידם"; אכן ברי, "שאם הקיץ (המתבייש) משנתו, ומת מייד אחר כך, לכולי עלמא משלם דמי בושת ליורשיו, כיון שנודע לו המעשה כשהקיץ, והתבייש לפחות רגע אחד" (שינפלד, שם). ואולם, אם מת מתוך שנתו, כדברי הביאור במהדורת מפעל משנה תורה (יוחאי מקבילי, עורך ראשי) "יש ספק בדין, אם דמי הבושת הם בגלל שזלזל בו, והמבייש פטור כיון שלא חש (המתבייש) בדבר, או שמא הם פיצוי גם לבני משפחתו בגלל הבושה שגרם להם, וחייב המבייש לשלם גם אם מת ולא הרגיש מאומה (בבלי בבא קמא פ"ו, ע"ב), ובית דין אינו מוציא ממון כשיש ספק, שככל ספק ממון – המוציא מחברו עליו הראיה (איסורי ביאה, ט"ו, כ"ה) ולכן אין מוציאים מיד התופס". כל אלה, אגב, אינם חלים על תשלומי ריפוי, שאותם אין להמחות (שיינפלד שם, עמ' 102 הע' 10 והמקורות המובאים), שהרי הם מיועדים למטרת הריפוי, ומשחלפה לה – אין מקום להם. לספק בעניין מועד החיוב ראו איתמר ורהפטיג. ההתחייבות (תשס"א-2001), 505. ה. סוף דבר, מצטרף אני לחברתי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, כ"ד בטבת התשע"ג (6.1.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10052510_A11.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il