בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 5249/98
בפני: כבוד
השופט א' מצא
כבוד
השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד
השופט מ' אילן
המערערים: 1.
יוסי מירילאשוילי
2.
רוני מירילאשוילי
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי
בבאר
שבע מיום 9.7.98 בת"פ 71/96
שניתן
על-ידי כבוד השופט י' טימור
תאריך הישיבה: א' בשבט תשנ"ט (18.1.99)
בשם
המערערים: עו"ד ירום הלוי
בשם המשיבה: עו"ד
רבקה לוי-גולדברג
בשם
שירות המבחן: מר אורי טולדנו
פסק-דין
השופט א' מצא:
ביום 10.7.96 בשעה 17:35 לערך, סמוך לקרן
הרחובות התלמוד ורבנו תם בבאר-שבע, נורו מספר כדורי אקדח לעבר המנוח דוד פרץ. הירי
בוצע מתוך מכונית פרטית, שעברה במקום סמוך לפני האירוע, ומיד לאחריו הסתלקה לדרכה.
אחד הקליעים חדר לבית החזה של המנוח וגרם למותו. בעקבות החקירה הובאו לדין, לפני בית
המשפט המחוזי בבאר-שבע, חמישה מתושבי העיר. אחד מן החמישה, מילרי ציציאשוילי (להלן
- מילרי), הואשם (בהליך נפרד) בעבירת רצח בכוונה תחילה. שני המערערים
שלפנינו (שהם אחים), ושני אחרים - אושרי ביטון ומאיר חזן - הואשמו יחדיו בעבירות
הריגה, נשיאת נשק שלא כדין והובלתו, גניבה ושיבוש מהלכי משפט. מילרי הורשע ברצח
ונידון למאסר עולם. המערער הראשון (להלן - יוסי) הורשע בעבירת הריגה (לפי
סעיף 298 לחוק העונשין) ובעבירה של נשיאת נשק והובלתו (לפי סעיף 144(ב) לחוק
העונשין). בגין עבירות אלו נגזרו עליו שתים-עשרה שנות מאסר, וכן הופעלו נגדו,
באורח מצטבר, שנים-עשר חודשי מאסר על-תנאי. המערער השני (להלן - רוני), וכן
שני הנאשמים האחרים (ביטון וחזן), זוכו מעבירת ההריגה, אך הורשעו בנשיאת נשק
והובלתו וכן בעבירת גניבה (לפי סעיף 384 לחוק העונשין), ואילו חזן הורשע (בנוסף
לאמור) גם בעבירה של שיבוש מהלכי משפט (לפי סעיף 244 לחוק העונשין). רוני, וכמותו
גם חזן, נידונו לארבע שנות מאסר, ואילו ביטון נידון לשלוש שנות מאסר. לפנינו
ערעורם של שני האחים. יוסי מערער לפנינו הן על הרשעתו בדין והן על חומרת העונש
שנגזר עליו, בעוד רוני משיג בערעורו רק נגד חומרת עונשו.
2. בכתב האישום נטען, כי בחודש יולי 1996 קשרו
שני המערערים, עם ביטון וחזן ועם אחרים, לפגוע בחברי כנופיה יריבה. לקידום מטרות
הקשר הצטיידו בארבעה אקדחים גנובים, שסופקו על-ידי חזן, גנבו תחמושת לאקדחים מחנות
לממכר נשק ורכשו כובעי גרב. ביום 10.7.96 יצאו המערערים, ביחד עם ביטון ומילרי,
במכוניתו של חזן, לשוטט ברחובות באר-שבע. חזן המתין להם בדירת חברו, ברחוב יעקב
דורי, והם שמרו עימו על קשר טלפוני. לפי הנטען, הגיע אליהם מידע כי אנשים מן
הכנופיה היריבה אורבים לחזן בסביבת הבית בו שהה. לפיכך הצטיידו באקדחים ונערכו
לאפשרות של עימות עם יריביהם. במהלך נסיעתם הבחינו במנוח דוד פרץ, שבעבר נמנה עם
בני חבורתם, אך נטש אותם והצטרף ליריביהם. משהבחינו במנוח ירו לעברו מילרי ויוסי
באקדחיהם, מתוך המכונית, מספר כדורים. המנוח נפגע והם מיהרו להסתלק מן המקום.
משדיווחו לחזן על התנקשותם במנוח, הורה חזן לאדם אחר להעלים את מכוניתו, בה השתמשו
חבריו בזמן ביצוע הפשע, ובו ביום הסתלקו חמשת המעורבים מבאר-שבע. שני המערערים,
חזן ומילרי נעצרו על-ידי המשטרה ביום 15.7.96 במושב שאר-ישוב בצפון הארץ, ואילו
ביטון אותר ביום 21.7.96 בבית סבתו באופקים.
3. משנעצר והובא לחקירה הכריז יוסי, שאת גירסתו
ימסור בבית המשפט וסירב להשיב לשאלות חוקריו. בהודעה נוספת, שמסר כשבוע לאחר
מעצרו, העלה לראשונה טענת אליבי, לאמור, כי בשעות הרלוואנטיות לאירוע שהה בבית
דודתו. עם זאת, סירב לפרט מי עוד, מלבדו, נכח בבית הדודה, וכשהוצגו לו שאלות
בנושאים אחרים, סירב להשיב. על מעורבותו של יוסי באירוע למדו החוקרים מן האמרות
שנמסרו על-ידי יתר נוסעי המכונית. רוני וביטון, שהודו בחקירתם כי נמנו עם נוסעי
המכונית, סיפרו באמרותיהם שגם יוסי נסע עימם. אך הראיה המרכזית להאשמתו של יוסי בעבירת
הריגה נמצאה בדברים שנמסרו בחקירה על-ידי מילרי. בשיחותיו עם מדובב סמוי, בהן
התוודה מילרי על חלקו שלו בירי לעבר המנוח, סיפר גם אודות האחרים שישבו ברכב במהלך
האירוע. ביחס ליוסי ציין מילרי, כי ישב במושב האחורי, החזיק באקדח וירה ממנו שני
כדורים, במקביל ליריות שירה הוא עצמו. באחת מאמרותיו בחקירה שח מילרי אודות מקום
הטמנתם של שלושה אקדחים שהיו ברשות בני החבורה במועד האירוע. החוקרים איתרו את
מקום המחבוא ומצאו בו את האקדחים. בהמשך החקירה הוברר מפי ביטון, כי לאחר האירוע
נטל את שלושת האקדחים והסתיר אותם. חלק מתרמילי הכדורים שנאספו בזירת העבירה
שוייכו, בבדיקה הבליסטית ההשוואתית, לאחד האקדחים שנתפסו; אך הבדיקה שללה קיום קשר
בין שלושה תרמילים נוספים, שנאספו בזירה, לאיזה משני האקדחים האחרים. המסקנה היתה,
כי מבצעי העבירה ירו לפחות בשני אקדחים, שרק אחד מהם אותר. ואכן, בשיחתו עם המדובב
שח מילרי אודות אקדח רביעי, שלדבריו שימש בזמן הירי את יוסי, ושלאחר הירי הושלך
לים. דברי מילרי אודות האקדח הנוסף השלימו את החסר שהותירו הבדיקות הבליסטיות של
כלי הנשק שאותרו וזוהו. יתר על כן, סוג הקליע שחדר לחזהו של המנוח לא התאים לאף
אחד משלושת האקדחים שאותרו במקום המחבוא. מכאן לכאורה נתבקש, שהכדור הקטלני נורה,
ככל הנראה, מן האקדח הרביעי, שלא נמצא, ושבו (כדברי מילרי) החזיק יוסי.
4. עם סיום משפטו הנפרד, בו הורשע ברצח ונידון
למאסר עולם, נקרא מילרי להעיד מטעם התביעה במשפטם של ארבעת חבריו. מילרי הועלה
בעל-כורחו לדוכן העדים, אך סירב להעיד. משהוברר כי הוא עומד בסירובו להשיב על
שאלות התביעה, הוגשו אמרותיו בחקירת המשטרה כראיה במשפט, בהתאם להוראת סעיף 10א
לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-. גם לשאלות הסניגוריה סירב מילרי
להשיב ובכך הסתיימה עדותו. במסגרת פרשת ראיותיה הציגה התביעה, בין השאר, גם את
אמרותיהם בחקירה של ארבעת הנאשמים, ואלו נתקבלו בהסכמה (או ללא התנגדות) של
הסניגורים. לבית המשפט התברר, כי תוכן אימרותיהם של רוני, ביטון וחזן מתיישב,
בנתון להבדלים מסוימים, עם תוכן אמרותיו של מילרי.
בהגיע תור ההגנה להביא את ראיותיה, נתפלגו
דרכי הנאשמים. יוסי בחר להעיד, בעוד ששלושת הנאשמים האחרים בחרו בזכות להחריש.
יוסי חזר בעדותו על גירסת האליבי שמסר בחקירה, אך לא היה בפיו הסבר משכנע לכבישתה
של טענת האליבי. כן לא יכול להסביר, על מה ולמה ראה מילרי, באמרותיו בחקירה,
להפליל אותו כמי שהשתתף בירי לעבר המנוח. כן עלה, שגם עם דברים שנמסרו בחקירה
על-ידי רוני וביטון התקשה יוסי להתמודד והכחיש חלקים נכבדים של גירסותיהם; ושאף
גירסתו ביחס לנסיבות ההימלטות מבאר-שבע, סמוך לאחר האירוע, לא התיישבה עם גירסת
יתר המעורבים.
5. בהכרעת-דינו דן בית המשפט המחוזי באריכות
בטענת האליבי של יוסי. בית המשפט הישווה את האמור בעדותו של יוסי לעדויות דודתו
(שלפי טענתו שהה בביתה) ובני משפחתה. מסקנתו היתה כי "אין תיאום בין העדויות,
הן בזמנים, הן בפרטים שונים". להלן קבע, כי הראיות שהובאו על-ידי התביעה
להוכחת מעורבותו של יוסי במעשה הפשע, ראויות לאמון בית המשפט, בעוד שלראיות שהובאו
על-ידי יוסי לביסוס גירסת האליבי, אין לייחס כל משקל.
6. הראיה המרכזית לאשמתו של יוסי היוו אמרותיו של
מילרי בשלב החקירה, בכללן הדברים שמסר בשיחותיו עם המדובב. הסניגורים תקפו את
מהימנותו של מילרי. הם טענו, כי מילרי לוקה במחלת נפש, כי שפיותו מוטלת בספק
ושיהיה זה מסוכן להסתמך על דבריו כבסיס לקביעת מימצאים כלשהם. בנוסף, וכאות
לאי-מהימנותו של מילרי, הצביעו הסניגורים על סתירות רבות שנתגלו באמרותיו. בית
המשפט המחוזי דחה טענות אלו. שאלת שפיותו של מילרי נדונה במשפטו שלו, והמומחים
שבדקו אותו קבעו כי מילרי אינו סובל ממחלת נפש ונושא באחריות פלילית למעשיו בזמן
האירוע. להלן ציין בית המשפט, "כי מילרי סיפר למדובב סיפור קוהרנטי אודות
ההתרחשות, אשר כדברי המומחים הפסיכיאטריים, מחזק ההנחה כי באותה עת לא סבל ממחלת
נפש ואף לא ממצב פסיכוטי". כן קבע, כי גם בהודעות שמסר מילרי לחוקריו יש
"סימני אמת", שלהם "תימוכין בראיות חיצוניות רבות, ביניהן מימצאים
פיזיים שנמצאו בזירת האירוע".
7. האפשרות להרשיע את יוסי על סמך אמרותיו של
מילרי מותנית בכך, שיימצא בחומר הראיות דבר לחיזוק הגירסה שמסר מילרי באמרות:
ראשית, לאור הוראתו של סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות; ושנית - מכוח מצוותו של סעיף
54א(א), רישה, לפקודה - לנוכח היותו של מילרי שותף לעבירה שאמרותיו מהוות
"עדות יחידה" לאשמתו של יוסי. את החיזוק העיקרי לגירסתו של מילרי מצא
בית המשפט המחוזי באמרותיהם בחקירה של שלושת הנאשמים האחרים: רוני, ביטון וחזן.
בית המשפט קבע, כי אמרותיהם בחקירה של שלושה אלה - שהואשמו ביחד עם יוסי -
"מחזקות אימרותיו של מילרי ומאששות אותן".
כזכור, אמרותיהם של שלושת הנאשמים האחרים
(רוני, ביטון וחזן) הוגשו כראיות במשפט בהסכמת (או ללא התנגדות) סניגוריהם, אך
במשפט בחרו שלושתם שלא להעיד. על רקע זה טענו הסניגורים, בסיכומיהם לפני בית המשפט
המחוזי, כי אימרתו של כל אחד משלושת הנאשמים הללו מהווה ראיה כשרה רק נגד הנאשם
שמסר אותה ואין לה כל נפקות כלפי מי מהנאשמים האחרים. ברוח זו טען סניגורו של
יוסי, כי משנמנעו שלושת הנאשמים האחרים מלהעיד במשפט, ונמנעה ממנו האפשרות לחקרם,
האמרות שנמסרו על-ידיהם בחקירה אינן כשרות להוות דבר לחיזוק אמרותיו של מילרי
כראיה נגד יוסי.
בית המשפט המחוזי דחה את טענות הסניגורים. ככל
שהדבר נוגע לענייננו נקבע בהכרעת הדין, כי אימרות שלושת הנאשמים שלא העידו במשפט
מהוות חיזוק לאמינות גירסתו של מילרי, גם ככל שהיא מופנית נגד יוסי. קביעה זו
נומקה על-ידי בית המשפט בכך שאמרותיהם של שלושת הנאשמים הללו "הוגשו על מנת
לחזק האמון באימרותיו של מילרי", ומשהוכח כי אימרות כל-אחד מהם
"מתיישבות עם אימרות מילרי במידה זו או אחרת, הרי שניתן החיזוק הדרוש
לאימרותיו וחיזוק זה אינו תקף כנגד אחד הנאשמים בלבד, אלא כלפי הנאשמים כולם שפעלו
כחבורה אחת ומעשיהם היוו מסכת אחת".
8. בערעור על הרשעתו של יוסי משיג הסניגור המלומד
על צדקת הקביעה הזאת, והשגתו בדין יסודה. הכלל הוא, כי אימרה של נאשם אינה מהווה
ראיה קבילה נגד נאשם אחר באותו כתב-אישום. אך בעקבות האמור בע"פ 949/80 שוהמי
נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 62, בעמ' 69, ועל יסוד ההלכה שנפסקה בע"פ
501/81 אבו-חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 141, בעמ' 150, עשויה
אימרת נאשם אחד להוות ראיה נגד נאשם אחר באותו כתב-אישום, מכוחו של סעיף 10א
לפקודת הראיות, אם הנאשם שמסר את האימרה מעיד במשפטם המשותף. ליישומה של הלכה זו
ראו, בין היתר, את האמור בע"פ 343/82 אבו-סנינה נ' מדינת ישראל,
פ"ד מא(4) 505, בעמ' 509; ובע"פ 124/93 מסעדה נ' מדינת ישראל,
פ"ד מז(1) 480, בעמ' 483. ודוקו: קבלתה של אימרת נאשם כראיה בהתאם לסעיף 10א
מהווה תנאי מוקדם גם לאפשרות להסתמך עליה כעל ראיה תומכת (סיוע, דבר-מה נוסף, או
דבר לחיזוק) של ראיה אחרת המובאת נגד נאשם אחר (השוו: ד"נ 3081/91 קוזלי
נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 469). וקבלתה של אימרת עד כראיה, בהתאם
לסעיף 10א, מותנית (בין היתר) בכך, ש"נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים
הזדמנות לחקרו" (סעיף 10א(א)(2) לפקודה). בענייננו תנאי זה לא התקיים. לנוכח
החלטתו של כל אחד משלושת הנאשמים האחרים להימנע ממתן עדות, לא היה איש מהם
"עד במשפט", ולצדדים האחרים (בכללם סניגורו של יוסי) לא ניתנה הזדמנות
לחקור איש מהם. בכך נשללה האפשרות להסתמך על אימרת מי מהם כראיה נגד יוסי.
9. מן האמור עולה, כי בית המשפט המחוזי שגה
בקביעתו, כי אמרותיהם של רוני, ביטון וחזן מהוות דבר לחיזוק אמרותיו של מילרי,
כראיה מרכזית להוכחת אשמתו של יוסי; וקביעה זו אינה יכולה לעמוד. ואולם בית המשפט
המחוזי הוסיף וקבע, כי זולת אימרותיהם של שלושת הנאשמים האחרים (בהן ראה, אל נכון,
את הדבר העיקרי לחיזוק) מכילות הראיות חיזוקים נוספים לאמרותיו של מילרי.
מעדות אימו של המנוח עלה, כי בנה נרדף על-ידי בני החבורה ובכללם יוסי. ואילו העדים
אילן כהן ופנחס סימון העידו, כי לאחר האירוע נראה יוסי בחברת יתר הנאשמים. ובכל
אחת מעדויות אלו, סבר בית המשפט, יש משום דבר לחיזוק הגירסה הכלולה באמרותיו של
מילרי. דבר לחיזוק נמצא לבית המשפט גם בהימלטותו של יוסי מבאר-שבע לאחר האירוע,
ביחד עם מילרי ויתר המעורבים, וכן גם במהלכי חקירתו של יוסי לאחר מעצרו: בתחילה,
סירובו המוחלט להשיב לשאלות החוקרים; ובהמשך, העלאתה המאוחרת של גירסת האליבי
שנדחתה על-ידי בית המשפט כבלתי-מהימנה.
באי-כוח הצדדים נחלקו לפנינו בדבר נפקות
החיזוקים הנוספים הללו לעניין ההכרעה. באת-כוח המדינה סבורה, כי די באלה כדי
להשאיר על כנה את הרשעתו של יוסי. ואילו הסניגור טען, כי יש לבטל את הרשעתו של
יוסי ולזכותו, או, למצער, להחזיר את הדיון במשפטו לבית המשפט המחוזי, על מנת שיקבע
אם גם בהתעלם מאמרותיהם של שלושת הנאשמים האחרים הובאו לפניו ראיות מספיקות
להרשעתו.
10. אני סבור, כי הדין עם הסניגור בבקשתו החלופית.
כך, לדעתי, מתחייב מהוראת סעיף 56, סיפה, לפקודת הראיות, כפי שנתפרשה בדנ"פ
188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פ"ד נא(2)
1.
סעיף 56 לפקודה, המורה כיצד יש לנהוג בראיה
שנתקבלה שלא כדין, קובע לאמור.
"ראיה
שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין
לבסס עליה שום פסק-דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את
פסק-הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או
שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה".
ההוראה הכלולה ברישה היא פשוטה: ראיה שאינה
קבילה במשפט פלילי, אך נתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס
עליה פסק-דין. הוראת הסיפה, שהיא יותר מורכבת, מתייחסת למקרים בהם ניתן פסק-דין
מבלי שבית המשפט שלדיון עמד מבעוד מועד על קבלתה שלא כדין של ראיה שמעיקרה לא היה
רשאי לקבלה, ומשנתקבלה, לא היה רשאי להסתמך עליה. ניתן לומר, כי ההבדל בין הוראות
הרישה לבין הוראות הסיפה מתמקד בעיתוי, בו מתגלה לבית המשפט דבר קבלתה של הראיה
הבלתי קבילה, ובערכאה שבה הוא מתגלה. הרישה מכוונת לשלב בו טרם ניתן פסק הדין.
מקום בו עומד בית המשפט שלדיון, מבעוד מועד, על דבר קבלתה, בטעות או בהיסח הדעת,
של ראיה בלתי קבילה, ינהג לפי הרישה: לא יסתמך עליה כהוכחה לאשמה ולא יבסס עליה
פסק-דין כלשהו. הוראת הסיפה, המופנית לבית המשפט שלערעור, מכוונת למקרים בהם בית
המשפט שלדיון, עד למתן פסק-דינו, לא עמד על הטעות שבעטייה נתקבלה על-ידיו, שלא
כדין, ראיה בלתי-קבילה. הסיפה מורה, כי בעצם העובדה שבית המשפט שלדיון "שמע
את הראיה" אין כדי להביא לפסילתו של פסק הדין. אך פסק הדין ייפסל אם בית
המשפט שלערעור סבור, כי המקרה שלפניו נמנה עם אחד משני אלה: האחד, "שהנאשם לא
היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה"; והשני, "שאין ראיה מספקת אחרת זולתה
לתמוך בה את ההרשעה". המבחן לשיוכו של מקרה נתון לסוג המקרים הראשון הוא
סובייקטיווי, בעוד שהמבחן לשיוכו לסוג המקרים השני הוא אובייקטיווי. בדיון הנוסף
בפרשת אבוטבול נפסק, בדעת רוב השופטים, כי די בספק סביר, שמא המקרה הנתון
משתייך לאחד משני הסוגים, כדי להביא לביטול הרשעה. למאי נפקא מינה, אפוא, אם המקרה
הנתון נמנה עם סוג המקרים הראשון או עם הסוג השני? התשובה היא, כי שיוכו לאחד
הסוגים עשוי לחרוץ את גורל ההכרעה בדבר סיומו או המשכו של ההליך. ביטול ההרשעה
עשוי להביא, בנסיבות מסוימות, לזיכוי הנאשם, ובכך לסיום ההליך הפלילי נגדו,
ובנסיבות אחרות - להחזרת משפטו לבית המשפט שלדיון למתן הכרעת-דין חדשה. ושיוכו של
המקרה הנתון לאחד משני הסוגים יכתיב, בדרך כלל, את הבחירה הנאותה בין שתי דרכים
אלו. כדברי השופט זמיר בפרשת אבוטבול:
"אם
לכאורה קיימות ראיות כשרות שיש בהן כדי לבסס הרשעה, אפשר וראוי שבית-המשפט
לערעורים יפסול את ההרשעה, משום שהיא בנויה על ראיה פסולה, אך לא יזכה את המערער,
אלא יחזיר את התיק אל בית המשפט קמא. במקרה כזה ינחה בית-המשפט לערעורים את
בית-משפט קמא להתעלם מן הראיה הפסולה ולהכריע בדין מחדש על יסוד הראיות הכשרות
בלבד" (שם, בעמ' 15).
בע"פ 827/93 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד
נ(3) 225, בו יושמה הלכת אבוטבול, הסבירה השופטת דורנר את השלכתה המעשית של
ההבחנה, בין שני סוגי המקרים הנזכרים בסעיף 56 סיפה, כפי שהיא נלמדת מהלכת אבוטבול:
"סעיף
זה פורש לאחרונה על-ידי בית-משפט זה בדנ"פ 188/94. נפסק כי די בקיומו של ספק
סביר, שמא ראיה פסולה תרמה בפועל להרשעה (מבחן סובייקטיבי) או שנדרשה היא להרשעה
(מבחן אובייקטיבי), כדי שבית המשפט לערעורים יבטל את ההרשעה. עם זאת, נקבע כי בעוד
שקיומו של ספק סביר באשר להשפעת הראיה הפסולה על ההרשעה על-פי מבחן אובייקטיבי
יוביל לזיכוי סופי, הרי שקיום ספק סביר בדבר השפעת הראיה הפסולה על-פי מבחן
סובייקטיבי יוביל, אם לא לזיכוי, להחזרת הדיון לבית המשפט של הערכאה הראשונה, למען
יכריע בדין מחדש ללא הסתמכות על הראיה הפסולה" (בעמ' 229).
מפרשנות זו, המקובלת עליי, עולה, כי ביטול הרשעה, לפי סעיף
56 סיפה, מציב את בית המשפט שלערעור בפני הברירה אם, בנסיבות העניין הנתון, מוצדק
לזכות את הנאשם או שמא מן הדין להחזיר את ההליך לבית המשפט שלדיון למתן הכרעת-דין
חדשה. חשוב להטעים: גם משנוכח, כי זולת הראיה הפסולה, הובאו לפני בית המשפט שלדיון
ראיות לכאורה מספיקות לביסוס הרשעת הנאשם, אין בידי בית המשפט שלערעור לאשר את
ההרשעה. דרך זו פתוחה בפניו רק אם נחה דעתו, מעבר לספק סביר, כי הכרעתו של בית
המשפט שלדיון לא הושפעה מן הראיה הבלתי-קבילה. אך אם נוכח בקיום אפשרות, העולה כדי
ספק סביר, שהכרעת בית המשפט שלדיון הושפעה מן הראיה הפסולה, מוטל עליו לבטל את
ההרשעה. קיומן של ראיות אחרות, המספיקות לביסוס הרשעה, עשוי להצדיק רק הימנעות
מזיכוי הנאשם והחזרת ההליך למתן הכרעת-דין חדשה.
11. יישום דין זה לעניינו של יוסי מוביל למסקנה, כי
יש לבטל את הרשעתו אך אין לזכותו מאשמה. בית המשפט המחוזי קבע, כי אמרותיו של
מילרי מהוות ראיה לביסוס אשמתו של יוסי; ובחלק זה של ההכרעה אין כל יסוד
להתערבותנו. השאלה הנוספת היחידה, בה היה על בית המשפט להכריע, היתה, אם בראיות
האחרות שהובאו לפניו מצוי דבר לחיזוק הגירסה אותה מסר מילרי באמרותיו. בית המשפט
המחוזי הצביע על קיומו של דבר לחיזוק במספר עדויות וראיות שבאו לפניו ושלא נפל כל
פסול ביחס לקבילותן. עם זאת, וחרף השגות הסניגורים על כשרותן של אימרות שלושת
הנאשמים שלא העידו במשפט לשמש כראיה נגד נאשמים אחרים, קבע בית המשפט כי אמרות אלו
מהוות דבר לחיזוק עיקרי לאמרותיו של מילרי. מקביעה זו מתחייב קיום ספק סביר,
שאילולא הראיה הבלתי-קבילה אפשר שבית המשפט לא היה מרשיע את יוסי. בנסיבות אלו יש
להחזיר את ההליך לבית המשפט המחוזי למתן הכרעת-דין חדשה בעניינו של יוסי, בה יתעלם
מקיומן של אימרות שלושת הנאשמים האחרים.
12. אפנה עתה לערעורו של רוני (המערער 2, אחיו של
יוסי). כאמור, רוני הורשע בביצוע עבירות של נשיאת נשק והובלתו וכן בעבירת גניבה,
ונגזרו עליו ארבע שנות מאסר בפועל, בניכוי תקופת מעצרו. ערעורו מופנה נגד חומרת
עונש המאסר הממשי שנגזר עליו. הסניגור טען, כי בית המשפט המחוזי לא העניק משקל
מספק לגילו הצעיר ולנסיבותיו האישיות של רוני. כן טען, כי בהטילו על רוני תקופת
מאסר זהה לזו שנגזרה על חזן, החמיר בית המשפט עם רוני יתר על המידה, שכן חלקו של
רוני בביצוע העבירות היה קטן מחלקו של חזן, ואף מחלקו של ביטון, שנידון לשלוש שנות
מאסר בפועל.
דין ערעורו של רוני להידחות. בית המשפט המחוזי
ייחס משקל, במסגרת שיקולי הענישה, גם לגילו הצעיר וכן לנסיבותיו האישיות הקשות של
רוני, ואינני רואה יסוד לקבוע שבנסיבות העניין מוצדק היה להתחשב בנתונים אלה יותר
משעשה בית המשפט המחוזי. גם השוואת חלקו של רוני בביצוע העבירות, לחלקיהם של ביטון
וחזן, אינה תומכת בטענת הסניגור, כי העונש שנגזר על רוני חמור מדי. רוני, כמו
ביטון וחזן, היה שותף מלא לתכנון לפגוע בבני החבורה היריבה; כמו ביטון, נסע ברכב
שממנו נורה המנוח; וכמו יתר המעורבים נמלט לאחר האירוע מבאר-שבע. אמנם נכון,
שלחובת ביטון עומדת העובדה שלאחר האירוע החביא שלושה מארבעת האקדחים. אך, מאידך,
זקף בית המשפט לזכותו, כי בניגוד לאחרים הביע חרטה על התוצאה הקטלנית ושיתף פעולה
בחקירה. מטעם זה הקל עימו בית המשפט במידת-מה וגזר עליו עונש של שלוש שנות מאסר,
לעומת עונש של ארבע שנים מאסר, שנגזר על רוני ועל חזן.
13. התוצאה היא, אפוא, שיש לקבל את ערעורו של יוסי
(המערער 1), לבטל את הרשעתו ולהחזיר את הדיון בעניינו לבית המשפט המחוזי למען ישוב
ויכריע את דינו על יסוד הראיות שהובאו לפניו, אך בהתעלם מאמרותיהם של שלושת
הנאשמים האחרים, שלא העידו במשפט. יוסי (המערער 1) ייעצר עד למתן החלטת בית המשפט
המחוזי, בדבר מעצרו או שחרורו, על-פי בקשה שתוגש לו על-ידי התביעה תוך חמישה-עשר
ימים מהיום. ערעורו של רוני (המערער 2) נדחה.
ש
ו פ ט
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופט מ' אילן:
אני מסכים הן לגבי ביטול הרשעתו של יוסי
והחזרת התיק לבית המשפט המחוזי, והן לגבי דחיית ערעורו של רוני.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' מצא.
ניתן היום, כ"ד בתמוז תשנ"ט
(8.7.99).
ש ו פ ט ש
ו פ ט ת ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98052490.F01