עזרא מזרחי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5249/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5249/01 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופט א' גרוניס המערער: עזרא מזרחי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 22.5.01 בת"פ 40284/00 שניתן על ידי כבוד השופט ז' כספי בשם המערער: עו"ד מיכל עורקבי בשם המשיבה: עו"ד אתי כהנא פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. המערער הואשם בביצוע עבירות של ניסיון שוד, תקיפת שוטר בשעת מילוי תפקידו והעלבת עובד ציבור, לפי סעיפים 403, 273 ו-288 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977, בהתאמה. בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט ז' כספי) הרשיע את המערער אך בעבירה של ניסיון שוד. העונש שהושת בגינה היה שש שנות מאסר, מתוכן ארבע שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי לשלוש שנים. בית המשפט אף הפעיל ארבעה מאסרים מותנים, שתקופתם הכוללת שלוש שנים, במצטבר לעונש של ארבע השנים, דהיינו, על המערער לרצות שבע שנות מאסר. הערעור שלפנינו מופנה כנגד הכרעת הדין ולחלופין כלפי חומרת העונש. רקע עובדתי 2. ביום 8.9.00 בסמוך לשעה 10:00, הגיעה גב' אסתר טנדלר, ילידת שנת 1921 (להלן: המתלוננת) לסניף יד אליהו בתל אביב של בנק לאומי (להלן: הבנק) על מנת למשוך 10,000 ש"ח במזומן. על פי גרסת המתלוננת, כפי שהובאה הן בהודעותיה במשטרה והן בעדותה בפני בית משפט קמא, בהיותה בבנק היא ראתה "חייל" (כפי שנראה בהמשך, אין מדובר בחייל אלא באזרח שנחזה למתלוננת כחייל בשל לבושו). היא תיארה אותו כמגולח ראש ובעל גוון עור שחום. לדבריה, היא שאלה את ה"חייל" אם הוא אחרון בתור והוא ענה כי היא יכולה להיות לפניו. בעת הגיעה לדלפק נעמד ה"חייל" בסמוך לה. את הסכום של 10,000 ש"ח שקיבלה, הכניסה לשקית. בצאתה מהבנק נכנסה המתלוננת לסופרמרקט הסמוך לבנק. לגרסתה, אף שם הבחינה ב"חייל". כמו כן, הוא המתין לה מחוץ לסופרמרקט בשעת יציאתה ממנו. לטענתה, ברגע זה היא הבינה כי הוא עוקב אחריה. בדרכה, פגשה במכרה וסיפרה לה על כך. על פי עצתה, סרה המתלוננת לחצר סמוכה והחביאה את הכסף בחגורת בטן. השתיים צעדו יחדיו עד ביתה של המכרה, שם נפרדו. לפתע, לאחר שהמתלוננת צעדה כ-100 מטרים נוספים, פנה אליה ה"חייל", הפעם בלבוש אזרחי, בשאלה איפה רחוב עמק יזרעאל. המתלוננת ענתה לו: "אל תבלבל לי את המוח אתה עוקב אחריי". בשומעו כך, הפילה ה"חייל", היכה אותה ומישש לה את החזה. הוא ניסה לסחוב את השקית שלתוכה הכניסה המתלוננת את הכסף בהיותה בבנק. ה"חייל" בעט בה, המתלוננת צרחה והוא ברח. באותו היום סיפרה המתלוננת לבנה, יוסף טנדלר, את פרטי האירוע. הבן הינו עובד של הבנק, אך לא בסניף המסוים. לאור הנודע לו, פנה הבן ביום 10.9.00 לממונה על הביטחון בבנק, שיצר קשר עם קצין הביטחון האזורי, פנחס קל (להלן - הקב"ט). האחרון הפיק תמונות מתוך מצלמות המצויות בסניף והמתעדות את המתרחש בו. התצלומים שהופקו מתייחסים לזמן שהותה של המתלוננת בבנק. בנה של המתלוננת העביר את התמונות ואת דיסקט המחשב שכלל את התמונות למשטרה. חוקרי המשטרה עיינו בתמונות, שבחלקן נראה המערער בבנק וביציאה ממנו. בשל היות המערער מוכר למשטרה, הוצא כנגדו צו מעצר. 3. ביום 12.9.00 נעצר המערער והובא לתחנת המשטרה. בעת ביצוע צו המעצר לא נאמרו למערער סיבת מעצרו והחשדות נגדו. באותו היום, עוד לפני חקירתו הראשונה, שוחח המערער עם רכז המודיעין. בעדותו ציין הרכז, כי המערער אמר לו מיוזמתו שהוא לא עשה את זה, וכי אם הוא יודה אזי ההודאה תהא על דבר שהוא לא עשה. את אמירתו זו נימק המערער בכך שאשתו בהריון וברצונו בשיקום. כשעה וחצי לאחר מעצרו נגבתה הודעה מן המערער ושם פורטו לפניו כל החשדות נגדו. בהמשך החקירה במשטרה נגבו מהמערער שלוש הודעות נוספות, ועל כולן הוא סירב לחתום, בנמקו כי אינו יודע קרוא וכתוב. במרבית הזמן, המערער סירב לשתף פעולה ולענות על שאלות שהוצגו לו. המערער אמר בהודעותיו כי הוא שומר על זכות השתיקה. זאת לדבריו, הן לאור ניסיונו הקודם עם המשטרה, הן בשל כך שתחילה הוא לא ידע במה הוא חשוד והן מן הטעם שהשאלות היכן היה ומה עשה חזרו ונשנו פעמים אחדות. בהודעתו מיום 12.9.00 הכחיש המערער את עצם ביצוע השוד, והסביר כי שהותו בבנק נועדה כדי לברר את עניין הריבית שנגבתה ממנו בגין חוב. באותו היום הוא נחקר שוב וסירב להשיב על כל שאלה שהיא. יוער, כי המערער הינו בעל חשבון בסניף הבנק המדובר. בעדותו בבית משפט קמא הציג המערער מסמך, אשר לטענתו מעיד על חובו לבנק. המסמך קרוע בקצהו. המערער ציין, כי היה במסמך שטח ריק ולכן הוא קרע אותו, וכי אינו יודע אם המסמך נשא תאריך כלשהו. בעדותו בבית משפט קמא הכחיש המערער שעקב אחרי המתלוננת. המערער סיפר, כי ביום האירוע ניגש אל אחד הפקידים בבנק והציג בפניו את העניין שלשמו בא. לטענתו, הפנה אותו הפקיד לסגן מנהל הבנק לשם בירור העניין. בעודו ממתין לסגן מנהל הבנק, חזר אליו הפקיד ואמר לו שהוא צריך לשלם את החוב, ואם יש לו בעיה הוא צריך לפרטה בכתב. 4. במהלך החקירה ביקשו החוקרים לצלם את המערער בכדי שתהיה בידם תמונה עדכנית שלו, אולם הדבר לא עלה בידם בשל התנגדותו. את סירובו להצטלם נימק המערער בדחיית בקשתו להיוועץ עם עורך דינו. בחקירתו השתולל המערער ודרש להיחקר בנוכחות עורך דינו. החוקר ניסה להושיבו תוך הנחת יד על כתפו. בתגובה הרים המערער את ברכו הימנית וניסה לפגוע באשכיו של החוקר. זהו הרקע לאישום בגין תקיפת שוטר והעלבת עובד ציבור. בתחילה, המערער אף סירב לעמוד במסדר זיהוי, אך ביום 14.9.00 שינה טעמו והתנה את הסכמתו בנוכחות עורך דינו. באותו יום, ביקש עורך דינו של המערער מקצין המשטרה שהיה אחראי על החקירה, כי ייערך מסדר זיהוי חי, אך הלה לא נענה לו ואף לא הסב את תשומת לבו לכך שמאוחר יותר באותו היום ייערך מסדר זיהוי תמונות. התמונות, שהופקו על ידי הקב"ט, לא כללו מספיק תצלומים ראויים לשימוש במסדר זיהוי. כיוון שכך, ביקשו החוקרים להוציא ממחשב הבנק תמונות נוספות, על מנת שניתן יהיה לכלול במסדר תמונות של אנשים הדומים למערער. דא עקא, באותו היום כבר לא ניתן היה להפיק תמונות מיום האירוע, משום שאלה נמחקו מזיכרון המחשב. לפיכך, הופקו מן המחשב תמונות מן הימים 13.9.00 ו-14.9.00. ביום 14.9.00 נערך מסדר זיהוי תמונות. בפני המתלוננת הובאו שמונה תמונות, אשר מתוכן היא זיהתה את תמונתו של המערער כאיש שעקב אחריה ותקף אותה. מסדר הזיהוי נערך ללא נוכחות עורך דינו של המערער. ההימנעות ממסדר זיהוי חי הוסברה ברתיעתה של המתלוננת להתייצב אל מול המערער. ההליך בבית משפט קמא 5. בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט ז' כספי) הרשיע את המערער בעבירה של ניסיון שוד. פסק הדין התבסס על עדותה של המתלוננת ועל זיהוי המערער על ידה במסדר הזיהוי, כמי שעקב אחריה ותקפה בניסיון לשדוד את כספה. בית משפט קמא נתן אמון מלא בעדות המתלוננת, בעוד שלגבי עדותו של המערער קבע כי היא אינה מהימנה. הכרעתו של בית משפט קמא אף נתמכה במספר ראיות נוספות: ראשית, שהותו של המערער בבנק לא הוסברה על ידו בנימוקים משכנעים; המערער תירץ את נוכחותו בצורך לברר תשלום ריבית שחויב בה, אך המסמך שהציג הוא הודעה על צו למימוש עיקול ושבירת חשבון של קופת גמל. המסמך אף אינו מכיל את שמו של המערער. העובדה שהמערער קרע את חלקו התחתון של המסמך מחשידה אותו בהעלמה מכוונת של תוכנו. שנית, לפי התצלומים שהופקו על ידי הקב"ט, נראה המערער ליד הקופות. תמונות אלו אינן מתיישבות עם ההסבר לשהותו בבנק. מנגד, הן תואמות את גרסתה של המתלוננת, לפיה עמד הוא בתור ואף הציע לה לעמוד לפניו. שלישית, בסדרה של תצלומים נראה המערער עומד מחוץ לסניף הבנק, ליד דלת הכניסה, ומתבונן במתלוננת החולפת על פניו ויורדת במדרגות. ניסיונו של המערער להסביר את שהותו במשך שניות ארוכות ביציאה מהסניף איננו משכנע. רביעית, לאור זמני התצלומים, המערער שהה בבנק לפחות 14 דקות. משך שהייה זה אינו סביר בהתחשב בסיבה אותה פירט המערער. מסכת הראיות המפורטת לעיל מלמדת, כי המניע לבואו לבנק אינו כפי שהציג. עובדות אלו מצביעות באופן עצמאי, כך אליבא דבית משפט קמא, כי המערער עקב אחרי המתלוננת בבנק והמתין לה בצאתה ממנו. זאת ועוד, עדות המתלוננת כי המערער התיר לה לעמוד לפניו בתור, עולה בקנה אחד עם המסקנה שהוא עקב אחריה והבחין במעשיה. התנהגותו של התוקף, שבאה לידי ביטוי במישוש החזה של המתלוננת ובמשיכת שקית הניילון, מובילה למסקנה שהתוקף ידע, מתצפיתו בבנק, שהיא מחזיקה בסכום כסף גבוה. יתר על כן, סירובו הראשוני של המערער להשתתף במסדר זיהוי חי הינו בגדר התנהגות מפלילה, וכך גם סירובו של המערער להתיר את צילומו בתחנת המשטרה. ועוד, אמירתו של המערער, כי הוא מוכן להודות על אף שלא ביצע את השוד, "היא על סף אמירה מפלילה של ראשית הודייה" (עמ' 95 לפסק הדין). בית משפט קמא הוסיף, כי העובדה שבתצלומים מן הבנק נראה המערער לבוש בחולצה ירוקה - אשר בשלה ובשל רצועות התיק שנשא, סברה המתלוננת כי הוא חייל - אינה מכרסמת במשקל הראיות. ממסדר זיהוי התמונות נגרע משקל מסוים בשל היעדרו של הסניגור, אלא שעדיין העניק לו בית משפט קמא משקל ממשי. 6. המשיבה עתרה בפני בית משפט קמא להעיד את המתלוננת שלא בפני המערער. הנימוק שניתן לבקשה היה שהמתלוננת הינה ניצולת שואה, הסובלת מחוליים נפשיים שונים. בית משפט קמא החליט, לאור התרשמותו ממצבה הנפשי של המתלוננת, כי היא תעיד כשהיא יושבת באחת השורות האחרונות של מושבי הקהל באולם, כאשר המערער מצוי ליד דלת צדדית, בתוך המבואה הקטנה המוליכה אל המעלית. הדלת תהיה פתוחה והמערער יוכל לשמוע את כל המתרחש באולם בית המשפט. במהלך הדיון המוקדם שנערך בעניין בקשתה של המשיבה, נפתחה לפתע הדלת הצדדית והשוטרים ניסו להכניס את המערער לאולם בית המשפט. המתלוננת נמצאה אותה עת באולם. משנכנס המערער, זינקה המתלוננת מכיסאה וביקשה להימלט מן האולם. בעדותה של המתלוננת היא אמרה כי זיהתה את המערער בעת היכנסו לאולם. בנוגע לאירוע המתואר, ציין בית משפט קמא בהכרעת דינו: "אין ספק, העדה זיהתה את הנאשם, למרות שבעת הזו, כבר צימח שערו מעט וראשו שוב לא היה קירח לחלוטין, באופן בו הוא נראה ביום הארוע (תמונותיו בת/1, ת/2, ת/3 ובלוח התמונות ת/4 במסדר הזיהוי). הזיהוי היה מיידי, כך אפשר היה להיווכח, על נקלה, וכך גם תגובתה של העדה, כנזכר. ההתרחשות עצמה הייתה מפתיעה, יש להוסיף, ובלא כל הכנה או ידיעה מוקדמת עליה. יותר נכון לומר, כי היא התרחשה למרות ההכנות שנועדו למונעה...במהלך עדותה לא נרגעה העדה כליל. אותות ההתרגשות של ארוע התקיפה ונסיון השוד, כמו גם של ההתרחשות בבית המשפט, עדיין ניכרו בה". (עמ' 83-82 לפסק הדין; ההדגשות במקור). בית משפט קמא היה ער לכך, שאין ליתן משקל רב לזיהוי בבית משפט. עם זאת, לאור הנסיבות המיוחדות של הזיהוי במקרה זה הוא ראה לנכון ליתן לו משקל רב מן הרגיל. 7. בסיכומו של דבר, החליטה הערכאה הדיונית להרשיע את המערער בעבירה של ניסיון לשוד על סמך זיהויו על ידי המתלוננת במסדר הזיהוי ובבית המשפט. לזיהוי מתווספים חיזוקים שונים, וכן חוסר מהימנותו של המערער, בין השאר, באשר לסיבת הימצאותו בבנק. לעניין העבירות באישום השני, שכללו תקיפת שוטר והעלבת עובד ציבור במילוי תפקידו, פסק בית משפט קמא כי יש לזכות את המערער מחמת הספק. טענות המערער 8. השגתו העיקרית של המערער נוגעת למשקלו של מסדר הזיהוי, לאור הפגמים הרבים שנפלו בו, לטענתו. לעניין זיהוי המערער בבית משפט קמא, סבורה באת כוחו של המערער שלא ניתן לייחס לו כל ערך ראייתי, וכי המתלוננת כלל לא הספיקה לראות את המערער. לסברתה, אף לא ניתן להתבסס על עדותה של המתלוננת בשל גילה המבוגר, ואין לקבל את גרסתה כי מי שניסה לשדוד אותה הוא האיש ששהה בבנק. יתרה מכך, הסניגורית אף מלינה על אופן החקירה בשל מספר טעמים: לא הודע למערער עם מעצרו מדוע נעצר; טרם שנחקר תחת אזהרה הוכנס לשיחה עם רכז מודיעין; ובקשתו להיפגש עם עורך דינו לא נענתה במועד. לטענתה, החלטתו של בית משפט קמא, כי עדות המתלוננת תינתן מבלי שהמערער יוכל לראותה, פוגעת בזכותו של המערער שמשפטו ייערך בפניו. גדר הדיון 9. להבהרת הדברים ייאמר, כי אין חולק על כך שהמתלוננת אכן הותקפה תוך ניסיון לשדוד אותה ביום 8.9.00. יתרה מכך, לגרסתה של המתלוננת, כפי שהובאה בהודעתה ביום האירוע ונשנתה בעדותה בבית משפט קמא, ה"חייל" שהיא ראתה בבנק ושעקב אחריה הוא האיש שניסה לשדוד אותה לאחר מכן. יש להעיר, כי לדברי המתלוננת בעת ניסיון השוד ה"חייל" לא לבש את חולצתו הירוקה. לעניין זה, ייאמר כי הייתה למערער אפשרות להוריד את חולצתו. המערער העיד כי מתחת לחולצתו הוא לבש גופיה לבנה. וכאמור, המערער נשא עמו תיק אשר בו יכול היה להטמין חולצה כלשהי. לאור הנסיבות שנפרשו בעדותה, היה ביכולתה של המתלוננת להבחין שהתוקף הוא ה"חייל", משום שלגרסתה אותו "חייל", שאיתו דיברה בבנק, נקרה בדרכה מספר פעמים. ועוד, משפנה אליה השודד ברגע האירוע, מיד אמרה לו: "אל תבלבל לי את המוח אתה עוקב אחריי". הזיהוי המקשר בין דמותו של האיש בבנק לבין האדם שניסה לשדוד אותה, נומק על ידי המתלוננת בזיהוי פרצופו. בעדותה אף ציינה, בנוגע לתוקפה, כי "את האיש ב-100% ראיתי בבנק, זה וודאי". באת כוח המערער, אזכרה בפנינו את דברי המתלוננת בהודעתה מיום 14.9.00: "אבל אני לא בטוחה שזה אותו חייל". לעניין זה נאמר כבר עתה, כי מדובר במשפט אחד, החורג ממשנתה הסדורה של המתלוננת שהובעה לאורך כל הדרך, מיום האירוע ועד לעדותה בבית משפט קמא. בעדותה, סיפרה המתלוננת כי התוקף שאל אותה איפה הכסף, וכי רצה לקחת את השקית אשר בה טמנה את הכסף שמשכה מהבנק. דברים אלה, המעידים על המידע המצוי בידי התוקף, תואמים את גירסתה באשר להיות ה"חייל" אותו האיש אשר ניסה לשדוד אותה. קביעתו המנומקת של בית משפט קמא בדבר מהימנותה של המתלוננת אינה מן הקביעות אשר דרכו של בית משפט זה להתערב בהן. העובדה, כי בעת עדותה הייתה המתלוננת כבת 79 שנים, אינה מכרסמת, כשלעצמה, במהימנות עדותה. מקובלת עלינו הקביעה, כי האיש ששהה בבנק ועקב אחרי המתלוננת הוא אותו האיש שניסה לשדוד אותה לאחר מכן. השאלה שנעסוק בה במסגרת דיון זה היא, האם המערער הינו אדם זה. לשם מתן מענה הולם לשאלה זו, שומה עלינו לבחון את הפגמים שנפלו, לפי הנטען, במסדר זיהוי התמונות, וכפועל יוצא מהם את המשקל הראוי שיש להעניק למסדר הזיהוי. בהמשך, נפנה לבדוק מה המשקל, אם בכלל, מן הראוי שיינתן לזיהוי בבית המשפט. לאחר מכן נציג את שאר הראיות, אשר לכאורה קושרות את המערער לאירוע נשוא האישום. מסדר זיהוי תמונות 10. מסדר זיהוי הינו כלי לגילוי זהותו של עבריין. ייתכן שהמשטרה תעשה בו שימוש כאמצעי חקירה, בלא שהעניין יגיע כלל לבית המשפט. אפשרות נוספת היא שהמסדר יהפוך לראיה במשפט. טעויות בזיהוי על ידי עדי ראייה, בין במסדר זיהוי ובין בכלל, אפשריות מסיבות מגוונות. הכללים הנוהגים לגבי עריכתו של מסדר זיהוי מיועדים לצמצם את החשש מפני טעויות ומפני השפעות חיצוניות. הדרך העדיפה לביצועו הינה זו של מסדר זיהוי חי. מקום בו נקטה המשטרה אמצעי זיהוי אחר, כגון מסדר זיהוי תמונות, אין הדבר חוסם את קבילות הראיה אלא משליך על משקלה (ע"פ 304/61 עואד אל נבארי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 960, 966; ע"פ 695/79 מורילאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 188, 195; ע"פ 5764/92 עמר נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 213, 216). במקרים בהם ישנו נימוק ראוי לשימוש במסדר זיהוי תמונות תחת מסדר זיהוי חי, ישוקלל השיקול לבחירת האמצעי לעניין משקל הראיה. כך נפסק, כי אם החשוד מסרב להתייצב למסדר זיהוי חי, תישלל ממנו אפשרות ההשגה על הבחירה במסדר זיהוי תמונות (ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729, 744; ע"פ 315/74 שילון נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 212). הימנעות ממסדר זיהוי חי אף תיתכן בשל רתיעתו של העד המזהה להתייצב פנים אל פנים מול החשוד (ע"פ 420/81 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 29, 38-37. לסיבות אחרות לאי עריכתו של מסדר זיהוי חי ראו: ע"פ 5764/92 הנ"ל, בעמ' 217; ע"פ 4087/97 אסולין נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 849, 855-854). ודוק, יהא המניע לבחירה במסדר זיהוי תמונות מוצדק ככל שיהא, אין בו כדי לפטור את התביעה מלהוכיח לבית המשפט את טיב הזיהוי ותקינותו (ראו, ע"פ 648/77 הנ"ל, בעמ' 744). הפגמים במסדר הזיהוי 11. כזכור, המסדר בוצע ללא נוכחות עורך דינו של המערער. בית משפט זה הכיר, זה מכבר, בזכותו של חשוד לנוכחות סניגורו במסדר זיהוי (ע"פ 648/77 הנ"ל, בעמ' 743). זכות זו עומדת לחשוד אף כאשר עסקינן במסדר זיהוי תמונות (למשל, ע"פ 416/71 עווד נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 775, 780). נוכחותו של עורך הדין באה להבטיח שהמסדר ייערך על פי הכללים, ולמצער להקטין את החשש שגורמי החקירה העורכים את המסדר לא יפעלו כראוי. היעדרו של עורך דין פוגם במשקלו של מסדר הזיהוי, אך אין בו כדי לפסול את המסדר כראיה (ע"פ 315/74 הנ"ל; ע"פ 4427/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 557, 569; אולם ראו, ע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 180). אף כאן תהיה רלוונטיות לשאלה מיהו הגורם האחראי למחדל זה, וכל אימת שהנאשם אחראי לכך לא יופחת משקלה של הראיה בגין היעדרו של עורך הדין (ראו, ע"פ 5764/92 הנ"ל, בעמ' 218). במקרה שלפנינו, החליט קצין המשטרה האחראי לחקירה, שלא לזמן את הסניגור לאור פחדה של המתלוננת. לדבריו, המתלוננת לא הייתה מוכנה לשתף פעולה אילו נכח מישהו מטעמו של המערער. קשה לקבל נימוק זה לאי זימונו של הסניגור למסדר התמונות. 12. התמונות שהפיק הקב"ט מיום האירוע ואשר צולמו בבנק, נמסרו על ידי בנה של המתלוננת ישירות למשטרה, מבלי שהמתלוננת תעיין בהם. ברם, לטענת באת כוחו של המערער, בנה של המתלוננת סיפר לה על פרטי תמונתו של המערער עובר למסדר הזיהוי. בנה של המתלוננת מסר את התמונות ביום 10.9.00 ואילו מסדר הזיהוי נערך ביום 14.9.00. תימוכין מסוימים להשגה ניתן למצוא בעדות המתלוננת שהעידה על כך, כי בנה אמר לה שבידי המשטרה מצויה תמונה של האדם הנחשד בביצוע ניסיון השוד. המערער אף קובל כנגד הנחייתו של עורך מסדר הזיהוי, מנשה ניסים (להלן - מנשה). בדין וחשבון לגבי מסדר הזיהוי נכתב: "לציין שתמונות אלו נלקחו בתאריכים שונים". נוסיף, כי בין המילה "אלו" למילה "נלקחו" נראה שהיה כתוב "חוץ מתמונה ג לא נלקחו בתאריך השוד", אך משפט זה מחוק באמצעות עט. מנשה העיד, כי הוא לא הקריא בפני המתלוננת את המשפט המחוק, אלא כתבו טרם כניסתה, ומשהבחין בו מחקו בצורה שתיראה לעין לצורכי בית המשפט. עוד העיד, כי החתים אותה על העמוד השני של הדו"ח, מבלי שראתה את העמוד הראשון, בו נראית המחיקה האמורה. עדות המתלוננת אף תואמת את גרסתו של מנשה, משום שלשיטתה לא נאמר לה דבר על תאריכים שונים. בית משפט קמא נתן אמון בגירסתו של מנשה לפיה המתלוננת לא נחשפה לרישום הנזכר. עם זאת, המתלוננת ציינה כי מנשה ביקש ממנה לזהות את ה"חייל". כידוע, אין לציין בפני העד כי תמונת החשוד מצויה בין התמונות במסדר הזיהוי (ע"פ 648/77 הנ"ל, בעמ' 745). בענייננו, אמירה זו אף יכולה לרמוז על התמונה הספציפית לאור לבושו של המערער. מנשה מכחיש אמירה זו. עניין זה מעלה שאלה, האם כך נאמר למתלוננת או שמא היא השתמשה בלשונה שלה, משום שלאורך הודעותיה השונות במשטרה היא כינתה את התוקף כ"חייל". 13. מסדר זיהוי התמונות צריך שיהא מורכב משמונה תמונות לפחות (למשל, ע"פ 648/77 הנ"ל, בעמ' 742). יש להקפיד, כי התמונות הנוספות לתמונתו של החשוד תהיינה בעלות חזות דומה, ככל האפשר, לתמונתו של החשוד. כזכור, המערער סירב להצטלם. כתוצאה מכך, עשתה המשטרה שימוש בתמונתו מיום האירוע, עת צולם בכניסתו לבנק. שבע התמונות הנוספות צולמו בבנק בימים 13.9.00 ו-14.9.00 ובכולן רואים אדם בפתח הבנק. בהודעתה הראשונה מיום האירוע תיארה המתלוננת את התוקף כגבוה, שחרחר, מגולח ראש ורזה. כמו כן, ציינה היא כי מדובר בחייל, הגם שלאחר מכן נתברר כי רק היה בעל חזות של חייל. טעותה של המתלוננת נבעה מכך שהמערער לבש חולצה בצבע חאקי-ירוק וכי על גופו נראתה רצועה של תיק שנחזתה כרצועה של כלי נשק. עיון בתמונות שנכללו במסדר הזיהוי מגלה, כי ארבע מן התמונות הינן של דמויות בעלות שיער. תמונה אחרת הינה תמונה של אדם כבד משקל. תמונה נוספת היא של אדם בהיר. יתר על כן, החולצות שלבשו המצולמים, למעט המערער ואדם נוסף, אינן בצבע ירוק. במקרה מעין זה, כאשר המזהה נותן סימנים באשר לעבריין בעת מתן המידע הראשוני, על המשטרה מוטלת חובה לבחור משתתפים בעלי מאפיינים דומים לאלה שנמסרו במידע הראשוני (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 412). על רקע זה יש לומר, כי התיאור הראשוני שניתן על ידי המתלוננת עלול להוביל אף אדם אשר לא חזה בפרצופו של התוקף אל תמונתו של המערער. פגם זה יוצר פגיעה ממשית במשקלו של מסדר הזיהוי (כן ראו, ע"פ 4427/95 הנ"ל, בעמ' 572). אמת נכון הדבר, התנגדותו של המערער להצטלם היא שהובילה לשימוש בתמונתו מיום האירוע. עובדה זו עוררה קושי בעריכת מסדר זיהוי תמונות, אשר יהא מורכב מדמויות בעלות דמיון למערער, בהתחשב בתיאור הראשוני שנמסר על ידי המתלוננת. ברם, אין בסירובו של המערער כדי לפטור את המשטרה לחלוטין מהכללים לעניין מסדר זיהוי. 14. בפרשתנו, נערך מסדר זיהוי תמונות בגין רתיעתה וסירובה של המתלוננת לעריכת מסדר זיהוי חי אל מול המערער. נסיבות המקרה היו כאלה שאפשרו למתלוננת לבחון לאורך זמן לא קצר את תווי פניו של ה"חייל" ונתונים פיזיים אחרים לגביו. יש לזכור, שהאירוע התרחש בשעות היום, וכי עובר לתקיפה ניהל התוקף מעקב אחר המתלוננת, תחילה בבנק ועד לניסיון השוד. במסדר הזיהוי זיהתה המתלוננת מידית את המערער כתוקפה מיום האירוע. אף מידת ודאותו של הזיהוי הייתה מלאה. כאמור, נפגם משקלו של מסדר הזיהוי, בשל ביצועו ללא נוכחות עורך דינו של המערער. במצב דברים זה, על בית המשפט לבחון ביתר שימת לב ובקפדנות רבה במיוחד את נסיבות מסדר הזיהוי (ראו, ע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 29, 36). במקרה דנא נערך מסדר הזיהוי תוך סטייה, מבחינות שונות, מן הכללים המחייבים לגבי מסדר זיהוי. המסקנה המתחייבת היא שיש ליתן משקל יחסי מועט לזיהויו של המערער במסדר התמונות. הזיהוי בבית המשפט 15. כזכור, המשיבה ביקשה כי עדותה של המתלוננת תינתן בלא שהמערער יהיה נוכח בבית המשפט. בית משפט קמא לא נעתר לבקשה כלשונה, אלא קבע, כי המתלוננת תעיד כשהיא יושבת באחת מן השורות האחרונות בעוד המערער נמצא ליד דלת המבואה המובילה למעלית העצורים. בעת הדיון בבקשה הוכנס המערער לפתע לאולם, והמתלוננת ראתה את המערער וזיהתה אותו כמי שתקף אותה. כלל ידוע ומיוסד היטב הוא כי משקלו של זיהוי נאשם בין כותלי בית המשפט הינו זעום (ע"פ 107/51 סמדרסמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ו 273, 277; ע"פ 154/55 שם טוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 610, 613). הטעם לכך הוא, כי הסיטואציה הקיימת בבית המשפט יש בה כדי להצביע, ולמצער לרמז, על הנאשם המסוים, באופן שהדבר ישפיע על המזהה. יתרה מכך, לעיתים וכך אף בענייננו, הזיהוי בבית המשפט מתרחש לאחר עריכת מסדר זיהוי ולכן מתעורר החשש שמא הזיהוי הנוסף מושפע מן הדמות שזוהתה במסדר הזיהוי (ראו, ע"פ 420/81 הנ"ל, בעמ' 38; ב"ש 519/82 קדמי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 218). ואולם, במקרים מיוחדים יינתן משקל רב מן הרגיל לזיהוי הנעשה בבית המשפט (ע"פ 220/56 הירש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 204; ע"פ 315/74 הנ"ל; ע"פ 1215/95 אלטורי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 5390/96 הנ"ל, בעמ' 37). בענייננו, התרשם בית משפט קמא מהתנהגותה של המתלוננת עת הבחינה בכניסתו הבלתי צפויה של המערער לאולם בית המשפט ומהשפעתה המאוחרת של כניסה זו עליה. על סמך התרשמותו של בית משפט קמא ונימוקיו (פסקה 6 לעיל), צדק הוא משנתן משקל רב מן הרגיל לאותו זיהוי. הראיות הנוספות 16. בצד מסדר זיהוי התמונות והזיהוי בבית המשפט, הובאו בפני בית המשפט ראיות נוספות שיש בהן כדי לקשור את המערער למעשה העבירה. כוונתנו במיוחד לעדותו של הקב"ט, למה שניתן ללמוד מחלק מהצילומים שהוצגו בבית המשפט ולחוסר אמינותו של המערער. בעדותו של הקב"ט הוא אמר שבנה של המתלוננת פנה אליו וסיפר לו על האירוע שקרה לאמו, אשר כזכור קשרה את העניין למה שהתרחש בבנק. לקב"ט ניתנו שני סימנים לגבי האדם המעורב: חייל וקירח. בבנק היו מצלמות שצילמו את המתרחש מזוויות מסוימות. הקב"ט העיד כי בחן את הצילומים, לאחר שבירר מתי המתלוננת ביצעה פעולה כספית בסניף. לדבריו, בסריקה ראשונה הוא ראה חייל עם שיער. הוא התקשר לבנה של המתלוננת וסיפר לו את שנתגלה לעיניו. בתגובה אמר הבן, כי אמו מסרה שמדובר באדם קירח. בעקבות זאת הגיע הקב"ט לתמונתו של המערער. הקב"ט הצביע בעדותו על כך, שהאדם בתמונה המסוימת "נראה צבע זית" (כך!). ברור שהכוונה לחולצה אותה לבש המערער. הצופה בתמונה יכול בהחלט להבין מדוע המתלוננת תיארה את אותו אדם כ"חייל", אף שלא היה חייל. הקב"ט הוסיף והעיד, כי הוא התמקד בפעולות של אותו אדם בבנק, כפי שהדבר נראה בצילומים. לדברי העד, הוא לא ראה שהאדם המסוים, הוא המערער, ביצע פעולה כלשהי בדלפק. הקב"ט אף אמר כי בתמונות "מה שתפס את עיניי שהוא עוקב אחריה במבט שלו" (עמ' 20 לפרוטוקול). אומנם, בבית משפט קמא לא הוצגו כל התמונות בהן צפה הקב"ט. בעדותו הוא הסביר, שלאחר זמן מסוים צילומים מוקלטים חדשים באים במקום חומר שהוקלט בעבר. במילים אחרות, בשל מגבלות של נפח זיכרון, החומר נשמר למשך תקופה מוגבלת. לאור מה שראה, הוא הפיק תמונות מסוימות מיום האירוע, ואלה הועברו לידי המשטרה. כמובן, שעדיף היה אילו ניתן היה לשחזר באופן מלא את כל החומר שעמד לנגד עיניו של הקב"ט. אולם, משהחומר לא קיים עוד וכאשר לא באה התנגדות לעדותו של הקב"ט, ניתן בהחלט לסמוך על מראה עיניו כפי שתיאר בעדותו. נדגיש במיוחד את שני הנתונים שנמסרו לקב"ט ושאין ספק לגביהם: חייל וקירח. משלא נתגלה לעיניו של הקב"ט שילוב של שני אלה באדם אחר שהיה בסניף בפרק הזמן הקריטי, המסקנה המתחייבת היא שיש ליתן משקל נכבד לעדות זו. נוסיף עוד, כי בתמונות שהוגשו ובהן נראים המערער והמתלוננת ביציאה מן הבנק, ניתן להבחין כי המערער עוקב במבטיו אחר המתלוננת. עם זאת, לא היינו מייחסים עניין זה, כשלעצמו, לחובתו של המערער. 17. בית משפט קמא לא נתן אמון בדברי המערער. הוא התרשם שמדובר באדם ערמומי וזהיר. בית המשפט לא קיבל את ההסבר שנתן המערער לנוכחותו בבנק. כזכור, המערער הסביר את בואו לבנק בקיומו של חוב שהצריך בירור. המסמך שהציג המערער לעניין זה אינו מתיישב עם ההסבר האמור. המסמך אינו מאזכר את שם בעל החשבון. זאת ועוד, מתעוררת תמיהה לאור העובדה שהמערער הודה כי קרע את חלקו התחתון של המסמך. חוסר המהימנות של המערער הוא, כמובן, בעוכריו. פגמים בחקירה ובהליך בבית המשפט 18. כאמור, הלין המערער על פגמים שונים בהליכי המעצר והחקירה. כך, לא הודיעו למערער את סיבת מעצרו בעת המעצר ופגישתו עם עורך דינו נדחתה בשל הליכי החקירה. כידוע, קיימת חובה להודיע לעצור במהלך ביצוע המעצר את סיבת המעצר (סעיף 24 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק המעצרים)). הנסיבות הנוגעות לדחיית המפגש עם עורך הדין לא נתבררו דיין. במקרה רגיל, יש לאפשר לעצור לממש ללא דיחוי את זכותו להיפגש עם עורך דין (סעיף 34 לחוק המעצרים). אף אם המשטרה לא פעלה כיאות בעניינים האמורים, אין בכך, לאור כלל הנסיבות, כדי להביא להתעלמות מהתשתית הראייתית הקושרת בין המערער לבין זהות תוקפה של המתלוננת (ראו, 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). 19. בעקבות בקשתה של המשיבה, כי עדות המתלוננת תישמע שלא בנוכחותו של המערער, החליט בית המשפט לקבוע סידורים מיוחדים לעניין מתן העדות, באופן שיימנע קשר עין בין המערער למתלוננת. המתלוננת ישבה על אחד מספסלי בית המשפט ואילו המערער נמצא במבואה המובילה ממעלית העצורים לאולם. העניין הוסדר כך שהמערער יוכל לשמוע את דבריה של העדה. הכלל הקבוע בסעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי) הוא ש"באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו". ואכן, מוצאים אנו הוראות באותו חוק המאפשרות לקיים דיון בהליך פלילי שלא בפניו של הנאשם (סעיפים 118, 132-128 ו-240). בנוסף להוראות שבחוק סדר הדין הפלילי ראוי להזכיר את ההסדר המאפשר להעיד מתלונן במשפט בשל עבירת מין שלא בנוכחות הנאשם (סעיף 2ב לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957, וכן סעיף 2א לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955). ניתן למצוא הוראות דומות בדברי חקיקה אחרים (סעיף 17 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971; סעיף 128(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; וכן ההסדר בעניין ראיות חסויות בסעיפים 46-44 בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). במקרה הנוכחי אין אנו עוסקים בשאלה האם נאשם רשאי להיעדר, לבקשתו, ממשפטו שלו (לעניין זה ראו, בג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769). בענייננו, מדובר בבקשה של המדינה שעדות מסוימת תישמע שלא בנוכחותו של הנאשם. שאלות משאלות שונות יכולות להתעורר לגבי משמעותו ונפקותו של סעיף 126. כך, למשל, ניתן לטעון כי הדרישה שבסעיף, המדברת על דיון בפני הנאשם, אינה מחייבת בהכרח שיתקיים קשר עין בין הנאשם לבין העד וכי די בכך שהשניים נמצאים בקרבה פיזית המאפשרת שמיעה. שאלה נוספת היא מה התוצאה של הפרת הכלל הקבוע בסעיף. כפי שראינו, למתלוננת התברר, בהפתעה, כי המערער נוכח בבית המשפט. כלומר, אין מדובר בסיטואציה בה עדות העד ניתנת בלא מורא, בשל היעדרו של הנאשם. יש כמובן לזכור, כי המערער, ששמע את עדות המתלוננת, היה מיוצג על ידי פרקליט שנכח באולם בית המשפט ואף חקר את המתלוננת. נוסיף על כך את הנתונים האישיים של המתלוננת, במיוחד מצבה הנפשי. הנסיבות שצוינו - במיוחד נוכחותו הפיזית של הנאשם במקום, האפשרות לשמוע את דברי העדות ומודעותה של המתלוננת לדברים אלו - הן שמובילות למסקנה כי במקרה דנא ניתן להתעלם מהיעדרו של קשר עין בין המתלוננת למערער בעת מתן עדותה. סיכום סוגיית ההרשעה 21. השאלה המרכזית שעמדה על הפרק בפני הערכאה הדיונית הייתה, האם המערער הוא האדם אשר ניסה לשדוד את המתלוננת. בית משפט קמא קבע, כי אכן המערער הוא אשר ביצע את ניסיון השוד. דעתנו היא שלא נפלה שגגה מתחת ידיו. כפי שראינו, המתלוננת זיהתה את המערער במסדר זיהוי התמונות. במסדר נפלו מספר פגמים, אשר הובילו למסקנה, כי המשקל אשר יש לייחס לזיהוי במסדר הוא משקל מועט. במהלך הדיון בבית משפט קמא זיהתה המתלוננת את המערער בשנית. עמדנו על כך שבנסיבות העניין יש להעניק לזיהוי זה משקל מסוים, העולה על המשקל הרגיל הניתן לזיהוי באולם בית המשפט. בתצלומים, שהופקו על ידי הקב"ט, נחזתה לפנינו דמותו של המערער כפי שתיארה אותה המתלוננת בתיאורה הראשוני. בסינון התמונות הרלוונטיות שנעשה על ידי הקב"ט, לא משכה את תשומת לבו תמונה נוספת. נוסף לכך, סדרת התמונות מתיישבת עם גרסתה של המתלוננת, בעוד שלא כך הדבר עם גרסתו של המערער. הסיבה לשהותו בבנק לא הוכחה כראוי. לכל אלה מצטרף חוסר המהימנות של המערער. המסקנה המתחייבת היא שבדין הורשע המערער בניסיון לשדוד את המתלוננת. הערעור על גזר הדין 22. המערער משיג, לחלופין, על חומרת העונש. הוא טוען כי יש להתחשב בגילו הצעיר - 27 שנים, בעובדה כי התייתם מאביו בילדותו וכי נולד לו ילד לפני זמן לא רב. הסניגורית המלומדת גרסה, כי למצער ראוי היה שלא להפעיל את ארבעת המאסרים המותנים, המצטרפים יחדיו לתקופה כוללת של שלוש שנים, במצטבר לעונש המאסר של ארבע שנים לריצוי בפועל. כזכור, בית משפט קמא אף הטיל שנתיים מאסר על תנאי. במקרה זה מוצאים אנו סדרה של שיקולים המחייבים דחייה של הערעור על גזר הדין. בראש ובראשונה, יש לחזור ולהזכיר כי מדובר בניסיון לשדוד אישה מבוגרת וחסרת ישע. שנית, המעשה בוצע כחודש ימים בלבד לאחר שחרורו של המערער ממאסר קודם. שלישית, חרף גילו הצעיר הצטברו לחובתו של המערער למעלה מעשרה רישומים פליליים לגבי עבירות מסוגים שונים. נוסיף על כל אלה נתונים מסוימים שעולים מן התסקירים שהובאו בפנינו: בעת שהותו בכלא במאסר הנוכחי השתלב המערער בתוכנית גמילה מסמים. למרבה הצער, חלה נסיגה משמעותית בתפקודו, הוא חזר לצרוך סמים קשים והפסיק את שיתוף הפעולה בהליך הטיפולי. לאור כל אלה, העונש שהושת אינו מצדיק התערבות של ערכאת הערעור. התוצאה 23. לפיכך, יש לדעתי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, כ' בטבת תשס"ג (25.12.02). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 01052490_S03.doc נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. שרה ליפשיץ – מזכירה ראשית חכ/ בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il