תיאופילוס ג'אנופולוס - הפטריארך היווני אורתודוכסי נ. הימנותא

פסק-דין בתיק רע"א 5247/15 בבית המשפט העליון רע"א 5247/15 רע"א 6212/15 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט מ' מזוז המבקשים: 1. תיאופילוס ג'אנופולוס, הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים 2. הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים נ ג ד המשיבים: 1. הימנותא בע"מ 2. יעקב רבינוביץ 3. יורשות המנוחה הדסה רבינוביץ ז"ל, רחל מלכה אנגלרד ואדל עדנה לודמיר 4. דוד מורגנשטרן 5. christian lands in israel ltd 6. בנו זיסמן 7. joy jimenez 8. SC Globus Invertments SRL 9. SC OK coral 2001 SRL 10. אברהם פרי 11. אמנון בבאי 12. א.ב. אמנון בבאי 13. יוסף לודיר 14. צץ צאנז בע"מ 15. אברהם רוט 16. שמעון גרוס 17. יצחק טויב 18. הרצל יחיאל 19. יעקב וינרוט 20. אברהם וינרוט 21. ד"ר י.וינרוט ושות' - משרד עורכי דין, שותפות 22. ד"ר י. וינרוט בע"מ 23. גוונא ניהול נאמנויות והשקעות בע"מ 24. הקרן הקיימת לישראל בקשות רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי ירושלים בתיק א 048074-06-11 שניתנו ביום 5.7.2016 וביום 12.07.2015 על ידי כבוד השופט משה ברעם תאריך הישיבה: י' באייר התשע"ו (18.5.2016) בשם המבקשים: עו"ד יאיר עשהאל, עו"ד יובל אגמון ועו"ד אסף עולמי בשם המשיבה 1: עו"ד ירון אלחנני, עו"ד רועי דלח ועו"ד יניב גורליק בשם המשיבים 3-2 ו-5: עו"ד רון דרור, עו"ד אופיר מנצ'ל ועו"ד חן פייביש פסק-דין השופט י' עמית: כנגד מוסד דתי וכהן דת הוגשה תביעה כספית שבמסגרתה נדרשו לגלות מסמכים. לטענתם, חל איסור דתי לחשוף את המסמכים ויש להכיר בחיסיון הלכתי מטעמי דת. האם יש לקבל את טענת החיסיון? בכך עוסק פסק דין זה. רקע 1. ההליכים המשפטיים בין הצדדים ובינם לבין צדדים נוספים הם נרחבים וסבוכים, וכאן נביא רק את הרקע הנחוץ לשם הכרעה בהליך הנוכחי. הימנותא בע"מ (להלן: הימנותא) והפטריארכיה היוונית האורתודוקסית של ירושלים (להלן: הפטריארכיה) התקשרו בעסקת מקרקעין, במסגרתה שילמה הימנותא לידי הפטריארכיה תמורה בסך 20 מיליון דולר. בדיעבד התחוור כי יסודה של עסקה זו בהונאה ובזיוף רבתי. בהליך שהתנהל בין הצדדים בעקבות כך, נדחתה תביעת הימנותא לאכיפת ההסכם ונקבע כי "בין התובעים להימנותא לא נכרתה עסקה אמיתית, מסמכי העסקה חסרי תוקף משפטי מחייב והימנותא לא רכשה כל זכות מכוחם" (ת.א. (מחוזי י-ם) 2307/00 הוד קדושתו הפטריארך היווני אורתודוכסי נ' רבינוביץ׳, פסקה 68 (23.12.2013) (להלן: ההליך הראשון)). במקביל להליך הראשון קיימו הצדדים מגעים לצורך פשרה, במהלכם הוסכם כי הפטריארכיה תשלם להימנותא סכום של 13 מיליון דולר תמורת ויתור על טענותיה. עם זאת, הסכם זה לא נחתם על ידי הצדדים. משנוכחה הימנותא לדעת כי הפטריארכיה מתנערת מהסכם הפשרה, הגישה תביעה לבית משפט קמא להכיר בתוקפו המחייב של הסכם פשרה, ולחלופין לחייב את הפטריארכיה ואת הפטריארך, שהתחייב לדאוג לאישור ההסכם, בפיצויים בגין פרישה ממשא ומתן בחוסר תום לב (להלן: ההליך הנוכחי). לטענת הימנותא, ההסכם אושר על-ידי נציגי הפטריארכיה, לרבות הפטריארך (המשיב 1). מנגד, הפטריארכיה טענה להגנתה כי מדובר בהסכם שנערך במסגרת משא ומתן שלא הבשיל לכדי חוזה מחייב, ובין היתר טענה כי מועצת הפטריארכיה ("הסינוד") לא אישרה את ההסכם. בגדרו של הליך זה הוגשו בקשות רשות הערעור שלפנינו. (להשלמת התמונה, אציין כי ערעור על פסק הדין שניתן בהליך הראשון נמחק תוך שמירת טענות הצדדים (ע"א 971/14; פסק דין מיום 11.11.2015), זאת לנוכח התביעה המתבררת בפני בית המשפט המחוזי בהליך הנוכחי). 2. כאן המקום לעצור ולהסביר באופן כללי מהו "הסינוד" וכיצד נרשמים הפרוטוקולים של דיוניו. "הסינוד הִנו מועצה של כמרים ושל בישופים בדרגות שונות, המורכב מהפטריארך יחד עם אנשי דת בכירים ומהווה את הגוף העליון, המכוון והמנהל של הפטריארכיה. המועצה מתכנסת מעת לעת לשם דיון והכרעה בענייני אמונה, פולחן וניהול הכנסייה" (פסקה 30 להחלטתו של בית משפט קמא). בהיקש מענייני דיומא, ניתן לדמות את הסינוד הקדוש למועצת המנהלים, הדירקטוריון, של חברה. הסינוד מתכנס לדון הן בעניינים דתיים-אמוניים והן בעניינים מינהלתיים כגון נכסי הפטריארכיה, ועל-פי דיני הפטריארכיה לא ניתן לבצע עסקה מהותית במקרקעין ללא אישור הסינוד. תוכן הישיבות של הסינוד מתועד בזמן אמת על ידי מזכיר הסינוד והמזכיר הכללי של הפטריארכיה בכתב יד במחברת נייר (רישומים אלה יכונו להלן: טיוטות). בהמשך, לאחר קבלת אישור הסינוד, נרשמים הפרוטוקולים בקליגרפיה ביוונית עתיקה בתוך "ספר הסינוד". החלטותיו של בית המשפט המחוזי 3. תביעתה של הימנותא מתנהלת בבית המשפט המחוזי בירושלים. בכתב התביעה טענה הימנותא, בין היתר, כי באי-כוח הפטריארכיה הצהירו בפניה שהסינוד אישר את ההסכם. מנגד, הפטריארכיה טענה כי בישיבת הסינוד מיום 21.4.2008 הוחלט "כי יש לנקוט בתנאים ועקרונות שונים" מאלו שנכללו בטיוטת הסכם הפשרה. הפטריארכיה הגישה תצהיר גילוי מסמכים ובו נמנו, בין היתר, "פרוטוקולים של ישיבות הסינוד הקדוש (קליגרפיה) מיום 10.4.08 ומיום 21.4.08 – חסוי מטעמי דת". על רקע זה נקבע כי הפרוטוקולים רלוונטיים לבירור המחלוקת העובדתית בין הצדדים, ובית המשפט המחוזי (כב' השופט מ' בר-עם) הורה לפטריארכיה לגלותם (החלטה מיום 1.6.2014). הפטריארכיה התנגדה וביקשה להחיל על הפרוטוקולים חיסיון פסיקתי מטעמי דת, בטענה שמנהג דתי אוסר על חשיפת הפרוטוקולים משום רוח הקודש השורה על ישיבות הסינוד. לצורך הכרעה בטענת החיסיון, הורה בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 5.10.2014 להעביר לעיונו העתקים צילומיים של הפרוטוקולים, מכוח תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות). על החלטה זו הגישה הפטריארכיה בקשת רשות ערעור, בטענה כי לפי הדת הנוצרית-אורתודוקסית חל איסור דתי להעביר את הפרוטוקולים או העתקים מהם לאדם זר, לרבות לעיונו של בית המשפט. בית משפט זה (כב' השופט נ' סולברג) קיבל את הבקשה לרשות ערעור וקבע כי בית המשפט המחוזי ישוב וישקול אם יש מקום לעשות שימוש בתקנה 119, כאשר בין היתר יש להתחשב בשיקולים הבאים: "התועלת מחשיפת הפרוטוקולים [...] ומידת הרלבנטיות והחשיבות שלהם להליך [...]; הנזק בשל חשיפת הפרוטוקולים [...]; חשיבותם היחסית של השיקולים הנוגדים [...]; קיומן של ראיות חלופיות לראיה המבוקשת [...]; והמשמעות האופרטיבית הראייתית הנובעת מהימנעות הפטריארכיה להגיש את הפרוטוקולים לעיון". בית המשפט הדגיש בהחלטתו כי אינו נדרש לטענת החיסיון לגופה אלא לשאלה המקדמית הנדרשת להפעלת תקנה 119 (רע"א 7598/14 תיאופילוס הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים נ' הימנותא בע"מ (6.1.2015)). 4. לאחר דיון בטענות הצדדים לעניין החיסיון, לרבות שמיעת עדותם וחקירתם של המזכיר הכללי של הפטריארכיה (להלן גם: המזכיר) ושל המומחה מטעמה, ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי ביום 5.7.2015. בפתח החלטתו ציין בית המשפט המחוזי, כי נקודת המוצא לדיון היא שהפרוטוקולים רלוונטיים לשם הכרעה במחלוקת בין הצדדים. במישור העקרוני בית המשפט היה נכון להכיר בקיומו של אינטרס שמצדיק הגנה על סודיותו של ספר הסינוד ובנסיבות מסויימות אף גובר על האינטרס של גילוי האמת, אך הודגש כי אין בכך כדי ליצור חיסיון הלכתי חדש שיחול על ספר הסינוד. יחד עם זאת, לצורך ההליך הנוכחי נקבע, כי בשלב זה יש לאפשר להימנותא לעיין בטיוטות של הפרוטוקולים. בנוסף הורה בית המשפט לפטריארכיה להפקיד בכספת בית המשפט העתקים מצולמים של שני פרוטוקולים במעטפה סגורה, ובמידת הצורך תינתן החלטה נפרדת לעניין העיון בהם על-ידי בית המשפט. המדובר בטיוטות ובהעתקים של שני פרוטוקולים מסויימים הנוגעים לליבת המחלוקת (מיום 10.4.2008 ומיום 21.4.2008), ובית המשפט ציין כי עם התפתחות הדיון יישקל הצורך בחשיפת פרוטוקולים נוספים. החלטה זו היא מושא הבקשות לרשות ערעור שמונחות בפנינו. בהחלטה נוספת, מיום 12.7.2015, הבהיר בית המשפט המחוזי כי נתכוון בהחלטתו לטיוטות של שני הפרוטוקולים המסויימים הנ"ל, בין אם אלה נכתבו בכתב יד ובין אם הועלו על קובץ בין אם נערכו על ידי מזכיר הסינוד ובין אם על-ידי המזכיר הכללי של הפטריארכיה. אציין כי שאלת החיסיון מטעמי דת הובאה עוד קודם לכן בפני בית משפט זה במסגרת תיק אחר, בו הועלתה אותה טענה על ידי הפטריארכיה, והנשיאה נאור העבירה את בקשות רשות הערעור להרכב על מנת שידון, בין היתר, בשאלה "האם יש מקום להכיר בחיסיון הלכתי חדש לגבי פרוטוקולים והחלטות של הסינוד הקדוש". (רע"א 7353/11 פטריארך הכנסייה היוונית אורתודוכסית היוונית נ' Berisford Investents Limited (22.8.2012) (להלן: עניין הפטריארך)). בית המשפט (בהרכב השופטים א' רובינשטיין, נ' הנדל, וד' ברק-ארז) קבע בפסק דינו כלהלן: "לא היתה בפי הפטריארכיה תמיכה פסיקתית לחיסיון ההלכתי החדש, במשפט הכנסייתי או המשוה או בדרך אחרת, כגון חוות דעת של מומחה חיצוני. כך גם באשר לטעמים דתיים אחרים. בנסיבות אלה, ובלא שניטע מסמרות 'כלליים', איננו רואים להידרש לסוגיה מעבר לאמירתנו זו. נזכור גם כי עסקינן בעסקאות אזרחיות, בתחום המסחרי ה'רגיל', ואף לכך יש לתת משמעות בנידון דידן" (שם, פס' ד' להחלטה)). הנה כי כן, ניתן לומר כי זו הפעם השלישית בה מונחת לפתחו של בית משפט זה השאלה אם ראוי להכיר בחיסיון מטעמי דת. תמצית טענות הצדדים 5. הן הפטריארכיה והן הימנותא אינן שבעות רצון מהחלטתו של בית המשפט המחוזי, והציגו בפנינו עמדות קיצוניות בבחינת "זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי". בעוד הפטריארכיה מקדשת את סודיותם של דיוני הסינוד ומתנגדת לכל חשיפה שהיא, הימנותא כופרת מכל וכל בהצדקה לקיומו של אינטרס מוגן ומבקשת לעיין בכל הפרוטוקולים של דיוני הסינוד. נפרט את תמצית טענות הצדדים. רע"א 5247/15 6. הפטריארכיה עומדת על קיומו של איסור דתי לחשוף את ספר הסינוד ואת תוכן הפרוטוקולים לעיניו של מי שאינו חבר סינוד. הפטריארכיה הדגישה כי היא מצייתת לאיסור זה בעקביות בכל הדיונים המשפטיים שהיא נוטלת בהם חלק, אף אם היא נאלצת לספוג הפסדים בשל שמירה על מצוות הדת. היקפו של האיסור הדתי חל, לטענתה, גם על הטיוטות שנערכות במהלך ישיבות הסינוד ועל העתקים צילומיים של ספר הפרוטוקולים. לשיטתה, הפרט היחיד שניתן לחשוף הוא החלטת הסינוד, וגם זאת רק באמצעות חבר סינוד והמזכיר, ובעקיפין, כך שספר הסינוד לא ייחשף. על כן, לשיטתה של הפטריארכיה, גם בהחלטתו המצומצמת יחסית של בית המשפט המחוזי הוא "מורה למעשה למבקשים להפר את איסור דתם, שעה שאין כל הצדקה לדבר". הפטריארכיה מאמצת כמובן את החלטתו של בית משפט קמא לעניין קיומו של איסור דתי לחשוף את הפרוטוקולים, אך מתנגדת לתוצאה האופרטיבית של ההחלטה, אשר נובעת לשיטתה משגיאה בזיהוי היקפו של האיסור הדתי. לטענת הפטריארכיה, אין בידה למלא אחר הוראותיו של בית המשפט, הן לעניין הטיוטות והן לעניין העברת צילומי הפרוטוקולים לעיון בית המשפט, שכן הדבר כרוך בסתירה למצוות הדת. מאחר שרוח הקודש שורה על דיוני הסינוד הקדוש, הרי שלעניין החיסיון, אין להבחין בין דיונים שעוסקים בעניינים שבקדושה ובדת, לעניינים עסקיים-אזרחיים. עוד הוסיפה הפטריארכיה, כי גם אם ייתכנו מקרים שבהם יינתן צו שיפוטי המאלץ מאן דהוא להפר את מצוות דתו, ראוי לעשות זאת רק במקרה מובהק שבו אין מנוס מכך, והמקרה דנא אינו כזה. הפטריארכיה חוזרת ומדגישה במסגרת טענותיה כי האיסור הדתי על חשיפת דיוני הסינוד הקדוש מעולם לא הופר על ידה ואין מקום לחייב אותה לעשות זאת בהליך הנוכחי. זאת, להבדיל מההחלטה הסופית שנתקבלה על ידי הסינוד הקדוש, שניתן לחשוף אותה בדרך של העתקה, אך לא בדרך של צילום ההחלטה. לצד טיעונים עקרוניים אלה, נטען בבקשה לרשות ערעור כי בית המשפט המחוזי טעה גם בהערכת מידת הרלוונטיות של המסמכים, באופן עריכת האיזון בין האינטרסים המתנגשים ובהערכת משקלם של הערכים המתנגשים, שבראשם הזכות לחופש דת. רע"א 6212/15 7. הימנותא חולקת מכל וכל על ההכרה ב"אינטרס נוגד" שבכוחו למנוע גילוי מלא של המסמכים המבוקשים. לשיטתה, אין ביסוס לטענה בעניין איסור דתי על עיון בפרוטוקולים של הסינוד, ואף הוצגו מצידה ראיות סותרות, כך שהפטריארכיה כשלה בהרמת הנטל המוגבר המוטל עליה להוכיח קיומו של "אינטרס נוגד". נטען כי תצהירו של המזכיר הכללי של הפטריארכיה איננו מספק כדי לבסס את הטענה לחיסיון, כפי שכבר נקבע בעבר בעניין הפטריארך. הימנותא הוסיפה וטענה לחוסר מהימנות של גורמים בפטריארכיה שעליו ניתן ללמוד, לשיטתה, מהתרחשויות בהליכים משפטיים קודמים. כמו כן, הלינה הימנותא על המשקל שניתן לחוות דעת המומחה מטעם הפטריארכיה ועל כך שלא ניתנה לה הזדמנות מעשית להגיש חוות דעת נגדית. נטען כי המומחה קונידריס הוא "איש פנים" של הפטריארכיה ואיננו מומחה חיצוני; כי מהימנותו נפגמה; וכי חוות דעתו אינה מבוססת על אסמכתאות ומקורות חיצוניים ואף לא על בדיקה אמפירית. הודגש כי תקנון הפטריארכיה לא כולל הוראה בעניין חיסיון הפרוטוקולים, כך שלכל היותר הסודיות הנהוגה בפטריארכיה היא נוהג ניהולי פנימי, כפי שמקובל בגופים רבים. זאת ועוד, הימנותא טענה כי הפטריארכיה שינתה את טעמה עם התפתחות ההליך הנוכחי. מלכתחילה הסתירה הפטריארכיה את עובדת קיומן של הטיוטות, וטענה לחיסיון רק לגבי "הדבר עצמו" – היינו ספר הפרוטוקולים, בשל קדושתו הייחודית. בהמשך הדיון, ולאחר שנחשף דבר קיומן של הטיוטות, הרחיבה הפטריארכיה את היקפו של החיסיון המבוקש, בטענה כי הוא ראוי לחול גם על תוכן הדברים שנאמרים בדיוני הסינוד. בנוסף טענה הימנותא, כי גם אם נניח קיומו של "אינטרס נוגד", עדיין תוצאת האיזון כפי שהגיע אליה בית משפט קמא היא שגויה ונוטה יתר על המידה לטובת הפטריארכיה, שכן הימנותא תיאלץ להסתפק בעיון בטיוטות של שני פרוטוקולים בלבד. לפיכך, הימנותא מבקשת לאפשר לה לעיין בכל הפרוטוקולים המבוקשים, וכן בטיוטות ובתרשומות הנלוות לעניין דיוני הסינוד. יצויין כי המשיבים 2, 3 ו-5 ברע"א 5247/15 הצטרפו לעמדתה העקרונית של הימנותא והתנגדו ליצירת חיסיון על מסמכי הסינוד. בין היתר נטען על ידם, כי הכרה בחיסיון תהווה סטייה מעקרונות היסוד של היחס בין שלטון החוק לבין ההלכה הדתית ותפגע בעקרון השיוויון. 8. בהחלטתו של חברי השופט י' דנציגר מיום 21.9.2015 עוכב ביצוע החלטתו של בית המשפט המחוזי עד להחלטה אחרת. דיון והכרעה 9. על אף התנגדות המשיבים 2, 3 ו-5 לראות בתשובתם סיכומים בכתב, החלטנו לעשות שימוש בסמכותנו על-פי תקנה 410 לתקנות, ולדון בבקשות רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגשו ערעורים על פי הרשות שניתנה, נוכח חשיבות הסוגיה והצורך בהכרעה בשלב זה של הדיון. זאת לאחר שניתנה למשיבים הזדמנות להציג את עמדתם, הן בטיעון מפורט בכתב והן בדיון שנערך בפנינו, ולאחר ששוכנענו כי אין בכך כדי לפגוע בזכויותיהם כבעלי דין. השאלה הניצבת לפתחנו היא שאלת החיסיון על מסמכי הסינוד, להבדיל משאלות רחבות יותר של יצירת חיסיון כללי מטעמי דת וכיוצא בזה. על כן, גם אם נרחיב את היריעה, יהא זה רק במידה המשרתת את ההכרעה בסוגיה הקונקרטית המונחת לפתחנו. יצירת חיסיון פסיקתי 10. על מנת להגשים את התכליות של חשיפת האמת, הגינות ויעילות דיונית, מקובלת בשיטת משפטנו חובה רחבה של גילוי מסמכים, כדי שההליך האזרחי יתנהל "בקלפים גלויים" (תקנות 122-112 לתקנות); רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 522 (1995) (להלן: עניין הדסה); רע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(1) 515, 520 (1999); רע"א 4627/14 פז חברת נפט בע"מ נ' דיעי, פסקה 7 (10.11.2014); רע"א 7586/15 בן צבי נ' אלשיך, פסקה 12 (24.1.2016) (להלן: עניין בן צבי); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 261 (מהדורה שתים עשרה, 2015) (להלן: גורן)). יחד עם זאת, העיקרון התומך בגילוי נרחב אינו חזות הכל ולעיתים יעמוד כנגדו אינטרס מתחרה שהמשפט נכון להכיר בחשיבותו ולהגביל בגינו את זכות הגילוי והעיון במסמכים. או-אז יידרש בית המשפט לאזן בין הערכים המתחרים, להעריך את משקלם ולקבוע את היקף הגילוי הראוי בנסיבות העניין (ראו למשל דבריי בבג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פ"ד סד(3) 1, פסקאות 9-8 (2011) (להלן: עניין בר-אילן)). יש לזכור, והצדדים להליך הנוכחי מודעים לכך, כי "נקודת המוצא היא גילוי מירבי של ראיות רלוונטיות והחריג הוא החיסיון" (רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ, פ"ד סג(3) 88, 106 (2009) (להלן: עניין יוחנן); רע"א 4781/12 י.מ עיני קונדיטוריה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 12 לפסק-דינו של חברי השופט י' דנציגר (6.3.2013) (להלן: עניין עיני)). 11. בבקשתה למתן רשות ערעור ביקשה הפטריארכיה ליצור חיסיון הלכתי חדש. נוכח עמדה זו ראויים לאזכור דבריה של הנשיאה ביניש בעניין בר-אילן: "אכן אין מניעה לכך שבית המשפט יכיר בפסיקתו בקיומו של חיסיון שאין לו ביטוי מפורש בחוק החרות ועל ידי כך יצור למעשה חיסיון הלכתי חדש [...] אולם, בית המשפט לא יעשה כן בנקל שכן החיסיון מהווה מכשול בפני בירור האמת ופוגע ביעילות הדיון [...] אשר על כן, נפסק לא אחת כי בית המשפט יכיר בחיסיון חדש רק במקרים מיוחדים וחריגים וכי על הטוען לחיסיון מוטל הנטל להוכיח את דבר קיומו של 'שיקול רם ונכבד יותר שבטובת הכלל' המצדיק את החלתו" (שם, פסקה 13 לפסק-דינה). לטענת הפטריארכיה, יש בידה להצביע על אותו "שיקול רם ונכבד" המבסס את יצירתו של חיסיון הלכתי חדש, וזאת נוכח מצוות דתה האוסרת באופן נחרץ על חשיפת הפרוטוקולים לעיניו של מי שאינו חבר סינוד. לשיטתה של הפטריארכיה, קיימת אפוא הצדקה להחיל על הפרוטוקולים חיסיון פסיקתי מוחלט או יחסי, ולמצער להכיר ב"אינטרס נוגד" שיגן עליהם מפני חובת הגילוי. חיסיון מטעמים דתיים 12. אין עוררין על מעמדה הרם של הזכות לחופש דת ומצפון במשפט הישראלי. קצרה היריעה מלהזכיר את המקורות העוסקים בכך וממחישים את חשיבותו של חופש הדת והמצפון, החל בהכרזת העצמאות ועד ימינו אנו. במספר הזדמנויות אף הודגש בפסיקה מעמדה החוקתי של הזכות לחופש דת כהיבט של הזכות לכבוד האדם (בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פ"ד סד(1) 331, 376 (2010); ע"א 6024/97‏ שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ, פ"ד נג(3) 600, 651 (1999) (להלן: עניין שביט); בג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז(3) 282, 287 (1993); אהרן ברק כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה, 766-758 (2014) (להלן: ברק)). חופש הדת "משתרע על חירותו של הפרט להאמין, וחירותו לפעול על-פי אמונתו תוך מימוש כלליה ומנהגיה", וכמובן גם את "זכותו של אדם שלא יכפו עליו לפעול בניגוד לדתו" (בג"ץ 1514/01‏ גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 277 (2001) (להלן: עניין גור אריה)). 13. כידוע, ניתן להבחין בין שלושה מקורות של חיסיון – סטטוטורי, יציר המשפט המקובל ויציר הפסיקה (עניין יוחנן, פסקה 18). בהיעדר חיסיון סטטוטורי, היענות לבקשת הכנסיה משמעה יצירת חיסיון פסיקתי חדש, ומכאן השאלה המונחת לפתחנו – האם הגנה על הזכות לחופש דת מצדיקה יצירת חיסיון הלכתי? במישור העקרוני אני סבור כי הדבר אפשרי, ובמקרים המתאימים ניתן להכיר בחיסיון על יסוד ציווי דתי מובהק. הימנותא והמשיבים הנוספים טענו כי מהוראת החיסיון הסטטוטורית שנקבעה בסעיף 51 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ניתן ללמוד על הסדר שלילי בענייננו. הוראה זו קובעת: "כהן דת אינו חייב למסור עדות על דבר שנאמר לו בוידוי ואשר גילויו אסור עליו לפי דיני דתו". המדובר בחיסיון סטטוטורי מוחלט, חיסיון כהן דת – מתוודה (clergy – penitent) המוכר גם במדינות הים (ראו, לדוגמה, The New Wigmore: Evidenitary Privileges (2d Ed. 2009)). אינני סבור כי בהוראה זו התיימר המחוקק לקבוע הסדר שלילי לגבי חסיונות אחרים שעניינם בנושאי דת, ושמא נהפוך הוא, ניתן להקיש מסעיף זה לענייננו. להסרת ספק יוער כי אין בכך כדי ללמד כי חיסיון על נושאים דתיים אחרים יהא גם הוא חיסיון מוחלט. בשל הגישה המצמצמת לחיסיון, כל החסיונות ההלכתיים שנוצרו בפסיקה עד היום, כגון חיסיון עיתונאי וחיסיון בנק-לקוח, הם חסיונות יחסיים (עניין עיני, פסקה 6). 14. במבט ראשון, טענתה של הפטריארכיה מצודדת עין ושובת לב. אם הדת הנוצרית-אורתודוקסית אוסרת על מאמיניה לפעול בצורה מסויימת, קשה להניח שבית המשפט יכפה על כוהני הדת לפעול באופן אקטיבי בניגוד מוחלט למצוות דתם. ואולם, מעמדה הנורמטיבי הנעלה של הזכות לחופש דת אינו מאפיל על הצורך בהנחת מסד עובדתי לשם ביסוס הטענה לגופה. אדם מאמין שיבוא ויבקש מבית המשפט הגנה על חופש הדת באופן שפוגע באינטרס אחר, יידרש להוכיח כי הטענה לפגיעה בחופש דת לא נטענה מן השפה ולחוץ. כך גם בענייננו, לא די בטענה כי חל איסור דתי על חשיפת תוכנו של ספר הסינוד, ועל הפטריארכיה להוכיח כי אכן קיים איסור כזה. הפטריארכיה מבססת את טענתה לפגיעה בחופש הדת על קיומו של איסור מושרש בן 1,500 שנה, שהכנסיות האורתודוקסיות בעולם מצייתות לו באופן עקבי. נניח לצורך הדיון, כי טענתה של הפטריארכיה לפגיעה בחופש דת היתה מבוססת רק על הוראה אד-הוק של הפטריארך (או של הסינוד) שלא לחשוף את המסמכים. האם במקרה תיאורטי כזה יהיה די בהוראתו של בעל סמכות דתית על מנת ליצור חיסיון? הנטייה היא להשיב על כך בשלילה, וככל שניתן לקרוא בין השיטין נראה כי אף הפטריארכיה לא תחלוק על כך (והשוו לדברי השופטת דורנר (בדעת מיעוט) בעניין גור אריה, בעמ' 282). הדבר מזכיר מקרה שבו בעל דין סירב לגלות מסמך מסויים בטיעון שמצוות דתו אוסרת עליו להתדיין בערכאות שאינן דנות על פי דין תורה, טענה שנדחתה על ידי בית המשפט (ת.א. (שלום ת"א) 16016/07 אסקימו סחר בע"מ נ' וידיסלבסקי (5.5.2008)). להרחבת המבט נביא דוגמה תיאורטית נוספת, הנוגעת לפגיעה בחופש המצפון. נניח כי בעל דין פלוני מבקש ליצור חיסיון על מסמך מסויים מפני שמצפונו אוסר עליו לחשוף את המסמך. האם בכך תקום הצדקה מספקת ליצירת חיסיון פסיקתי? לטעמי התשובה ברורה. כאשר המערכת המשפטית מתבקשת לסטות משורת הדין – במקרה שבפנינו לסטות מכללי הגילוי המקובלים בהליכים אזרחיים – על מנת להגן על נורמה דתית או מצפונית, יש לוודא את תוקפה של הנורמה המבקשת הגנה ולברר את מעמדה. כאשר מאחורי האיצטלה המרשימה של חופש דת ומצפון מסתתרת טענה בעלמא, אין להעניק לה את ההגנה יוצאת הדופן השמורה להגנה על ערכי יסוד ואין הצדקה לסטות משורת הדין. זאת, נוכח התכלית הנעלה של חשיפת האמת העובדתית שבבסיס הליכי גילוי מסמכים. אימוץ גישה שונה עלול לרוקן מתוכן את מוסד גילוי המסמכים, שכן בעלי דין יוכלו לחמוק בנקל מחובת הגילוי בטענה ל"ציווי דתי או מצפוני" שאין מאחוריו ולא כלום. זאת ועוד, גם אם איננו מפקפקים בכנותו הסובייקטיבית של בעל דין המבקש הגנה על חופש דת או מצפון, בחלק מן המקרים עדיין יהיה צורך לבחון מהו הבסיס עליו נשענת הטענה, במטרה להעריך את מקורה, מעמדה ומשקלה (לדיון ראו: אביעד הכהן "בג״ץ או בד״ץ? מעורבות שיפוטית בסוגיות הלכתיות – מגבלותיה, היקפה ותוצאותיה" משפט ועסקים יד 395 (תשע"ב) (להלן: הכהן); דני סטטמן וגדעון ספיר דת ומדינה בישראל: עיון פילוסופי-משפטי 143-120 (2014) (להלן: סטטמן וספיר)). 15. אם כן, על הפטריארכיה הנטל להוכיח את טענתה בעניין האיסור הדתי לחשוף את ספר הסינוד ואת תוכן הדיונים. ככלל, הדיון ההוכחתי בשאלות הנוגעות לקיומו ולהיקפו של איסור דתי אינו פשוט וכרוכים בו קשיים אינהרנטיים, באשר בית המשפט נאלץ להיכנס לזירה לא מוכרת ולהכריע בעניינן של נורמות דתיות (ראו למשל דברי השופט רובינשטיין בבג"ץ 2957/06‏‏ חסן נ' משרד הבינוי והשיכון האגף לפיתוח מבני דת, בפסקה י"ג (16.7.2006)). יחד עם זאת, מאחר שאין לקבל ללא פקפוק כל טענה של מאמין או איש דת באשר הוא, בחלק מהמקרים אין מנוס מהכרעה שיפוטית באשר הדין הוא עניין לבית המשפט לענות בו, ו"דת" או "הלכה" אינן מילות קסם המונעות את הדיון (בג"ץ 44/86 ענף האיטליזים של מחוז ירושלים נ' מועצת הרבנות הראשית לירושלים, פ"ד מ(4) 1, 6 (1986)). ככל עניין שבמומחיות, גם לצורך הכרעה בעניין תוכנו של הדין הנוצרי-אורתודוקסי בגדרי ההליך דנא ראוי להביא בפני בית המשפט חוות דעת מומחים שיבהירו את התמונה, וכך עשתה הפטריארכיה. יובהר כי גם לאחר שבית המשפט מעיין בחווֹת דעת שהוגשו בפניו בנושאי דת והלכה, ואף מאמץ חוות דעת זו או אחרת, בית המשפט אינו מחזיק בסמכות דתית ואינו מתיימר לקבוע את תוכנו של הדין הדתי, שהרי "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות", והכרעה שיפוטית כפופה למגבלות החלות בעולם המשפט שהינו עולם נפרד מעולם ההלכה הדתית. לאחר הערה מקדמית זו אעבור לדון בשאלות העובדתיות על יסוד הראיות שהונחו בפנינו. האם הוכח קיומו של איסור דתי לחשוף את ספר הסינוד? 16. טרם ניגש לבחון את חומר הראיות הקיים, נקדיש מספר מילים למה שאין בפנינו. הפטריארכיה לא הציגה מקור דתי כתוב האוסר על עיון בספר הסינוד; בתקנון הפטריארכיה לא כלול איסור מעין זה; ולא הוצג תקדים משפטי ממדינה אחרת שהכירה בחיסיון על ספר הסינוד. זאת, על אף כ-1500 שנות היסטוריה של הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים (שהוכרה בשנת 451 לספירה ותחום שיפוטה כולל את מדינת ישראל, עבר הירדן ושטחי יהודה ושומרון). חרף ההסברים שניסתה הפטריארכיה לספק לחוסרים אלה, אני סבור כי כשלעצמם הם בעלי משקל פוזיטיבי. התשתית העובדתית חסרה גם חוות דעת מומחה מטעמה של הימנותא, שלטענתה לא ניתנה לה הזדמנות מעשית להגשתה; וכן לא נשמעה עדותו של עו"ד הרטבי, אשר טען בהליך אחר כי הוא נחשף לספר הסינוד. כמו כן, ראוי להזכיר כי בהליכים משפטיים קודמים לא עלה בידי הפטריארכיה לשכנע את בתי המשפט כי קיימת הצדקה ליצור חיסיון מטעמי דת על ספר הסינוד (ת.א. (מחוזי י-ם) 2035-08 Berisford Investments Limited‏ נ' סקופליטיס (6.9.2011) ודחיית הבקשה לרשות ערעור בעניין הפטריארך). הסוגיה התעוררה גם בת.א. (מחוזי חי') 6147-11-10‏ ועד הנוצרים האורתודוקסי נ' הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים (כב' השופט ר' סוקול), ומעניין לציין כי גם שם התעוררה סוגיה דומה לזו שבענייננו – הסכמי פשרה שנטען לגביהם כי אינם תקפים. באותו מקרה נקבע תחילה כי אין צורך להכריע בטענת החיסיון (החלטה מיום 19.11.2013); ולאחר שהפטריארכיה נמנעה מהצגת העתק מצולם של ספר הסינוד, נקבע כי אמנם הימנעות זו נובעת "מאמונה דתית עקרונית" אך אי-הגילוי עשוי להיזקף לחובתה של הפטריארכיה במישור הראייתי, אם כהימנעות מהבאת הראייה הטובה ביותר ואם כנזק ראייתי (החלטה מיום 10.12.2013). ואכן, בפסק הדין הסופי מיום 27.7.2015 - שעליו תלוי ועומד כיום ערעור - ניתן, בין היתר, משקל לאי הצגת הפרוטוקולים מישיבות הסינוד הקדוש. עוד נקבע שם כי הפטריארכיה לא עמדה בנטל לשכנע כי הסינוד הקדוש לא אישר את הסכמי הפשרה וכי עדויות העדים שהובאו מטעמה לא היו "מהימנות ומשכנעות במידה הנדרשת" (אציין כי המזכיר הכללי אריסטרכוס העיד גם באותה פרשה). 17. על רקע זה נגיע לדיון בראיות שהונחו בפני בית המשפט המחוזי. טענתה העובדתית של הפטריארכיה בדבר קיומו של איסור דתי נסמכת על שני מקורות: תצהירו של הארכיבישוף אריסטרכוס פריסטריס המכהן כמזכיר הכללי של הפטריארכיה, וחוות דעתו של המומחה מטעמה – פרופ' קונידריס. בתצהירו של המזכיר נאמר כי קדושת הסינוד נובעת מכך שרוח הקודש שורה על דיוניו, לרבות דיונים בעניינים "ארציים לחלוטין". הודגש בתצהיר כי "ספר פרוטוקולי הסינוד הקדוש מעולם לא יצא את מתחם הפטריארכיה ופרוטוקול מתוכו מעולם לא התפרסם. למיטב ידיעתי כך נוהגת הכנסיה האורתודוכסית מאז ומתמיד וכך נוהגת הפטריארכיה של ירושלים כבר למעלה מ-1,500 שנה [...], זהו המצב בכל הכנסיות האורתודוכסיות" (סעיף 37 לתצהיר). המזכיר הוסיף כי כאשר מתעורר צורך להביא לידיעת מי שאיננו חבר הסינוד עובדה מסויימת, המזכיר עושה זאת באמצעות "אישור בכתב, מעין אבסטרקט (נסח), המביא לידי ביטוי עובדה מפרוטוקול הסינוד הקדוש, או אודותיו, מבלי לחשוף את הפרוטוקול עצמו ומבלי לפגוע לפיכך בחסיונו ובקדושתו" (סעיף 40). תצהיר דומה עמד בפני בית משפט זה בבואו לדון בשאלה זהה, בעניין הפטריארך, וכפי שצוטט בפסקה 4 לעיל, נדחתה טענתה של הפטריארכיה מחוסר ביסוס מספק. 18. לצורך ההליך הנוכחי ערכה הפטריארכיה "מקצה שיפורים" וביקשה לבצר את עמדתה באמצעות חוות דעתו של פרופ' קונידריס, שהובא כ"מומחה חיצוני" למשפט הכנסייתי. בחוות הדעת נאמר, בין היתר: [פרוטוקולים של ישיבות הסינוד] "הינם חשאיים לחלוטין והגישה אליהם אינה מותרת לאיש, למעט חבריה של המועצה הכנסייתית והמזכיר הראשי. החלטותיה של המועצה הכנסייתית מובאות לידיעת הזכאים לכך, ובמקרה של בקשה מצד רשות מדינית או משפטית הקשורה בפרוטוקולים של הגוף הניהולי העליון הנ"ל, מוגשת בקשה בכתב למועצה הכנסייתית ולאחר החלטתה, התשובה ניתנת על ידי המזכיר הראשי, אשר יכול, בהתאם לנסיבות, למסור גם תמצית של הפרוטוקולים, הנחשב לדבר האל, שאין עליו עוררין... [הגישה לפרוטוקולים] אינה מותרת לאיש מלבד חברי המועצה הכנסייתית והמזכיר הראשי, הפקת צילום היא בלתי אפשרית, ועל אחת כמה וכמה, הצגת המקור. האמור לעיל מיושם בכל הכנסיות האורתודוקסיות ומהווה דין מחייב, הנשמר זה מאות בשנים בהיותו מסורת של הכנסייה". כאמור, הימנותא טענה כי פרופ' קונידריס איננו "מומחה חיצוני" אלא "איש פנים" בעל קשרים ענפים עם הפטריארכיה. בית המשפט המחוזי קבע, בהקשר זה, כי "הגם שהמומחה לא תמך את סברתו ב'מקור משפטי' מוכר או ב'אסמכתא בכתב' והגם שנמצא קשר מסוים לפטריארכיה, לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין יש בכך כדי לפגוע במהימנותו באופן ממשי ולאיין לחלוטין את משקל חוות-דעתו" (פסקה 30; ההדגשות נוספו – י"ע). דברים אלה מקובלים עליי. 19. הימנותא מצידה הציגה ראיות העומדות למכשול בפני הכרה בקיומו של איסור דתי גורף על חשיפתו של ספר הסינוד ותכניו: א. המסמך המכונה "מב/1", בו פורסמה בעבר החלטה של הסינוד על הדחת הפטריארך. על כך השיבה הפטריארכיה כי מדובר בהעתקה בהדפסה של ההחלטה שהתקבלה בסינוד הקדוש ולא בצילום של ספר הפרוטוקולים, ולכן אין להסיק מכך דבר. ב. תשובתו של אחד הפטריארכים הקודמים לחוקריו בחקירה פלילית, ובה הוא מאשר לחוקרים לעיין בהחלטות הסינוד. אכן, כטענת הפטריארכיה, קיים פער בין השאלה שהפטריארך נשאל במקור על ידי החוקרים (שהתייחסה לפרוטוקולים) לבין השאלה כפי שהוצגה לו על ידי המתרגם (שהתייחסה להחלטות), ולמרות זאת תגובתו הספונטנית של הפטריארך, שלא ראה כל סיבה למנוע את העיון בהחלטות ולא הביע הסתייגות כלשהי, פוגמת במידת מה בבסיס העובדתי של טענת החיסיון. ג. עדותו של עו"ד הרטבי בהליך אחר (ת.פ. (מחוזי י-ם) 5243-12-10), ממנה משתמע כי הוא עיין בספר הסינוד. נוכח התנגדותה של הפטריארכיה, בית המשפט המחוזי לא נעתר לבקשת הימנותא לזמן את עו"ד הרטבי לעדות ולכן גרסתו לא נשמעה בהליך הנוכחי (החלטה מיום 25.3.2015). כיום הפטריארכיה מבקשת להתמודד עם הקושי שמעוררים דבריו של עו"ד הרטבי באמצעות הטענה כי "לא קיים – ולא נטען שקיים – איסור 'טכני' לראות פיזית את ספר הפרוטוקולים באופן שאינו עולה כדי עיון בתוכנו, ובפרט שמדובר באדם שכלל לא נטען כי הינו דובר יוונית, וממילא ברור כי הוא כלל לא יכול להבין את הכתוב בספר" (ס' 115 לתשובתה ברע"א 6212/15). כשלעצמי, אינני משוכנע שהסבר זה עולה בקנה אחד עם טענתה של הפטריארכיה בעבר, ולפיה "ספר הפרוטוקולים נשמר בכנסיה [...] הוא חשאי לחלוטין ואינו זמין ונגיש לאיש מלבד חברי הסינוד הקדוש ומזכיר הסינוד, ואיש אינו רשאי לעיין בו זולתם" (ס' 36 לבקשת רשות הערעור ברע"א 7598/14), ואציין כי גם בחקירתו של המזכיר הראשי של הסינוד לא עלה בידו ליתן הסבר לאירוע הנטען על ידי עו"ד הרטבי (עמ' 39-38 לפרוטוקול). ד. במהלך חקירתו של המזכיר הכללי נטען בפניו כי בכנסיות אחרות מקובל לפרסם את הפרוטוקולים של ישיבות הסינוד. המזכיר ביקש לא להתייחס למה שקורה במקומות אחרים וציין כי "לפעמים יש מנהגים שונים" (עמ' 44 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא). גם פרופ' קונידריס נשאל בנושא זה, וענה שאין ללמוד מן הכנסיה הרוסית והבולגרית מכיוון ששיטת המשטר שם אינה דמוקרטית, אך לא פירש את דבריו (עמ' 30 לפרוטוקול). 20. לאחר בחינת המכלול הראייתי הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי: "ספר הסינוד המשקף את פרוטוקולי ישיבות חבריו נשמר בכנסייה ומפאת הקדושה הִנו חשאי לחלוטין ואינו זמין לאיש מלבד חברי הסינוד והמזכיר הראשי. בנסיבות אלה, חשיפת ספר הסינוד לא זו בלבד שתפגע בחשאיות התכנסויות חברי הסינוד, אלא שהיא אף תפגע בציפיותיהם הסבירות לליבון ענייניהם בפרטיות מלאה בהתאם להשקפתם הדתית. חשיפת ספר הסינוד עלולה אף לחתור תחת האינטרס הציבורי לחופש הדת ולכיבוד אורחותיה של עדה דתית מוכרת, המהווה אחת מהקהילות הנוצריות הגדולות בארץ ולפגיעה ברגשותיהם הדתיים של חבריה" (פסקה 30 לפסק הדין). מחד גיסא, לא בכדי נמנע בית המשפט המחוזי מקביעה מפורשת כי קיים איסור דתי לחשוף את ספר הסינוד; מאידך גיסא, נקבע כי חשיפת הספר תפגע ב"אינטרס הציבורי לחופש דת". את הניסוח הזהיר יש להבין לאור התמונה הראייתית המורכבת, ולא מצאתי עילה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, אך בשלב זה יש צורך להבהיר היטב את מעמדו והיקפו של האיסור הנטען על חשיפת ספר הסינוד ואת המשמעויות המשפטיות הנגזרות ממנו. האיסור על חשיפת ספר הסינוד 21. דבריו של המזכיר לפיהם קיימים בעולם הנצרות האורתודוקסית "מנהגים שונים", לצד העובדה שלא הוצג מקור דתי שבו מעוגן האיסור לחשוף את ספר הסינוד, מלמדים שמדובר במנהג. בעולם הדתי, מנהג עשוי לזכות במעמד נורמטיבי מחייב גם ללא עיגון מפורש בכתב, והימנותא אינה חולקת על הנחה זו (סעיף ב.3 לחוות דעתו של פרופ' קונידריס; להשוואה למשפט העברי ראו: מנחם אלון המשפט העברי א 767-713 (תשמ"ח)), וידועה האמרה כי "מנהג ישראל דין הוא"; גם בענפי משפט מסויימים כגון המשפט הבין-לאומי הפומבי ניתן לזהות תהליך שבו פרקטיקה מושרשת זוכה לתוקף משפטי (למנהג כמקור במשפט הישראלי ראו גד טדסקי "המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי" משפטים ה (תשל"ג); רות גביזון "ביטול המג'לה: המנהג ועקרונות הפיקה", משפטים יד 325 (תשמ"ה)). לפיכך, המסקנה שמדובר במנהג ותו לא, אינה שוללת בהכרח את תוקפה המחייב של הנורמה הדתית. לצד זאת, מסקנה זו מסייעת בעדנו להציב את הנורמה הדתית במדרג המתאים לה בלי להפריז במעמדה ובחשיבותה. גם פרופ' קונידריס הגדיר את הפרקטיקה של שמירה על סודיותו של ספר הסינוד כ"מנהג כנסייתי" שיצר "דין מחייב" (סעיף ג.2 לחוות דעתו; עמ' 25 לפרוטוקול). אמנם, לטענתו של פרופ' קונידריס מדובר בפרקטיקה המיושמת "תמיד ללא יוצא מן הכלל בכל הכנסייה האורתודוקסית המזרחית"; ברם כבר ראינו כי לא כך הם פני הדברים, מה גם שבחקירתו של פרופ' קונידריס לא עלה בידו להבהיר מהו הבסיס העובדתי להצהרתו הנחרצת. 22. מסקנת ביניים: בפטריארכיה קיים מנהג דתי האוסר על חשיפת ספר הסינוד הקדוש. האם חל איסור על חשיפת פרטים מתוך דיוני הסינוד? 23. לאחר שמצאנו כי קיים מנהג דתי שלא לחשוף את ספר הסינוד, עלינו לדון בהיקפו של אותו מנהג ובתחולתו לגבי דרכים שונות של חשיפת פרטים שונים מתוך דיוני הסינוד. גם כאן מתעוררת הבעייתיות עליה עמדנו לעיל, בדבר זיהוי היקפה של נורמה דתית במסגרת דיון משפטי, אך אין מנוס מהכרעה. אבהיר לקורא את המחלוקת בין הצדדים. הפטריארכיה נכונה אך ורק ליתן תמצית (נסח) של החלטה שנתקבלה בסינוד הקדוש, אך לא לחשוף את ספר הסינוד עצמו, ולא את פרוטוקולי הדיון ותוכנם. מנגד, הימנותא והמשיבים האחרים, מבקשים חשיפה מלאה של ספר הסינוד, על הפרוטוקולים הכלולים בו ועל תוכנם. הפטריארכיה הציגה בהליך הנוכחי עמדה מונוליטית ונוקשה, שלפיה "הפרת איסור דתי הינה הפרת איסור דתי", ומבחינתה אין כל דרך לחשוף את תוכן הפרוטוקולים. לשיטתה, מעולם לא הייתה סטיה מעקרון זה, ולא היה ולו מקרה אחד שבו הוגש צילום של ספר הפרוטוקולים או שתוכן הדיון נחשף, וכי בית המשפט המחוזי טעה לחשוב שהתוצאה אליה הגיע היא מאוזנת ומרוככת, בעוד שלמעשה צמצום אופן החשיפה והיקפה איננו גורע מחומרת הפגיעה במצוות הדת. אין בידי לקבל עמדה זו. אקדים ואומר, כי הכרעתי אינה מבוססת על נקודת מבט חיצונית, לא על שימוש ב"היגיון בריא" ולא על הערכת היקף האיסור הדתי בעיניים "זרות". בנסיבות העניין אף איני נדרש להכריע בין חוות דעת מומחים שמביעים עמדות סותרות (ראו סטטמן וספיר, בעמ' 140; הכהן, בעמ' 423-421). אני סבור כי עיון בחומר הראיות בכלל, ובראיות שהוצגו על-ידי הפטריארכיה עצמה בפרט, מוביל למסקנה כי יש מקום להבחין בין אופנים שונים של גילוי תכנים הנוגעים לדיוני הסינוד, וכי יש פער ממשי בין העמדה הנוכחית של הפטריארכיה לבין הראיות שהובאו מטעמה (השוו לדברי השופטת (כתוארה אז) נאור בבג"ץ 7203/00‏ מעדני אביב אוסובלנסקי בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית, פ"ד נו(2) 196 (2001)). הפער מתבטא בכך שגם בהנחה שמנהג דתי אוסר על חשיפה של ספר הסינוד, יש להבחין בין לוז הזכות לשוליה, בין ליבת המנהג האוסר על חשיפת ספר הסינוד מפאת קדושתו לבין המעטפת של המנהג שמתבטאת בהתנגדות לחשיפת פרט כלשהו מתוך הדיונים (להבחנה בין גרעין הזכות לבין מעטפת הזכות, בין גרעין ההלכה לשוליה, ראו עניין שביט בעמ' 651, 653). כפי שיתברר להלן, אין לקבל את טענתה של הפטריארכיה לפיה גילוי מצומצם ועקיף של פרטים מתוך דיוני הסינוד בעניין מסחרי-קונקרטי, הוא פוגעני במידה זהה לצו המורה על חשיפה מלאה של ספר הסינוד עצמו לעיני הצד השני להליך. 24. בתצהירו של המזכיר הכללי של הפטריארכיה מודגש האיסור על חשיפת ספר הסינוד. במילותיו של המזכיר: "ספר הפרוטוקולים, פרוטוקולים מתוכו והחלטות שבתוך הפרוטוקולים הם קדושים ולכן חסויים. הם גם כתובים, כאמור לעיל, בשפה המשמשת בקודש, היינו בקליגרפיה של יוונית עתיקה. גם 'צילומים' שלהם קדושים מאותה סיבה, כי הם הדבר עצמו, אחד לאחד – אותו דבר, אותה שפה. לעומת זאת, אקסטרקט אודות הפרוטוקול, או נוסח של ההחלטה שהוכן למטרת פרסום על יסוד החלטה שבפרוטוקול, גם אם תוכנם זהה, אינם הדבר עצמו ולכן הם ניתנים לפרסום. הם גם נכתבים בשפה שאינה משמשת בקודש (ערבית, יוונית או אנגלית)" (סעיף 42 לתצהיר; ההדגשה במקור). מדברים אלה ניתן ללמוד על קדושה מיוחדת של ספר הסינוד גופו, אשר נכתב בקליגרפיה ובשפה קדושה. לא כך הן הטיוטות ששימשו להכנת הפרוטוקול, אשר נכתבות בידי המזכיר הכללי ומזכיר הסינוד תוך כדי הישיבה, בכתב רגיל ובמחברת נייר רגילה. רק במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי בעת החקירה הנגדית של המזכיר הכללי, התברר כי במהלך הישיבה נכתב פרוטוקול בכתב יד, לאחר מכן הוא מודפס ומועלה על מחשב, ובישיבה הבאה הפרוטוקול מאושר על ידי חברי הסינוד ולאחר מכן נכתב בכתב יד קליגרפי בספר הסינוד. כאשר נשאל המזכיר הכללי במהלך החקירה הנגדית אם גם הטיוטות הן קדושות, תשובתו היתה: "אם הענף קדוש – השורש קדוש. התשובה שלי שכן, גם זה קדוש" (עמ' 37 לפרוטוקול). דומה כי האנלוגיה של שורש וענף מלמדת גם היא שהאיסור המקורי הוא על חשיפת ספר הסינוד ולכל היותר איסור זה "מקרין" על מסמכים נלווים. 25. כיום טוענת הפטריארכיה כי חשיפת הטיוטות שקולה לחשיפת ספר הסינוד עצמו, שהרי תוכן הטיוטות זהה לתוכן שיירשם בסופו של דבר בספר הסינוד. כפי שנטען, האיסור הדתי הוא על חשיפת תוכן הדיונים, ואין משמעות לצורה שבה הוא נחשף. בהקשר זה יצויין כי הפטריארכיה הבהירה שהיא אינה רואה בעייתיות בחשיפת תעתיק מילולי של ההחלטות המתקבלות בסינוד, לעומת איסור על חשיפת העתק מצולם של ההחלטות מתוך ספר הסינוד; אך לשיטתה, כאשר מדובר בפרוטוקולים – החשיפה אסורה בכל דרך שהיא. התקשיתי לקבל את טענתה של הפטריארכיה כי חל איסור דתי גורף על פרסום תוכן הפרוטוקולים. מתוך חומר הראיות שהביאה הפטריארכיה עצמה, ניתן ללמוד על נסיבות שבהן תתאפשר חשיפה של תוכן הדיונים בדרך זו או אחרת. בראש ובראשונה, נפנה לחוות דעתו של פרופ' קונידריס, אשר מצטט מתוך תקנות הכנסייה הפטריארכית ביוון, אשר מתוארות על ידו כמחמירות ומרחיבות את החובה לשמור על סודיות הדיונים. ואולם, במסגרת ציטוט זה מובהר כי "העתק מאושר של נסח מתוכנם [של הפרוטוקולים] נמסר רק לכומר בכיר המשתתף בישיבה הספציפית, או למי שנושא הנסח הנ"ל מתייחס אליו, או על פי בקשת רשות משפטית, במסגרת חקירה או הליך משפטי ובכל מקרה רק לאחר אישור המועצה הכנסייתית המתמדת" (ס' ג.4 לחוו"ד; ההדגשה נוספה – י"ע). המשמעות היא כי גם על פי התקנות המחמירות, הדין הדתי מכיר בהליך משפטי כעילה ראויה לחשיפת תוכן הדיונים (גם אם באמצעות נסח ולא בדרך של חשיפת הפרוטוקולים עצמם). בדומה לכך ציין פרופ' קונידריס כי כאשר מוגשת בקשה מצד גוף שיפוטי, המזכיר הראשי "יכול, בהתאם לנסיבות, למסור גם תמצית של הפרוטוקולים" (ס' ג.1 לחוו"ד). גם הפטריארכיה עצמה טענה בהליך קודם כי כאשר מתעורר צורך בכך "מוציא המזכיר הכללי של הפטריארכיה אישור בכתב, מעין אבסטרקט (נסח), המביא לידי ביטוי עובדה מפרוטוקול הסינוד הקדוש, או אודותיו, מבלי לחשוף את הפרוטוקול עצמו ומבלי לפגוע לפיכך בחסיונו וקדושתו" (ס' 39 לבר"ע 7598/14; ההדגשה נוספה – י"ע). גם בתצהירו של המזכיר הכללי נאמר: "אקסטרקט אודות הפרוטוקול, או נוסח של ההחלטה שהוכן למטרת פרסום על יסוד החלטה שבפרוטוקול, גם אם תוכנם זהה, אינם הדבר עצמו ולכן הם ניתנים לפרסום" (פסקה 42 לתצהיר; ההדגשה נוספה – י"ע). לעומת זאת, דומה כי בכתבי הטענות בהליך הנוכחי הקשיחה הפטריארכיה את עמדתה וטענה כי "פרוטוקול הדיון, המשקף את תוכן הדיון בסינוד הקדוש ומהלכו הינו חסוי ואין לגלותו בשום צורה שהיא" (ס' 98 לתגובה לבר"ע 6212/15), אך קשה למצוא לכך ביסוס מספק. עוד נחזור ונציין כי המזכיר ופרופ' קונידריס לא סיפקו הסבר לכך שכנסיות אורתודוקסיות אחרות בעולם נוהגות לפרסם את תוכן הפרוטוקולים (בהקשר זה השוו לדברי הנשיא ברק בעניין שביט, בעמ' 653). על כך ראוי להוסיף כי מסמך "מב/1", המשקף החלטה של הסינוד, פורסם כאשר הפטריארכיה ראתה צורך בכך. אמנם בפנינו הסבירה הפטריארכיה שניתן היה לפרסם את המסמך מכיוון שמדובר בהדפסה של החלטה ולא בפרוטוקול, אך כאשר המזכיר הכללי התבקש בחקירתו להסביר כיצד פורסם המסמך, הוא לא עמד על ההבדל בין החלטה לבין פרוטוקול אלא הסביר כי הנסיבות המיוחדות של אותו מקרה הן שהצדיקו את הפרסום, ולדבריו: "היינו במצב רגיש מתוח [...] היינו במצב כזה והיינו גם צריכים לפרסם את זה ולתת לממשלות [...] גם הכנסייה חשוב לה להיות בקשרים עם המדינה בה אנו נמצאים. אנו לא חיים בשמיים, יש הצדקה לפרסם החלטה כזו [...] היינו במתח זה לא קל [...] הנוסח הזה, אני חושב שהוא אפילו אם הוא נמצא בספר הסינוד ניתן לפרסום עקב המצב" (עמ' 45 לפרוטוקול). הדבר מעיד על כך שלצורך ההחלטה אם לפרסם פרט מסויים מתוך הדיונים, הפטריארכיה איננה מתעלמת מההצדקות לפרסום ומן הנסיבות החיצוניות. 26. המסקנה מהאמור לעיל היא כי גם אם ככלל קיים בפטריארכיה נוהג פנימי (וכדברי המזכיר בחקירתו "זה הנוהג אצלנו" – עמ' 36 לפרוטוקול), שלא לחשוף את תוכן הדיונים, ולכן חברי הסינוד נשבעים לשמור על סודיות, הרי שלא הוכח קיומו של איסור דתי מובהק על חשיפת תוכנם של הפרוטוקולים. 27. ודוק: אינני שולל כי מבחינת הפטריארכיה קיימת בעייתיות בחשיפת תוכנם של הדיונים (ראו למשל סעיף ג.1 לחוות דעתו של פרופ' קונידריס), אך מצד שני אין בידי לקבל את הטענה כי חשיפת הטיוטות שקולה מבחינה דתית לחשיפת ספר הסינוד עצמו. בית משפט קמא עמד על כך שמתוך חומר הראיות ניתן להבחין בין התנגדות לחשיפה מ"כלי ראשון" לבין התנגדות לחשיפה מ"כלי שני" (פסקה 36 לפסק הדין), וכפי שהראינו הבחנה זו איננה משוללת יסוד. הבחנות רלוונטיות נוספות לעניין חשיפת פרטים מתוך דיוני הסינוד 28. עד כה עמדנו על הרלוונטיות של ההבחנה בין חשיפת תוכן דיוני הסינוד באמצעים עקיפים לבין עיון בספר הסינוד עצמו. הבחנה רלוונטית נוספת היא לעניין נושא הדיון בישיבת הסינוד. בית משפט זה כבר קבע שנושא הדיון הוא שיקול רלוונטי לצורך החלטה על חשיפת תכנים מתוך ספר הסינוד (עניין הפטריארך בפסקה ד; רע"א 7598/14 בפסקה 16), כך שיש להבחין בין דיון עסקי-מסחרי לבין דיון תיאולוגי-דתי. זאת, חרף עמדת הפטריארכיה שטענה כי מבחינה דתית אין משמעות לנושא הדיון ויש ליצור חיסיון מוחלט שיחול על כל פרוטוקול באשר הוא, שהרי רוח הקודש שורה על דיוני הסינוד ללא קשר לנושא הדיון. למעלה מן הצורך, אציין כי גם להבחנה זו ניתן למצוא תימוכין בטיעוניה של הפטריארכיה עצמה. לשם הצדקת החיסיון המבוקש טענה הפטריארכיה, בין היתר, כי חשיפת המסמכים תכביד על חירותם של חברי הסינוד להביע "עמדה עצמאית ולא פופולרית בעניינים רגישים" של ענייני האמונה, הפולחן והניהול של העדה הדתית שבראשה עומד הסינוד. ברי כי אינטרס זה אינו חל במלוא עוצמתו בבואנו לדון בחשיפת תוכן הדיון לגבי הסכם פשרה בעל משמעות כלכלית גרידא. אציין כי הפסיקה דחתה פעם אחר פעם טענות כגון דא כבסיס ליצירת חיסיון פסיקתי (נדחתה הטענה כי יש ליצור חיסיון פסיקתי לטובת הציבור על מנת לעודד שיתוף פעולה עתידי של רופאים בוועדות בדיקה - עניין הדסה; נדחתה הטענה כי פרסום פרוטוקולים מישיבות המועצה להשכלה גבוהה, ירתיע את חברי הרשות מלהביע דעותיהם באופן כן וגלוי - עע"ם 9135/03 ועע"ם 9738/04 המועצה להשכלה גבוהה נ' הוצאת עיתון הארץ, פ"ד ס(4) 217 (2006); נדחתה הטענה כי גילוי חומר חקירה מתוך תיק חקירה שנסגר יביא לפגיעה בשיתוף פעולה של הציבור עם המשטרה - בג"ץ 10271/02 פריד נ' משטרת ישראל (30.7.2006)). 29. שאלה מורכבת יותר היא אם יש מקום להבחין בין חשיפת ספר הסינוד עצמו לבין חשיפת העתקים מצולמים של תוכנו. כאן נדרשת זהירות ורגישות רבה יותר, מכיוון שאנו מתקרבים לחשיפת ספר הסינוד, הוא "הדבר עצמו". בחוות הדעת של פרופ' קונידריס, נאמר כי הפקת צילום היא אסורה ו"על אחת כמה וכמה, הצגת המקור" (ס' ג.1). על פניו, לצד האיסור על צילום של ספר הסינוד, ניתן לזהות בדבריו אלה של פרופ' קונידריס גם הבחנה מִדרגית בין מידת הסודיות של ספר הסינוד עצמו לבין העתק מצולם, אך במסגרת ההחלטה הנוכחית לא מצאתי מקום להרחיב בכך. 30. שאלה נוספת המצריכה עיון היא לגבי זהותו של הגורם החיצוני שמעיין בפרוטוקולים. הפטריארכיה טענה כי מבחינתה אין משמעות לזהותו של הגורם שנחשף לפרוטוקולים, כך שבין אם מדובר בבית המשפט ובין אם מדובר בצד השני להליך – האיסור הדתי חל במידה שווה. לקו טיעון זה הצטרפה הימנותא בחפץ לב וביקשה לעיין בעצמה בהעתקים. ניתן לטעון כי על פי השכל הישר, חשיפה של מסמך לעיני בית המשפט בלבד אינה דומה לחשיפתו לעיני היריב, אך ככל שטענותיה של הפטריארכיה מבוססות על איסור דתי גרידא, ניתן להבין את עמדתה המבקשת להימנע גם מכך. לצד זאת, הפטריארכיה ביקשה לבסס את טענת החיסיון גם על נימוקים נוספים. כך, למשל, בתצהירו של המזכיר נאמר כי החיסיון על הפרוטוקולים נשען על ארבעה יסודות: קדושת הסינוד; רגישות תוכן הדיונים; שימור חופש הבעת הדעה בנושאים רגישים; והחשש מפני זילות התכנים אם יועברו לידי "מי שאיננו מקפיד בקדושתם" (סעיף 38 לתצהיר). נוכח דברים אלה, הפתרון של העברת מסמך לעיונו של בית המשפט בלבד נותן מענה לפחות לחלק מההצדקות ליצירת חיסיון, ומכאן שגם הפטריארכיה אמורה להעדיף "פתרון ביניים" מעין זה. 31. מסקנת ביניים: המנהג האוסר על חשיפת דיוני הסינוד חל במלוא עוצמתו כאשר מדובר בעיון בספר הסינוד עצמו, אשר מיוחסת לו קדושה יתרה. ככל שמדובר בחשיפה מצומצמת ועקיפה יותר של תוכן הדיון בעניינים מסחריים ולא דתיים-אמוניים, כך הולכת ופוחתת הפגיעה באינטרסים של הפטריארכיה. האם ראוי ליצור חיסיון על ספר הסינוד ועל תוכן דיוני הסינוד? 32. בית המשפט המחוזי קבע כי התשתית הראייתית שהניחה הפטריארכיה מבססת את קיומו של "אינטרס מוגן לפרטיות ולסודיות ספר הסינוד בכל הנוגע לחשיפתו", אך איננה מספיקה לשם יצירת חיסיון פסיקתי חדש, נוכח המגמה המצמצמת הניכרת בפסיקה (פסקה 30 לפסק הדין; ההדגשה במקור). כמפורט לעיל, הונח בסיס ראייתי לקיומו של מנהג דתי האוסר על חשיפת ספר הסינוד הקדוש עצמו. מנהג זה מצדיק יצירתו של חיסיון הלכתי יחסי על ספר הסינוד ועל העתקים מצולמים ממנו. הנה כי כן, נכונים אנו ליצור חיסיון הלכתי חדש לטובת ספר הסינוד עצמו והעתקים מצולמים ממנו, ואבהיר כי מדובר בחיסיון יחסי בלבד. בשונה מכך, אינני סבור כי עלה בידי הפטריארכיה להוכיח את קיומו של איסור דתי גורף על חשיפת פרטים (פרוטוקולים או החלטות) מתוך ספר הסינוד. נראה כי מדובר במנהג שלא כל הכנסיות האורתודוקסיות מכבדות אותו במידה שווה, וגם בתוך הפטריארכיה ניתן להצביע על גמישות מסויימת לגביו, בהתאם לנסיבות המשתנות. לפיכך, הפטריארכיה לא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות הצדקה ליצירת חיסיון - בוודאי לא חיסיון מוחלט - על תוכן דיוני הסינוד. לצד זאת, בדומה לקביעתו של בית משפט קמא, אני נכון להכיר בקיומו של "אינטרס מוגן לפרטיות ולסודיות" לגבי תוכן הפרוטוקולים של דיוני הסינוד. מקורו של אינטרס זה הוא באיסור המנהגי-הדתי על חשיפת ספר הסינוד, ומצטרפים אליו שיקולים נוספים כגון הגנה על ציפייתם הסבירה של חברי הסינוד "לליבון ענייניהם בפרטיות מלאה בהתאם להשקפתם הדתית" (פסקה 30 לפסק-דינו של בית משפט קמא). כאשר מתמנה חבר סינוד הוא נשבע לשמור על סודיות מחמירה לגבי האינטרסים של הפטריארכיה (ס' ג.5 לחוו"ד המומחה). ודוק: ככלל, גם הוראת סודיות הקבועה בחוק איננה יוצרת בהכרח חיסיון, והכלל הוא כי "סודיות לחוד וחיסיון לחוד. עם זאת, ייתכן שבית המשפט יקבע, על דרך של פרשנות ולאור תכלית הוראת הסודיות, כי יש לגזור חיסיון מתוך חובת הסודיות" (עניין יוחנן, פסקה 18). יש להבחין בין סודיות שמקורה בהוראה סטטוטורית לבין סודיות שמקורה בהסכמה חוזית או בהתחייבות אישית, באשר קשה להלום שהסכמה בין ראובן לשמעון תקים טענה לחיסיון (להבחנה בין חובת סודיות מכוח הוראה סטטוטורית לבין חובת סודיות הנובעת מהתחייבות רצונית שנטלו על עצמם צד או צדדים לחוזה, ראו בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' עוז, פ"ד סב(4) 167, פסקה 22 (2008); אלכס שטיין "חסיון בנק לקוח בדיני הראיות" משפטים כה 45 (תשנ"ה)). במקרה הנוכחי, חובת הסודיות מתאפיינת גם באלמנט דתי, להבדיל מחובת סודיות חוזית "רגילה", ויש בכך כדי לבצר את מעמדו של האינטרס הנוגד לגילוי תוכן מסמכי הסינוד. בכך הלכנו כברת דרך משמעותית לטובת הפטריארכיה, ואין לכחד כי הרגישות היתרה של הדיון המשפטי בעניינים פנים-דתיים תרמה לכך את תרומתה. 33. ההבחנה דלעיל בין "חיסיון הלכתי יחסי" ביחס לספר הסינוד עצמו והעתקים מצולמים ממנו, לבין הכרה בקיומו של "אינטרס נוגד" ביחס לפרוטוקולים או להחלטות מתוך ספר הסינוד, נועדה להבהיר במקרה דנן את המדרג בין קדושת ספר הסינוד בבחינת "הדבר עצמו" או "הגרעין הקשה" של האיסור, לבין הטיוטות שנרשמו כפרוטוקול במהלך דיוני הסינוד ותוכן הדיונים (על ההבחנה בין "הגרעין הקשה" של האיסור בהקשר של דיני כשרות ראו בג"ץ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית ירושלים, פ"ד מד(2) 673, 685 (1990); סטטמן וספיר, עמ' 251-250). אך חשוב להדגיש כי ההבחנה בין חיסיון לבין אינטרס מוגן היא מושגית במהותה, ובמישור המעשי אין להבחנה זו נפקות מיוחדת. עמדתי על כך בעניין בר-אילן: "איני סבור כי יש צורך להדביק 'תווית' של חיסיון הלכתי לפרוטוקולים של ועדות המינויים, כפי שנתבקש על ידי העותרות. די בכך שנכיר כי האינטרס של החלפת דעות באופן כן וחופשי לגבי המועמד לקידום ולמינוי הוא אינטרס ראוי להגנה. מעשה של יום ביומו שבתי המשפט מאזנים בין אינטרס הגילוי בהליך משפטי לבין אינטרסים נוגדים אחרים הראויים להגנה, גם אם אינטרסים אלה אינם מוגדרים כ'חיסיון', כמו אינטרס ההגנה על הליכי ביקורת וחקירה או האינטרס של הגנת הפרטיות [...] איני רואה צורך להכיר בחיסיון הלכתי-יחסי של פרוטוקול ועדת המינויים. די שנכיר בכך שדיון ענייני, חופשי ומשוחרר מלחצים ומהשפעות ביחס למועמד הוא אינטרס ראוי להגנה, ובכל מקרה יידרש בית הדין לאזן אד-הוק את בקשת הגילוי מול החיסיון או האינטרס הראוי להגנה, על פי הכללים הרגילים הנהוגים לגבי מסמכים רלוונטיים" (שם, בפסקה 9; וראו גם עניין בן צבי, בפסקה 14). 34. לאחר שמצאנו כי יש להעניק חיסיון יחסי לספר הסינוד וכי קיים אינטרס ראוי להגנה על תוכן דיוני הסינוד מפני חשיפה לעיניים זרות, טרם הגענו אל סוף הדרך. על פי "תרשים הזרימה" המקובל בהליכי גילוי מסמכים, השלב הראשון הוא בחינת הרלוונטיות של המסמכים; השלב השני הוא בירור טענה לקיומו של חיסיון או אינטרס נוגד ראוי להגנה; ובשלב השלישי, אם הוכח חיסיון יחסי או "אינטרס נוגד", נדרשת הכרעה קונקרטית אם בנסיבות העניין יש להורות על גילוי המסמך (עניין עיני, בפסקה 15; יצחק עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים" ספר אורי קיטאי 247, 267 (2008)). רגלינו עומדות בשלב השלישי, שבמסגרתו מוטל עלינו לבחון את עוצמתם של האינטרסים המתנגשים כדי להכריע בשאלת גילוי המסמכים במקרה הנוכחי. כלומר, יש לבדוק אם הצורך בגילוי המסמכים "לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותם" (כלשונו של המחוקק בסעיפי החסיונות בפרק ג' לפקודת הראיות). על הפרמטרים שיש להתחשב בהם ניתן ללמוד גם מהחלטתו של השופט סולברג ברע"א 7598/14, בה נמנו השיקולים הבאים: התועלת מחשיפת הפרוטוקולים ומידת החשיבות שלהם להליך; הנזק בשל חשיפת הפרוטוקולים; חשיבותם של השיקולים הנוגדים; המשמעות האופרטיבית של אי-גילוי המסמכים; וקיומן של חלופות ראויות. מידת הרלוונטיות של דיוני הסינוד לצורך הכרעה בתביעה 35. באחת ההתדיינויות הקשורות לפרשה הנוכחית, הזדמן לי לחזור על ההלכה לפיה "הרלוונטיות של מסמכים מתפרשת על דרך ההרחבה, במובן זה שיש לגלות כל מסמך שעשוי לקדם עניינו של בעל הדין" (רע"א 2124/13 רבינוביץ נ' הפטריארך היווני האורתודוקסי, פסקה 7 (21.7.2013); וכן ראו, למשל, רע"א 8181/15 אריה את עופר עבודות בניה נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 20 (31.1.2016)). לעת הזו אין חולק על הרלוונטיות של דיוני הסינוד לשם בירור תביעה, וככל שקיימת מחלוקת בין הצדדים היא נוגעת רק לשאלת מידת הרלוונטיות. לשאלה זו נודעת חשיבות רבה, שכן "הרלוונטיות היא אמנם תנאי מקדמי ושלב הכרחי לבחינת הבקשה, עם זאת סוגיית הרלוונטיות וסוגית החיסיון אינן מנותקות זו מזו והן מקיימות ביניהן יחסים של מעין 'מקבילית כוחות', בהתאם למידת הרלוונטיות ולעוצמת החיסיון או האינטרס המוגן" (רע"א 2376/13 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דהן, פסקה 12 (8.7.2013) (להלן: עניין רמי לוי)). בנקודה זו, הדין עם הימנותא, שכן המסמכים שבהם היא מבקשת לעיין נוגעים באחד הצמתים המרכזיים שנתונים במחלוקת עובדתית, ועל כן הרלוונטיות של המסמכים היא ניכרת. הימנותא תובעת אכיפה או פיצויי קיום מכוח הסכם שלא נחתם, ובשים לב לעילות התביעה, ההתרחשות בישיבות הסינוד עשויה להיות משמעותית להליך. במענה לטענות הפטריארכיה יובהר כי לא הקושי המשפטי בתביעתה של הימנותא הוא שמחדד את הצורך בגילוי המסמכים. חשיבות המסמכים נובעת מכך שהיעתרות לחלק מן הסעדים שנתבעו תלויה בבירור עובדתי מדוייק של השלב שאליו הגיע המשא ומתן ושל התנהלות הצדדים, ומכאן הצורך בחשיפת דיוני הסינוד שעסקו במתן אישור סופי להסכם הפשרה, ולשם כך לא די בחשיפת החלטתו הסופית של הסינוד. בהקשר זה, ראוי לציין כי הימנותא תובעת באופן אישי גם את הפטריארך עצמו, שלטענתה הפר את התחייבותו להביא לאישור הסכם הפשרה. על כן, מקובלים עליי דבריו של בית המשפט המחוזי לפיהם "נחיצותם [של הפרוטוקולים] לשם עשיית צדק בנושא מהותי למשפט, משמעותית ביותר לגורל התביעה, נוכח המידע הגלום בהם, שלא זו בלבד שהִנו רלוונטי להליך, אלא שקיימת חשיבות עליונה לגלותו". 36. משהזכרנו את "מקבילית הכוחות" בין מידת הרלוונטיות ועוצמת החיסיון/ האינטרס המוגן, אציין את טענת הפטריארכיה כי למקבילית זו יש להוסיף את עוצמת התביעה, ולשיטתה, זו נמוכה ביותר. אחת מטענותיה של הפטריארכיה היא שדיוני הסינוד אינם רלוונטיים, מפני שהצדדים צפו מראש את חוסר היכולת לעיין במסמכי הסינוד ולכן הסכימו שהחוזה ישתכלל רק בהשלמת החתימה. לכך השלכה על עוצמת התביעה, באשר הצדדים קבעו במפורש מתי החוזה ישתכלל. השאלה אם בהליכי גילוי מסמכים שומא על בית המשפט לבחון גם את עוצמת התביעה, נדונה בפסיקה, ונקבע כי בעל דין אינו נדרש להראות תשתית ראייתית להצלחה בתביעה, כדרישה עצמאית, אלא כחלק מאיזון מול דרישת ההכבדה (עניין בן צבי). בהיבט זה של הכבדה, במשולש הצלעות עוצמת התביעה-עוצמת הרלוונטיות-עוצמת החיסיון/האינטרס המוגן, מקום בו התביעה היא גבולית מלכתחילה, אין לתלות עליה תלי תלים של הליכי גילוי מסמכים. כשלעצמי, אני סבור כי יש מקרים בהם ראוי להקדים גם בחינה לכאורית של התשתית הראייתית, למשל, מקום בו החיסיון נוגע לסודות מסחריים "בהיקש לתביעה למתן צו חשבונות, שאז מוטל על התובע כתנאי מקדמי לקבלת החשבונות, להוכיח את העילה בגינה הוא זכאי לקבל את החשבונות, כמו קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע, המצדיקה מתן חשבונות" (עניין רמי לוי, פסקה 16). מכל מקום, גם אם מכניסים למשוואה את עוצמת התביעה, הרי שבמקרה דנן, השאלה אם החוזה השתכלל לכדי חוזה מחייב היא אחת השאלות הנתונות להכרעתו של בית המשפט המחוזי בהליך העיקרי, ובשלב הנוכחי אין לקבל את טענתה זו של הפטריארכיה. כך, לדוגמה, אם יתברר שהפטריארך עצמו פעל להכשיל את אישור ההסכם בסינוד, עשויה להיות לכך נפקות במישור תום הלב החוזי (השוו ע"א 651/82 מינהל מקרקעי ישראל נ' החברה האילתית לשירותים באוניות בע"מ, פ"ד מ(2) 785, 794 (1986)). הימנותא הוסיפה וטענה כי מההליך הפלילי שהתנהל בפרשה, עולה שהסינוד היה בתמונה לאורך כל הדרך, כך שהדרישה לחשוף את הפרוטוקולים וההחלטות של הסינוד אינה בבחינת "יריה באפלה". בנוסף, אם אמנם הצדדים נתנו דעתם מלכתחילה לקושי בחשיפת דיוני הסינוד, היה עליהם להבהיר את חוסר הרלוונטיות של דיוני הסינוד באופן מפורש (ראו פסקה 33 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). אנצל את טענתה זו של הפטריארכיה כדי להוסיף במבט צופה פני עתיד כי אולי ראוי לפטריארכיה להבהיר לצדדים שעימם היא מנהלת משא ומתן את עמדתה לגבי חשיפת דיוני הסינוד ברחל בתך הקטנה, ולהגיע מראש להסכמה ברורה שתמנע סיבוכים עתידיים. עוצמת הפגיעה באינטרס המוגן 37. לכאורה עלינו להכריע אם להותיר על כנו צו שיפוטי אשר פוגע "פגיעה ישירה בליבת הזכות לחופש דת [...] פגיעה בזכות היסוד של הפטריארכיה בעוצמה החזקה ביותר". כך הציגה זאת הפטריארכיה בטענותיה, אך כפי שכבר הובהר, אינני סבור כי זהו המצב לאשורו, וכי אין מדובר באיסור "מדאורייתא" אלא בנוהג שהתפתח בפטריארכיה בירושלים. עוד נוכחנו לדעת כי גם טענתה של הפטריארכיה כי "מדובר במסמכים אשר מעולם לא גולו לאיש מלבד חברי הסינוד" איננה מבוססת כדבעי. ואפנה לדבריו של פרופ' קונידריס בחקירתו: "השאלה בחוות הדעת לא עוסקת בפרקטיקה, מה קורה בפועל, אלא מה אומר החוק" (עמ' 24 לפרוטוקול). אמנם ראוי לכבד ככל הניתן את המנהג הדתי האוסר על חשיפת ספר הסינוד, אך כפי שהובהר יש להבחין בין עיון בספר הסינוד עצמו לבין חשיפת תוכן הדיונים. כמו כן, יש משקל לכך שמדובר בחשיפה של דיון בנושא עסקי קונקרטי, כמפורט לעיל. עוד נזכיר כי אנו עומדים בתחומו של הליך אזרחי. אכן, כטענת הפטריארכיה, יש משקל לכך שההוראה לחשוף את המסמכים מכוונת כלפי גורם דתי בכיר שנאלץ לכאורה לפעול בניגוד למנהג דתי. הדבר מצריך רגישות מיוחדת, אך יחד עם זאת יש להדגיש כי על הפרק לא עומדת הוראה שיפוטית הכופה הפרה של מצוות הדת. מקומנו הוא בשלב מקדמי של ההליך המתנהל בין הצדדים, וגם המשמעות היותר מרחיקת לכת של אי גילוי המסמכים איננה חורגת מגדרו של ההליך האזרחי וכי "דבקות בעקרונות גובה לעיתים מחיר מסוים" (סטטמן וספיר בעמ' 131, וראו גם בעמ' 126-123). ככלל, צד שאינו נכון לחשוף מסמכים בפני יריבו, למשל בטענה כי חשיפת המסמכים עלולה לפגוע בפרטיותו, עלול לעמוד בפני הברירה אם לחשוף מסמכים אלה או למחוק את תביעתו (רע"א 8551/00 אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 102 (2000); רע"א 8019/06 ידיעות אחרונות בע"מ נ' לוין (13.10.2009)). במקרה דנן הפטריארכיה היא הנתבעת בתביעה, אך אם וככל שתעמוד בסירובה לגלות המסמכים, היא עלולה למצוא עצמה מתמודדת עם בקשה למחיקת כתב הגנתה. אכן, האפשרות של מחיקת כתב הגנה מכוח תקנה 122 לתקנות, נתפסת כסנקציה דרסטית ש"בית-משפט לא ינקוט אותה אלא אם שוכנע, שכלו כל הקצין וכי אין להבין את התנהגות הנתבע אלא כהסתוללות ביריבו ובבית המשפט וכזלזול ברור וגלוי בחובתו" (ע"א 2271/90 ג'מבו חברה לבנין ומסחר (קרני שומרון) בע"מ‎ ‎נ' ‏מרדכי, פ"ד מו(3) 793, 800 (1992); למקרים בהם נעשה שימוש בתקנה ראו ע"א 6528/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עמנואל חברה לסחר יבוא, יצור ויצוא עצים בע"מ, פ"ד נו(4) 817, 824-823 (2002); רע"א 9265/06 קלאב הוטל ניהול (1996) בע"מ נ' עו"ד דגן (3.1.2007); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 413 (מהדורה שישית; 1991); גורן, בעמ' 246). אלא שכאשר צד עומד במריו ומסרב למסור את המסמכים, הרי התרופה בסופו של דבר היא מחיקת תביעתו או מחיקת כתב ההגנה שלו (ראו רע"א 4217/96 כל אלערב נ' אלסנארה, פ"ד נ(1) 437, 439 (1996); רע"א 3254/96 רשת שוקן בע"מ נ' הכשרת הישוב בישראל, פ"ד נא(1) 49 (1997); משה קשת "חובת הגילוי וסייגיה: ההיבטים הדיוניים בפרשת 'הגביר'" עיוני משפט טז 181 (1991)). במקרה דנן, מאחר שהאינטרס המוגן הוא עניין שבמנהג דתי, עלולה להתעורר השאלה אם יש לכך נפקות אם ראוי יהיה לנקוט בסנקציה זו כנגד הפטריארכיה אם וככל שלא תנהג על פי החלטה זו. לצד אפשרות זו, בפני בית המשפט שדן בהליך העיקרי פתוחות אפשרויות נוספות, כגון הארכת המועד לקיום הצו או מתן משמעות ראייתית לאי-גילוי מלא של המסמכים. בהקשר זה, אפנה שוב להחלטתו של השופט סוקול במקרה שעמד בפניו (ראו לעיל פס' 16), וגם הפטריארכיה מסכימה, ולוּ בדוחק, לאפשרות שאי-גילוי המסמכים ייזקף לחובתה במישור הראייתי (ס' 8 לתגובת הפטריארכיה לבר"ע 6212/15). מובן כי כל האפשרויות פתוחות בפני בית המשפט המחוזי בהתאם לשיקול דעתו, והדבר תלוי בין היתר גם בהתפתחויות עתידיות של ההליך. ראיות חלופיות 38. הפטריארכיה טענה כי מן הראוי להסתפק בראיות חלופיות, אשר מייתרות את הצורך בעיון בטיוטות. הראיות החלופיות המוצעות על ידה הן העתקים מהחלטות הסינוד באותן ישיבות, שחשיפתם מותרת על פי הדת. אינני סבור כי חשיפת תוכן ההחלטות (קרי, "השורה התחתונה") תייתר את הצורך בחשיפת תוכנם של הדיונים, שכבר עמדתי לעיל על הרלוונטיות שלהם מבחינת התביעה. הלכה למעשה, הטיוטות שאותן הורה בית המשפט לחשוף הן עצמן ראיות חלופיות לפרוטוקול שנרשם בספר הסינוד. עם זאת, ככל שניתן להשיג את מטרת הגילוי תוך פגיעה מינימלית באינטרס הדתי הנטען, מובן כי יש לשאוף לכך. כפי שאפרט להלן, אני סבור כי בהיבט מסויים ניתן לרכך את הפגיעה בפטריארכיה מבלי לגרוע מהשגת התכלית של גילוי האמת העומדת בבסיס ההליך של הגילוי והעיון במסמכים. הכרעה אופרטיבית 39. במישור האופרטיבי הורה בית משפט קמא על העברת טיוטות של שני דיונים לעיון הימנותא, ועל הפקדת העתק מצולם של ספר הסינוד עצמו, בקטעים הרלוונטיים מתוך הפרוטוקולים, במעטפה סגורה בכספת בית המשפט. בשים לב למכלול השיקולים שפורטו לעיל בהרחבה, אני סבור כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא היא תוצאה שמבטאת איזון הולם בין חשיבותם של הפרוטוקולים לצורך חשיפת האמת לבין האינטרס הדתי בשמירה על סודיות דיוני הסינוד. יחד עם זאת, לטעמי בשלב זה אין לחייב את הפטריארכיה להעביר לעיון הימנותא את הטיוטות עצמן, וניתן להסתפק בהעברת נסח שיביא לידי ביטוי את תוכנם של הדיונים שנערכו בעניין הסכם הפשרה בישיבות הסינוד הרלוונטיות. בכך ניתן ללכת צעד נוסף לקראת הפטריארכיה, שהרי גם לשיטתה אין איסור על העברת נסח שנערך על ידי המזכיר הכללי ומתאר פרטים מתוך דיוני הסינוד (ראו לעיל פסקה 25). ההסתפקות בנסח מעוררת לכאורה קושי לעניין אמינותו של הנסח והשאלה עד כמה ניתן להסתמך על כך שהוא ישקף את תוכן דיוני הסינוד כהווייתם. המענה לקושי זה נמצא בחובתה של הפטריארכיה להפקיד בכספת בית המשפט העתק מצולם של הפרוטוקולים כשלצידם תרגום נוטריוני לעברית. כך ניתן יהיה, במידת הצורך, לוודא כי הנסח שהועבר לעיון הימנותא מבטא את תוכן הדיון בסינוד ללא כחל ושרק [בהערת אגב יצויין כי במצב הדברים הרגיל בהליך אדברסרי, אין זה מתפקידו של בית המשפט לבחון את נאמנותו של הנסח למקור, אך בנסיבותיו של המקרה הנוכחי דומני כי זוהי התוצאה הרצויה]. 40. אמנם, בהשוואה לחשיפת תוכן הדיונים באופן עקיף (באמצעות נסח או טיוטות), חשיפת העתק מצולם של ספר הסינוד עצמו כרוכה בפגיעה משמעותית יותר במנהג הדתי המקדש את הספר ואת סודיותו, ועל כך עמדנו לעיל משהכרנו בחיסיון הלכתי יחסי לספר הסינוד, בד בבד, ייתכן כי בעתיד לא יהיה מנוס מעיון בהעתקים שכן הצורך בבירור האמת יגבר על החיסיון היחסי. מכל מקום, בשלב הנוכחי הוראתו של בית המשפט היא להעביר את ההעתקים במעטפה סגורה, וגם אם בית המשפט יידרש לעיין בהם – הדבר ייעשה בהחלטה נפרדת שאיננה עומדת לביקורת בשלב זה. החלטה זו תתקבל כמובן בשים לב לשלב בו מצוי הדיון ולהתפתחותו של ההליך, ולמערך השיקולים הרלוונטיים המתואר בהחלטה זו (ראו גם עניין הפטריארך, פסקה ה). נקדים את המאוחר ונציין כי תהא ההחלטה אשר תהא, הדיון העקרוני הוכרע כאן, ובהמשך לא יהיה צורך לפתוח אותו מחדש אלא רק ליישמו באופן נקודתי. יוער כי ככל שבית המשפט יחליט שיש צורך לאמת את הנסח באמצעות השוואה להעתקים המצולמים, ניתן יהיה לשקול גם חלופות נוספות שישיגו את אותה תכלית תוך פגיעה פחותה בעקרונותיה הדתיים של הפטריארכיה. כפי שנאמר במקום אחר, מן הראוי לתור אחר "פתרון מידתי, יצירתי, שיאפשר שמירה מלאה על האינטרסים שביסוד החיסיון, וזאת תוך מסירת אותם פרטי מידע שראוי למסרם. 'ארגז הכלים' מגוון – וראוי לעשות בו שימוש" (רע"א 7867/06‏ פקיד שומה חיפה נ' לוסקי, פסקה י"ד (6.1.2008)). כך נהג בית המשפט המחוזי עד כה ויש להניח כי כך ינהג גם בהמשך, שכן במאטריה הרגישה בה עסקינן יש עדיפות למציאת פתרון מאוזן על פני הכרעה משפטית נוקבת (ראו: הכהן, בעמ' 439). סיכום 41. הוכח קיומו של מנהג דתי האוסר על חשיפת ספר הסינוד עצמו, ומכוחו של מנהג זה אני נכון ליצור חיסיון יחסי לספר הסינוד. לא הוכח איסור על חשיפת תוכן דיוני הסינוד, אך יש להכיר באינטרס ראוי להגנה של הפטריארכיה, שלא לחשוף דיונים אלה. הפטריארכיה תעביר אפוא להימנותא עד ליום 1.10.2016 נסח המפרט את תוכן הדיון בישיבות הסינוד מיום 10.4.2008 ומיום 21.4.2008. להסרת ספק, ככל שבישיבות אלו נדונו נושאים נוספים שאין להם זיקה לסכסוך המשפטי בין הצדדים, אין צורך לפרטם במסגרת הנסח. בנוסף, הפטריארכיה תפקיד בבית המשפט במעטפה סגורה העתקים מצולמים של שני הפרוטוקולים הללו מתוך ספר הסינוד וכן תרגום נוטריוני לעברית. בית המשפט יוכל להחליט לעיין בהעתקים אלו תוך הפעלת שיקול דעת בהתאם להתפתחות הדיון ולשיקולים שנמנו לעיל. הוצאות החלטה זו תילקחנה בחשבון על ידי בית משפט קמא במסגרת פסק הדין. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: מסכים אני עם חוות דעתו המקיפה והמעמיקה של חברי השופט י' עמית, המבטאת איזון עדין בין האינטרסים השונים של הצדדים לסכסוך, בנסיבות העניין. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית, ולתוצאה אליה הגיע, המבטאים גישה זהירה, רגישה ומידתית, הראויה בהתייחס להתנגשות שבין כללים משפטיים לנוכחות ונהגים דתיים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏כ"ד באב התשע"ו (‏28.8.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15052470_E03.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il