שרה רייניץ נ. מכבי שירותי בריאות

פסק-דין בתיק ע"א 5233/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5233/08 ע"א 5321/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערערת בע"א 5233/08 והמשיבה בע"א 5321/08: שרה רייניץ נ ג ד המשיבה בע"א 5233/08 והמערערת בע"א 5321/08: מכבי שירותי בריאות ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 1.5.08 בת.א. 7250/05 שניתן על-ידי כבוד השופט נ' סולברג תאריך הישיבה: ו' בטבת התש"ע (23.12.09) בשם המערערת בע"א 5233/08 והמשיבה בע"א 5321/08: עו"ד אסף פוזנר בשם המשיבה בע"א 5233/08 והמערערת בע"א 5321/08: עו"ד יעקב אבימור פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: העובדות, פסק-הדין של בית המשפט המחוזי וגדר המחלוקת 1. המערערת בע"א 5233/08 (המשיבה בע"א 5321/08; להלן: המערערת), ילידת שנת 1980, נכנסה להריונה הראשון בשנת 2001. סוג הדם של המערערת הוא A, עם גורם Rh שלילי. סוג הדם של בעלה הוא A, עם גורם Rh חיובי. במצב דברים זה – ועל כך אין מחלוקת – יש לבצע חיסון Anti-D באישה ההרה. מטרתו של החיסון היא למנוע ממערכת החיסון של האם – כשהיא נחשפת לכדוריות דם של העובר המכילות את האנטיגן D – לייצר נוגדנים נגד גורם ה- Rh החיובי, שיחזרו אל העובר ויגרמו אצלו למחלה המוליטית, קרי: הרס כדוריות דם אדומות ("תמט דם") ובשל כך, אנמיה. החיסון למעשה מונע ממערכת החיסון של האם לייצר נוגדנים, וכך נמנע התהליך האמור המוביל לאנמיה אצל העובר. מקובל ליתן חיסון Anti-D לנשים שבדמן גורם Rh שלילי בשבוע ה-28 להריון, וחיסון נוסף ניתן בתוך 72 שעות מן הלידה אם מתברר שבדמו של הרך הנולד מצוי גורם Rh חיובי. כדי לברר שהאישה ההרה לא החלה בתהליך של יצירת נוגדנים – שאז אין עוד תועלת במתן החיסון Anti-D – נהוג לבצע בתחילת ההיריון, ושוב בשבוע ה-24 להריון, בדיקת Coombs שמצביעה על רמת הנוגדנים הקיימים. אם לא ניתן החיסון במועד, ונוצרו נוגדנים אצל האם, לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחור, ובכל הריון עתידי קיים הסיכון שהעובר יחלה במחלה המוליטית. המערערת הייתה נתונה במעקב הריון אצל ד"ר גייפמן מטעם מכבי שירותי בריאות (שהיא המשיבה בע"א 5233/08 והמערערת בע"א 5321/08; להלן: המשיבה). המערערת הופנתה לבדיקות שונות. נעשתה לה בדיקת Coombs אחת, בתחילת ההיריון, ולא נמצאו נוגדנים בדמה. לא בוצעה בדיקת Coombs נוספת. כמו-כן לא ניתן לאם חיסון Anti-D במהלך ההיריון אלא רק לאחר שהתינוק יצא לאוויר העולם. לכן, כאמור, בכל הריון של המערערת קיים סיכון שהעובר יחלה במחלה המוליטית. על רקע זה הוגשה תביעה נזיקית לבית המשפט המחוזי בירושלים. 2. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט נ' סולברג) בחן את הגרסאות הסותרות לגבי הפניית המערערת לביצוע בדיקת Coombs נוספת, ופסק – כממצא עובדתי – שלא הייתה הפנייה כזו. בהקשר זה צויין בין היתר כי לא נמצא כל רישום או תיעוד בדבר הפניית המערערת לבדיקת Coombs, זאת בניגוד להוראות החוק ולפסיקה בדבר הנוהל הרפואי התקין. הודגש, כי בכרטיס הממוחשב של מעקב ההיריון במרפאה בבני-ברק, שם טופלה המערערת, יש שדה שנועד להקלדת בדיקת ה- Coombs, אך רישום לא היה, וגם אין בנמצא תוצאות של בדיקת Coombs שנייה. בית המשפט התרשם ממהימנות עדותה של המערערת, שסיפרה כי לא ידעה ולא נמסר לה דבר לגבי בדיקות ה- Coombs, לגבי חיסון ה- Anti-D ולגבי הנושאים הקשורים. בית המשפט לא קיבל את ההסברים שנשמעו מפי המשיבה, כגון לגבי בעיות במחשב, לגבי השגרתיות בהפניה לבדיקות ה-Coombs ולגבי האפשרות שהמערערת הופנתה לבדיקה באופן ידני. גם הטענות לגבי התנהלות לא זהירה מצד המערערת, ובכלל זה השתהות בביצוע הבדיקות שאליהן הופנתה ואיחור בחזרה לביקורת אצל ד"ר גייפמן, לא היה בהן, לדעת בית המשפט, כדי להשליך על שאלת ההפניה של המערערת לבדיקת ה- Coombs, אלא על שאלת האשם התורם. בית המשפט ציין כי כאשר המערערת הגיעה לביקורת אצל ד"ר גייפמן, בשבוע ה-34, היה זה מאוחר מדי לבצע את בדיקת ה- Coombs, שכן חיסון ה-Anti-D ניתן עד השבוע ה-32 להריון (לאחר מכן החיסון יוצר סיכונים חמורים כגון היפרדות שליה). עם זאת, בית המשפט הביע תמיהה על כך שבביקור בשבוע ה-34 לא העלתה ד"ר גייפמן את הנושא, וסבר כי יש בכך כדי לחזק את המסקנה בדבר אי-הפניית המערערת לבדיקת ה-Coombs. סיכומו של דבר, נפסק כאמור כי המשיבה לא הרימה את הנטל שהועבר אליה – לאור מחדלי התיעוד – להראות שהמערערת הופנתה לבדיקת Coombs שנייה. 3. ייאמר מיד, כי המשיבה אינה משיגה על ממצא זה, ואינה חולקת גם על המסקנה המתבקשת בדבר התרשלותה של ד"ר גייפמן. יצוין כי בית המשפט המחוזי הוסיף שאפילו אם היה בא לכדי מסקנה עובדתית שהמערערת הופנתה לבדיקה, עדיין נתגלתה התרשלות בהתנהלותה של הרופאה. זאת, הן בשל שלא הסבירה למערערת "ברחל בתך הקטנה" באשר לבדיקת ה-Coombs ולחיסון ה-Anti-D, תוך הבהרת חשיבות הנושא; והן בשל שלא ביצעה מעקב כנדרש אחר ביצוע הבדיקה ואחר תוצאותיה. גם בקביעות אלה של בית המשפט המחוזי, הנוגעות בהתרשלותה של הרופאה-המטפלת, אין למעשה ערעור לפנינו, למעט טענות "בשוליים" לגבי חובת-המעקב שנדונה בפסק-הדין. יצוין כי טענות אחרונות אלה אינן מקימות עילה להתערבות וגם אינן משנות מן המסקנה בדבר התרשלותה של הרופאה, ועל כן לא נוסיף לדבר בהן. 4. בית המשפט המחוזי ייחס למערערת אשם תורם בשיעור של 30%. נמצא, כי ד"ר גייפמן הפנתה את המערערת לביצוע בדיקות בשבוע ה-25, וכי המערערת נתבקשה לשוב לביקורת כעבור חודש עד ששה שבועות. חרף זאת, המערערת ביצעה את הבדיקות כעבור שבעה שבועות (בשבוע ה-32), ובאה לביקורת בשבוע ה-34. בית המשפט הטעים כי אילו גילתה המערערת ערנות, ביצעה את הבדיקות במועד ושבה לביקורת לא יאוחר מהשבוע ה-31, ניתן היה עדיין לתקן את המחדל. בית המשפט הדגיש כי אילו פעלה כך המערערת, אפשר שד"ר גייפמן הייתה מבחינה בכך שלא בוצעה בדיקת Coombs ופועלת בבהילות על-מנת שהבדיקה תיעשה והחיסון יינתן. "אישה הרה סבירה ונבונה" – כך נפסק – "לא הייתה סוטה מפרקי הזמן שקבעה ד"ר גייפמן ליולדת לשם ביצוע הבדיקות ולצורך חזרה לביקורת, במידה משמעותית, כפי שעשתה התובעת". 5. בשלב זה פנה בית המשפט המחוזי לבירור הסעדים המגיעים למערערת, ובעניין זה הפנה להחלטה קודמת שניתנה על-ידו (ביום 18.1.2006). באותה החלטה דן בית המשפט המחוזי בין היתר בבקשת המשיבה לדחות את התביעה על הסף, מן הטעם שהילדים שנולדו למערערת, עד כה, אינם סובלים ממחלה, כלומר מדובר ב"ביצה שלא נולדה" – תביעה-ללא-נזק. בית המשפט דחה בקשה זו, כמו-גם את הבקשה להעביר את הדיון לבית משפט השלום. בית המשפט הבהיר כי הסעד הראשון שלו עתרה המערערת הוא פיצול סעדים, וכתב: "דעתי-שלי נוטה לדעתו של ב"כ הנתבעת [המשיבה כאן – א' ר'] בדבר העדר עילת תביעה לפיצויים עבור נזקי ילדים שטרם באו לעולם מביצית שטרם הופרתה. אך אין צורך להכריע בדבר, היות ומדובר בסעד חלופי גרידא. הסעד העיקרי המבוקש בכתב התביעה בעניינם של ילדי-העתיד הינו, כאמור, היתר לפיצול סעדים" [ההדגשות במקור]. המשיבה לא התנגדה לבקשה לפיצול סעדים, ובשל כך, כמו-גם בשל צדקת בקשה זו לגופה, נעתר בית המשפט והורה על פיצול סעדים כמבוקש. משמעות הדבר היא שהסעדים שנותרו לדיון במסגרת התביעה הנוכחית הם סעד הצהרתי בעניין אחריותה של המשיבה, וכן סעד כספי הנסב על נזקיה של המערערת בלבד (להבדיל מהנזקים שעלולים להיגרם לילדיה העתידיים). על רקע זה קבע בית המשפט המחוזי – בפסק-הדין הסופי – כי אינו נדרש לעילת התביעה ולשאלת הפיצויים בכל הנוגע לילדים שטרם באו לעולם, וזאת מן הטעם שהסעדים פוצלו בהתאם לעתירתה העיקרית של המערערת. בית המשפט עמד על כך שלמערערת נולדו שלושה ילדים בריאים, וכי המעקבים והטיפולים שהיה על המערערת לעבור בהריונות השני והשלישי אמנם היו מעבר לנדרש בהריון רגיל, "אולם במידה סבירה ונסבלת, שלא הייתה כרוכה במאמצים ובסבל יוצאי דופן". בית המשפט ראה לנכון להביא בחשבון הפיצוי את הידיעה המלווה את המערערת, אישה יראת שמיים הצפויה ללידות רבות, באשר לנוגדנים שבגופה ולסיכונים הכרוכים בלידות עתידיות. בהינתן השיקולים כולם הועמד הפיצוי עבור כאב וסבל על סך של 120,000 ש"ח (לאחר ניכוי האשם התורם), והפיצוי עבור הוצאות הוערך – בהיעדר קבלות או ראיות מהימנות אחרות – על סך של 30,000 ש"ח. בית המשפט לא מצא בסיס לפסיקת פיצויים עונשיים בנסיבות העניין, או לפסיקת פיצויים לבעלה של המערערת. 6. לבסוף נדרש בית המשפט המחוזי להיקף הסעד ההצהרתי שיש לפסוק למערערת. בית המשפט קבע כי אין לצמצם את הסעד ההצהרתי לקביעה עובדתית בדבר אי-מתן חיסון Anti-D למערערת, אך גם אין להרחיב את ההצהרה באופן שתחול על כל מום עתידי אצל ילדים שייוולדו למערערת בעתיד. נקבע, כי הסעד ההצהרתי לא נועד לקבוע חבות נזיקית גורפת, כי אם להגדיר את האחריות העקרונית של המשיבה תוך התמקדות בנזק הנובע מרשלנותה. בהתאם, הצהיר בית המשפט כדלקמן: מכבי אחראית לנזקי התובעת וילדיה העתידיים, נזקים ישירים ועקיפים, בגין אי-מתן חיסון Anti-D, בשיעור של 70%. על פסק-דין זה משיגים שני הצדדים. 7. כאמור, לא כל הקביעות בפסק-הדין שנויות היום במחלוקת, והערעורים נסבים על שלוש סוגיות מרכזיות. הסוגיה הראשונה היא סוגיית האשם התורם. שני הצדדים משיגים על קביעתו של בית המשפט המחוזי לגבי האשם התורם. המערערת טוענת כי לא היה מקום לייחס לה אשם תורם. מכל מקום, לשיטתה, לא היה מקום לייחס לה אשם תורם בשיעור של 30%, ולא היה מקום לבוא חשבון עם ילדיה העתידיים בגין אשמה התורם, ככל שהיה. המשיבה סבורה כי אשמה התורם של המערערת גבוה יותר משנקבע, עד כדי 100%, וכי בהתנהלותה הרשלנית מנעה המערערת מהרופאה לתקן את מחדלה, ובכך "ניתקה" את הקשר הסיבתי בין המחדל לבין הנזק. הסוגיה השנייה היא הסעד ההצהרתי שניתן בפסק-הדין. המשיבה גורסת כי פסק-דין הצהרתי אינו יכול לכלול קביעות בנוגע לנזקים עתידיים של אישיות משפטית שטרם באה לעולם – באופן המקבע את האחריות ואת היקפה, וחוסם את האפשרות להעלות טענות הגנה עתידיות באשר לקיומה של עילת תביעה, באשר לקיומו של נזק ובאשר לקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. "תעודת ביטוח" זו, כך טוענת המשיבה, מנוגדת לעקרונות דיני הנזיקין ודיני הכשרות המשפטית. המשיבה מפרטת שורה של טענות שעשויות להיות רלבנטיות במסגרת תביעה עתידית – אם תוגש – והיא סבורה כי אין למנוע בפסק-דין הצהרתי את האפשרות לברר טענות אלה בעתיד. המשיבה מדגישה כי לאור הממצאים והקביעות בפסק-הדין, הכללים בדבר מעשה בית-דין וההיתר לפיצול סעדים, אין כל צורך במתן הסעד ההצהרתי. הסוגיה השלישית שהועלתה נוגעת לגובה הפיצוי שנפסק למערערת. המערערת טוענת כי בית המשפט פסק לה פיצויים נמוכים מן הראוי. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, בכתב ובעל-פה, באנו לכלל מסקנה כי יש לקבל את ערעורה של המשיבה (ע"א 5321/08) בעניין הסעד ההצהרתי, ולדחות את יתר הטענות שהועלו בשני הערעורים. דיון 8. כאמור, ביסוד דיוננו מונחות מספר קביעות והנחות שאינן שנויות עוד במחלוקת של ממש ומכל מקום אין סיבה לשנותן. הקביעה הבסיסית היא שד"ר גייפמן התרשלה בטיפול במערערת (והמשיבה נושאת באחריות לכך). התרשלותה של הרופאה מתבטאת בכך שלא הפנתה את המערערת לביצוע בדיקת ה-Coombs השנייה, ולא פעלה כנדרש – בהסבר ובמעקב – כדי שייערך הבירור המתאים לגבי הצורך במתן חיסון Anti-D למערערת. התרשלות זו גרמה, לצד נזקים שכבר התגבשו למערערת עצמה, סיכון להתרחשות נזקים בעתיד, ובעיקר מדובר על נזקים לילדים שעשויים להיוולד למערערת, אם חס-וחלילה ילקו במחלה ההמוליטית. שאלת הטיפול הראוי, במסגרת דיני הנזיקין, בסיכון להיווצרות נזקים בעתיד, היא לעיתים שאלה קשה. לאחרונה עסקנו בשאלה זו – מבלי להכריע – במסגרת רע"א 9670/07 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם, 6.7.2009), באותו מקרה התובעת, שבהיותה קטינה נפלה קורבן למעשה מגונה, דרשה פיצוי בגין הסיכון להיווצרות נזק נפשי בעתיד. חברי השופט א' רובינשטיין ציטט ממאמרו של פרופסור אריאל פורת לגבי דוקטרינת הפיצוי בגין יצירת סיכון או פגיעה בסיכוי: אי היכולת האובייקטיבית בהווה לקבוע אם ייגרם נזק... בעתיד אינה סותרת את המסקנה שנגרם בהווה נזק... המתבטא בכך שרינה [התובעת] נעשתה פגיעה יותר משהיתה בעבר, אומנם, בנקודת זמן בעתיד נדע אל נכון אם הפגיעה בבריאות התממשה לכדי הנזק הסופי, אך אין בכך כדי לסתור את המסקנה בדבר קיומו של נזק בהווה... אם טרם חלף הסיכון וקיימת אי ודאות אם יתממש לנזק סופי, דבר קיומו של נזק בהווה אינו צריך להיות מוטל בספק (אריאל פורת "פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי" עיוני משפט כג 605, 629-628 (2000)). השופט רובינשטיין הוסיף כי מדובר בדוקטרינה "שובת לב", וכי "במקרים המתאימים עשויה להיות לה נפקות מעשית", אולם בנסיבות העניין לא ראה ליישמה מסיבות שונות, ובהן התשתית הראייתית החסרה שהונחה, השאלה לגבי אופן הפיצוי בגין "הגברת סיכון", הבחירה של התובעים להקדים ולהגיש את התביעה מבלי להמתין עד שיתברר אם הסיכון אמנם התממש, והעובדה שסכום הפיצוי שנפסק בגין הנזק הלא ממוני ביטא גם אם החשש מפני המשמעויות האפשריות בעתיד. אף אני הצטרפתי באותו פסק-דין לעמדתו של חברי כי אין לקבוע מסמרות לגבי שאלת ה"פיצוי בגין הגברת סיכון", וציינתי כי בכגון דא אין מדובר בעמימות ראייתית בנוגע לעבר אלא באי-ודאות לגבי התפתחויות-נזק עתידיות. הוספתי, כי במקרים מסוימים אין לצפות כי הניזוק ימתין שנים רבות עד להתגבשות הנזק ויש לשקול דרכים לאפשר לו לתבוע פיצויים ראויים בשלב מוקדם יותר. 9. במקרה שלפנינו התמונה מורכבת אף יותר שהרי נזקי-העתיד הנטענים הם לא רק ספקולטיביים ועתידיים אלא מתייחסים לנפשות שטרם באו לעולם – ל"ביצית שטרם הופרתה", כלשונו של בית המשפט המחוזי. אולם במקרה זה נמצאה הדרך להתמודד עם הסיטואציה המורכבת על-ידי פיצול סעדים – ועל כך, נדגיש, לא הייתה מחלוקת בבית המשפט המחוזי ואין מחלוקת גם היום, כך שאין לנו צורך לברר את הסיווג המדויק של ענייננו ככל שמדובר בשאלה אם מדובר בפיצול של סעדים או שמא בעילות נפרדות (ראו יואל זוסמן סדר הדין האזרחי 170 (מהדורה שביעית, 1995); ע"א 9542/04 רותם חברה לביטוח בע"מ (בניהול מורשה) נ' נחום (לא פורסם, 2.1.2006)). הפיצול – קרי מתן האפשרות לשוב לבית המשפט בתביעה נוספת אם יתעורר צורך בכך – הפיג במידה רבה את הקושי הטבוע במצב הדברים שתואר, ופתח למעשה את האופציה הדיונית לדון בכל נזק – אם יתרחש – במועדו. לאור פיצול הסעדים שניתן – שאין עליו מחלוקת כאמור ונראה כי יש בו תועלת לשני הצדדים – ולאור הקביעות של בית המשפט המחוזי בפסק-הדין גופו, לא ראינו טעם במתן הסעד ההצהרתי שניסחה הערכאה הדיונית. בה-בעת, מצאנו בסעד הצהרתי זה קושי ופתח לבעיות. אפרט. 10. ראשית, ספק רב אם הסעד ההצהרתי שניתן עולה בקנה אחד עם העיקרון שלפיו "אין בית-משפט מצהיר הצהרותיו על זכויות העתידות להיוולד וטרם באו לעולם" (ע"א 489/78 סנוב נ' סנוב, פ"ד לה(1) 401, 406-405 (1980); ראו גם רע"א 1810/90 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' קנדי חברה להשקעות ולבנין בע"מ, פ"ד מד(2) 737 (1990)). הסעד ההצהרתי בענייננו קובע אחריות כלפי מי ש(אולי) עתידים להיוולד ושטרם באו לעולם. שנית, הסעד ההצהרתי נוסח באופן שעלול לעורר שאלות וקשיים בתביעות מאוחרות ככל שתוגשנה. אמנם, ספק רב אם כל החששות שהעלתה המשיבה, בנוגע לחסימת דרכה לטעון טענות בתביעות מאוחרות, אכן מבוססים. המשיבה הציגה בסיכומיה דוגמאות להמחשת חששותיה – למשל מצב שבו "למשיבה ייוולד [תינוק] הסובל ממום מולד (חו"ח) אשר אין לו דבר וחצי דבר עם אי מתן חיסון Anti-D במהלך ההיריון הראשון". אולם ברור שהסעד ההצהרתי – המדבר מפורשות על "נזקים ישירים ועקיפים, בגין אי-מתן חיסון Anti-D" – לא נועד להביא לפסיקת פיצוי עבור נזקים שאינם נובעים מאי-מתן החיסון. בית המשפט המחוזי אף הטעים, לגבי הסעד ההצהרתי, כי "אין הצדקה להרחיבו לכל מום עתידי (ר"ל) אצל ילדים שייולדו לתובעת (כחששה של מכבי, אם כי התובעת לא טענה זו)". הדברים יפים גם לגבי דוגמאות אחרות שנקבה בהן המשיבה בסיכומיה, והמערערת עצמה בסיכומיה חוזרת ומכירה בכך שבכל תביעה עתידית יהא צורך להוכיח את הקשר הסיבתי בין הנזק לבין ההתרשלות. עם זאת, יש ממש בטענה כי אין מקום להכריז היום הצהרות נחרצות שעלולות לחרוג מד' אמות הממצאים שנקבעו בתביעת הרשלנות שכבר התקיימה, ולחסום טענות אפשריות בתביעות מאוחרות (למשל, בנוגע לאשם תורם נוסף); והא ראיה שגם המערערת מסתייגת מהסעד ההצהרתי ככל שמדובר בהשלכות האשם התורם שיוחס לה על תביעות מאוחרות. שלישית, ועיקר, הסעד ההצהרתי בענייננו אינו נושא עמו תועלת המצדיקה את נתינתו. כזכור, בענייננו ניתן פסק-דין בתביעת המערערת בגין נזקיה, וכן ניתן פיצול סעדים המאפשר תביעות נוספות בעתיד אם יהא צורך בכך. בפסיקה השתרשה הדעה כי מי שזכה בסעד הצהרתי רשאי לתבוע סעד אופרטיבי-משלים ללא צורך בהיתר לפיצול סעדים (ראו למשל ע"א 4646/90 בר-חן נ' שמעון, פ"ד מו(5) 798 (1992)). כלומר, הסעד ההצהרתי עשוי לייתר את הצורך בקבלת היתר לפיצול סעדים שכן למעשה "טבוע" בו היתר כזה, ככל שמדובר בהגשת תביעה לסעד אופרטיבי המהווה השתלשלות טבעית של הסעד ההצהרתי שניתן (ראו גם ע"א 466/89 צברי נ' מסוארי, פ"ד מה(1) 177 (1990)). במקרים מסוימים, גם ההיפך נכון – מתן היתר לפיצול סעדים עשוי למנוע את הצורך במתן פסק-דין הצהרתי. המקרה שלפנינו הוא דוגמה מובהקת לכך. בית המשפט המחוזי דן בתביעת הרשלנות לגופה. נקבעו בפסק-הדין ממצאים באשר לכשלים בדרך ההתנהלות של ד"ר גייפמן, כשלים העולים כדי התרשלות, כמו-גם באשר להתנהלות הבלתי-זהירה מצד המערערת. הכרעתו של בית המשפט המחוזי בתביעת הרשלנות אינו מקימה השתק עילה, ולוּ מן הטעם שניתן היתר לפיצול סעדים. מצד שני, על ממצאיו של בית המשפט חל הכלל של השתק פלוגתא, כלומר הממצאים יחייבו את הצדדים בתביעה מאוחרת בהתאם לכללים בדבר השתק פלוגתא (ראו דודי שוורץ סדר דין אזרחי – חידושים, תהליכים ומגמות 220 (התשס"ז); ראו לאחרונה פירוט הכללים בעניין "השתק פלוגתא" בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 12.10.2009)). יצוין, כי המשיבה אינה חולקת על חלותו של הכלל בדבר השתק פלוגתא בנסיבות העניין (פס' 24 לסיכומיה בע"א 5321/08), והיא מדגישה שבית המשפט לא יידרש להכריע בהתדיינויות עתידיות בשאלת ההתרשלות והאשם התורם "ככל שהם נובעים מעובדות ההליך בבית משפט קמא" (פס' 7 לסיכומי התשובה מטעמה בע"א 5321/08, וכן פס' 11); והדברים אכן מתבקשים. משכך, הממצאים שקבע בית המשפט המחוזי בפסק-דינו ישמשו – בהתאם לכללים בדבר השתק פלוגתא – "הצהרה" בכל תביעה מאוחרת שתוגש מתוקף ההיתר לפיצול סעדים, ואין צורך בפסק-דין הצהרתי כדי ליצור את המעשה בית-דין. הנה כי כן, פיצול הסעדים והכללים בדבר השתק פלוגתא אמורים לאפשר הגשת תביעות מאוחרות מבלי שיתעורר צורך לדון בשאלות שכבר הוכרעו. אין צורך בהצהרה על כך, וודאי ככל שהיא חורגת, או עלולה לחרוג, מן הממצאים שנקבעו בהליך שהתקיים. לכן, יש לקבל את ע"א 5321/08 ככל שהוא נוגע לסעד ההצהרתי שניתן, ולבטל סעד זה. 11. לא מצאנו מקום להתערבות נוספת בפסק-הדין של בית המשפט המחוזי. לגבי האשם התורם קביעתו של בית המשפט בדבר אשם תורם בשיעור של 30% סבירה ומאוזנת בהתחשב בממצאים שנקבעו, ואין עילה להתערבותנו, וככל שמדובר בהשלכות קביעה זו על תביעות הילדים שיוולדו בעתיד – אין לנו צורך להידרש לכך היום לאור ביטול הסעד ההצהרתי כאמור לעיל. גם לגבי סכום הפיצוי שנפסק למערערת לא מצאנו עילה להתערבות בשיקול הדעת של הערכאה המבררת. התוצאה 11. התוצאה היא שע"א 5321/08 מתקבל במובן אחד והוא שהסעד ההצהרתי שנתן בית המשפט המחוזי, מתבטל, הכול לפי האמור לעיל. ע"א 5233/08 נדחה. בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו. המשנה-לנשיאה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. התוצאה אליה הגיע חברי המשנה לנשיאה מקובלת עלי, על הנמקתה. במישור הצדק, אף שהציע לבטל את הסעד ההצהרתי אליו הגיע בית המשפט המחוזי בשל כלליותו כפי שביאר, ציין חברי, כי ממצאי בית המשפט בפסק דינו "ישמשו – בהתאם לכללים בדבר השתק פלוגתא – 'הצהרה' בכל תביעה מאוחרת שתוגש מתוקף ההיתר לפיצול סעדים, ואין צורך בפסק-דין הצהרתי כדי ליצור את מעשה בית הדין". דברים אלה מדברים בעדם, ומבטיחים את זכויות התביעה של המערערת וילדיה, ויש להתפלל כי בזכויות אלה לא יהיה צורך להשתמש. אוסיף, כי התקשיתי באשר למתן הסעד ההצהרתי בבית המשפט קמא באשר לנזקי הילדים, מקום שבו ניתן פיצול סעדים, ולאחר שבית המשפט ציין כי בהקשר זה "אין מקום להיזקק לעילת תביעה לפיצויים עבור נזקי ילדים שטרם באו לעולם" (פסקה 47). ואחר כל אלה, בסופו של יום, לפנינו בחוות דעת חברי תוצאה מאוזנת המושתתת על ממצאיו הסדורים של פסק הדין קמא (וראו גם החלטתו מיום 19.1.06), וכאמור, מצטרף אני אליה. ב. תיק זה שב ומעורר שאלות שמציבה בפני המשפט מורכבות העולם דהאידנא, ובהם הדרך לטפל בסיכון לנזקי עתיד, ושחברי נדרש אליהן בפסקה 8 לחוות דעתו. כבר נשתברו קולמוסים רבים בכגון דא ועוד ישתברו. מקרה זה בא בגבולן של אי הודאויות המוכרות בתורת הנזיקין, שכן עוסק הוא בנזק שטרם בא לעולם, וספק אם יבוא - אך אם יבוא עלול הדבר להתברר בתום שנים רבות; והוא יציר כפיה של היכולת הרפואית המודרנית. ג. אוסיף, כי בגדרי המשפט העברי, מקום שעל הפרק נזקי עתיד תיתכן תחולתו של הכלל "דאין סומכין על החזקות, בדבר שאפשר להתברר" (ראו שו"ת הר"ן, סימן ס"ו המצוטט ברע"א 9670/07 פלונית נ' פלוני (לא פורסם) שהזכיר חברי, פסקה כ' לחוות דעתי. יתכן שעסקינן במעין היזק שאינו ניכר, מושג הלכתי אשר עניינו – כהגדרת האנציקלופדיה התלמודית בערך בשם זה (כרך ח', עמ' תש"ב) - "נזק, באופן שגוף הדבר הניזק לא נשתנה מכפי שהיה". בנזק מעין זה נחלקו חכמים אם שמו היזק כל עיקר אם לאו (ראו בבלי גיטין נ"ז א'), ואף שמן התורה פטור הוא, להלכה נפסק כקנס שקנסו חכמים, לשלם מלוא הנזק; ראו רמב"ם חובל ומזיק ז', ב'-ג' ושולחן ערוך חושן ומשפט, שפ"ה, א'. הרמב"ם (שם ג') כותב, כי תשלום נזק שלם כקנס חכמים בא "כדי שלא יהא כל אחד מן המשתיתים הולק ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני". ד. על פי המשפט העברי קנס הוא על פי רוב חיוב העודף על הקרן ("יתר על מה שהזיק" משנה כתובות ג', ט'), כמו תשלומי כפל בגניבה, תשלום ארבעה וחמישה בגניבת שור ושה וטביחתם וכדומה. ואולם, ד"ר ע' רדזינר ("'קנסות' כתשלומי נזק בספרות התנאים", שנתון המשפט העברי (ג' ליבזון וב' ליפשיץ, עורכים תשס"ז, 287)), מוכיח כי ישנם מקומות בספרות התנאים שבהם "קנס" הוא תשלום נזק ממון – נזק הניתן לשומה "רגילה"; עוד ראו שם 349-348. ראו גם ש' אלבק פשר דיני הנזיקין בתלמוד (תשכ"ה) 41-40; רע"פ 228/05 יאגודייב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 518, 526; אביעד הכהן, "על הבניית שיקול הדעת בענישה", פרשת השבוע 313 (תשס"ח). יתכן איפוא קנס מיוחד שהטילו חכמים; רוצה לומר, יש סוגי נזק שהפיצוי עליהם משתלם מפני מעין תיקון עולם, כדי שלא ליתן עילה להזיק. על פי זה דומה כי נזק שלא בא לעולם, כבענייננו, יהא ניתן לגביה; ראו גם אנציקלופדיה תלמודית שם, תשכ"א-תשכ"ב; רמב"ן, קונטרס דינא דגרמי פרק ב'; שיעורי הרב אהרן ליכטנשטיין – דינא דגרמי (תש"ס) עמ' 89, האומר: "אדם המכה בגב חבירו ומבטל את כושר הליכתו, ודא יחשב כחובל ואפילו אם לא נוצרה שום חבורה", קרי החיוב הוא אף אם ההיזק אינו ניכר. נראה כי לגישת חכמים – יש לראות גם בקנס מהות ממונית, למניעת "תופעה חברתית קלוקלת" (שם עמ' 90, וכן 92-91). סוף דבר, עולה כי בימינו היזק שאינו ניכר עומד לגביה; ראו גם הרב מ' טרגין, "היזק שאינו ניכר", בית המדרש הוירטואלי בישיבת הר עציון. ה. המסקנה המאפשרת פיצוי על נזק שלא בא לעולם בהיזק שאינו ניכר, כבנסיבות ענייננו, שאין אנו רואים את הנזק בעינינו, תומכת בתוצאתו של תיק זה בפי חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, כ"ה בשבט התש"ע (9.2.2010). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08052330_P06.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il