אביאור אברהם נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5224/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5224/10 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: אביאור אברהם נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 25.5.10 בתפ"ח 527/08 שניתן על ידי כבוד השופטים: צ' סגל – סג"נ, מ' דרורי וי' נועם תאריך הישיבה: כ"ז בשבט התשע"ג (7.2.2013) בשם המערער: עו"ד אריאל הרמן; עו"ד פנינה כהן-שנדר בשם המשיבה: עו"ד חיים שוויצר פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. מהו העונש שיש להטיל על המערער שרצח את אביו? האם יש להטיל עונש של מאסר עולם כאמור בסעיף 300(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) או שמא יש להטיל עליו את החריג הקבוע בסעיף 300א(א) לחוק העונשין הנושא את הכותרת "עונש מופחת"? זו השאלה המרכזית העומדת בערעור שלפנינו. 2. לפנינו ערעור על גזר דין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא צ' סגל והשופטים מ' דרורי ו' נועם) מיום 25.5.2010 בתיק פ"ח 527/08. 3. המערער הורשע – על פי הודאתו – בבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירת רצח אביו לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. לשם הנוחות, אביא להלן את עיקרי עובדות כתב האישום, כפי שהודה בהן, כאמור, המערער. כתב האישום 4. לפי הנטען בכתב האישום, המערער הינו בנו של רפאל אברהם ז"ל (להלן: המנוח) והתגורר עמו באותו בית בירושלים (להלן: הדירה) יחד עם אמו ושני אחיו הקטנים ממנו. בתקופה שקדמה ליום 25.5.2008, התגלעו מעת לעת ויכוחים בין המערער לבין המנוח, על רקע מאמציו של המנוח להיטיב את דרכיו של המערער ולחנכו, בין היתר על רקע שחרורו המוקדם של המערער מן השירות הצבאי בשל אי התאמה ובשל חשדו של המנוח כי המערער היה מעורב בביצוע עבירת רכוש ונהג לצרוך סם מסוג "חגיגת". בשל ויכוחים אלו, החליט המערער, בסמוך ליום 25.5.2008 לרצוח את המנוח באמצעות אקדח מסוג "זיג-זאוור" בקוטר 9 מ"מ, אותו החזיק המנוח ברישיון (להלן: האקדח). לשם קידום התכנית, הגיע המערער אל הדירה ביום 25.5.2008 בסמוך לשעה 8:50. אותה העת, שהה המנוח לבדו בדירה, בקומה העליונה. המערער רצה להוציא את האקדח מן הכספת שבקומה העליונה, על מנת לירות במנוח ולגרום למותו, אך לא יכול היה לעשות כן כל עוד המנוח שהה בדירה. כאשר התכוון המנוח לצאת לעבודתו, ביקש ממנו המערער כי יסיעו למקום עבודתו בקניון "הדר" בשכונת תלפיות. המנוח יצא אל מחוץ לדירה למכוניתו והמערער אמר לו כי מיד יצטרף אליו. בשעה 9:42 שלח המערער שתי הודעות טקסט לטלפון הנייד של המנוח, בהן ביקש שיחכה לו עוד שלוש דקות. לאחר מכן, פתח המערער את הכספת, הוציא את האקדח, הכניסו לתוך מחסנית טעונה בכדורים, יצא לחצר הבית, דרך את האקדח וירה באוויר, על מנת לוודא כי האקדח תקין. בשעה 9:51 שלח המערער הודעת טקסט נוספת לטלפון הנייד של המנוח, בה כתב כי נפצע בראשו וביקש מהמנוח כי יבוא אליו. לאחר שקיבל המנוח את ההודעה, הוא הגיע אל הדירה בריצה ונכנס מדלת הכניסה, המערער ארב למנוח במורד מדרגות הקומה התחתונה ובידו האקדח. כאשר נכנס המנוח לדירה, ירד המערער לעבר הקומה התחתונה ואז ירה במנוח שישה כדורים על מנת לגרום למותו. לאחר שרצח את המנוח, אסף המערער את תרמילי הכדורים אותם ירה, הוציא את המחסנית מן האקדח ופרק אותה והחזיר את האקדח לכספת. לאחר מכן, זרק המערער את התרמילים ואת הכדורים שלא נורו לפח אשפה בקניון "הדר" ואת המחסנית זרק לפתח ניקוז בכביש ליד הדירה על מנת למנוע מחוקרי המשטרה לאסוף ראיות העשויות לקשור אותו לרצח. בטרם יצא המערער מהדירה, הוא פתח את הדלת המובילה לגינה והפך מגירות בחדרו של אחיו בקומה התחתונה על מנת ליצור את הרושם בפני חוקרי המשטרה, שהרצח בוצע בידי פורץ שחדר לדירה דרך הגינה והפתיע את המנוח. בסמוך לשעה 10:00 עזב המערער את הדירה לעבודתו. בסמוך לשעה 12:40 חזר המערער לדירה, ניגש אל גופתו של המנוח ומחק מן הטלפון הנייד את הודעות הטקסט אותן שלח על מנת למנוע מחוקרי המשטרה לאסוף ראיות העשויות לקשור אותו לרצח. המערער אף גנב מארנקו של המנוח שטר של 200 ש"ח. המערער עזב את הדירה, נסע למרכז ירושלים והסתובב שם. בסמוך לשעה 15:15 התקשרה אליו אמו ואמרה לו שהמנוח נפגע ומצבו חמור וביקשה ממנו להגיע לדירה בדחיפות. בסמוך לשעה 15:33 התקשר המערער לחברו אדם ניסים (להלן: אדם), וביקש ממנו כי אם יישאל על ידי אמו של המערער היכן היה המערער אותו היום, יאמר לה, כי ראו יחדיו סרט משעה 6:00 ועד סמוך לשעה 9:00-10:00 ואחר כך יצאו יחד לקניון. אדם השיב למערער כי אינו מוכן לשקר בעניין זה. המערער התקשר לאדם פעמים נוספות בסמוך לשעה 17:33 וסמוך לשעה 17:44 וביקשו, כי יאמר לכל מי שישאל אותו, כי הוא היה בביתו בבוקר והשניים ראו יחדיו סרט ובצהריים הלכו יחד לקניון. אדם חזר ואמר למערער כי אינו מוכן לשקר בעניין זה. בסמוך לשעה 16:52 התקשר המערער לחברו טומי חצ'טריאן, סיפר לו כי אביו נרצח וכי הוא נמצא מחוץ לביתו וביקש ממנו כי יביא לו זוג מכנסיים להחלפה. 5. המערער, כאמור, הודה בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, אך טען כי יש מקום להחיל בעניינו את סעיף 300א(א) לחוק העונשין המקנה סמכות לבית המשפט להטיל עונש מופחת ממאסר עולם בגין רצח. ואכן, בית המשפט המחוזי דחה את הדיון לעניין הטיעונים לעונש ליום אחר. באי כוח המערער הגישו לבית המשפט חוות דעת מטעם ד"ר אורי פ' מילר, רופא עצבים ופסיכיאטר. חוות הדעת התייחסה לשאלת הענישה. גזר הדין של בית המשפט המחוזי 6. על בסיס הרשעת המערער, גזר עליו בית המשפט המחוזי עונש של מאסר עולם, ולא "עונש מופחת". בגזר דינו קבע בית המשפט המחוזי, תחילה, כי במסגרת התיאור של הבעיות האפילפטיות של המערער לא מוזכרים בגוף חוות הדעת של ד"ר מילר נתונים המופיעים בנספחים ובהם אלה: מסמך של נוירולוג הילדים ד"ר מטות, אשר אבחן את הפעילות האפילפטיתית בגיל 10 (בשנת 1998). אך לעומת זאת, ביום 25.10.2005 קבע אותו ד"ר מטות, כי "סוג פרכוסים שפיר חולף עד תחילת גיל העשרה... הטיפול הופסק לאחר שהפרכוסים חלפו. מזה שבע שנים אין יותר פרכוסים והוא בריא ללא מגבלות נוירולוגיות" (מסמך ד"ר מטות מהיחידה לנוירולוגיה של הילד מבית חולים הדסה מיום 25.12.2005). בית המשפט המחוזי ציין בגזר דינו, כי עשרה חודשים לפני הרצח החל המערער להשתמש ב"חגיגת": תחילה, רק בסופי שבוע; ובהדרגה, העלה את המינון והתדירות. המערער מסר לד"ר מילר כי תחת השפעת "חגיגת" קיבל "ראש טוב", דמיין דברים שלא קיימים, כמו עיוות המציאות, כאילו ראה שלושה מסלולים שהם אחד. לדברי אמו, הוא התעלף פעמיים, תוך כדי עבודה. בגזר דינו מתייחס בית המשפט המחוזי לנייר העמדה שפרסם איגוד הפסיכיאטריה בישראל, המייצג את רוב הפסיכיאטרים במדינת ישראל, בנושא "עונש מופחת בעבירת רצח" במסגרתו תוארה דרישת סעיף 300א(א) ובו קווים מנחים למומחה בחוותו את דעתו בדבר ענישה מופחתת בעבירת רצח ("עונש מופחת בעבירת רצח – נייד עמדה של איגוד הפסיכיאטריה בישראל: הערות והארות" רפואה ומשפט, גיליון 39, 165 (2008)). בית המשפט מדגיש את משקלו הרב וחשיבותו של נייר עמדה זה. כך נקבע, כי במקרה דנן יש ליתן משקל ראייתי מכריע לאותן תעודות רפואיות או מבית הספר או שיחות עם קב"ן שנערכו בזמן "אמת", במהלך החיים הרגילים לעומת חוות הדעת המוזמנת של ד"ר מילר, שנכתבה לאחר הרצח ומטעם ההגנה. בית המשפט המחוזי קובע, בין היתר, כי אין לד"ר מילר כל הסבר ממתי החלו ממצאים אלה וכיצד לא גילו אותם לא בצבא ואף לא על ידי ד"ר מטות, הנוירולוג שטיפל במערער בצעירותו. לבסוף קובע בית המשפט המחוזי, כי אין בחוות דעתו של ד"ר מילר אפילו לא ראשית ראיה להחלתו של סעיף 300א לחוק העונשין על המערער במקרה דנא. על גזר דין זה ערער המערער שבפנינו. טענות הצדדים 7. במסגרת הערעור, טוענים באי כוחו של המערער, כי טעה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את טענת המערער לעונש מופחת מכוח סעיף 300א(א) לחוק העונשין, שכן לטענתם המקרה דנן נכנס לגדרו של סעיף זה. לטענתם, מקרה זה מתאפיין בייחודו בכך שמדובר במעשה קיצוני של קטילה שביצע המערער, בנו של המנוח, כלפי אביו מבלי שעל פני השטח ובאופן גלוי מתגלית סיבה המניחה את הדעת. על פניו לא מתגלה מניע אשר יכול לעמוד בהתאמה למעשה הקיצוני שביצע המערער. לטענתם, העדר מניע מותאם, כשידוע כי הוריו של המערער היו הורים מסורים, מצריך חיפוש אחר הסבר בנפשו של המערער פנימה כמניע נפשי חריג ביותר. 8. לטענת באי כוחו של המערער, המערער תיאר בחקירותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט מערכת של סכסוכים בינו לבין אביו, אולם סכסוכים אלה מאפיינים מערכות יחסים רבות בין הורים וילדיהם. בשל כך, נראה כי אין הסבר גלוי מניח את הדעת למעשהו של המערער כלפי אביו ותליית המניע במערכת היחסים הגלויה אינה יכולה לספק פתרון לחידת המעשה. עוד טוענים באי כוח המערער, כי לא לשווא חוקק המחוקק בסעיף 300(א)(1) לחוק העונשין חלופה המתייחסת באופן פרטי לרצח אב, אם, סב או סבתא. לפי חלופה זו, די ביסוד נפשי של הריגה כלפי התוצאה כדי שהאשמה תהא רצח ואין צורך בכוונה להגשמתה. נראה, כי המתחים הרגשיים המתעוררים במערכת היחסים שבין בן להוריו, מחייבים הגנה רחבה יותר. באי כוח המערער מדגישים וטוענים, כי לפי אבחונו של רופא עצבים ופסיכיאטר ד"ר אורי פ' מילר (להלן: ד"ר מילר או הפסיכיאטר), המערער סבל מהפרעה נפשית חמורה. הדברים עולים הן מבדיקות קליניות שערך למערער, הן משיחותיו עם אמו והן ממסמכים רבים, כעולה מחוות דעתו. לטענתם, ד"ר מילר מצא, כי בין הפרעותיו האורגניות והנפשיות הבסיסיות של המערער ובין החומרים הפסיכו אקטיביים שנטל משך זמן ממושך, נוצר מעגל קסמים בו ההפרעות התחזקו. בזמן הנתון של מעשה העבירה, התבטאה ההפרעה בקריסת הרסנים הלא משוכללים של המערער ובהגברה ניכרת של הנטיות האימפולסיביות הבסיסיות שלו. הסמים השפיעו על החלק הפרה-פרונטאלי הפגום של המערער ועוררו אסוציאציות מוגברות באופן שתכנון המעשה מתיישב עם ההפרעה. במצב דברים זה של הגברת האסוציאציות הטמונות בו ממילא ביחס לאביו, על רקע חולשת רסנו וההפרעה האדיפאלית שלו, הוגבלה יכולתו הגבלה ניכרת להימנע מן המעשה. לטענת באי כוחו, בית המשפט המחוזי לא התמודד עם מסקנות אלה של ד"ר מילר. עוד טוענים באי כוח המערער, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שראה בחוות הדעת של ד"ר מילר חוות דעת מוזמנת, על כל המשתמע מכך והדברים נכונים במיוחד נוכח העובדה, כי המשיבה לא הגישה חוות דעת נגדית. המסמכים עליהם סומך בית המשפט המחוזי את מסקנותיו לא מכרסמות בחוות דעתו ובעדותו של ד"ר מילר. מנגד, תומך בא כוח המשיבה יתדותיו בגזר דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור. לטענתו, אין מקום להתבסס על חוות דעתו של ד"ר מילר, אשר אינו מומחה לתחום הסמים והוא התבסס על מידע שקרי שמסר לו המערער, התעלם מממצאים קודמים ומסקנות העדר אינן אפשריות. בכל מקרה, טוען הוא, כי המסקנות אינן תואמות את הדרישה המשפטית לעוצמת ההפרעה על פי סעיף 300א לחוק העונשין ואין כל מקום לגזור על המערער עונש מופחת בגין מעשיו. עוד טוען בא כוח המשיבה, כי אין מדובר באדם בעל אימפולסיביות בלתי נשלטת ואף לא ממי שסובל מתסביך אדיפוס, אלא מאדם שקיבל חינוך טוב מהוריו אך בחר במקום להתאמץ לא להיות בצבא, לצפות בטלוויזיה ולהשתמש בכרטיס האשראי שאינו שייך לו וציפה שכולם יקבלו את גישתו זו בחייו. בא כוח המשיבה טוען עוד, כי בתיק שבפנינו הוכחה דרישת הכוונה תחילה של רצח "רגיל" ולא היה צריך להשתמש בסעיף של רצח אב לפי סעיף 300(א)(1) לחוק העונשין. עמדתו העקרונית של בא כוח המשיבה היא, כי יש לדחות את חוות הדעת של ד"ר מילר ולפיכך יש לקבוע, כי אין המערער חוסה תחת ענישה מופחתת ולקבוע עונש של מאסר עולם. לבסוף מוסיף וטוען בא כוח המשיבה, כי גם אם חל סעיף 300א, הרי הוא מדבר על סעד מן הצדק, ואילו במקרה זה לא תיפגע תחושת הצדק אם ירצה המערער מאסר עולם, אלא להפך, אם לא ירצה מאסר עולם. דיון והכרעה 9. לאחר שעיינו בגזר דינו הממצה של בית המשפט המחוזי ובהודעת הערעור, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים, נחה דעתנו, כי דין הערעור להידחות. הלכה ידועה היא, כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009, פסקה 11)). במקרה הנדון לא מצאנו סטייה ברורה שכזו לחומרה. סעיף 300א(א) לחוק העונשין קובע "עונש מופחת" לעבירת הרצח, וכלשון הסעיף: " 300א. על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה". 10. בע"פ 7926/00 דיפני אברהם נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 817 (פסקאות 7-8) (להלן: פרשת דיפני) נקבעו הדרישות להחלת סעיפים 34ח ו- 300א לחוק העונשין. כפי שעולה שם, בתי המשפט החמירו בבחינת התנאים שנקבעו בסעיף 300א לחוק העונשין. כך נאמר למשל, כי רוצח ראוי ל"סעד מן הצדק" רק כאשר מידת הפגיעה הנפשית, בה הוא לוקה, עקב מצבו הרפואי – פסיכיאטרי חסרה אך במעט מזו של בעל חוסר יכולת של ממש. כן נקבע, כי המקרים בהם יש להחיל את סעיף 300א הם "אותם מקרים גבוליים שבהם מגיע הנאשם אל סף הכניסה לגדרי הסייג לאחריות הקבועה בסעיף 34ח(2) לחוק, אך אינו עובר אותו (ראו דברי השופט י' קדמי בע"פ 5951/98 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 49, 58). גם בית משפט זה בע"פ 3071/01 אידה מאירוב נ' מדינת ישראל (20.12.2006) הסביר את הקשר בין סעיף 300א לבין סעיף 34ח ו- 34ט לחוק העונשין כך, שהסמכות להקל בעונשו של נאשם שהורשע ברצח לפי סעיף 300א לחוק העונשין מותנית בשלושה יסודות: האחד, הגבלת יכולת, העולה כדי "הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושרו השכלי" של הנאשם. השני, הגבלת יכולת נפשית קונקרטית, העשויה לבוא לידי ביטוי הן במישור השכלי "להבין את אשר הוא עושה" והן במישור הרצוני "להימנע מעשיית המעשה". והשלישי, קשר סיבתי בין השניים. כן צוין שם, כי יסודות סעיף 300א לחוק העונשין דומים להוראותיו של סעיף 34ח (הגנת אי שפיות הדעת) והסיפא שלו מקבילה אך ליסודות הסיפא של סעיף 34ט (שכרות). אולם יסודותיו של סעיף 300א לחוק העונשין נבדלים מהם בעוצמת הפגם הנפשי הדרוש. למעשה, קו דק מבחין בין סעיף 34ח, הקובע סייג לאחריות הפלילית בשל אי שפיות, לבין סעיף 300א(א), לפיו ניתן להטיל עונש מופחת על עבירת רצח במקרים של "הפרעה נפשית חמורה". משמע, המחוקק דרש קיומה של פגיעה נפשית חמורה, כזו שתגביל במידה ניכרת את יכולתו של מי שהורשע להבין את מעשיו או להבחין בהקשר למעשים אלו או להימנע מהם, אולם לא פגיעה בעוצמה גבוהה מספיק המגיעה כדי פטור מאחריות פלילית מחמת אי שפיות. 11. הלכה פסוקה היא, כי נטל ההוכחה להתקיימות החריג שבסעיף 300א לחוק העונשין רובץ על המערער ועוצמת הנטל היא ברמה של מאזן הסתברויות (ראו ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769, 790 (1998); ע"פ 2457/98 גלעד שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289, 295-296 (פסקאות 6-7) (להלן: פרשת שמן)). 12. מאחר ומדובר בנושא בעל חשיבות רבה מבחינת התחום הפסיכיאטרי ועסקינן במומחים פסיכיאטריים, לאחר מספר שנות הפעלת סעיף 300א, פרסם איגוד הפסיכיאטריה בישראל, המייצג את רוב הפסיכיאטרים במדינת ישראל, נייר עמדה בנושא "עונש מופחת בעבירת רצח" במסגרתו תוארה דרישת סעיף 300א(א) ובו קווים מנחים למומחה בחוותו את דעתו בדבר ענישה מופחתת בעבירת רצח. וכך נקבע בנייר העמדה של איגוד הפסיכיאטריים: "2. המחוקק השתמש בביטוי 'הפרעה נפשית חמורה' במשמעות של הפרעה נפשית קשה (serious). מנקודת ראות הפסיכיאטרים משמעות המילה חמורה/קשה, היא כי מדובר בהפרעה/מחלה הפוגעת בצורה משמעותית ברוב תפקודי הנפש, ההתנהגות והתפקוד" ("עונש מופחת בעבירת רצח – נייד עמדה של איגוד הפסיכיאטריה בישראל: הערות והארות" רפואה ומשפט, גיליון 39, 165, 166 (2008) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.] בהמשך נייר העמדה, ישנה התייחסות לכך שלרוב יהא מדובר ב"הפרעות פסיכוטיות, כהפרעה דלוזיונלית, סכיזופרניה ברמיסיה, והפרעות אפקטיביות עם מרכיב פסיכוטי"; לעומת זאת לגבי הפרעות אישיות נכתב שם, כי רק לעתים רחוקות תהוונה הן בסיס לענישה מופחתת: "רק במקרים בודדים וחריגים בהם האדם מאובחן כלוקה בהפרעת אישיות, ומגלה פגיעה בולטת בתפקוד וכן פסיכופתולוגיה הקרובה למצב של חולה נפש פסיכוטי. חומרת ההפרעה באישיות (לפני העבירה) תתבטא באלה: אשפוזים רבים, תורך בטיפול תרופתי בנוגדי-פסיכוזה, קשיים ניכרים ביכולת לעבוד ולשמור על קשרים, כישלונות בחיי משפחה וקשיי תפקוד בלימודים, בחברה, בעבודה ובשירות הצבאי" (שם) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.] משמעות הדברים היא, כי גם אם לא ניתן לתמוך באמירה לפיה מרכיב פסיכוטי הוא הכרחי ב"הפרעה נפשית חמורה" (ראו לעניין זה י' נמיר, "הפרעה נפשית חמורה – ענישה מופחתת בעבירת רצח", רפואה ומשפט, גיליון 23, 82, 84 (2000)), עדיין מדובר בהפרעות שככלל יתאפיינו בקרבה למצב פסיכוטי. בענייננו, כפי שקבע ובצדק בית המשפט המחוזי, דרך זו של כתיבת נייר עמדה של גוף מקצועי, במיוחד בתחום הרפואה, יש לה משקל וחשיבות מרובה בעולם המשפט. כדי לקבוע מהי הפרעה/מחלה נפשית קשה, המליץ נייר העמדה, כי לאור ניסוח סעיף 300א לחוק העונשין, יש להביא בחשבון שני נושאים: האחד, הפרעה נפשית קשה/חמורה היא הפרעה המתבטאת ככזאת לאורך שנים. השני, קיום קשר ישיר בין ההפרעה המתוארת לבין העבירה כך שההפרעה הגבילה במידה ניכרת את יכולתו של הנאשם להבין את אשר עשה או את הפסול במעשיו או להימנע מעשיית המעשה. בע"פ 8287/05 בחטרזה נ' מדינת ישראל (11.8.2011) התייחס השופט י' עמית להבדלים בין סעיף 34ח לבין סעיף 300א. שם הוא קבע, כי בעוד שלפי סעיף 34ח נדרש "חוסר יכולת של ממש", לפי סעיף 300א(א) די בהגבלה ביכולת "במידה ניכרת". לפי הפירוש הנוהג כיום בפסיקה, את הביטוי "חוסר יכולת של ממש" אומנם אין לפרש כשלילה מוחלטת של יכולת הנאשם, אולם בכל זאת, נדרשת "גריעה ממשית ממנה" (ראו למשל ע"פ 8220/02 ברוכים נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(5) 724, 733 (2004) (להלן: פרשת ברוכים)). 13. עינינו הרואות, כי בענייננו, לאחר בחינת חוות הדעת של הפסיכיאטר מטעם ההגנה, ד"ר מילר, קבע בית המשפט המחוזי, כי התמונה שמנסה ד"ר מילר לצייר בדבר אישיותו של המערער ורמת ה- IQ שלו, אינה משקפת את מלוא הנתונים בהערכה הנוירו-פסיכולוגית. עוד נקבע, כי אין לראות ב"היסטוריה" של המערער דמות יוצאת דופן אשר שונה מאותם אלפים ועשרות אלפים של צעירים במדינת ישראל. כן נקבע, כי השערת ד"ר מילר ביחס לפענוח תוצאות האם.אר.אי. אינן מתיישבות עם המילים המפורשות של הסיכום, המתייחסות לממצאים "לא ספציפיים ללא עדות לממצאים נוספים". לכך הוסיף וקבע בית המשפט, כי אין לד"ר מילר כל הסבר ממתי החלו ממצאים אלה וכיצד לא גילו אותם לא בצבא ואף לא על ידי ד"ר מטות, הנוירולוג שטיפל במערער במשך מספר שנים, בהיותו צעיר, בנושא האפולפטי. 14. בענייננו, המערער, באמצעות בא כוחו, מעלה למעשה טענות המכוונות בעיקרן כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בנוגע לחוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר מילר. כידוע, בית משפט שלערעור אינו מתערב בממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית (ראו ע"פ 9147/01 בשן נ' מדינת ישראל (2.6.2004); מ' קרמניצר, "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה (תשמ"ג-תשמ"ד) 407). 15. בית המשפט המחוזי קבע, כי התזה של ד"ר מילר בדבר אישיותו של המערער והאימפולסיביות שגרמה לו את אותה "הפרעה נפשית חמורה" אינם מתקרבים לדרישות של נייר העמדה של איגוד הפסיכיאטריה בישראל, כאמור. לפי קביעת בית המשפט המחוזי, אין בעברו של המערער משהו הקושר אותו לחוות הדעת וזאת בניגוד לעמדת איגוד הפסיכיאטריה, כפי שבאה לידי ביטוי בנייד העמדה, לפיה "אין הפרעה נפשית חמורה/קשה יכולה לבוא לביטוי בפעם הראשונה (דה-נובו) רק בהקשר לרצח". עוד נקבע, כי גם עוצמת ההפרעות וסוגיהן, כפי שתוארו בנייד העמדה, רחוקות מאוד מהנתונים בתיק דנא. 16. לבסוף, כאמור, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין בחוות דעתו של ד"ר מילר אפילו לא ראשית ראיה להחלת סעיף 300א לחוק העונשין על המערער. בנסיבות אלה, ולאחר בחינת חוות דעתו של ד"ר מילר לרוחב ולאורך על ידי בית המשפט המחוזי, לא מצאנו כל מקום להתערבותנו. 17. אף לגופו של עניין, אנו סבורים, כי יש לדחות את הערעור ושאין להתבסס על חוות דעתו של ד"ר מילר, אשר אינו מומחה לתחום הסמים, שכן הוא התבסס על שקרי המערער והתעלם מממצאים קודמים. יתרה מכך, אף בהנחה שמסקנותיו של ד"ר מילר נכונות, אין הן תואמות את הדרישה המשפטית לעוצמת ההפרעה הנפשית הנדרשת לפי סעיף 300א לחוק העונשין. בנסיבות המקרה דנא, שוכנענו, כי הוכחה דרישת "הכוונה תחילה" של עבירת הרצח לפי סעיף 300 לחוק העונשין ואין המקרה דנן תואם את דרישותיו של סעיף 300א לחוק העונשין לעונש מופחת. 18. עוד יש לזכור, כי גם אם במקרה דנן חל סעיף 300א לחוק העונשין, עדיין אין בית המשפט חייב לגזור על המערער עונש שהוא פחות ממאסר עולם, אלא רשאי הוא במסגרת שיקול הדעת שהוא מפעיל, להטיל על המערער את העונש הקבוע בסעיף 300 לחוק העונשין, משמע – מאסר עולם. כך נקבע על ידי השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת שמן, עמ' 297-298: "עמדתי היא כי הסמכות המוענקת בסעיף 300א היא סמכות שבשיקול-דעת הן משום שמטעמים רבים וטובים, שלא כאן המקום לפרטם, ענישה נתונה בדרך-כלל לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אלא אם נקבע אחרת, ואינני סבורה שנקבע אחרת בסעיף 300א. על פי אותו סעיף, משתרע שיקול-הדעת הן על עצם האפשרות להפחית בעונש והן על מידת ההפחתה ההולמת את המקרה שבא בפני בית-המשפט. משמע, גם בהתקיים אחת העילות המפורטות בסעיף רשאי בית-המשפט שלא לעשות שימוש בסמכות ההפחתה בעונש ולגזור על מי שהורשע ברצח עונש של מאסר עולם". יפים דברים אלה גם לענייננו-שלנו. סוף דבר 19. אין לתאר במילים את החומרה הרבה במעשי המערער, שרצח את אביו. המערער, שקיבל חיים מאביו, רצח אותו ולקח חיים ממנו. אנו סבורים, כי עבירת הרצח אף חמורה עוד יותר עת מדובר ברצח הורה, אותו אמור היה המערער לכבד כלשון הדיבר החמישי: "כבד את-אביך, ואת-אימך-למען, יאריכון ימיך, על האדמה, אשר-יהוה אלוהיך נותן לך" (שמות כ, י"ב). 20. אשר על כן, ומכל האמור לעיל, דין הערעור להידחות. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ס' ג'ובראן. בנסיבות העניין, חוות הדעת שעליה התבססה ההגנה לא הניחה תשתית משכנעת לטענה שהתקיימו התנאים האמורים בסעיף 300א(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ולשיטתי די בכך לצורך דחיית הערעור. לצד זאת, אני מבקשת להעיר, כי לשיטתי, גם אם עמדתו של איגוד הפסיכיאטריה בישראל (כפי שמצאה ביטויה בנייר העמדה שהוכן על-ידו) היא נתון חשוב לדיון בהגדרת ההפרעה הנפשית המצדיקה הפחתה בענישה לפי סעיף 300א(א), אין היא ממצה בהכרח את הפרספקטיבות הרלוונטיות להכרעה בשאלה של היקף תחולתו. למעשה, אף מהיבט תכליתו, נייר העמדה נועד להנחות את הפסיכיאטרים בהכנת חוות דעת המוגשות לבית המשפט, ולא לעסוק בפרשנות החוק עצמו. יתר על כן, מאחר שהמונחים שבהם נעשה שימוש בסעיף 300א(א) הם משפטיים, ולא פסיכיאטריים, קביעת היקף תחולתו של סעיף 300א(א) היא עניין משפטי-נורמטיבי המסור לבית המשפט ולא למומחים בתחום הרפואה (ראו גם: ע"פ 7408/09 גדו נ' מדינת ישראל (10.3.2013), בפסקה 20). ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט ס' ג'ובראן ולהערת חברתי השופטת ד' ברק-ארז. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ג' בניסן התשע"ג (14.3.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10052240_H05.doc דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il