ד"ר דומיניק לוי איזנברג נ. בית הדין הארצי לעבודה

פסק-דין בתיק בג"ץ 5221/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5221/16 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ג' קרא כבוד השופטת י' וילנר העותרת: ד"ר דומיניק לוי איזנברג נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין הארצי לעבודה 2. אוניברסיטת תל אביב עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ח' בשבט התשע"ח (24.01.2018) בשם העותרת: עו"ד דניאלה גרצולין; עו"ד משה פרדס בשם המשיבה 2: עו"ד אסתי נדל; עו"ד ערן שוהם פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונחת לפנינו עתירה למתן צו על תנאי אשר יורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מיום 14.7.2015 (ע"ע 8480-06-14, כבוד הנשיא י' פליטמן והשופטות ס' דוידוב-מוטולה ונ' רות, נציג ציבור (עובדים) מר ראובן רבינוביץ, נציג ציבור (מעסיקים), מר יצחק דויטש), באופן בו תחויב אוניברסיטת תל אביב, היא המשיבה 2 (להלן: האוניברסיטה או המשיבה) לשלם לעותרת פנסיה וכן פיצויים בגין אפליה אסורה מחמת גיל. רקע והליכים קודמים 2. העותרת, בעלת תואר דוקטור בהיסטוריה של האמנות מאוניברסיטת תל אביב, הועסקה על ידי האוניברסיטה החל בשנת 1979 בתפקידי הוראה שונים ובהם: בין השנים 1984-1979, במקביל ללימודיה לקראת התואר השני, כעוזרת הוראה; בין השנים 1992-1984, כ"מורה מן החוץ"; בין השנים 1998-1992, במקביל ללימודי הדוקטורט, כחברת סגל זוטר; בין השנים 2002-1998, כמרצה אורחת בהיקף משרה משתנה; מיום 1.4.2002 ועד ליום 31.3.2004, כחברת הוראה בדרגת מרצה לתולדות האמנות ומיום 1.4.2004 ועד ליום 30.9.2004, כמרצה אורחת. במהלך התקופה האחרונה המליצה ועדת המינויים היחידתית להעניק לעותרת דרגת מרצה בכיר עם קביעות בחוג לתולדות האמנות. ההמלצה הועברה למליאת ועדת המינויים האוניברסיטאית בראשות רקטור האוניברסיטה. ועדת המינויים האוניברסיטאית התכנסה ביום 25.7.2004 לדון, בין היתר, בעניינה של העותרת. במכתב מיום 31.11.2004 הודע לעותרת כי הסתמנה החלטה בוועדה שלא לאשר את מינויה כמרצה בכירה עם קביעות ובכך לסיים את העסקתה באוניברסיטה. בין היתר, נכתב כי העותרת לא פרסמה אף מאמר בעיתון בינלאומי אלא בעיתונים מקומיים; כי ספרה השני של העותרת, המבוסס על עבודת הדוקטורט שלה, פורסם בהוצאה מקומית שאינה נחשבת הוצאה אקדמית מובהקת וכי לא שהתה במוסד אקדמי בחו"ל ואף לא בכנסים בחו"ל. ניתנה לעותרת הזדמנות להגיב לאמור במכתב וביום 21.11.2004 התקיים לעותרת שימוע, שבסיומו הוחלט שלא לאשר את מינויה למרצה בכירה עם קביעות. ועדת המינויים היחידתית לא השלימה עם אשר נקבע והגישה ערעור בשמה של העותרת על ההחלטה. בתום הדיון בערעור, מיום 30.1.2005, הוחלט לאשר את מינויה של העותרת כמרצה בכירה ללא קביעות. צוין, כי לקראת הדיון בהענקת הקביעות, הוועדה מצפה שלעותרת יהיו מאמרים נוספים בעיתונים בינלאומיים. בעקבות זאת, מונתה העותרת כמרצה בכירה ללא קביעות מיום 1.4.2005 ועד ליום 31.3.2008. במהלך תקופה זו נבחנה התקדמות הפרסומים של העותרת: פורסם מאמר אחד בכתב עת מוביל והעותרת השתתפה בכנס אחד בחו"ל. נוכח מיעוט פרסומים חדשים החליטה ועדת המינויים היחידתית ביום 5.6.2007 להמליץ ליתן לעותרת אורכה של חצי שנה עד לדיון בדבר הענקת קביעות. זאת, נוכח "פוטנציאל טוב וסיכוי סביר" שתוך חודשים אחדים יגיעו "מכתבי התקבלות" על ספר חדש אחד מקורי שלם ועל שני מאמרים חדשים, שיהוו "בסיס נאות וחזק" להענקת קביעות לעותרת. ביום 17.6.2007 התקיימה ישיבת וועדת המינויים האוניברסיטאית. בסופה, הסתמנה החלטה בדבר סיום מינויה של העותרת כמרצה בכירה ביום 31.3.2008, בכפוף לשימוע. זאת, בשל קצב פרסומים איטי, ופרסום שני מאמרים בלבד – אחד מהם בבמה בינלאומית. השימוע נערך ביום 9.3.2008 ובסופו הוחלט לאשר את סיום מינויה של העותרת כמרצה בכירה ביום 31.3.2008. הוגש ערעור על ההחלטה. ביום 4.5.2008 התקיים דיון חוזר בעניינה של העותרת, בסופו הוחלט לאשרר את ההחלטה מיום 9.3.2008 ולהפסיק את מינויה של העותרת כמרצה בכירה ביום 31.3.2008. 3. ביום 31.3.2009, כשנה לאחר סיום ההעסקה, הגישה העותרת תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו. במסגרת התביעה עתרה למתן צו עשה להשבתה לעבודה אצל המשיבה ולתשלום מלוא שכרה ממועד פיטוריה ועד למועד השבתה לעבודה; וכן, להורות על מתן קביעות או על הקמת ועדת מינויים נוספת לצורך מתן קביעות. העותרת טענה כי ההחלטה שלא למנותה למרצה בכירה עם קביעות נגועה בחוסר סמכות ובאי חוקיות. לטעמה, הליך השימוע לא קוים באופן תקין ואמיתי אלא בחוסר תום לב ותוך חריצת דין מראש. בתום הליך ארוך וממושך הכולל גילוי מסמכים ושמיעת עדויות, קבע בית הדין האזורי (כב' השופטת א' דגן-טוכמכר ונציג ציבור (עובדים) מר מנחם ירקוני), בפסק דין מקיף מיום 18.3.2014 (תע"א 4688-09), תוך ניתוח העדויות והראיות, כי בפיטוריה של העותרת הייתה מידה של שרירות אשר מנעה ממנה את האפשרות להשלים צבירת תקופה המזכה בגמלה מהמשיבה; נפסק, כי בישיבת ועדת המינויים האוניברסיטאית מיום 17.6.2007 נפל פגם בכך שלמעשה הוועדה לא קיימה דיון והצבעה בבקשת הפקולטה לאמנויות להאריך את תקופת הניסיון של העותרת נוכח ההתנגדות הברורה שהשמיע הרקטור דאז, אשר נשמטה מנוסח תמצית הפרוטוקול המודפס. עם זאת, דחה בית הדין האזורי לעבודה את הטענה כי ההחלטה בעניין העותרת התקבלה על יסוד שיקולים פסולים של אפליה מטעמי גיל. בהתחשב בכך שהעותרת לא ביקשה צו זמני על מנת לאפשר לה להמשיך בעבודתה למשך שנת ניסיון נוספת, ובכך שהתביעה הוגשה כשנה לאחר סיום העסקתה והדיון בה התעכב במשך מספר שנים, לא ראה בית הדין כל אפשרות להשיב את הגלגל לאחור על מנת להאריך לעותרת את תקופת הניסיון. לאחר שקילת נסיבות העניין, לרבות הנזק שנגרם לעותרת אל מול האפשרות (שאינה בלתי סבירה) כי לא הייתה ניתנת לעותרת אפשרות להמשיך בעבודתה למשך שנת ניסיון נוספת וכן האפשרות כי גם אילו הוארכה תקופת הניסיון לא היה בכך כדי לקדם את מתן הקביעות לעותרת, ושהעותרת לא הייתה זכאית לפנסיה מוקדמת כי לא עמדה בתנאים לכך, החליט בית הדין האזורי לעבודה להעמיד את הפיצוי שישולם לעותרת על סך של 18 חודשי שכר בהתאם לשכר קובע בסך 13,730 ש"ח, ובסך הכל 247,140 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.4.2008 ועד לפירעון. המשיבה חויבה להשתתף בשכר טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח. על פסק הדין הגישו הן המשיבה והן העותרת ערעורים לבית הדין הארצי לעבודה. ביום 14.7.2015 אושר פסק הדין של בית הדין האזורי מטעמיו, ממצאיו ומנימוקיו על פי תקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991 ולפיכך נדחו הערעורים. מכאן העתירה שלפנינו. טענות העותרת 4. בעתירה רחבת היקף חוזרת העותרת על טענותיה לפיהן היה על המשיבה לשלם לה פנסיה או שווה ערך לפנסיה החל ממועד פיטוריה (ולמצער מגיל הפרישה) וכן פיצויים בגין אפליה אסורה מחמת גיל שבוצעה כלפיה. לדברי העותרת, היא פוטרה בגיל 57, על סף גיל פרישה, מקץ 29 שנות שירות באוניברסיטה, תוך נישול זכויות הפנסיה שלה, באופן הפוגע בזכויותיה החוקתיות לחופש העיסוק ולשוויון, בכבודה המקצועי ובכבודה כאדם בכלל. לטענת העותרת, הוכח כי הליך הפיטורים היה נגוע בחריגה מסמכות ובאי חוקיות של אפליה אסורה מחמת גיל והליך השימוע בוצע למראית עין בלבד; הוכח, כי הנהלת האוניברסיטה השמיטה מן הפרוטוקולים המודפסים את ביטויי האפליה מחמת גיל ואת ההתראות והאזהרות החוזרות ונשנות שהשמיעו הרקטור וסגנו לחברי הוועדה לבל תוענק לה קביעות. כך למשל, נכתב בתרשומת כתב היד של הוועדה: "מן הראוי היה לתת תקן (במקומה) להעסיק חוקר צעיר בתולדות האמנות במדעי הרוח". לדעת העותרת, לא בכדי הושמטו אותן התבטאויות גילניות. לטעמה של העותרת, בתי הדין לעבודה לא העניקו את הפרשנות הנכונה להתבטאויות אלו, העומדות בסתירה מוחלטת לדברי השבח להם זכתה עבודתה. העותרת מפנה לדברי דקאן הפקולטה לאמנויות, פרופ' חנה נווה, יו"ר הוועדה היחידתית בערעור, שלפיהם ההחלטה שלא להעניק לה אורכה "הייתה קשוחה וחמורה במידה יוצאת דופן ביחס לנהוג באוניברסיטה". עוד טוענת העותרת כי פיטוריה אינם עומדים במבחני המידתיות וכי נפגעה זכות הטיעון שלה. עוד מפנה העותרת לסעיף 39(ו) לתקנות ההתאגדות של קופת התגמולים לעובדים אקדמאים של אוניברסיטת תל אביב (1965) בע"מ (להלן: התקנות), שלפיו עובד שהיה בשרות האוניברסיטה 25 שנים לפחות והגיע לגיל 58 יכול לפרוש משירותו ויהיה זכאי לשיעור הקצבה שצבר עד מועד פרישתו בפועל. לדברי העותרת, היא עבדה למעלה מ-25 שנים בשירות האוניברסיטה, ועם הגיעה לגיל 58 זכאית הייתה לקבל פנסיה. כן מפנה העותרת לסעיף 39(ז) לתקנות לפיו עובד שיהיה בשירות האוניברסיטה 30 שנה ובהגיעו לגיל 55 הוא בדרגת מדריך או אסיסטנט יכול לפי רצונו לפרוש משירותו באוניברסיטה ויהיה זכאי לשיעור הקצבה שצבר עד מועד פרישתו בפועל. לדברי העותרת, הוכח כי עובדים בדרגת מדריך או אסיסטנט אינם יכולים לשמש בדרגתם 30 שנה אלא לכל היותר, שמונה או תשע שנים ולכן הגדרת שנות השירות בסעיף 39 לתקנות כוללת את כל שנות הוותק בעבודה באוניברסיטה, תהא הדרגה אשר תהא. עוד טוענת העותרת כי היה על המשיבה החובה להודיע לה על אופציית פרישה מרצון, ובהתאם, על זכאותה לפנסיה לפי האמור בסעיף 42(ו) לתקנות. העותרת בדעה כי יש לעתירה השלכה משמעותית על חלקים בציבור מועסקים רחב במדינה ונדרשת התערבות של בית משפט זה לא רק לשם תיקון העוול הנורא שנגרם לה אלא כאלמנט הרתעתי בבחינת "תיקון עולם" המתבקש בנסיבות העניין. טענות האוניברסיטה 5. המשיבה מבקשת לדחות את העתירה. זאת, מאחר שאין היא עומדת בתנאים אשר רק בהתקיימם יידרש בית משפט זה לעתירה המבקשת לבטל פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה. לדברי האוניברסיטה, השאלות שנדונו בעניינה של העותרת הן בתחום מומחיותו הייחודי של בית הדין לעבודה ומזכירה שפסקי הדין ניתנו פה אחד. לדעת המשיבה, מדובר למעשה בערעור נוסף במסגרתו מבקשת העותרת כי בית משפט זה יתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי בית הדין האזורי לעבודה; מדובר בשאלה של יישום הדין בעניינה הפרטי של העותרת ולא בשאלה משפטית רחבה, עקרונית או בעלת חשיבות ציבורית. אף לא נפלה כל "טעות משפטית מהותית" בפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה ולא נגרם כל עוול שהצדק מחייב את תיקונו. להפך: המשיבה מזכירה כי עקב הפגם שנפל בהליך, כפי שנקבע על ידי בתי הדין לעבודה, נפסק לעותרת פיצוי בגובה 18 חודשי שכר – סכום החורג משמעותית מן המקובל בבתי הדין לעבודה. על כך ערערה, בין היתר, לבית הדין הארצי. משנדחה הערעור שהוגש מטעמה אין למשיבה אלא לכבד הכרעה זו. לדברי המשיבה, בית הדין האזורי לעבודה קבע כי לא עלה בידי העותרת להוכיח כי ההחלטה בעניינה התקבלה על יסוד שיקולים פסולים (אפליה מטעמי גיל) או כי הייתה נגועה בשיקולים זרים. נקבע, כי נימוקי התנגדות הרקטור היו ענייניים ונגעו לקצב פרסומיה של העותרת ולפעילותה המועטה בזירה הבינלאומית וכי ההחלטה התקבלה בהצבעה חופשית. בית הדין הארצי אישר קביעות עובדתיות אלה. כעת, שבה העותרת וטוענת כי ההחלטה שלא להעניק לה קביעות נתקבלה מטעם זר – להימנע מתשלום פנסיה ובשל אפליה מחמת גיל. בכך מבקשת העותרת להפוך קביעות עובדתיות שנקבעו על ידי בית הדין האזורי ואושרו על ידי בית הדין הארצי לפיה נדחתה טענה זו. המשיבה שבה וטוענת כי העותרת אינה עונה על אף אחד מן התנאים המצברים הנדרשים לזכאות לפנסיה תקציבית מוקדמת, כאמור בסעיף 39(ו), ואף לא לפי סעיפים אחרים בתקנות. ביום 24.1.2018 התקיים דיון לפנינו בו חזרו בעלות הדין על טענותיהן. הגיעה עת הכרעה. דיון המסגרת הדיונית 6. הכלל המנחה הוא כי בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק אינו משמש ערכאת ערעור על פסקי דין שניתנו על ידי בית הדין הארצי לעבודה. התערבות בהכרעותיו של בית הדין לעבודה תיעשה במשורה, בריסון ורק במקרים חריגים בהם נפלה טעות משפטית מהותית בפסק הדין שהצדק מחייב את תיקונה. נפסק, כי בית משפט זה יטה להתערב רק מקום בו התקיימו שני תנאים מצטברים: האחד, קיומה של טעות משפטית מהותית בפסק הדין. בהקשר זה ייבחנו, בין היתר, חשיבותה הציבורית הכללית של הטעות, משקלה המשפטי הסגולי, כלליותה ועד כמה היא נפוצה במסגרת יחסי העבודה כמו גם השפעתה הכללית על הליכים חברתיים (בג"ץ 3229/12 אחים סאמר שיווק פירות וירקות תמרה בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 4 (13.12.2012)); השני, בנוסף לטעות יש להראות כי הצדק מחייב התערבותו של בית הדין הגבוה לצדק בנסיבות העניין (בג"ץ 1719/11 פונדקי נ' בית הדין האזורי לעבודה, פסקה 6 והאסמכתאות שם (19.11.2013); ראו גם בג"ץ 8222/09 הרב דוד אלבז נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (6.12.2009)). 7. זאת ועוד. על פי סעיף 15 לחוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח-1958 ניתן לכל מוסד מוכר להשכלה גבוהה "חופש אקדמי" במסגרתו "הוא בן חורין לכלכל עניניו האקדמיים והמינהליים, במסגרת תקציבו, כטוב בעיניו". עניינים אלה כוללים, בין היתר, מינוי מורים והעלאתם בדרגה, שהם בגדר רשות היחיד של המוסד. ואולם, "החופש האקדמי אינו חזות הכל. אין הוא משמיע חופש להפלות, ואין מוענק במסגרתו פטור מתחולתן של נורמות היסוד של שיטתנו המשפטית" (דברי הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פסקה 16, פ"ד סד(3) 1 (2011)). אשר על כן, ימנעו רשויות השלטון, ובית המשפט בתוכן, מלהכתיב למוסד אקדמי מי מחבריו יזכה במינוי ומי יקודם בדרגה. בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה של ועדת המינוי בשיקול דעתו ולא יבחן את סבירות החלטתה המקצועית אלא במקום בו מתעורר חשש להפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, או כשעולה כי יחסה של הוועדה אל המועמד היה נגוע בשרירות, בשיקולים זרים או במשוא פנים. תפקידו של בית המשפט הוא אפוא אינו לוודא כי התקבלה ההחלטה הנכונה ביותר, אלא כי מדובר בהחלטה חוקית אשר אינה פוגעת בזכויותיו של המועמד (שם, שם). על רקע האמור נבחן כעת את טענותיה של העותרת. נתחיל בשאלת זכאות העותרת לפנסיה. זכאות לפנסיה 8. כאמור, אחת מטענות העותרת היא כי הפגמים שנפלו בהליך בעניינה הביאו לכך שפוטרה בסמוך להגיעה לגיל 58 – גיל בו הייתה זכאית לצאת לפנסיה מוקדמת ולכן על המשיבה לשלם לה פנסיה מוקדמת. דין הטענה להידחות. סעיף 39(ו) לתקנות קובע: "עובד אשר היה בשרות האוניברסיטה 25 שנים לפחות והגיע לגיל 58 יוכל לפי רצונו לפרוש משרותו באוניברסיטה ויהיה זכאי לשיעור הקצבה שצבר עד מועד פרישתו בפועל". "עובד" הוגדר בסעיף 1 לתקנות כ"אדם הנמצא בשרותה של האוניברסיטה כעובד אקדמאי בדרגה של פרופסור מן המנין, פרופסור חבר, מרצה בכיר, מרצה מדריך (דוקטור) מדריך, אסיסטנט ב' אסיסטנט א' והדרגות המקבילות במסלולי המינויים האקדמאיים השונים בהוראה ובמחקר שאושרו ע"י הרשויות האקדמאיות של האוניברסיטה". "שרות" הוגדר בסעיף 1 לתקנות כ"שרות רצוף, אלא אם כן יוסכם אחרת בשעת הפסקת העבודה של העובד או בהתקבלו מחדש לעבודה באוניברסיטה". בנסיבות המקרה דנן העותרת לא הייתה זכאית לצאת לפנסיה מוקדמת בגיל 58, שכן לצורך חישוב שנות השירות של עובד, יש להביא בחשבון רק שנות שירות רצופות (כאמור בסעיף ההגדרות) במינוי המזכה בפנסיה על פי סעיף 39(ו) לתקנות. לאמור, לא ניתן לכלול ב"שירות" תקופות עבודה למשל, של מרצה אורח או עוזר הוראה, אשר במסגרתן ממילא לא הייתה כל הפקדה לקופת גמל. בהתאם לחישוב זה צברה העותרת, לכל היותר, 12 שנים במינוי מזכה בזכויות בפנסיה תקציבית, וגם זאת לא באופן רציף. יוצא מכך, כי בנסיבות העניין הוכח כי אפילו הייתה העותרת ממשיכה להיות מועסקת באוניברסיטה עד גיל 58, לא הייתה היא זכאית לתשלום פנסיה בהתאם לסעיף 39(ו) לתקנות. העותרת ביקשה להסתמך בטיעונה גם על סעיף 39(ז) לתקנות הקובע: "עובד אשר יהיה בשרות האוניברסיטה 30 שנה ובהגיעו לגיל 55 הוא בדרגת מדריך או אסיסטנט יוכל לפי רצונו לפרוש משרותו באוניברסיטה, יהיה זכאי לשעור הקצבה שצבר עד מועד פרישתו בפועל,..." במהלך הדיון בבית הדין האזורי לעבודה לא היה חולק כי, ככלל, אין עובד יכול לשמש בדרגת מדריך או אסיסטנט יותר משמונה שנים מאחר שדרגות אלו הן דרגות תחיליות אשר בהן מתחילה צבירה זכויות פנסיוניות. ואולם, המשיבה הבהירה כי אפשר שעובד יפרוש לפנסיה בדרגת מדריך או אסיסטנט לאחר שצבר 30 שנות שרות מזכות, כך למשל, מקום שעובד הועסק במשך שנים בתפקידים שונים בהתאם לתקנות המינויים למורים במסלול מקביל – מורה עוזר או מורה משנה, שהן דרגות המקבילות לאסיסטנט או מדריך (ראו פסקאות 112-110 לפסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה). משכך, גם על פי סעיף זה אין מקום לשלם לעותרת פנסיה ודין טענתה להידחות. אף אין ממש בטענה לפיה הייתה על המשיבה החובה להודיע לעותרת על אופציית פרישה מרצון (סעיף 42(ו)). עוד יצוין כי במהלך הדיון הפנה בא-כוח העותרת לסעיף 43(ב) לתקנות. ברם, סעיף זה עניינו שלילת פנסיה וקבלת פיצויים בנסיבות מסוימות אך, בכל מקרה, אינו מהווה מקור זכאות לפנסיה. נודה, כי בראיה של דיני עבודה נכון להיום התוצאה של אי קבלת פנסיה לעובדת תקופה ארוכה בתפקידים שונים יוצרת תחושה של אי נוחות. אך צודקת באת-כוח האוניברסיטה כי בעשור האחרון הדין והנוהל השתנו אך אין מנוס מבחינת מצבה של העותרת על פי ההסכם שחל כלפיה בעת הרלוונטית. אפליה מחמת גיל 9. טענה מרכזית נוספת שהעלתה העותרת היא כי ההחלטה בעניינה התקבלה על יסוד שיקולים פסולים – אפליה מטעמי גיל ובשל שיקולים זרים. העותרת הצביעה על אמרות שנרשמו בפרוטוקול הדיונים הפנימיים בכתב יד והושמטו מן הפרוטוקול המודפס אשר ניתן ללמוד מהן, לטעמה, על אפלייתה מחמת גיל. טענה זו נדחתה על ידי בתי הדין לעבודה. נפסק, כי "מעיון בפרוטוקולים ניתן להבין בבירור, כי הביטוי "חוקר צעיר" אליו הפנתה העותרת, במסגרת האמירה: "מן הראוי היה לתת תקן (במקומה) להעסיק חוקר צעיר בתולדות האמנות במדעי הרוח", כמו גם אמירות אחרות, אינן מצביעות על אפליה מחמת גיל, אלא על כך שהישגיה של התובעת מבחינה כמותית נשקלים בשים לב לתקופת עבודה באוניברסיטה" (פסקה 76 לפסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה). בית הדין הפנה גם לדבריה של פרופ' נווה בישיבת וועדת המינויים האוניברסיטאית מיום 17.6.2017 לפיהם "ד"ר לוי אייזנברג היא חוקרת אמיתית, שעדיין לא ממשה את כל הכישורים שטמונים בה". נפסק, כי ההתרשמות הייתה שהעותרת "אינה מספקת את הסחורה" מבחינת היקף הפרסומים וההשתתפות בכנסים בינלאומיים, על אף שנשמעו גם דעות אחרות אשר נתנו יותר משקל לאיכות הפרסומים ולהערכה המקצועית שהעותרת זוכה לה. במילותיו של בית הדין האזורי לעבודה: "איננו סבורים כי וועדת המינויים התעלמה מאיכויותיה של התובעת או כי נשמעו בוועדה אמירות שיש בהן כדי להמעיט מרמתה המקצועית או מאיכויותיה האקדמיות. ההפך הוא הנכון, נראה כי לא היה חולק על איכויותיה אלא שההתרשמות הייתה שהתובעת 'איננה מספקת את הסחורה' מבחינת היקף הפרסומים וההשתתפות בכנסים בינלאומיים" (פסקה 79 לפסק הדין). בית הדין האזורי לעבודה אף ציין כי הושמעו בדיון דעות אחרות, שנתנו יותר משקל לאיכות הפרסומים ולהערכה המקצועית שהעותרת זוכה לה, וכי בסופו של יום ההחלטה התקבלה בהצבעה חופשית של חברי וועדת המינויים אשר הפעילו את שיקול דעתם העצמאי בעניין. בית הדין האזורי לא התרשם כי חברי הוועדה היו נתונים להסתה או ללחץ בלתי הוגן, וקבע כי בחינת "היקף הפרסומים" אינה מהווה שיקול זר. היכולת האינטלקטואלית והאקדמית, שהיא בוודאי תנאי הכרחי לקבלת קביעות, אינה מספיקה; על המועמד להוכיח את מסירותו למחקר וכי עבודתו הצמיחה פירות בשפע. אכן, כבר כתבתי בעבר כי "טענת אפליה מטבעה קשה ורגישה היא. קשה – כי עוצמתה רבה. רגישה – כי גם צד שני לה. כשם שאין להפלות בין קבוצות דומות, כך אין להשוות בין קבוצות שונות" (בג"ץ 5171/08 ארגון נכי צה"ל נ' שר הביטחון (26.9.2016); ראו עוד: פ' אלון-שנקר "'העולם שייך לצעירים': על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל נקוב" ספר דליה דורנר 81 (תשס"ט)). ואולם, במקרה דנן לא הוכיחה העותרת כי הופלתה מחמת גילה. עיינתי בפרוטוקולים ונראה כי קריאה הוגנת לא שמה דגש כלל וכלל על גילה של העותרת; לא זה עמד במוקד הדיון בעניינה. למשל, נדונה השאלה האם העותרת מתאימה לדור הצעיר, אבל התשובה השלילית שנתנה הוועדה לשאלה זו לא התמקדה בגילה של העותרת אלא בעבודתה. כאמור, נראה כי עולה שהמשיבה הכירה באיכות עבודת העותרת אלא הסתייגה מקצב הכתיבה. גם אם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת ונשמעו קולות שונים, עניין כזה נתון לשיקול דעת המשיבה והמסקנה הסופית לא נשענה על שיקולי גיל או על אפליה מחמת גיל. אחרית דבר 10. סוף דבר ואת זה אין לשכוח: העותרת זכתה לפיצוי מהמשיבה בגין פגם שנפל בהליך. תוצאה זו אושרה על ידי בית הדין הארצי לעבודה ולא עמדה לדיון לפנינו. ברם, בכל הקשור לזכאות לפנסיה או לאפליה מחמת גיל, לא מצאתי בסיס משפטי להתערבות בהכרעות של בתי הדין לעבודה. נוכח האמור, הייתי מציע כי דין העתירה להידחות. בנסיבות העניין הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏י"ט בשבט התשע"ח (‏4.2.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16052210_Z06.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il