דוד אפל נ. היועץ המשפטי לממשלה

פסק-דין בתיק בג"ץ 5207/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5207/04 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות העותרים: 1. דוד אפל 2. פרידה אפל 3. ורד אפל 4. טל אפל 5. שיר אפל 6. זהר אפל נ ג ד המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. פרקליטת המדינה 3. פרקליטות מחוז מרכז 4. פרקליטות מיסוי וכלכלה 5. משטרת ישראל, היחידה לחקירות בינלאומיות עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרים: עו"ד רון שפירא, עו"ד חמדה גור-אריה בשם המשיבים : עו"ד אפרת ברזילי, עו"ד דנה בריסקמן, עו"ד לימור מרגולין, עו"ד ליאת בן ארי ועו"ד ענת סבידור פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. עיקרה של עתירה זו בבקשת העותרים לקבל לידיהם את כלל תוצרי האזנות הסתר שנתקבלו מהאזנות שקיימו רשויות החקירה לשיחותיהם במהלך חקירתו הפלילית של העותר 1, דוד אפל (להלן – אפל). כפי שיובהר, העתירה מצטמצמת, בסופו של יום, לתוצרי ההאזנה שאינם בגדר "חומר חקירה", שאותם קיבל העותר במלואם במסגרת זכות העיון ב"חומר חקירה" הנתונה לו מכוח סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – חוק סדר הדין הפלילי). הדגש בעתירה זו מושם על תוצרי האזנה שהינם "חומר אקראי", בבחינת שיחות חולין שהופקו אגב האזנות הסתר שנערכו לצורך החקירה הפלילית, שאין להם כל נגיעה לפרשה שנחקרה. הרקע וטענות הצדדים 2. בין התאריכים 26.11.98 ל-18.3.01 האזינו רשויות החקירה המשטרתית באופן רציף לחמישה קווי טלפון במעון המשפחתי של אפל. כן האזינו בחלק מן התקופה לקו הטלפון הנייד שלו. ההאזנות בוצעו על רקע חשדות פליליים שעלו נגד אפל. במהלך תקופת ההאזנה, נקלטו שיחות פרטיות רבות, בין היתר של בני משפחתו של אפל – רעייתו וארבע בנותיו, וכן שיחות עם צדדים שלישיים עימם שוחחו בני המשפחה. 3. מכוח החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' כבוב) הועברו לידי אפל כל תוצרי השיחות המהוות "חומר חקירה" במובן הרחב, ואף מעבר לכך – כל השיחות שהוא שותף להן ושאינן שיחות בני משפחה. נותרו חומרי האזנה בעלי אופי אקראי הכורכים בני משפחה וצדדים שלישיים שאין להם כל קשר ענייני להליך הפלילי. 4. העותר טוען כי הוא זכאי לקבל את כלל תוצרי האזנות הסתר, לרבות אלה שאינם בגדר "חומר חקירה", שאותם קיבל לידיו. הוא מעלה טענות אי-חוקיות קשות כנגד דרך קבלת החלטות הגורמים המוסמכים בענין האזנת הסתר, דרכי הוצאת צווי האזנת הסתר ואופן ביצוע הצווים וההאזנות. בין היתר נטען, כי בפועל תומללו כל השיחות הרלבנטיות והבלתי-רלבנטיות לחקירה הפלילית, תוך חריגה ממסגרת הצווים, וכן נתקיימו האזנות לשיחות חסויות, שנערכו שלא בהתאם לתנאים הקבועים בדין. על פי הטענה, המדינה אף מסרה מיוזמתה חלק מחומרי ההאזנה לידי עיתונאים, שפרסמו את הדברים ברבים, בהכוונתה. לאור כל אלה, נטען בעתירה כי עומדת לעותר זכות לקבל את מלוא תוצרי ההאזנה לידיו, לרבות תוצרי ההאזנה שהם בבחינת "חומר אקראי". הטעם העיקרי העומד מאחורי בקשה זו נעוץ בעניינו לבסס את טענת אי-חוקיות ההאזנות בהליכים בהם הוא עשוי לנקוט. לדברי העותרים, "הקלטתה של האזנת סתר בלתי חוקית שנעשתה לאדם היא חלק מרכושו, במובן הרחב של ביטוי זה, והוא רשאי, אפוא, לקבלה לרשותו" (פסקה 87 לעתירה). על פי עמדת העותרים, הדרישה לקבל את תוצרי ההאזנות נובעת מזכותם הקניינית או המעין-קניינית, כנפגעים מהאזנת סתר בלתי-חוקית, לקבל את תוצריה ולשלול אותה מהמאזינים. העותרים אף משווים את זכותם לזכות בעלים של חפץ "תפוס" על פי סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969. משמעות טענה זו היא כי עומדת לעותרים זכות קניינית בחומרי ההאזנה, אשר, לכאורה, נתפסו מהם במסגרת ההליך הפלילי, ויש להחזירם לבעליהם. כן מבקשים העותרים כי יינתן צו אשר ימנע את המשיבים מכל שימוש בחומר ההאזנות שהופק, בשל אי-החוקיות שנלוותה לכך. עוד הם עותרים למסור להם את כל הנימוקים ונתוני הרקע להוצאת צווי האזנות הסתר, פרט לאלה שלגביהם הוצאה תעודת חיסיון, ואת כל המידע שנמסר לשופטים שהוציאו את הצווים,. ניתן לומר כבר בשלב זה, כי הדיון בסעד האחרון התייתר לאור האמור בתגובת המדינה לפיה העותר קיבל לידיו את הבקשות להאזנה ואת נימוקי הצווים בנוסחם המלא. כן קיבל לידיו את כל הידיעות שהיוו בסיס להוצאת הצווים, למעט חומרים החוסים תחת תעודת חסיון. 5. לעמדת המדינה, ככל שהעותרים טוענים כי ההאזנות שבוצעו נגועות באי-חוקיות, דין טענה זו להתברר במסגרת הליך משפטי שבו נעשה או ייעשה שימוש באותן האזנות, או בהליך יזום על ידי העותרים לבירור טענת אי-החוקיות בפורום המתאים. אפילו יש ממש בטענות בדבר אי-חוקיות ההאזנות, אין בכך כדי להעניק לעותרים את הסעד המבוקש בעתירתם – קבלת מלוא תוצרי ההאזנות, בלא אבחנה בין "חומר חקירה" לבין "חומר אקראי". אין כל מקור בדין המעגן את זכות המואזנים לקבל חומרי האזנה שאינם בגדר "חומר חקירה" הצריך בהעברה לנאשם. מעבר לכך, "חומר אקראי" שנקלט בהאזנות אסור בהעברה למואזן, מאחר שהוא עלול להסב נזקים כבדים לפרטיותם של צדדים שלישיים, וכן לתפקוד המשטרה, המופקדת על קידום חקירות ואכיפת החוק. אשר לסעד שהתבקש בענין אי-שימוש בתוצרי ההאזנות בשל אי-חוקיותן, טוענת המדינה כי ככל שהדבר נוגע להליך הפלילי, עניינו להידון במסגרת הליך זה. ככל שהדבר נוגע לשימוש לצרכים אחרים, החוק מכתיב את "המותר והאסור" בשימוש בתוצרים, וחזקה על הרשות המוסמכת שתכבד את החוק ותפעל בהתאם לנורמות שהוא קובע. הכרעה 6. האם עומדת למואזן בהאזנת סתר, הנאשם בפלילים, זכות לקבל את מלוא תוצרי ההאזנה, בלא אבחנה בין "חומר חקירה", שלגביו עומדת לו זכות עיון, לבין "חומר אקראי" שאין לו כל רלבנטיות להליך הפלילי? האם לטענות בדבר אי-חוקיות ביצוען של האזנות הסתר השלכה על זכות המואזן לקבל את תוצרי ההאזנה ללא כל אבחנה כאמור? אלה השאלות העיקריות הניצבות בפנינו. ניתן להקדים ולומר, כי התשובה המתבקשת לשתי השאלות האמורות הינה בשלילה. אין למואזן הנאשם בפלילים זכות לקבל את תוצרי האזנת הסתר, המהווים "חומר אקראי" שהצטבר במסגרת ההאזנה החורגים מגדר "חומר החקירה" העומד לעיונו במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. טענות בדבר אי-חוקיות ההאזנות אינן גורעות מעיקרון זה, למעט במקום שהצגתו של חומר האזנה שהוא בבחינת "חומר אקראי" לצורך הליך משפטי ספציפי נדרשת כחלק ממסכת הוכחות מהותית, ולרבות בהליך שיפוטי שעילתו הישירה נסבה על חוקיות האזנות הסתר, וככל שהדבר נדרש לביסוס טענות בעל דין לענין זה. אלה הטעמים: חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 – איזון בין צרכי ההליך הפלילי לזכות לפרטיות 7. חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן – חוק האזנת סתר או החוק) אינו כולל הסדר מפורש בסוגיה העולה בעתירה. יש לגזור את הדין תוך התחקות אחר מבנהו של החוק, תכליתו, והערכים הכלליים והאיזונים הפנימיים הטמונים במערכת הכללים המעוגנים בו. חוק האזנת סתר מגלם בתוכו איזון בין שני אינטרסים מתנגשים: מצד אחד, ניצב אינטרס קידום ההליך הפלילי באמצעות השגת ראיות נגד חשודים בביצוע פשעים, ולצורך מלחמה בעבריינות; מצד שני, עומד אינטרס ההגנה על הפרטיות ועל צנעת חייו של האדם, שהאזנת הסתר פולשת לחייו הפרטיים, וחודרת גם לפרטיות צדדים שלישיים, ששיחותיהם משתלבות בהאזנה בלי ידיעתם ובלי הסכמתם. חוק האזנת סתר טומן בחובו איזון בין הצורך להגן על הפרט מפני התערבות בצנעת חייו על ידי האזנה לשיחותיו ללא רצונו וללא ידיעתו, לבין צרכי החברה בקיום אמצעי האזנת הסתר בשל שיקולים של מלחמה בפשע. 8. הזכות לפרטיות היא מהחשובות שבזכויות האדם בישראל, והיא הוכרה כזכות יסוד חוקתית בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 7(א) לחוק-היסוד; בג"צ 6650/04 פלונית נ' ביה"ד הרבני האזורי בנתניה, פסקה 8 (לא פורסם, 14.5.2006); בג"צ 2481/93 דיין נ' ניצב יהודה וילק, מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 470 (1994)). חרף מעמדה הרם כזכות חוקתית, הזכות לפרטיות אינה מוחלטת, ובהתמודדותה עם אינטרס ציבורי בעל משקל מיוחד עשויים לקום לה סייגים ומגבלות. כך הוא בענין האזנת סתר, הנדרשת לצורך מלחמה בפשיעה, אשר מתחייב לגביה איזון ראוי בין המטרה הציבורית לבין הזכות לפרטיות, בגבולות המידתיות הראויה ("דו"ח הוועדה להגנה בפני פגיעה בצנעת הפרט", ספר יצחק כהן, 87, 89 (תשמ"ט)). אכן: "האזנת סתר היא התערבות חריפה בזכותו של אדם להיות עם עצמו. היא מהווה חדירה קשה לפרטיותו של האדם. היא שוללת מהאדם את מנוחת נפשו, את בטחונו בחופש רצונו. היא הופכת את מבצרו לכלאו. עם זאת, הזכות לפרטיות אינה מוחלטת. ניתן לפגוע בה לשם מניעת עבירות, אשר סופן הגנה על הפרטיות של אחרים, ועל כבודם וחירותם" (ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309, 353 (1995), להלן – פרשת נחמיאס; ראו גם: ע"פ 1668/98 היועץ המשפטי לממשלה נ' נשיא בית-המשפט המחוזי, פ"ד נו(1) 625, 630-631 (1998), להלן – פרשת היועץ המשפטי לממשלה); דן חי ההגנה על הפרטיות בישראל 401-417 (תשס"ו)). 9. האזנות סתר אינן מפרות רק את זכותו לפרטיות של המואזן, מושא החקירה הפלילית. בעת ההאזנה, מוקלטות שיחות רבות שאינן קשורות לחקירה כלל, עם בני הבית, שותפים לעסק, ידידים ואחרים. אינספור צדדים שלישיים עשויים להיכרך בהאזנת הסתר, בלא ידיעתם, ובלא שהם קשורים כלל לנושא החקירה (בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 548 (1997)). 10. האיזונים שחוק האזנת סתר יצר כדי להגשים את מטרות החקירה בהליך הפלילי מצד אחד, וכדי למזער את הפגיעה בפרטיות מצד שני, מתחשבים בהיקפה של הפגיעה בפרטיות, החורגת מעניינם של המואזנים המהווים מושא ישיר לחקירה הפלילית, ומתפרסת על פני יריעה רחבה של בני אדם נוספים אשר נקלעו באקראי לשיחה עם מואזנים שבביתם או בעסקם הותקנה האזנת הסתר. האיזונים מתבטאים, בין היתר, באבחנה הנעשית בין חומר האזנה שהוא רלבנטי להליך הפלילי שלצרכיו בוצעה ההאזנה, לבין חומר אחר שנקלט ואין לו שייכות להליך הפלילי. סיווג "חומר חקירה" ו"חומר אקראי" 11. זכותו של נאשם לעיין ב"חומר חקירה" הקיים נגדו משעה שהוגש כתב אישום בעניינו עומדת לו על פי סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי. זכות זו היא חלק מזכותו להליך פלילי הוגן, והיא חלה ביחס לכל חומר רלבנטי לאישום שנאסף בידי המשטרה. סיווגו של חומר כ"חומר חקירה" נעשה על פי מבחן הרלבנטיות, המתפרש בהרחבה. כנגד זאת, חומר שהרשות החוקרת נתקלה בו באקראי, ואין לו כל קשר לחשדות נשוא האישום, אינו בא כלל בגדרו של סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי, ואין לו כל מעמד בהליך הפלילי (בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (לא פורסם, 15.9.2005), להלן – פרשת זאבי); בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו (לא פורסם, 13.8.2009), להלן – פרשת ברקו). ככל חומר שנאסף בחקירה, כך גם האזנות סתר שנצברו בידי הגוף החוקר, כפופות לאותם כללים ביחס לזכות הנאשם לעיין ב"חומר חקירה" רלבנטי, ולחובתה של הרשות החוקרת להעביר "חומר חקירה" זה לעיונו. לעומת זאת, שיחות שנצברו שאין להן כל קשר לנושא הנחקר, חסרות מעמד כלשהו בהליך הפלילי, ואין למואזן זכות עיון בהן מכוח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. 12. ביחס ל"חומר אקראי" שנאסף בהאזנות סתר, קיים אינטרס בעל עוצמה מיוחדת שלא להוציא את תוצריו מידי הרשות החוקרת ולהימנע מהעברתו לכל אדם, לרבות המואזן, מושא החקירה. הטעם לכך הוא כי האזנת הסתר היא אמצעי חקירה פולשני, הפוגע פגיעה עמוקה בזכות האדם לפרטיות. העברת תוצרי האזנה אקראית לידי אדם אחר, לרבות הנאשם, עלולה לפגוע פגיעה קשה בפרטיות הדוברים האחרים בשיחות המוקלטות, תוך שאין בכך כדי לשרת את עניינו של הנאשם בהליך הפלילי, משאין מדובר בחומר חקירה רלבנטי לעניינו. לאור זאת, העיקרון שנקבע בהלכה הפסוקה הוא כי אין להעביר חומר האזנה אקראי לידי הנאשם, באשר הוא עלול לפגוע פגיעה קשה בפרטיותם של צדדים שלישיים, ואין כנגד פגיעה זו אינטרס נוגד שראוי להגשימו (פרשת זאבי, פסקה 20 ואילך). כאשר מדובר בהאזנות סתר המתבצעות לאורך תקופה ארוכה ומניבות כמות גדולה של שיחות, מתבצעת בידי יחידה מיוחדת במשטרה מלאכת סיווג ומיון מורכבת בין חומר האזנה רלבנטי המהווה "חומר חקירה", לבין "חומר אקראי", שאינו מתייחס כלל לחקירה ואינו חלק מההליך הפלילי. 13. העותר בענייננו קיבל לידיו את כל חומר ההאזנה המהווה "חומר חקירה" ואף מעבר לכך. הסעד העיקרי המבוקש בעתירה זו נוגע, אפוא, לחומר האזנה שאינו קשור כלל בחקירה, אלא מהווה "חומר אקראי". מה דינו של חומר זה, והאם לעותר ולבני משפחתו זכות קניינית או אחרת לקבל לידיהם את תוצרי ההאזנות שאינם קשורים כלל לחקירה הפלילית? זו השאלה העיקרית שלפנינו. 14. חוק האזנת סתר אוסר, ככלל, על האזנת סתר ועל שימוש בידיעה או בתוכנה של שיחה שהושגו באמצעותה. "האזנת סתר" מוגדרת בחוק כ-"האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה" (סעיף 1 לחוק). עם זאת, החוק מתיר, בתנאים מסוימים, האזנת סתר, ככל שהדבר דרוש לגילוי, לחקירה או למניעת עבירות מסוג פשע, או לגילוי או תפיסה של עבריינים שעברו עבירות כאמור. ההיתר לכך טעון אישור ערכאה שיפוטית. 15. ההיתר החריג להאזנת סתר לצורך מניעת עבירות הוא פרי איזון בין זכות היחיד לפרטיות לבין אינטרס שלום הציבור ומניעת עבריינות. כאמור, האזנת הסתר פוגעת בזכות היחיד לצנעת פרטיותו, אך זכות זו אינה מוחלטת, ולעיתים היא נסוגה בפני זכויות או ערכים אחרים, ובכללם – האינטרס הציבורי במניעת עבירות (פרשת נחמיאס, בעמ' 353; פרשת היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 630-631). האיזון בין הזכות לפרטיות לאינטרס הציבורי במניעת עבירות הוא יחסי, ונעשה מענין לענין; כאשר ניתן צו האזנת סתר, הוא מגדיר בפירוט את היקף תחולתו, את זהות האדם שההאזנה לשיחותיו הותרה, את טיב האמצעי המשמש לקליטה, את מקום השיחות או סוגן, ואת דרכי ההאזנה שהותרו (סעיף 6(ד) לחוק). המשתמש שלא כדין ובלא סמכות בתוכנה של שיחה שהושגה בהאזנת סתר מבצע עבירה פלילית שעונש בצידה (סעיף 2 לחוק). תנאים אלה נועדו להבטיח שלא תיפגע פרטיות הנחקרים וצדדים שלישיים מעבר למידה ההכרחית הנדרשת לצרכי החקירה. 16. חרף כל התנאים והסייגים הנכללים בצו האזנת הסתר על מנת להביא את הפגיעה בפרטיות למינימום ההכרחי, קיים, לא אחת, פער בין התנאים המהותיים הנלווים להיתר להאזנת סתר, לבין היכולת המעשית להשגתם. חיבור קו טלפון לאמצעי האזנת הסתר מביא מאליו לקליטה פיסית של כל השיחות הנכנסות והיוצאות ממנו ללא אבחנה. שיחות אלה עשויות לכלול הן את אלה הקשורות לפרשה הנחקרת, והן את אלה שאין להן כל קשר לענין, ואף שיחות של אחרים, שהחשוד כלל אינו שותף להן, ואין להן כל קשר לפרשה הנחקרת או שזיקתן לחקירה רחוקה וזניחה לחלוטין. הפער הטכני בין הגדרת היקף הצו לבין היכולת הטכנית להגשימו הוא לעיתים רב. על מערכות החקירה מוטלת חובה להקטין ככל האפשר את הסיכון לפגיעה קשה בפרטיותם של בני אדם בשיחות אקראיות – בין של הנחקר ובין של אחרים, שאינם קשורים כלל לפרשה הנחקרת. אכן: "ההתייחסות לחומר שנקלט בהאזנות סתר מחייב איזון נאות בין ההגנה על הפרטיות של היחיד, לבין הגנה על האינטרס הציבורי, תוך ברירת האמצעי הפוגעני המינימלי שיהא בו כדי להגשים את תכלית האזנת הסתר" (בג"צ 3815/90 גילת נ' שר המשטרה, פ"ד מה(3) 414, 427 (1991); פרשת נחמיאס, בעמ' 326-327; פרשת זאבי, בפסקה 18). הטיפול בחומרים השונים בהתאם לסיווגם 17. כאמור, המגבלות הטכניות בביצוע האזנות הסתר מביאות לכך כי משלב חיבור ההאזנה נקלטות באופן אוטומטי כל השיחות המבוצעות באותו קו טלפון. מזעור הפגיעה מקליטה בלתי-מבוקרת של שיחות מתבצע לאחר קליטתן הפיסית של השיחות, בדרך של מיון וסיווג השיחות. המיון נעשה על ידי הרשות החוקרת בהתאם לאמות-המידה המקובלות למיון חומר חקירה – קרי: חומר שאינו נוגע כלל לאישום, שהוא "חומר אקראי"; חומר חקירה "שנאסף או נרשם" על ידי הרשות החוקרת, ו"חומר חקירה" רלבנטי לאישום. 18. "חומר אקראי" שלגביו אין לנאשם זכות עיון אופייני בכך שאין נוהגים לתמלל ולתקצר אותו, וקיימת אף ציפייה כי הדבר לא ייעשה, כדי למנוע פגיעה בזכות לפרטיות של יחידים. תימלול או תיקצור שיחות אקראיות עלולים להיחשב אף סטייה בלתי-ראויה מנוהל תקין של הרשות החוקרת (בג"צ 10243/03 ארדן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(2) 306 (2004); פרשת זאבי, בפסקה 21; ראו גם: דו"ח מבקר המדינה מס' 54ב' לשנת 2004, בעמ' 279, 287, 289; ותיק מח"ש 2403/02 מיום 23.10.03 (חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה (דאז) א' רובינשטיין)). אשר לחומר חקירה "שנאסף או נרשם", נערכת רשימה של שיחות מתוקצרות, ובה פרטים כלליים על כל שיחה. הסוג השלישי הוא "חומר חקירה" ממש, ולגביו יש לנאשם זכות עיון מלאה. חומר זה מתומלל ומועבר בשלמות לנאשם. 19. מבנהו ומהותו של חוק האזנת סתר נועד כל כולו לשרת את מטרות החקירה המשטרתית בקשר לגילוי, חקירה או מניעה של עבירות מסוג פשע, או גילוי או תפיסה של עבריינים. חומר האזנה רלבנטי לחקירה, או חומר האזנה שנאסף או נרשם, נוהגים בו כבכל "חומר חקירה" המועבר לעיון הנאשם על פי הכללים הנוהגים בדין. לעומת זאת, שיחות אקראיות שנקלטו בשל חוסר יכולת טכנית להפריד בינן לבין שיחות רלבנטיות לחקירה אינן חלק מתיק החקירה, ודינן להימחק ולהיות מבוערות כחומר האזנה ששמירתו אינה נדרשת, בהתאם להוראות חוק האזנת סתר. 20. סעיף 9ב לחוק מסדיר את הכללים לשמירה על חומר האזנה ועל מחיקתו או ביעורו, לפי הענין. הוא מורה: מחיקה וביעור של חומר האזנה "(א) "ראש הממשלה, בהסכמת שר המשפטים, יקבע כללים בדבר מחיקה או ביעור של חומר האזנה ששמירתו אינה נדרשת, ובדבר אופן החזקתו של חומר האזנה ששמירתו נדרשת מטעמי ביטחון. (ב) ... (ג) קבע קצין משטרה מוסמך או מי שהוסמך על ידו לכך, כי חומר האזנה, כולו או חלקו, אינו דרוש למניעת עבירות או לגילוי עבריינים, יורה בכתב על מחיקה או ביעור של חומר האזנה. (ד) על אף הוראות סעיפים קטנים (א) או (ג), חומר חקירה לא יימחק, אלא לאחר תום ההליכים המשפטיים וקבלת אישור בכתב מראש של התובע. (ה) על אף הוראות סעיפים קטנים (א) או (ג), לא תימחק הקלטה, אלא אם כן ניתן למחוק את כלל ההקלטות שעל גבי הסליל. (ו) לענין סעיף זה, "חומר האזנה" – סליל או אמצעי אחר המשמש להקלטה, תמליל ותעתיק ממנו, כולם או חלקם". 21. תקנות האזנת סתר, התשמ"ו-1986 (להלן – תקנות האזנת סתר או התקנות) מוסיפות הסדרים נוספים הנוגעים להחזקת החומר ולמחיקתו. כך קובעת תקנה 5: "(א) מי שמחזיק בחומר הקלטה (להלן - המחזיק) ישמור אותו בדרך שתבטיח סודיות כפי שנקבעה בידי ראש המטה הכללי של צבא הגנה לישראל, המפקח הכללי של המשטרה או רשות מוסמכת, לפי הענין. (ב) חומר הקלטה יישמר בידי מבצע ההאזנה, זולת אם העבירו לפי תקנה 3. (ג) היה בחומר ההקלטה חומר חקירה, יישמר חומר ההקלטה עד תום ההליכים המשפטיים הקשורים לחקירה שבמסגרתה נעשתה האזנת הסתר". אשר למחיקת החומר, קובעת תקנה 7 כך: "(א) נתקבלה הוראה על מחיקת חומר הקלטה לפי סעיף 9ב לחוק, ימחק אותו כל מחזיק בו בתוך עשרה ימים מיום קבלת ההוראה. (ב) נתקבלה הוראה כאמור בתקנת משנה (א) לגבי חומר הקלטה שעל חלק מדיסק אופטי, ימנע המחזיק, באמצעות תוכנה, את הגישה לחומר, כל עוד לא ניתן למחוק את כל החומר שעל הדיסק בדרך אחרת. (ג) לפני ביצוע מחיקה של חומר הקלטה לפי תקנת משנה (א), או מניעת גישה לפי תקנת משנה (ב), למעט מחיקה של חומר הקלטה או מניעת גישה בידי רשות ביטחון, ירשום מבצע ההאזנה בפנקס מכוח תקנה 6, את הנימוקים למחיקה ואת שמו ותפקידו של מי שהורה על כך". 22. העולה ממקבץ הוראות אלה הוא, ראשית, כי, ככלל, חומר האזנות אקראי, שאינו מוגדר כ"חומר חקירה", אינו מצריך שמירה, וניתן לבערו על פי סעיף 9ב(ג) לחוק; שנית, האזנות סתר שהן "חומר חקירה" לא תמחקנה אלא לאחר תום ההליכים המשפטיים, כאשר שוב לא יהיה בהן צורך להליך שיפוטי (סעיף 9ב(ד) לחוק); ושלישית, חומר הקלטה שנדרש לשומרו, כל עוד לא בוער, יישמר בידי מבצע ההאזנה, זולת אם הורה על העברתו למזמין ההקלטה. תוצרי האזנות הסתר המוחזקים בידי הרשות החוקרת חייבים כללי שמירה קפדניים ביותר. 23. מבנה זה של הוראות החוק, ותכליתן הפנימית, אינם מתיישבים עם העברת תוצרי האזנה שהם "חומר אקראי" לידי הנאשם או צדדים שלישיים. חוק האזנת סתר, לא רק שאינו מתיר העברת חומר האזנה אקראי לידי מואזן או צד שלישי כלשהו, אלא שהוא מורה, ככלל, על ביעורו של חומר כזה, ככל שהוא אינו "חומר חקירה", הנדרש לצורך הליכים משפטיים. הרציונל לכך משתלב עם תפיסתו הבסיסית של החוק, המתירה, מצד אחד, שימוש באמצעי חקירה מרחיק-לכת זה של האזנת סתר לקידום חקירת פשעים, אך בה בעת, מגבילה ככל שרק ניתן, את היקף הפגיעה בפרטיות הכרוכה בהאזנות סתר. העברת חומר האזנה שהוא "חומר חקירה" לעיון הנאשם מתחייבת כחלק מדרישות ההליך ההוגן בפלילים, אולם העברת חומר האזנה אקראי אליו, ואף לאחרים, פורצת את גבולות האיזון בין צרכי החקירה, שבשלם הופעלה האזנת הסתר, לבין צרכי ההגנה על פרטיותם של צדדים שלישיים, שאינה מתיישבת עם הוצאתו של חומר כזה מידי הרשות החוקרת. אכן: "פרטיותו של יחיד שלגביו לא הוצא היתר האזנת סתר ... צריכה לזכות להגנה שונה מההגנה על פרטיותו של יחיד שלגביו ניתן היתר ההאזנה. ... גישה זו של צמצום הפגיעה במי שלא נזכר בהיתר ההאזנה עצמו, מחייבת כי יינקטו כל הצעדים הנדרשים על-מנת שזכותם לפרטיות של אותם יחידים, שאינם כלולים בצו, תיפגע בצורה הפחותה ביותר" (פרשת היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 632; ראו גם: ע"פ 48/87 צ'חנובר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 581, 595 (1987)). 24. טענת העותרים לפיה למואזן בהאזנת סתר זכות קניינית בתוצרי ההאזנה באשר הם, לרבות "חומר אקראי", עומדת, אפוא, בניגוד קוטבי לתכלית האזנות הסתר, ולמגמתו של החוק למזער ככל האפשר את הפגיעה בפרטיות המואזנים וצדדים שלישיים, תוך כדי השגת המטרה של קידום החקירה הפלילית ואיסוף הראיות. 25. בפרשת ברקו התייחסה חברתי, השופטת חיות, לשאלת זכויותיו הקנייניות של המואזן לתוצרי האזנת הסתר באומרה: "זכותו של נאשם לקבלת חומר חקירה אינה מבוססת על זכות קניינית בחומר, אלא על האפשרות שהחומר הינו רלבנטי לאישום, ועשוי לסייע להגנתו. בקשה למסירת חפץ כלשהו מחמת טענה קניינית, מוכרת בדין בהליכים ל"החזרת תפוס" על פי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) תשכ"ט-1969, ואין הנדון דומה לראייה. ביסוס זכותו של נאשם לקבלת חומר חקירה על טעמים קנייניים בבקשה המוגשת על פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי הוא במובן זה עירוב מין שאינו מינו, והמבחן הנוהג לענין זכותו של נאשם לקבל לעיונו חומרים שמחזיקה הרשות החוקרת בידיה כדין הוא, כאמור, מבחן הרלבנטיות. הטענה הנשמעת מפי הסניגוריה הציבורית, ולפיה ככל שבהאזנות סתר עסקינן יש להציג טעמים כבדי משקל על מנת למנוע מן הנאשם עיון במכלול תוצרי ההאזנה, וכן הטענה כי יש להעביר לידי הנאשם את מלוא תוצרי האזנת הסתר שאינם "חומר חקירה" על מנת שימיין מתוכם ראיות אפשריות להגנתו, מבטאות עמדה גורפת, הנוגדת כללי יסוד שנקבעו לענין זכות העיון, העומדת לנאשם במשפט הפלילי. עמדה זו יש בה משום היפוך תפקידים ויוצרות, ללא כל הצדקה עניינית בזוכרנו את נקודת המוצא לפיה הרשות החוקרת היא הגורם המופקד על הטיפול בחומר חקירה שנאסף על ידה, ובכללה תוצרי האזנות סתר... ובזוכרנו עוד, כי מכח חזקת חוקיות מעשה המינהל, יש להניח שכל עוד לא הוצגה ראיה לסתור, מדובר בגוף שלטוני נאמן וחסר פניות, המבצע את מלאכתו במקצועיות וביושר..." (שם, בפסקה 28). ואכן, אין לנאשם או לכל אדם אחר, ובכלל זה למואזן לשיחות נשוא האזנות הסתר, זכות קניינית בחומרי ההאזנה, למעט זכות העיון הנתונה לנאשם מכוח סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי ביחס ל"חומר חקירה" רלבנטי לאישום נגדו. ההאזנה מבוצעת מכוח צו שיפוטי, ותוצריה הם קניינה של הרשות החוקרת, האמורה על פי החוק לבערם באופן מיידי, ככל שהם מהווים "חומר אקראי" שאינו נדרש להליך הפלילי, ובכפוף לאפשרות, שתידון להלן, כי חומר זה יידרש כראייה בהליך שיפוטי אחר, ובכלל זה, הליך בו עומדת לבירור שאלת חוקיותה של האזנת הסתר. משכך, אין ממש גם באנלוגיה שהעותרים ניסו לערוך בין חומרי האזנה לבין חפץ הנתפס במסגרת סמכויות התפיסה בהליך הפלילי, הנדרש בהשבה על ידי אדם ממנו נלקח לצורכי ההליך. 26. על רקע כל האמור, המסקנה המתבקשת היא כי דין טענתם של העותרים לפיה יש להם זכות קניינית או מעין-קניינית בתוצרי ההאזנה למיניהם להידחות. דינם של תוצרי האזנת סתר לצורך הליך פלילי או אזרחי שעילתם היא אי חוקיות ההאזנות והשימוש בתוצריהן 27. חוק האזנת סתר מגדיר את הנורמות הפליליות הנוגעות לביצוע האזנות סתר שלא כדין. הוא קובע איסור פלילי על ביצוע האזנת סתר שלא על פי היתר כדין (סעיף 2(א) לחוק); הוא קובע איסור פלילי על שימוש שלא כדין בידיעה או בתוכנה של שיחה שהושגו על ידי האזנת סתר (סעיף 2(ב) לחוק); והוא אוסר על הצבת מתקני האזנת סתר שלא כדין (סעיף 2(ג) לחוק). לצד איסורים פליליים אלה נקבעו עונשים פליליים. 28. בצד האיסורים הפליליים על ביצוע האזנות שלא כדין, שאלה היא אם עומדת למי שנפגע מהאזנת סתר בלתי-חוקית תרופה אזרחית של פיצוי על הפגיעה, ומה דינם של תוצרי האזנת הסתר במקרה כזה, כאשר הם עשויים להידרש כראייה במשפט. כן עולה השאלה, מהם הסעדים שבית משפט בהליך אזרחי יכול להעניק בתובענה אזרחית הנוגעת להאזנות סתר שבוצעו תוך הפרת החוק, ומה היחס בין סעדים אלה לסעדים המנויים בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (סעיף 29(א) לחוק) או בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (סעיף 9 לחוק), המאפשרים, בתנאים מסוימים, מסירת חומר פוגע לידי הנפגע. 29. השאלה האם עומדת לנפגע מהאזנת סתר עילה בנזיקין בגין הפרת חובה חקוקה עלתה בכתיבה המשפטית (אורי רוזן "על האזנת סתר ועל פגיעה בפרטיות בהאזנת סתר" משפטים 146, 168-169 (תשמ"ז); אלי הלם דיני הגנת הפרטיות, 78 (ה"ש 55), 81 (2003); זאב סגל "הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת" עיוני משפט ט' 175, 201 (תשמ"ג)). אין צורך לנקוט עמדה בשאלה זו ובשאלות הנוספות שהוזכרו בנסיבות הענין שבפנינו. ההכרעה בהן צריכה להינתן, במידת הצורך, בידי הערכאה השיפוטית שבפניה הן עשויות לעלות במישרין, ובהקשר להליך שיפוטי ספציפי שיהא תלוי בפניה. ניתן רק לומר, כי אין בשאלות האמורות כדי להקהות מן המסקנה המתחייבת כי תוצרי האזנת הסתר אינם "קניינו" של הנאשם, מושא החקירה הפלילית, או של צדדים אחרים, וכי הרשות המוסמכת לענין חוק האזנת סתר היא הנושאת בחובת שמירתם, בכפוף להוראות החוק, ולביעורם ככל שאין בהם צורך להליכים משפטיים. 30. בענין אחרון זה ראוי להבהיר, כי החוק והתקנות מתייחסים באופן כוללני לצורך בביעור תוצרי האזנה שאינם "חומר חקירה", בעוד שלגבי "חומר חקירה" נדרש להמתין עד לאחר תום ההליכים המשפטיים. ההסדרים המפורטים בחוק אינם מתייחסים במישרין לאפשרות כי יינקטו הליכים משפטיים אחרים על ידי נאשם או אחרים שעילתם היא טענות בדבר אי-חוקיות האזנות הסתר, ופגיעה בצדדים שונים עקב אי חוקיות זו, ולאפשרות כי תוצרי האזנה, לרבות "חומר אקראי", יידרשו כראיות בהליך שיפוטי כזה. בהקשר זה יש לומר, כי כל אימת שעולות טענות בדבר אי חוקיות האזנות, המעלות אפשרות סבירה כי יתקיימו הליכים משפטיים, אזרחיים או פליליים, בסוגיה זו, ראוי כי הרשות תימנע מביעורו של חומר ההאזנות, לרבות חומר אקראי, נוכח האפשרות כי יידרש כראייה במשפט באותו ענין. אף שבדרך כלל מצופה מהרשות החוקרת לבער חומר האזנה שאינו רלבנטי להליך הפלילי בגינו בוצעה החקירה הפלילית, כאשר עולות טענות בדבר אי חוקיות ההאזנה והשימוש בתוצריה, מן הדין כי "חומר חקירה", כמו גם "חומר אקראי", יישמרו בידי הרשות במשך תקופה סבירה, כדי שניתן יהיה, במידת הצורך, להציגם כראייה בהליך משפטי אם יתנהל אודות חוקיות ההאזנה, וככל שבית המשפט, בפניו מתקיים ההליך יחליט בדבר נחיצותן לצורך הוכחה. 31. בענייננו, במסגרת הדיון בעתירה הודיעו נציגי המדינה כי יימנעו מביעור מלוא תוצרי ההאזנה – לרבות "החומר האקראי" – עד לאחר תום ההליך הפלילי, ויודיעו לעותרים על כוונתם לבערו בטרם יפעלו, תוך מתן תקופת מעבר סבירה כדי לאפשר להם להיערך על פי הצורך. נראה כי בכך ניתן מענה ראוי לסעד שנתבקש בעתירה בהקשר זה. טענות אי החוקיות כעילה למסירה מיידית של תוצרי ההאזנה לידי העותרים 32. לעותרים טענות קשות כנגד האזנות הסתר שבוצעו לשיחותיהם. הם טוענים כי הצווים להאזנות ניתנו שלא כדין; כי ההאזנות בוצעו תוך חריגה מהצווים; וכי שיחות בלתי-רלבנטיות לחקירה תומללו ותוקצרו, וזאת למטרת שמירה ושימוש עתידי בידי הרשות החוקרת, בחריגה מובהקת ממטרות האזנות הסתר ומתכלית החקירה שלשמה הם הותרו. כן נטען, שידיעות שונות מתכני השיחות שהוקלטו הודלפו שלא כדין לאמצעי התקשורת. אי-החוקיות הנטענת מהווה, לגישתם, עילה מספקת להעברת תוצרי שיחות האקראי לידיהם בלא תנאי. 33. טענות מסוג זה עלו במסגרת ההליך הפלילי המתנהל כנגד העותר במישור "הגנה מן הצדק", ונענו בפסק הדין שניתן בבית משפט השלום (ת"פ (ת"א) 8116/03 מדינת ישראל נ' אפל (טרם פורסם, 15.4.2010)). אין צורך לנקוט עמדה בשאלה באיזו מידה קביעות פסק הדין ממצות באופן מלא את טיעוני העותרים בענין אי-החוקיות, וחוסמות בפניהם את הדרך ליזום הליך בענין זה. מכל מקום, ככל שנותר בפי העותר מגזר טיעונים בענין אי חוקיות ההאזנות שלא נבלע בפסק הדין, אין בין טענות אלה לבין הדרישה למסור לידי העותרים את כלל תוצרי האזנות הסתר זיקה מתחייבת. אפילו יידרשו תוצרי ההאזנות כחומר ראיות בהליך נפרד בענין חוקיות ההאזנות, ככל שיתנהל הליך כזה, הצגתם במשפט כפופה להחלטת הערכאה שתדון בהליך בשים לב למידת חשיבותם ומהותיותם לדיון. קביעה שיפוטית בענין זה תתבסס ממילא על נתונים קונקרטיים, ועל מידת האיזון הנדרש בין חשיבות תוצרי ההאזנה כראייה במשפט לבין הפגיעה העלולה להיגרם לפרטיות הצדדים השלישיים מחשיפתם. אין בכל אלה כדי לבסס את זכותם של העותרים להעברת תוצרי ההאזנה כולם לידיהם בעת זו. כאמור בהודעת המדינה, החומר בכללותו מוחזק בידי הרשות החוקרת ולא יבוער בטרם יסתיימו ההליכים הפליליים כנגד אפל, ובטרם יודע על כך לעותרים, ותינתן להם שהות להחליט על מהלכיהם. 34. אשר לסעד המבוקש שעניינו לאסור על המשיבים עשיית כל שימוש שהוא בתוצרי האזנות הסתר – גם לסעד זה אין להיענות. ראשית, בכל הנוגע לשימוש בתוצרי האזנות הסתר בהליך הפלילי כנגד אפל – ענין זה מצוי בסמכותה של הערכאה הפלילית הדנה באישום, אשר בפניה העלה אפל את טענות אי-החוקיות, והן נדונו ואף הוכרעו במשפטו. שנית, בכל הנוגע להטלת איסור על הרשות המוסמכת לעשות שימוש אחר בתוצרי ההאזנה – כפי שראינו, דרכי השימוש המותרות בתוצרי ההאזנה מוגדרות בחוק האזנת סתר ובתקנות. אין צריך לומר, כי כל שימוש שאינו מתיישב עם המותר על פי החוק הוא פסול, וחזקה על הרשות המוסמכת כי תכבד את החוק ואת חובותיה על פיו. 35. לאור כל האמור, דין העתירה להידחות. אציע להימנע ממתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ‏ז' בסיון התש"ע (‏20.05.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04052070_R13.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il