בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 5206/98
בפני: כבוד השופט י' קדמי
כבוד
השופט י' זמיר
כבוד
השופט מ' אילן
המערער: ח'ליל
בן מוחמד עבוד
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי
בנצרת
מיום 9.7.98 בת.פ. 142/96 שניתן
על
ידי כבוד סגן הנשיא א' אסא והשופטים ס'
ג'ארח, א' אמינוף
תאריך הישיבה: י"ח
באלול תשנ"ח (9.9.1998)
בשם
המערער: עו"ד סלימאן איברהים
בשם המשיבה: עו"ד אמי פלמור-הרץ
פסק-דין
השופט י' קדמי:
1. פתח דבר
ערעור כנגד פסק דינו של בית המשפט
המחוזי בנצרת (ת.פ. 142/96), לפיו: המערער הורשע בקשירת קשר לביצוע שוד ואונס,
ובשוד של שני זוגות שהתבודדו ביער ציפורי ואינוסן של שתי בנות הזוג; ונדון בשל כך
לשלוש עשרה שנים מאסר.
כמתואר בהכרעת הדין, המערער ועוד שניים -
הנאשם מס' 1 בכתב האישום ואדם נוסף בשם מחמוד - תקפו בשתי הזדמנויות שונות שני
זוגות מוסלמים שבאו להתבודד ביער ציפורי, בהנחה שמוסלמים לא יסתכנו בהגשת תלונה
שתחשוף את דבר ההתבודדות ביער. תקיפת שני הזוגות נעשתה כשהשלושה מזויינים בסכינים
ובאלות ופניהם לוטים בכובעי גרב. שני הזוגות נשדדו; לאחר מכן, האדם הנוסף והנאשם
מס' 1 אנסו את בנות הזוג באכזריות רבה, כאשר המערער שומר על בן הזוג יחד עם אחד
מהשניים לסירוגין.
הערעור מכוון כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד מידת
העונש.
2. ערעור כנגד ההרשעה
להלן בתמצית עקרי טענותיו של ב"כ המערער
כנגד ההרשעה: לענין הקשר - הטענה היא: כי לא הונחה תשתית ראייתית ישירה לביסוס
ההרשעה ונסיבות המקרה כשלעצמן אינן מלמדות בהכרח על קשירת קשר; לענין פרשת השוד
והאינוס הראשונה - הטענה היא: כי המערער הצטרף אל שני האחרים לאחר שנאשם מס' 1 אמר
לו שבכוונתם "להפחיד" זוגות, כי כאשר בצעו השניים האחרים את השוד גילה
את אי רצונו לשתף עימם פעולה בכך שאיפשר לנשדד להסתיר חפצים אישיים וכי לא ידע
שחבריו אונסים את בת הזוג שעה שהוא שמר על בן הזוג והדבר נודע לו מפי נאשם מס' 1
מאוחר יותר; ואילו לענין פרשת השוד והאינוס השניה - הטענה היא, כי מעורבותו
בעבירות אלו הינה מעורבות של "מסייע" בלבד, משום שלא נטל חלק ממשי לא
בשוד ולא באינוס וחלקו באינוס היה מוגבל מלכתחילה לשמירה על בן הזוג בלבד.
לא אוכל לקבל טענות אלו. במקרה הראשון, המערער
אכן גילה "אהדה" לקרבן השוד ואיפשר לו להסתיר חפצים אישיים מעיני חבריו.
ברם, בכך לא הרחיק עצמו מן האחריות לביצוע השוד: הוא נותר במקום כאחד מחברי
ה"קבוצה" שתקפה את בני הזוג כשפניו מכוסים בכובע גרב מחורר ובידו אלה,
ותרם בכך לאיום ולאימה שמכוחם נטלו שני חבריו מבני הזוג את רכושם. ואילו לענין
האינוס שלאחר השוד - גם אם לא ידע מלכתחילה שכך ינהגו חבריו, אין ספק כי משהתרחק
אחד החברים עם בת הזוג אל מעבה היער והותיר אותו ואת החבר האחר לשמור על בן הזוג
לבל יבוא לעזרת בת זוגו, הבין המערער לשם מה מורחקת בת הזוג; ומשהתחלפו שני החברים
ביניהם ניתן לכך אישור מלא. כל בר-בי-רב בנעליו של המערער היה קולט זאת; והמערער
לא השכיל להראות - ולו גם על דרך של הקמת ספק - כי בשל טעם כלשהו, אין להחיל לגביו
את חזקת המודעות והבנת המתרחש, החלה לגבי כל אדם ממוצע בר דעת.
סיכומם של דברים: גילוי "החסד"
לנשדד כאמור, אינו משמיט את הבסיס מתחת לאחריותו של המערער לשוד שבוצע על ידי
חבריו, כשהוא משתף עמם פעולה בפועל; ולטענת "אי הידיעה" שחבריו אונסים
את בת הזוג כאשר הוא שומר על בן הזוג, אין אחיזה כלשהיא לנוכח חזקת המודעות. ולא
למיותר יהיה לציין כי בית המשפט המחוזי דחה כבלתי מהימנה את גירסתו של המערער בדבר
אופי מעורבותו בשוד ובאינוס במקרה הראשון; והותיר לנסיבות לדבר בעד עצמן בהקשר זה.
במצב דברים זה: הערעור כנגד ההרשעה בשוד
ובאינוס במקרה הראשון נדחה; וזאת - הן בשל אי האמון שרחש בית המשפט המחוזי לגירסת
המערער; והן מכח המסקנה המתחייבת מהתנהגותו במהלך השוד והאינוס.
לענין המקרה השני - מצומצם הערעור לאופי
האחריות לעבירת האינוס בלבד; כאשר הטענה היא, שאחריותו של המערער לעבירה זו הינה
אחריות של "מסייע" לפי הסעיפים 31 ו32- לחוק העונשין ולא אחריות של
"מבצע בצוותא" לפי סעיף 29 לחוק הנ"ל. כאמור, את עמדתו בהקשר זה
סומך ב"כ המערער על כך שמרשו לא נטל חלק באינוס גופו; וכי מלכתחילה הגביל את
מעורבותו בעניין זה לשמירה על בן הזוג מחוץ לזירת האינוס המצומצמת.
עמדה זו עומדת בניגוד להלכה הפסוקה בנושא זה,
כפי שבאה לכלל ביטוי, בין היתר, בפסה"ד הבאים: ע"פ 2652/95 (רז);
ע"פ 2796/95 (פלונים), ע"פ 4147/95, נ(4)38 (ג'בארין), דנ"פ
1294/96 (אזולאי), ע"פ 4389/93 (עבודי ומרדכי) וע"פ 3596/93 (אבו סרור).
לענייננו, די בציטוט הקטע הבא מתוך פסה"ד
הבסיסי בסוגיה זו, ע"פ 4389/93 (נ(3)239, מרדכי ואח'):
"השוני
בין מבצע בצוותא לבין המסייע מתבטא בכך, שהמבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצוע
המשימה העבריינית. כולם עבריינים "ראשיים"... תרומתו של כל אחד מהמבצעים
היא 'פנימית'... אכן, לענין הביצוע בצוותא תיתכן חלוקת עבודה בין העבריינים, באופן
שהם יפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים ובלי שכל אחד מהם מיצה את העבירה ובלבד
שחלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת...".
וכהשלמה אחזור על מה שכתבתי בענין זה בפרשת
רז:
"..."מבצע
בצוותא" הוא - על פי ההגדרה שבסעיף 29(ב) לחוק - מי שנוטל חלק
ב"ביצוע" העבירה, על ידי עשיית מעשה המצוי על פי טיבו ב"מעגל
הפנימי" של ביצוע העבירה; כשלמושג "ביצוע" לענין זה, יש משמעות
מעבר לעשיית מעשה המבטא את הרכב העובדתי של הגדרת העבירה. לעומתו
ה"מסייע" - הינו זה ה"תורם" בהתנהגותו לביצועה של העבירה אך
תרומתו אינה מהווה "מעשה-של ביצוע" כאמור והיא נותרת
"חיצונית" למעגל "ביצוע" העבירה...".
הדין החקוק - סעיפים 29 ו31- לחוק העונשין -
קובע שתי כיתות של אחראים לביצועה של עבירה: "מבצעים" מכאן
ו"מסייעים" מכאן. הראשונים - מהווים את ה"מעגל הפנימי" של
האחראים לביצוע; ונמנה עליהם כל מי שנטל חלק בביצוע, לאמור: כל מי שהיה לו תפקיד במימוש
העבירה. ואילו האחרונים - "המסייעים" - "רחוקים", במישור
המושגי, מן הביצוע עצמו; ומהווים את "המעגל החיצוני" של האחריות למימוש
משימת העבירה. "המבצעים בצוותא" - אינם רק אלה המשתתפים בעשיית
"מעשה" העבירה גופו; אלא - נמנה עליהם כל מי ש"נוטל
חלק" בביצועה של העבירה, במובן הרחב של המושג "ביצוע". ואילו כל מי
שרק "תורם" לביצוע, מבלי לקחת בו חלק - לאמור: מבלי למלא
"תפקיד" במסגרתו - נותר ב"מעגל החיצוני" של האחראים לביצוע.
הוא אינו משתתף בביצוע; וחלקו מצטמצם ל"סיוע" גרידא למימושו של הביצוע.
ההבחנה בין הנמנים עם "המעגל
הפנימי" - ה"מבצעים בצוותא" - לבין הנמנים עם ה"מעגל
החיצוני" - ה"מסייעים", נעוצה, איפוא, בטיב ואופי מעורבותם
בביצוע: אם "נטלו-חלק-בביצוע" - קרי: אם היה להם "תפקיד" בביצוע
הריהם "מבצעים בצוותא"; ואילו אם אך "תרמו" לו מבחוץ - הריהם
"מסייעים" בלבד.
אכן - כפי שטוען ב"כ המערער - ההבחנה
שקבע תיקון מס' 39 לחוק העונשין בין "מבצע בצוותא" לבין
"מסייע", מצמצמת במידה מסוימת את ה"מעגל הפנימי" של המבצעים
ביחס למצב שקדם לתיקון האמור; ומוציאה ממנו את ה"מסייעים"
ה"טהורים", התורמים לביצוע אך אינם נוטלים בו חלק, כמפורט לעיל. ברם,
אין בכך כדי להוציא מכלל ה"מבצעים" את מי ש"ממלא תפקיד"
בביצוע; וזאת - גם אם זה תפקיד "רחוק" מבחינת הזמן והמקום מעשיית מעשה
העבירה גופו.
"הסיוע" שמדובר בו בסעיף 31 לחוק
העונשין - אינו ה"סיוע" שהיה קבוע בשעתו בסעיף 26 לחוק העונשין, כנוסחו
לפני תיקון מס' 39; והמאמצים שנעשים מדי פעם ליתן להוראותיו של סעיף 31 הנ"ל
פרשנות לשונית-מילולית לא יצלח. יש לתת למילותיו של סעיף זה משמעות משפטית, על רקע
המתחייב מן המשמעות הרחבה שניתנה בהלכה הפסוקה למושג "מבצע בצוותא".
כאמור, לא כל "מבצע בצוותא" שותף לעשיית מעשה העבירה גופו, ודי לו
ש"ימלא תפקיד" - קרי: יטול חלק - במימוש משימת העבירה. אכן,
"מילולית" ניתן לומר ש"ממלא תפקיד" שאינו שותף לעשיית מעשה
העבירה גופו, עושה מעשה שיש בו כדי "לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח
אותו" כאמור בסעיף 31 לחוק העונשין; ועל כן, דינו דין מסייע. ברם, מבחינה
"משפטית" - כמוסבר לעיל - "ממלא תפקיד" בביצוע נימנה על
ה"מבצעים בצוותא"; ואינו יורד לדרגת "מסייע", רק בשל כך שלא
עשה את מעשה העבירה גופו.
וכך כתבתי בעניין זה בע"פ 2463/94
(גגולשווילי):
"מקום
שמתבצעת עבירה על ידי מספר אנשים כאשר לכל אחד מהם "תפקיד" בביצועה,
באים כולם בגדר "מבצעים בצוותא" ואין נפקא מינה מה טיבו של
ה"תפקיד" שממלא כל אחד מהם, היכן הוא מתבצע ומתי. אכן, מן ההיבט
ה"לשוני" אפשר שעל פי טיבו של התפקיד יראה אחד מן המבצעים
"עיקרי", כאשר האחרים "מסייעים" לו. ברם, זו תהיה הבחנה
"לשונית-ספרותית" ולא הבחנה משפטית. בעיני המשפט, כולם
"מבצעים"... ה"מסייע" - אינו "מבצע" הממלא
"תפקיד עזר"... אלא הוא מצוי מחוץ למסגרת המבצעים ומעשה הסיוע שלו הינו
"חיצוני" לביצוע העבירה. המסייע אינו נוטל חלק בביצוע...".
ההבחנה בין שתי כיתות האחראים לביצוע העבירה,
ה"מבצעים בצוותא" מכאן וה"מסייעים" מכאן, אינה נעוצה, איפוא -
מן ההיבט של היסוד העובדתי שבעבירה - בתשובה לשאלה: אם היה בהתנהגותו של הנאשם
משום "סיוע", במשמעותו הלשונית, לעשיית מעשה העבירה; אלא בתשובה לשאלה,
אם נטל חלק - קרי: אם מילא תפקיד - בביצוע העבירה. כל "מבצע בצוותא",
שאינו נוטל חלק בעשיית מעשה העבירה גופו, "מסייע" - מן ההיבט הלשוני -
למבצע העבירה. ברם, רק מי שאינו נוטל חלק בביצוע ומעורבותו מצטמצמת לתרומה
"חיצונית" לביצוע, יבוא בגדר "מסייע", במשמעותו המשפטית.
בפרשה שבפנינו, לא יכול להיות ספק: כי במקרה
הראשון - גם על פי גירסתו - הציב המערער את עצמו, בהתנהגותו, במעגל הפנימי של
ביצוע משימת השוד והאינוס, בכך שנטל חלק והיה שותף למימושן של שתי העבירות; וכי
במקרה השני - היה המערער חלק אינטגרלי של ה"חבורה", שבצעה את מעשי השוד
והאינוס שלשם ביצועם נכנסה ליער. הגבלת המעורבות לשמירה על בן הזוג לבל יפריע
לאינוסה של בת הזוג, אינה מוציאה את המערער מן ה"מעגל הפנימי" של
המבצעים; ואינה מרחיקה אותו אל מחוץ ל"ביצוע" העבירה. גם דינו של הערעור
כנגד ההרשעה באינוס במקרה השני להידחות.
נותרת להכרעה השגתו של ב"כ המערער כנגד
הרשעת שולחו בעבירת הקשר. אכן, לא באו בפני בית המשפט המחוזי ראיות ישירות להוכחת
גיבושו של קשר לביצוע השוד והאינוס במקרה הראשון; וגירסתו של המערער היא - כאמור
לעיל - כי חבר לשני חבריו ונכנס עמם ליער על מנת "להפחיד" זוגות
מתבודדים ולא על מנת לשדוד אותם ולאנוס את בנות הזוג. ברם, בית המשפט המחוזי דחה
את הגירסה האמורה כבלתי מהימנה; והתנהגותו של המערער בשעת המעשה, לא שיקפה
"הפתעה" מצידו כאשר חבריו פתחו בשוד בנוכחותו. המערער לא הביע את אי
הסכמתו לשתף פעולה עם חבריו "ברגליו", אלא נשאר במקום והשתתף בפועל
בביצוע משימת השוד ומשימת האינוס שהתרחש לאחריו. במצב דברים זה, רשאי היה בית
המשפט המחוזי להסיק את דבר קיומו של קשר מוקדם בין המערער ושני חבריו מהתנהגותו
שלו; ולהרשיעו בעבירה זו כפי שעשה.
ברם, יהיו הדברים כאשר יהיו, גם אם נותר ספק
בדבר קיומו של קשר לפני ולקראת המקרה הראשון, הינה אין ספק כי למקרה השני יצא
המערער על בסיס הסכמה מלאה עם חבריו; ודי בכך כדי לבסס הרשעה בקשר, לפחות לקראת
שלב זה של האירועים. המערער הורשע בעבירת קשר אחת והוטל עליו בגינה עונש אחד;
ואין, למעשה, משמעות אם הקשר נושא ההרשעה נקשר עוד לפני המקרה הראשון או שמא רק
לקראת המקרה השני.
במצב דברים זה, גם הערעור כנגד ההרשעה בעבירה
של קשר נדחה.
ולא נעלמה ממני טענתו - הצודקת כשלעצמה - של
ב"כ המערער, לפיה לא היה מקום להורות על הצטברות העונש שנגזר בשל עבירת הקשר
לעונשים שנגזרו בשל מימושו. ברם, אין המדובר במשגה המחייב תיקון, משום שלנוכח
חומרת המעשים נשוא ההרשעה אין לומר שהוראת ההצטברות מקפחת את המערער וגורמת לו
עוול.
3. הערעור הכנגד העונש
בפתח הדיון בערעור, הסב ב"כ המערער את
תשומת הלב לכך, כי נגזר על מרשו עונש מאסר לריצוי בפועל ללא קבלת תסקיר; וזאת -
בניגוד להוראת סעיף 38 לחוק העונשין, בהתחשב בכך כי ביום ביצוע העבירה טרם מלאו לו
עשרים ואחד שנים ( סעיף 1(1) לאכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן),
תשכ"ד1964-).
במצב דברים זה, הסכימו ב"כ הצדדים כי
תחילה ידון הערעור כנגד ההרשעה; ובאם ידחה - יבוטל גזר הדין והתיק יוחזר לבית
המשפט המחוזי לגזירת העונש מחדש לאחר קבלת תסקיר מתאים.
4. סוף דבר
לאור כל האמור לעיל הנני מציע לחברי:
א. לדחות את הערעור כנגד ההרשעה.
ב. לבטל את גזר הדין ולהחזיר את התיק
לבית המשפט המחוזי על מנת שיגזור את העונש מחדש לאחר שיקבל תסקיר נאות.
ג. להורות על מעצרו של המערער עד לסיום
ההליכים בבית המשפט המחוזי.
ש
ו פ ט
השופט י' זמיר:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט מ' אילן:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט קדמי.
ניתן היום, כ"ד בתשרי תשנ"ט
(14.10.1998).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98052060.H01