שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ. נפ-גל בניין ופיתוח בע"

פסק-דין בתיק ע"א 5205/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5205/05 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ 2. אופיר זקן 3. נפתלי זקן 4. גילי זקן 5. שלום עטיה 6. מרים עטיה 7. רשם המקרקעין ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 13/04/2005 בה"פ 3036/04 שניתן על ידי כבוד השופט ב' אוקון בשם המערערת: עו"ד עמיר פישר בשם המשיבים 4-1: עו"ד אילן שכטר בשם המשיבים 6-5: עו"ד חגי מזרחי פסק-דין השופטת א. חיות : הנכס נשוא המחלוקת בערעור הוא דירה בת 4 חדרים ברחוב נוף כנרת 35 בצפת (להלן: הדירה). במועדים הרלוונטיים לערעור זה טרם נרשם הבנין שבו מצויה הדירה כבית משותף והיא ידועה על כן כחלק מחלקה 35 בגוש 13533 (להלן: החלקה). שניים "אוחזין" בדירה - החברה המערערת (להלן: שחם) והמשיבים 6-5 בני הזוג שלום ומרים עטיה (להלן: בני הזוג עטיה). בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ב' אוקון) דחה תובענה שהגישה שחם ובה עתרה לסעד הצהרתי הקובע כי היא בעלת הזכויות בדירה וכן לסעד המורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת בני הזוג עטיה בחלקה. תוצאה זו נסמכת על ממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי בעקבות הסדר דיוני שהושג בין הצדדים ועליו נעמוד להלן, מתוכם הסיק בית המשפט מסקנות משפטיות בשלושה ראשים חלופיים. האחת כי שחם הסכימה לביטול הסכם המכר מיום 27.3.2000 שנקשר בינה ובין החברה הקבלנית המשיבה 1 (להלן: המוכרת והסכם המכר הראשון, בהתאמה). השנייה כי שחם "נטשה" את הסכם המכר הראשון והשלישית כי מכל מקום אכיפתו של הסכם המכר הראשון היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. טרם שנידרש לטענות שהעלתה שחם בערעורה מן הראוי להציג את תמצית העובדות הצריכות לעניין. עובדות אלה תוצגנה להלן על פי סדר התרחשותן תוך התמקדות בנתונים האובייקטיבים אשר לגביהם לא קמה מחלוקת בין בעלי הדין. עיקר העובדות שאינן במחלוקת 1. המוכרת הינה הבעלים הרשום של החלקה עליה הוקם בנין דירות למגורים ובו מצויה, כאמור, הדירה נשוא הערעור. הסכם המכר הראשון הנוגע לדירה נקשר בין המוכרת לשחם ביום 27.3.2000 ועל פיו התחייבה המוכרת להשלים את בניית הדירה ולמסור את החזקה בה לשחם עד ליום 30.9.2000. כמו כן התחייבה המוכרת לרשום את הדירה כיחידה נפרדת על שם שחם בתוך 24 חודשים מיום רישום הבנין כבית משותף ובכפוף למילוי כל חיוביה של שחם על פי ההסכם. אשר לרישום הבנין כבית משותף נאמר בהסכם כי זה יעשה "כאשר תהיה האפשרות המעשית והמשפטית לביצוע רישום זה" (סעיף 4ב להסכם המכר הראשון). שחם מצידה התחייבה לשלם למוכרת סך של 550,000 ₪ תמורת הדירה במועדים ובשיעורים כדלקמן: סכום של 100,000 ₪ עם חתימת ההסכם וסכום נוסף של 450,000 ₪ עד ליום 30.9.2000 (הוא המועד אשר בו התחייבה המוכרת למסור את החזקה בדירה לשחם). שחם כפי שמעיד עליה שמה היא חברה שעיסוקה בשיווק מערכות מיזוג ומרכז עסקיה בירושלים. את הדירה בצפת קנתה לצרכי השקעה ועל רקע היכרות עסקית קודמת בין ציון ניסים שהינו מנהלה של שחם ובעל השליטה בה לבין אופיר זקן שהינו בעל מניות ומנהל המוכרת (להלן: זקן וניסים, בהתאמה). ביום 22.3.2001, כשנה לאחר חתימת הסכם המכר הראשון, נרשמה מתוקף אותו הסכם הערת אזהרה לטובת שחם בחלקה. המוכרת אינה חולקת על כך שקיבלה מידי שחם את מלוא התמורה המוסכמת דהיינו 550,000 ₪. כמו כן אין מחלוקת בין שחם לבין המוכרת על כך שהחזקה בדירה לא נמסרה לשחם ביום 30.9.2000 כמתחייב מן ההסכם. לגרסת שחם מסרה לה המוכרת את מפתחות הדירה במהלך חודש מאי 2002 ואילו לגרסת המוכרת קרה הדבר כבר במחצית השניה של שנת 2001. השאלה מתי, אם בכלל, נמסרה החזקה בדירה לשחם יש לה חשיבות לא מבוטלת נוכח העובדה שביום 5.3.2002 דהיינו כשנתיים לאחר חתימת הסכם המכר הראשון התקשרה המוכרת בהסכם נוסף למכירת הדירה עם בני הזוג עטיה (להלן: הסכם המכר השני). על פי הסכם המכר השני התחייבה המוכרת למסור את החזקה בדירה לבני הזוג עטיה ביום 10.3.2002 דהיינו ימים ספורים לאחר ההתקשרות בהסכם ואילו בני הזוג עטיה התחייבו לשלם למוכרת תמורת הדירה סכום של 300,000 ₪ ביום חתימת ההסכם וסכום נוסף של 140,000 ₪ לא יאוחר מיום 15.6.2002 ובסך הכל 440,000 ₪. ביום 19.3.2002 נרשמה הערת אזהרה בחלקה לטובת בני הזוג עטיה מתוקף הסכם המכר השני. כמו כן נמסרה להם על ידי המוכרת בסמוך לאחר חתימת הסכם המכר השני החזקה בדירה והיא משמשת למגוריהם מאז ועד היום. בין המוכרת לבני הזוג עטיה נקשר ביום 5.12.1999 הסכם מכר קודם (אשר אינו נזכר בהסכם המכר השני) המתייחס לדירת מגורים בת 4 חדרים שאמורה הייתה המוכרת לבנות ברחוב אחר (רחוב לוחמי הגטאות) באותה שכונה. לגרסת המוכרת ובני הזוג עטיה נועד הסכם המכר השני להחליף את ההסכם האמור ולטענתם, עליה נעמוד בהמשך, נעשה הדבר בידיעת שחם ובמסגרת הסכמה שהושגה עימה בעניין זה. 2. ביום 30.1.2003 בעקבות ביקור שערך ניסים בדירה הגישה שחם תלונה במשטרת צפת על פלישה והשגת גבול לדירה וסמוך לאחר מכן ביום 10.2.2003 שלח בא כוחה של שחם דאז עורך דין סופר מכתב בדואר רשום אל בני הזוג עטיה בו דרש כי יפנו את הדירה והתריע בפניהם כי אם לא יעשו כן לאלתר תנקוט שחם בכל האמצעים המשפטיים העומדים לרשותה כבעלת הזכויות בדירה. לאחר הדברים הללו וכפי העולה מהתכתבות בין באי כוח הצדדים שהוצגה בפני בית משפט קמא, קיימו שחם והמוכרת במהלך חודש מרס 2003 משא ומתן לפתרון הסכסוך שנתגלע כאמור בעניין הזכויות בדירה. עוד עולה מאותה ההתכתבות כי המתווה שעליו דובר הוא שהמוכרת תשלם לשחם סכום מסוים שיהא מוסכם עליה וכנגד תשלום זה תוותר שחם על זכויותיה בדירה אך מגעים אלה לא הבשילו לכלל הסכם כתוב המסיים את הסכסוך בין הצדדים. בשל הקושי לדלות מחומר הראיות עובדות שאין עליהן מחלוקת באשר למה שהוסכם, ככל שהוסכם, בין הצדדים נוסיף ונציין רק כי ביום 19.10.2003 נשלח על ידי עורך דין רבינוביץ', בא כוחה של שחם, מכתב רשום בו נדרשו המוכרת ובני הזוג עטיה למסור לשחם לאלתר את החזקה בדירה, לדאוג להסרת הערת האזהרה שנרשמה לטובת בני הזוג עטיה וכן לפצות את שחם בגין השימוש בדירה. משלא נענו המוכרת ובני הזוג עטיה לדרישותיה אלה של שחם הוגשה על ידה ביום 11.1.2004 התובענה נשוא הערעור. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי וההליכים בפניו 3. התובענה שהגישה שחם נגד המוכרת ונגד בני הזוג עטיה הוגשה במתכונת של המרצת פתיחה ונתמכה בתצהירים של ניסים ושל אביו מרדכי ניסים. בתשובה לתובענה הגישה המוכרת תצהיר של זקן ובני הזוג עטיה הגישו תצהיר של שלום עטיה. בפתח הדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 30.12.2004 הודיעו באי כוח הצדדים כי הם מסכימים להצטמצם לחקירות נגדיות של ניסים וזקן בלבד וכלשונם "אנו מסכימים כי תנוהל חקירה של מר ציון ניסים ושל מר אופיר זקן, ועל בסיס זה יוכרע התיק". נוכח הסכמה דיונית זו לא נחקר שלום עטיה על תצהירו ונשמעו חקירותיהם של ניסים וזקן בלבד. בפסק-דינו מתאר בית משפט קמא את גדר המחלוקת הצריכה הכרעה באומרו: המוכרת התקשרה בחוזה למכירת הדירה פעם אחת עם החברה הרוכשת [שחם] ביום 27.3.00, ופעם נוספת עם הקונים [בני הזוג עטיה] ביום 5.3.02. זכויות החברה הרוכשת וזכויות הקונים סותרות אלה את אלה ולכאורה מדובר בעסקה נוגדת. ואולם, המוכרת טוענת, כי עוד קודם למכירת הדירה לקונים שנעשתה על דעת החברה הרוכשת, בוטל ההסכם בינה לבין החברה הרוכשת. בית משפט קמא מוסיף ומאפיין את התובענה כהליך המעורר שאלה עובדתית גרידא בציינו כי מטעם זה העלה בפני הצדדים את ההצעה להכריע בתיק על בסיס חקירת ניסים וזקן בלבד. וכלשונו בהמשך הדברים שצוטטו לעיל: "זוהי שאלה עובדתית, ובהתאם לכך הוצע לצדדים כי תנוהל חקירה של מנהל הרוכשת ומנהל החברה המוכרת, ועל בסיס זה יוכרע התיק". 4. על פי הראיות שהיו בפניו קבע בית המשפט המחוזי כי נראה שמפתחות הדירה אכן נמסרו לשחם כטענתה בחודש מאי 2002 דהיינו כחודשיים לאחר חתימת הסכם המכר השני ולא בשנת 2001 כטענת המוכרת. אלא שבית משפט קמא לא ראה בכך ראיה שיש בה להכריע את הכף לטובת גרסתה של שחם כי לא הושג בינה לבין המוכרת או בני הזוג עטיה כל הסכם המבטל את הסכם המכר הראשון טרם שהמוכרת התקשרה עם בני הזוג עטיה בהסכם המכר השני. בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה כי בפועל לא נכנסה שחם לדירה ולא החזיקה בה ואף לא שילמה ארנונה או חשבונות עבור חיבור הדירה לחשמל, מים וגז. עוד ציין בית המשפט כי שחם גילתה אדישות באשר לתפיסת החזקה בדירה באופן כללי. על כך למד בית המשפט, בין היתר, מן העובדה כי מתוקף הסכם המכר הראשון עמדה לשחם הזכות לקבלת החזקה בדירה כבר בספטמבר 2000 אך היא לא נקטה נגד המוכרת פעולות כלשהן לצורך קבלתה אף שלגרסתה נמסרה לה הדירה רק במאי 2002. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי לכל המאוחר התחוור לשחם דבר מגוריהם של בני הזוג עטיה בדירה בחודשי הקיץ של שנת 2002 אך היא לא מיהרה לנקוט באמצעים מתאימים לצורך תפיסת החזקה בדירה. מתוך כך, וכן מתוך דברים שאמר ניסים בחקירתו באשר למשא ומתן שהתנהל לאחר חתימת הסכם המכר השני בין שחם ובין המוכרת ושהיה לדבריו "משא ומתן להשבת הכסף", הסיק בית המשפט המחוזי כי עוד קודם שנחתם הסכם המכר השני בין בני הזוג עטיה למוכרת הסכימה שחם לבטל את הסכם המכר הראשון ולמצער לא עמדה על קיומו וכי המחלוקת שנותרה בין המוכרת ובין שחם בהקשר זה התייחסה לסכום ההשבה לגביו ניהלו הצדדים משא ומתן לאחר חתימת הסכם המכר השני. וכלשון בית משפט קמא: התנהגות החברה הרוכשת [שחם] מגלה כי הביטול עצמו הושלם עוד קודם לכן [קודם לחתימת הסכם המכר השני], או כי, למצער, ויתרה החברה הרוכשת על הזכות לקיום החוזה, גם אם בין הצדדים נותרה מחלוקת בנוגע לסכומי ההשבה להם זכאית החברה הרוכשת. בית משפט קמא הוסיף והדגיש בהקשר זה כי: הסכמה על ביטול הסכם איננה מחייבת הסדרה של שיעור ההשבה המגיע למשלם. ההשבה היא אמנם פועל יוצא, אוטומטי כמעט, של עצם הביטול, אך ההסכמה על שיעורה איננה תנאי להשתכללות הביטול, אלא אם כן הוסכם אחרת. הטעם לכך הוא פשוט. זכות ההשבה מתחוללת מעצם הביטול, ושיעור ההשבה אינו מרכיב חיוני באותו ביטול. אמנם, ניתן לסבור כי, לעיתים, הסכם ביטול לא יהיה מסויים מספיק ללא הסדרת ההשבה. כן יתכן שהסדרת שיעור ההשבה, ואף ההשבה עצמה, יהוו תנאי לעצם שכלול הביטול. אך התניית הביטול או מסוימות ההסכם הביטול בהסדרת ההשבה אינם הכרחיים, וברגיל התניה כזו צריכה להיות פרי הסכמה מפורשת של הצדדים. 5. בית משפט קמא לא הסתפק במסקנות אלה וראה לגזור מתוך הממצאים העובדתיים שקבע מסקנה נוספת שלא עלתה כלל מפי המשיבים ולפיה "התנהגות החברה הרוכשת [שחם] עולה כדי נטישת ההסכם". הממצאים העובדתיים אותם ציין בית משפט קמא כממצאים התומכים במסקנה זו הם העובדה ששחם לא פנתה לעורך דין כאשר החזקה נמנעה ממנה; העובדה ששחם נמנעה מהצגת דרישה מפורשת להוצאת מי שהתגורר בדירה; העובדה ששחם פנתה לעורך דינה ותבעה אכיפה של ההסכם רק כחצי שנה ויותר לאחר שנודע לה לפי גרסתה על החזקה הנוגדת ולבסוף העובדה שגם אז נוהל משא ומתן בין הצדדים באשר לסכום ההשבה. בית משפט קמא ער היה לכך כי הסכם המכר הראשון כולל תנייה לפיה "שום ויתור, הנחה, עיכוב, מחדל או מתן ארכה מצד צד להסכם למשנהו לרוכש לא ייחשבו כויתור על זכויותיו או זכות כלשהי על פי ההסכם ו/או סעיף מסעיפיו ולא ישמשו מניעה לתביעה". אך לגישתו הוראות שריון בהסכם הנוגעות לדרישות צורניות מעמדן רופף יחסית ואין הן בלתי עבירות. במקרה הנדון, כך קבע בית משפט קמא, ניתן למצוא ראשית הודאה חלקית מצד ניסים כי הצדדים התנו על הוראת הצורה שנקבעה בהסכם שביניהם והתנייה זו מוסברת לדבריו "גם בטיב היחסים ביניהם שלא היו יחסים פורמליים עקב ההיכרות המוקדמת". לבסוף, קבע בית משפט קמא כי גם אם הסכם המכר הראשון לא בוטל והוא עומד בעינו אין שחם זכאית להצהרה אודות זכויותיה בדירה הואיל ובמקרה דנן "האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין". עם זאת לא עשה בית משפט קמא צו להוצאות ונימק זאת בכך ששאלת ההשבה טרם הוכרעה. טענות הצדדים בערעור 6. שחם טוענת כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי היא הסכימה לביטול הסכם המכר הראשון או כי ויתרה על זכויותיה בדירה. לטענתה, קביעות אלה אינן עולות בקנה אחד עם התנהגות המוכרת אשר לא פעלה למחיקת הערת האזהרה הרשומה לטובת שחם ולא דיווחה אודות הביטול לרשויות המס. עוד טוענת שחם כי בית משפט קמא קיבל את גרסתה לפיה המוכרת מסרה לה את מפתחות הדירה בחודש מאי 2002 דהיינו כחודשיים לאחר שהמוכרת התקשרה עם בני הזוג עטיה בהסכם המכר השני ולמרות זאת לא הסיק מכך את המסקנה המתבקשת דהיינו כי עד לאותה עת לא הושגה בין שחם לבין המוכרת הסכמה כלשהי בדבר ביטול הסכם המכר הראשון. שחם מוסיפה וטוענת כי אין כל הגיון כלכלי או אחר בקביעותיו של בית משפט קמא לפיהן הסכימה לביטול הסכם המכר הראשון או ויתרה על זכותה לקבלת הדירה וסללה בכך את הדרך להתקשרותה של המוכרת בהסכם המכר השני, בלא שהושגה בינה ובין המוכרת הסכמה באשר לסכום ההשבה המגיע לה בעקבות כך ובאשר לאופן שבו ישולם לה סכום זה. עוד טוענת שחם כי אכן לא נחפזה לנקוט בהליכים משפטיים נגד המוכרת אף שזו אחרה למסור לה את החזקה בדירה וזאת בשל ההיכרות שבין ניסים לזקן ובשל האמון שרחשה לו. כמו כן טוענת שחם כי נוכח הערת האזהרה הרשומה לטובתה בחלקה ונוכח העובדה ששילמה את מלוא התמורה עבור הדירה בהתאם להסכם המכר הראשון לא סברה גם לאחר שנודע לה על הסכם המכר השני כי בנסיבות שנוצרו מעמדה נחות מזה של בני הזוג עטיה ועל כן ביקשה למצות את המשא ומתן שהתנהל ולסיימו לשביעות רצונה טרם שנקטה הליכים משפטיים. מכך לטענת שחם לא היה מקום להסיק על ויתור או על נטישת ההסכם מצידה. לבסוף, באשר לצדקת סעד האכיפה שאותו ביקשה טוענת שחם כי שגה בית משפט קמא בסוברו ששיקולי צדק פועלים בפרשה זו לטובת בני הזוג עטיה והיא מציינת כי התנהלותם של בני הזוג עטיה תמוהה ביותר ונגועה בחוסר תום-לב. לטענתה בא הדבר לידי ביטוי, בין היתר, במחיר הדירה הנקוב בהסכם המכר השני (הנופל ממחירה של הדירה הקודמת אותה רכשו מן המוכרת) וכן בעובדה כי התעלמו מהערת האזהרה הרשומה לטובת שחם בחלקה. 7. המוכרת, וכן זקן ובעלי מניותיה האחרים (המשיבים 4-2) סומכים ידיהם על פסק-דינו של בית משפט קמא וטוענים כי הוא כולל קביעות שבעובדה בהן אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב. עוד נטען על ידם כי גם לגופו של עניין אין מקום להתערב בממצאיו ובמסקנותיו של בית משפט קמא אשר אימץ בעיקרו של דבר את גרסתם לפיה הוסכם בין שחם למוכרת טרם חתימת הסכם המכר השני עם בני הזוג עטיה על ביטול הסכם המכר הראשון. המוכרת והמשיבים 4-2 מוסיפים וטוענים כי הסכמה זו בדבר ביטול הסכם המכר כללה גם הסכמה בדבר סכום התמורה שיושב לשחם וסכום זה עמד על 440,000 ₪, בהתאמה לסכום התמורה שנכלל בהסכם המכר השני בין המוכרת לבני הזוג עטיה. לטענתם, ביקשה שחם למרות אותו הסיכום להשיג סכום השבה גבוה יותר והמוכרת נכונה היתה לנהל איתה משא ומתן בעניין זה לפנים משורת הדין אך הוא נכשל בשל דרישותיה המופרזות של שחם. לבסוף טוענת המוכרת כי קביעתו של בית משפט קמא לעניין נטישת הסכם המכר על ידי שחם בדין יסודה. בני הזוג עטיה סומכים אף הם את ידיהם על פסק-דינו של בית משפט קמא ומאמצים את טיעוניה של המוכרת בערעור. בני הזוג עטיה מוסיפים וטוענים כי אכן הושגה הסכמה לביטול הסכם המכר הראשון ולגרסתם הושגה הסכמה זו ישירות בינם לבין שחם בתיווך זקן וכי נוכח הסכמה זו בצדק קבע בית משפט קמא כי המחלוקת היחידה שנותרה נוגעת לסכום ההשבה שעל המוכרת לשלם לשחם. מחלוקת זו לגישתם של בני הזוג עטיה הינה בעלת משמעות כספית גרידא מבחינת המוכרת ושחם שהינן חברות מסחריות בעוד שהם אנשים קשי יום העלולים להיוותר בסופו של ההליך דנא ללא קורת גג אם יתקבל הערעור. עוד מוסיפים בני הזוג עטיה כי אין לזקוף לחובתם את העובדה שלא דאגו למחיקתה של הערת האזהרה הרשומה לטובת שחם בחלקה. לטענתם אירע הדבר אך בשל כך שלא שכרו את שירותיו של עורך דין שיטפל מטעמם בעסקה. דיון 8. אכן, ככלל אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית בשל היתרון הנתון לה כמי שראתה ושמעה את העדים וכמי שיכולה הייתה להתרשם מהם באופן בלתי אמצעי. לפיכך, נדירים המקרים בהם תתערב ערכאת הערעור בממצאים ומסקנות אלה וכזאת יעשה אך מקום שבו נפלה בהם טעות בולטת למשל כאשר אותם ממצאים אינם מתיישבים עם חומר הראיות או כאשר הגרסה העובדתית אותה אימץ בית משפט קמא אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם מבחנים של היגיון ושכל ישר (ראו: ע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב אחים פרץ בע"מ, פסקה 3 (לא פורסם, 15.1.2004); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004)). כזה הוא המקרה שבפנינו. טרם שאתייחס לראיות שהיו בפני בית משפט קמא ולטעויות שנפלו בפסק הדין אקדים ואומר כי אף שהסדרים דיוניים מן הסוג שהושג בין הצדדים במקרה דנן ביוזמת בית המשפט יש בהם כדי לייעל ולקצר את משך שמיעת ההליך, קיימים מקרים שבהם ראוי להימנע מהסדרים כאלה. כך בייחוד כאשר אין בנמצא תיעוד בכתב או ראיות אובייקטיביות אחרות הנוגעות לשאלה העובדתית שבמחלוקת ובית המשפט נדרש להכריע בשאלה זו על פי עדויות בעל פה של המעורבים בדבר. במקרים כאלה מוטב לו לבית המשפט שאוזנו תהא כרויה לכל עדות רלוונטית המובאת בפניו על מנת לקבל תמונה מלאה ככל האפשר באשר לשאלות השנויות במחלוקת עובדתית. הדברים יפים ביתר-שאת מקום בו מתנהל הדיון בהליך של המרצת פתיחה אשר נועד מלכתחילה להתברר על פי תצהירים ובדרך מקוצרת (ראו: תקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 482 (מהדורה תשיעית, 2007)). במקרה דנן נגרעה בשל ההסדר הדיוני חקירתו הנגדית של שלום עטיה שהינו משיב בהליך ואחד המעורבים המרכזיים במשולש היחסים הטעון פענוח בפרשה זו. חסר זה שנוצר בחומר הראיות צמצם בהכרח את "שדה הראייה" של הערכאה הדיונית וממילא גם את זה של ערכאת הערעור באשר למסכת העובדות הצריכה לעניין ויש להצטער על כך. 9. בית משפט קמא קבע כממצא שבעובדה כי עוד קודם שנחתם בין המוכרת לבין בני הזוג עטיה ביום 5.3.2002 הסכם המכר השני, הושגה הסכמה בין המוכרת לשחם כי הסכם המכר הראשון יבוטל בלא שהוסכם ביניהם באותו שלב מהו הסכום שיושב למוכרת בעקבות כך וכיצד יושב לה. סוגיה זו, כך על פי קביעתו של בית משפט קמא, הותירו הצדדים להסכמה נפרדת ועליה קיימו משא ומתן שלא צלח לאחר חתימתו של הסכם המכר השני. דא עקא בקובעו ממצא זה ייחס בית המשפט לצדדים הסכמות אשר זכרן לא בא באיזה מן הגרסאות שהובאו בפניו. וזו תמצית הגירסאות שהציגו הצדדים בפני בית משפט קמא: שחם טענה כי מפתחות הדירה נמסרו לידי ניסים בחודש מאי 2002 דהיינו כחודשיים לאחר חתימת הסכם המכר השני וכי כחודש לאחר מכן ערך אדם מטעמה ביקור בדירה ואז התגלה לה כי החזקה בה נתפסה על ידי זרים. בבירור אותו ערך ניסים עם זקן נאמר לו לטענתו כי הדירה נמסרה לבני הזוג עטיה באופן זמני עד להשלמת בנייתה של דירה אחרת אותה רכשו והוצע לו כי שחם תקבל פיצוי כספי בגין השימוש בדירה. ניסים דרש את פינוי הדירה לאלתר וחרף זאת בביקור נוסף שערך יחד עם אביו בדירה ביום 30.1.2003 התחוור לו כי היא טרם פונתה. בו ביום הגיש אביו של ניסים תלונה במשטרה בגין פלישה והשגת גבול. באותו שלב נודע לניסים כי המוכרת התקשרה בהסכם המכר השני עם בני הזוג עטיה וכי הדירה לא נמסרה להם באופן זמני כפי שסיפר לו זקן עת פנה אליו לראשונה בעניין זה. בנסיבות שנוצרו ביקשה שחם לסיים את הפרשה באחת משתי דרכים - קבלת החזקה בדירה בתוספת פיצוי בגין השימוש בה או ביטול הסכם המכר והשבת התמורה ששולמה למוכרת (550,000 ₪). המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים התייחס לאפשרות השניה אך הצדדים לא הגיעו לעמק השווה באשר לסכום ההשבה. שחם לדבריה דחתה הצעה לפיה בתמורה לויתור על זכויותיה בדירה תשלם לה המוכרת סכום של 440,000 ₪, בהיותו נמוך מהותית מן הסכום אותו שילמה למוכרת עבור הדירה. בעצת בא כוחה, נכונה הייתה שחם עם זאת להיעתר להצעה משופרת ולקבל כנגד ויתור על זכויותיה בדירה סך של 500,000 ₪. הצעה זו אף הועברה לה בכתב מאת המוכרת אך בסופו של דבר לא הושגה בין הצדדים הסכמה כאמור משום שהמוכרת לטענת שחם, חזרה בה מהצעתה זו. הגרסה הנגדית שהציגו המוכרת והמשיבים 4-2 הייתה שונה בתכלית. לטענתם, אכן חל איחור במסירת מפתחות הדירה לשחם אך אלה נמסרו לה כבר במחצית השניה של שנת 2001 דהיינו חודשים ארוכים לפני חתימת הסכם המכר השני ולא כחודשיים לאחר מכן, במאי 2002, כטענת שחם. עוד טענו המוכרת והמשיבים 4-2 כי לאחר מסירת המפתחות ביקש ניסים מזקן לסייע לו באיתור רוכשים לדירה בשל קשיים כלכליים אליהם נקלע. בתצהירו לא מיקם זקן את פנייתו זו של ניסים על ציר הזמן הרלוונטי אך בחקירתו הנגדית ובתשובה לשאלה שנשאל בהקשר זה אמר כי הדבר אירע בחודש פברואר 2002 דהיינו סמוך לפני התקשרותה של המוכרת בהסכם המכר השני עם בני הזוג עטיה. וכך תיאר זקן בעדותו את מהלך הדברים ואת הסיכום שהושג בינו ובין ניסים לעניין ביטול ההסכם: ש. אתה אומר שהיה הסכם ביטול של חוזה הרכישה תמורת 440,000 שקלים. אתה יכול לומר לנו באיזה יום זה היה ובאיזה מקום זה קרה? האם אתה יכול להציג לנו מסמך על כך? ת. זה היה סדר גודל של פברואר 02'. היה שיחה ביני ובין ציון אצלו במשרד שהוא נקלע למצוקה כספית והוא רוצה לראות איך למכור את הדירה, אמרתי לו שיש לי אפשרות עם משפחת עטיה, הם שילמו 440,000 שקל על דירה ובסכום הזה אנו מוכנים למכור להם דירה, וכל אחד ילך לדרכו. עדיין לא מכרתי את הדירה המקורית שקנתה משפחת עטיה, מהטעם שהיא עוד לא נבנתה. היה סיכום דברים. אני וציון מכירים כמה שנים. עבדנו ביחד. הוא עושה מזגנים ואני בבניה. יצאנו בהסכמה הדדית (פרוטוקול דלמטה, עמוד 6, שורה 10-3). (ההדגשה הוספה) זקן לא הכחיש בעדותו כי לאחר חתימת הסכם המכר השני התנהל משא ומתן בינו ובין ניסים בו דובר על סכומים אחרים אך לדבריו נבע הדבר מכך ש"בהתחלה הכל סוכם על 440,000 ₪, אבל אחר כך הוא דרש יותר". 10. הנה כי כן לגרסת המוכרת הסיכום שהושג בינה ובין שחם קדם להסכם המכר השני והתייחס כמקשה אחת לביטול ההסכם ולסכום ההשבה שתקבל שחם כנגד אותו הביטול (440,000 ₪), ואילו המשא ומתן הנוסף שהתקיים בין הצדדים לאחר חתימת הסכם המכר השני נבע מכך ששחם התכחשה לאותו סיכום וביקשה סכום גבוה יותר. שחם לעומת זאת גרסה כי המשא ומתן שהתנהל בינה ובין המוכרת לעניין ביטול הסכם המכר הראשון התנהל לאחר שנודע לה בדיעבד על הסכם המכר השני והוא לא הבשיל לכלל הסכם מחייב משום שהצדדים לא הגיעו להבנה באשר לסכום ההשבה. אך גם לגרסתה מדובר במשא ומתן שהתנהל כמקשה אחת לעניין ביטול ההסכם כנגד השבת התמורה. וכדברי ניסים בחקירה הנגדית: ש. האם אחרי שהתברר שהם הקונים מתגוררים בדירה, הזוג עטיה, התנהל משא ומתן בקשר לאפשרויות שחוזה הרכישה [הסכם המכר] על ידך יתבטל? ת. לא בדיוק. התנהל משא ומתן להשבת הכסף עם עו"ד סופר [בא כוח שחם] וזה היה בצפון, וסוכם שם על חוזה של 500,000 ש"ח, והם [המוכרת] לא הגיעו לחתימת החוזה. ש. ועד 500,000 ש"ח הסכמת לסגור את התיק? ת. בשעתו, בעצת עו"ד סופר, הסכמתי (פרוטוקול דלמטה, עמוד 5, שורות 16-11). נוכח גרסאות אלה באשר למגעים שהתקיימו בין הצדדים ובאשר לסיכומים שהושגו או לא הושגו ביניהם, לא הייתה בפני בית משפט קמא כל תשתית ראייתית ממנה ניתן היה לגזור את המסקנה שגזר ולפיה הסכימו הצדדים להפריד בין הדבקים וסיכמו ביניהם על מהלך דו שלבי שעיקרו הסכמה בדבר ביטול ההסכם תחילה בלא שהוסכם באותו שלב על סכום ההשבה וכן על האופן והמועד שבו יושב, תוך הותרת סוגיות אלה למשא ומתן ולסיכום נפרד בשלב השני. אכן, מבחינת דיני החוזים אין מניעה עקרונית להסכים על הפרדה כזו. יחד עם זאת, ההשבה היא פועל יוצא "אוטומטי כמעט" מביטול ההסכם, כלשונו של בית משפט קמא, והפיצול ביניהם לשתי הסכמות נפרדות הוא על כן בלתי שגרתי ובדרך כלל קשה יהיה ליישבו עם מבחנים של הגיון כלכלי ושכל ישר. זאת בייחוד באותם המקרים שבהם כל עניינו וכל מעייניו של מי שהסכים לביטול העסקה נתונים להשבת התמורה. על כן, עד שיגיע בית המשפט למסקנה כי צד לחוזה אכן הסכים לבטלו תוך שהוא מותיר את סוגיית סכום ההשבה ואת אופן ומועד ההשבה להסכמה נפרדת, על בית המשפט להשתכנע כי קיימות ראיות מוצקות ומשכנעות המצביעות על פיצול ההסכמה באופן כזה. 11. במקרה שלפנינו לא העלה מי מהצדדים טענה בדבר הסכמה מפוצלת כאמור ואף הראיות שהוצגו אין בהן כדי לבסס את המסקנה כי התנהל בין הצדדים משא ומתן מפוצל או כי הושגה ביניהם הסכמה על פי מתווה כזה. שני הצדדים סיפרו על מהלך אחד בלבד של משא ומתן ביניהם והמחלוקת התמקדה בשאלה מתי נוהל אותו משא ומתן והאם הבשיל לכלל הסכמה בדבר ביטול הסכם המכר הראשון כנגד השבת סכום התמורה או חלק ממנה לשחם. המוכרת ויתר המשיבים גרסו כי משא ומתן זה התנהל לפני חתימת הסכם המכר השני עם בני הזוג עטיה; כי הוא הבשיל לכלל הסכם מחייב לביטולו של הסכם המכר הראשון כנגד תשלום סך של 440,000 ₪; וכי בהתאמה זהו אף סכום התמורה הנזכר בהסכם המכר השני שבין המוכרת ובני הזוג עטיה. מנגד גרסה שחם כי עד הגשת התלונה במשטרה בינואר 2003 לא ידעה כלל על הסכם המכר השני וכי משנודע לה עליו בדיעבד ניהלה עם המוכרת משא ומתן לביטול הסכם המכר הראשון כנגד השבת הסכומים ששילמה ואף נאותה להסתפק באותו שלב בהשבת סך של 500,000 ₪, אך מגעים אלה לא הבשילו לכלל הסכם ביטול מחייב. בית משפט קמא לא הכריע בין גרסאות אלה וקביעתו לפיה נקשר בין המוכרת לשחם הסכם לביטול הסכם המכר הראשון בלא שסוכם סכום ההשבה אין לה כאמור עיגון בחומר הראיות או בטענות שהעלה מי מהצדדים. היא אף אינה מתיישבת עם קביעתו הנוספת של בית משפט קמא לפיה מסרה המוכרת לשחם את מפתחות הדירה רק במאי 2002, דהיינו כחודשיים לאחר חתימת הסכם המכר השני עם בני הזוג עטיה ולאחר שהסכם המכר הראשון כבר בוטל לגישתו. זאת ועוד, בנסיבות המקרה דנן ובייחוד נוכח טענתו של זקן כי שחם יזמה את ביטול הסכם המכר הראשון בשל קשיי נזילות ומצוקת מזומנים לאחר שכבר שילמה את מלוא התמורה, אין זה מתקבל על הדעת לייחס לשחם הסכמה לפצל את הסכם הביטול באופן שבשלב הראשון היא מוותרת על כל זכויותיה בדירה וסוללת את הדרך להתקשרותה של המוכרת עם בני הזוג עטיה בהסכם המכר השני ולתפיסת החזקה על ידם בדירה, בלא שנקבע מהו סכום ההשבה המגיע לה כתוצאה מביטול הסכם המכר הראשון ובלא שנקבע מתי וכיצד ישולם לה. הסכמה כזו עומדת בניגוד חריף לאינטרס הכלכלי של שחם עד כי בהעדר ראיות לסתור אין מקום לייחס לה התנהגות בלתי רציונאלית כזו ומותר להניח שהיא לא פעלה בהקשר זה באופן הנוגד כל הגיון כלכלי בסיסי. הנחה זו יש לה עיגון בכללי הפרשנות אותם מיישם בית המשפט מימים ימימה בבואו לבחון ולפרש את מהותן ואת טיבן של עסקאות מסחריות וכבר נפסק בהקשר זה כי "כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בדרך שתתאים לתכלית מסחרית של העסקה, ועל בית-המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על הדעת, כפי שאנשי עסק היו עושים לפי נסיבות המקרה" (ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' קלדרון, פ"ד ל(2) 191, 195 (1976); ראו גם: ע"א 9236/03 ברוך מקל בע"מ נ' צח השקעות בע"מ, פסקה 24 (לא פורסם, 25.10.2004); ע"א 7765/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' נוף הכינרת בינוי ופיתוח בע"מ, פסקה 5 (לא פורסם, 8.9.2003)). ברמה האנושית, נקל להבין מדוע חתר בית משפט קמא במקרה דנן אל התוצאה שאליה הגיע. אולם, לצערי, ההסכמה שייחס בית המשפט לצדדים כהסכמה המוליכה לתוצאה זו אינה מתיישבת עם תכלית מסחרית מתקבלת על הדעת מן הטעמים שבוארו לעיל ואף לא עם ההגיון הכלכלי שניסתה המוכרת עצמה לייחס להסכם הביטול אשר לטענתה נקשר בין הצדדים. וכך הציגה המוכרת בסיכומיה את ההגיון הכלכלי העומד ביסוד הסכם הביטול: לאחר משא ומתן שהתנהל בין המבקשת [שחם] באמצעות ניסים הבן [ניסים], לבין המשיבים 5-6 [בני הזוג עטיה], בתיווך המשיב 2 [זקן], הוסכם על העברת הזכויות בדירה למשיבים 6-5 תמורת 440,000 ₪, סכום הזהה לסכום ששילמו המשיבים 6-5 עבור הדירה הראשונה שרכשו...בכך יש להעיד על ה"הגיון" שבעסקה להחלפת הדירה הראשונה שהמשיבים 6-5 רכשו, בדירת המבקשת. בנוסף, אין כל הגיון בטענה שהמשיבה 1 הייתה מוכנה לספוג על חשבונה הפסד של 110,000 ₪ (ההפרש בין מחיר הדירה שנמכרה למבקשת לבין מחיר הדירה שנמכרה למשיבים 6-5), בעוד המבקשת היא זו שהייתה מעונינת להיפטר מהדירה... (ההדגשה במקור) 12. מתוך דברים אלה עולה לגרסת המוכרת כי: א. היא קיבלה מבני הזוג עטיה סך של 440,000 ₪ על פי ההסכם הקודם משנת 1999 עבור הדירה שלא נבנתה ולא נמסרה להם. ב. טרם חתימתו של הסכם המכר השני (בין המוכרת ובין בני הזוג עטיה) הושג הסכם משולש בין שחם ובין בני הזוג עטיה והמוכרת לפיו הסכימה המוכרת לשלם לשחם סך של 440,000 ₪ כנגד הסכמתה לבטל את הסכם המכר הראשון ושחם הסכימה לכך למרות ששילמה למוכרת 550,000 ₪ תמורת הדירה, משום שביקשה להיפטר ממנה. דא עקא גרסה זו קורסת אל מול האמור בהסכם המכר השני. זאת משום שהתשלום בסך של 440,000 ₪ (אותו על פי הנטען שילמו בני הזוג עטיה למוכרת מתוקף ההסכם הקודם) אין לו זכר בהסכם המכר השני. אדרבא על פי הסכם המכר השני התחייבו בני הזוג עטיה לשלם למוכרת סכום זה בשני תשלומים האחד בסך 300,000 ₪ ביום חתימת החוזה דהיינו ביום 5.3.2002 והשני בסך 140,000 ₪ ביום 15.6.2002 והתחייבויות אלה של בני הזוג עטיה בהסכם המכר השני סותרות בעליל את הגירסה לפיה שילמו למוכרת סך של 440,000 ₪ לפני ההתקשרות בהסכם המכר השני. החוזה הקודם בין בני הזוג עטיה ובין המוכרת משנת 1999 אף הוא אינו תואם את גרסת המוכרת כי שולם לה על ידי בני הזוג עטיה קודם להתקשרות בהסכם המכר השני סך של 440,000 ₪ שכן על פי אותו הסכם היה על בני הזוג עטיה לשלם למוכרת עד יום 15.12.1999 סך כולל של 500,000 ₪ ואילו הדירה על פי אותו הסכם אמורה הייתה להימסר להם ביום 31.7.2000. זאת ועוד, אם אכן כטענת המוכרת ויתר המשיבים סוכמו כל התנאים לביטול הסכם המכר הראשון טרם שנחתם הסכם המכר השני, מה מנע מן הצדדים להעלות הסכמה זו על הכתב או לפחות ליתן לה ביטוי במסגרת הסכם המכר השני? העדרו של הסכם כתוב כאמור מעורר תהיות נוכח העובדה כי בביטול עסקת מקרקעין עסקינן וכן נוכח האמור בסעיף 15 להסכם המכר הראשון כי "שום ויתור, הנחה, עיכוב, מחדל או מתן ארכה מצד צד להסכם למשנהו לרוכש לא ייחשבו כויתור על זכויותיו או זכות כלשהי על פי ההסכם ו/או סעיף מסעיפיו ולא ישמשו מניעה לתביעה". כפי שכבר צויין נגרעה מן ההליך בעקבות ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים ביוזמת בית המשפט חקירתו הנגדית של שלום עטיה ומשכך לא הובררה גרסתו בשאלות המרכזיות העולות בפרשה זו ובהן: המועד שבו החל המשא ומתן עם ניסים; מידת מעורבותו של שלום עטיה, אם בכלל, במשא ומתן זה; תוכנו של המשא ומתן; סכום התמורה ששילמו בני הזוג עטיה למוכרת, אם בכלל, טרם ההתקשרות בהסכם המכר השני; וסכום ההשבה לשחם שעליו הוסכם, אם הוסכם. נוכח כל האמור לעיל נראה כי במערכת היחסים שבין המוכרת ובין בני הזוג עטיה רב הנסתר על הנגלה ומכל מקום הראיות שהוצגו אינן תומכות ואף סותרות את גרסת המוכרת ויתר המשיבים כי שחם הסכימה טרם חתימתו של הסכם המכר השני לביטול הסכם המכר הראשון כנגד תשלום סך של 440,000 ₪. ממילא אין לקבל את ה"הגיון הכלכלי" שניסתה המוכרת לעטות על גרסה זו. 13. קביעתו הנוספת של בית משפט קמא לפיה זנחה שחם את הסכם המכר הראשון ואת הזכות לקבלת הדירה מתוקפו אף היא מעוררת קושי. על מנת שבעל זכות ייחשב כמי שזנח אותה יש להצביע על נסיבות מיוחדות המלמדות כי ויתר עליה או כי זו פקעה בחלוף השנים והנטל בעניין זה מוטל על הטוען. כך בדרך כלל וכך ביתר שאת מקום שבו מדובר בזניחת זכות הנובעת מהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין (ראו: ע"א 2907/04 סופיוב נ' עזבון המנוח בכור סופיוב ז"ל, פסקה 6 (טרם פורסם, 13.6.2007) (להלן: עניין סופיוב); ע"א 3991/96 וילוז'ני נ' מעלה השרון (הרצליה) בנין והשקעות 93 בע"מ, פ"ד נב(5) 278, 287 (1998); ע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה בע"מ נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ, פסקה 7 (לא פורסם, 9.4.1997)). וכדברי בית משפט זה בעניין סופיוב: זכות-שביושר במקרקעין אינה זכות אובליגטורית "רגילה" מבחינת עוצמתה. היא זכות "מעין קניינית" הקמה לרוכש להירשם כבעלים בנכס ומקימה יחס של נאמנות קונסטרוקטיבית בין המוכר לבין הקונה (ע"א צימבלר 57; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 254 (1999); ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'זאן, פ"ד נח(1) 224, 238 (2003)). לא בנקל נקבע כי בעל זכות-שביושר שכזאת זנח אותה וויתר עליה. במקרה שלפנינו מקבלים הדברים משנה תוקף נוכח העובדה כי שחם שילמה את מלוא התמורה עבור הדירה ואף רשמה הערת אזהרה מתוקף הסכם המכר הראשון, שמעולם לא נמחקה. אכן, רכישת הדירה על ידי שחם היתה לצרכי השקעה ולא לצרכי מגורים. עובדה זו וכן ההיכרות ויחסי האמון ששררו בין ניסים וזקן יש בהם להסביר מדוע לא מיהרה שחם לנקוט בצעדים משפטיים נגד המוכרת אף שזו אחרה במסירת הדירה. אך מכאן ועד למסקנה כי יש בכך כדי ללמד על זניחת הסכם המכר הראשון ארוכה הדרך. יש קושי לקבל גם את ממצאיו הנוספים של בית משפט קמא לפיהם לא מיהרה שחם לנקוט באמצעים המתבקשים לאחר שהתברר לה במחצית השניה של שנת 2002 כי בני הזוג עטיה מתגוררים בדירה. ממצאים אלה אינם מתיישבים עם העולה מן הראיות שהוצגו. ניסים העיד כי משהוברר לו באותו מועד שמתגוררים אנשים בדירה ביקש הסברים מזקן והלה ניסה להרגיעו באומרו כי מדובר בסידור זמני עבור בני הזוג עטיה עד שדירה אחרת אותה רכשו תהיה מוכנה וכי ידאג לפצות את שחם על כך. חודשים ספורים לאחר מכן חזר ניסים וברר את המצב בדירה ומשנוכח כי בני הזוג עטיה עדיין מתגוררים בה הוגשה בינואר 2003 תלונה במשטרה וכשבועיים לאחר מכן פנתה שחם בכתב באמצעות עורך דין סופר אל בני הזוג עטיה ודרשה כי יפנו את הדירה. לאחר הגשת התלונה ומשלוח הדרישה לפינוי ניהלו שחם והמוכרת משא ומתן אשר במסגרתו נכונה הייתה שחם להסכים לביטול הסכם המכר הראשון תמורת השבת הסכומים ששילמה. מכתבה של המוכרת מיום 20.3.2003 מלמד כי משא ומתן כזה אכן התנהל בין הצדדים באותו שלב וכי במסגרתו נכונה הייתה המוכרת להציע לניסים סך של 500,000 ₪ "תמורת ויתור מרשך על כל זכויותיו בבית". אך לדברי ניסים משנתרצה והסכים לסכום מופחת זה חזרה בה המוכרת מן ההצעה ומשכך לא הגיעו הצדדים להסכמה בדבר ביטול הסכם המכר הראשון. לוח הזמנים המדויק אשר במהלכו נמשכו המגעים לפשרה בין הצדדים כאמור לא הוברר. אך מכל מקום אין חולק כי ביום 19.10.2003 שלחה שחם באמצעות בא כוחה, עורך דין רבינוביץ', מכתב התראה למוכרת ולבני הזוג עטיה בו ציינה כי היא עומדת על מלוא זכויותיה בקשר לדירה ומשלא נענו הדרישות אותן פירטה באותו מכתב הוגשה ביום 11.1.2004 התובענה נשוא הערעור. השתלשלות העניינים המתוארת לעיל אינה מתיישבת בעיני עם המסקנה כי שחם זנחה את זכויותיה בדירה. 14. משקבענו כי שחם לא זנחה את הסכם המכר הראשון ולא הסכימה לביטולו בין לפני חתימת הסכם המכר השני ובין לאחר מכן, בפנינו שתי עסקאות נוגדות בהן התקשרה המוכרת ובמילים אחרות בפנינו "תאונה משפטית" בה עוסק סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) הקובע: התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה. במקרה דנן שחם היא הרוכשת הראשונה בזמן ולטובתה אף רשומה הערת אזהרה מתוקף הסכם המכר הראשון. אשר לבני הזוג עטיה - כפי שכבר צוין רב הנסתר על הנגלה במערכת היחסים שבינם ובין המוכרת ומן הראיות שהוצגו לא ניתן לקבוע מה, אם בכלל, שולם על ידי בני הזוג עטיה למוכרת תמורת הדירה ומה ידעו בני הזוג עטיה בכל הנוגע לזכויותיה של שחם בדירה בעת שהתקשרו בהסכם המכר השני. מכל מקום, אין חולק כי בעת שבני הזוג עטיה התקשרו בהסכם המכר השני עמדה בעינה הערת האזהרה הרשומה במקרקעין לטובת שחם והעדרה של התייחסות כלשהי מצד בני הזוג עטיה ל"תמרור אזהרה" זה פועלת לחובתם. הטענה שהעלו בני הזוג עטיה לפיה כל חטאם הוא בכך שלא שכרו את שירותיו של עורך דין לצורך ההתקשרות בהסכם המכר השני, אין בה בעיני כדי להועיל להם בהקשר זה וכבר נפסק כי מקום שבו לא בדק הרוכש את דבר קיומה של הערת אזהרה במקרקעין שרכש ייחשב הדבר בדרך כלל כהתנהלות בחוסר תום-לב מצידו וכדברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 423 (2003)): אם בעל העיסקה הראשונה רשם הערה בדבר זכותו, הוא יועדף על פני הקונה המאוחר מכוח הוראת העדיפות שבסעיף 9 ונוכח ההנחה כי לרוב בנסיבות אלה הקונה השני ממילא לא יקיים את דרישת תום-הלב נוכח קיום רישום זכותו של הראשון. (ההדגשה הוספה) משכך חל במקרה הנדון הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין ולפיו ביחסים שבין הרוכשים המתחרים ביניהם ידו של הרוכש הראשון בזמן על העליונה. שגה, אפוא, בית משפט קמא בדחותו את התובענה שהגישה שחם ובסרבו להעניק לה את הסעדים שביקשה. 15. עניין אחרון הדורש התייחסות הוא הנימוק החלופי הנוסף עליו ביסס בית משפט קמא את דחיית התובענה באומרו: גם אם הסכם המכר בין החברה הרוכשת [שחם] לבין המוכרת לא בוטל, והוא עומד בעינו, לא זכאית החברה הרוכשת להצהרה אודות זכויותיה בדירה, הואיל ובמקרה זה האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין. החברה הרוכשת ידעה כי במקום מתגוררים אנשים אחרים, לא עמדה על זכויותיה, ולמעשה זנחה את זכותה לתפוס חזקה בדירה ולעמוד על קיום החוזה. אם זניחה זו אינה עולה כדי איונו של ההסכם כולו, היא וודאי מבססת יסוד מספיק להדיפת הסעד המתבקש. נימוק זה אף הוא מוקשה בעיני. ראשית, אין זה ברור מדוע העובדה שנודע לשחם בדיעבד ולאחר חתימת הסכם המכר השני על כך שבני הזוג עטיה עברו להתגורר בדירה צריכה לפעול לחובתה של שחם ומכל מקום כפי שכבר בואר לעיל הממצא כאילו לא עמדה שחם על זכויותיה באותו שלב וכי יש לראותה כמי שזנחה אותן אין לו על מה שיסמוך. זאת ועוד, שיקול הדעת המסור לבית המשפט על פי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)), שלא להורות על אכיפת חוזה מקום שבו "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין", מצטמצם לשלילת סעד זה במערכת היחסים שבין הצדדים הישירים לחוזה. לעומת זאת מקום שבו חולשת על הסצנה המשפטית העומדת לבירור הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין וההכרעה המרכזית הנדרשת נוגעת לתחרות שבין שני הרוכשים, אין בעיני מקום להפעיל את מחסום האכיפה שבסעיף 3(4) שבחוק החוזים (תרופות) שמא נימצא מרוקנים מתוכן את ההסדר הספציפי שבסעיף 9 לחוק המקרקעין. 16. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית משפט קמא וליתן צו המצהיר כי שחם היא בעלת הזכויות בדירה מתוקף הסכם המכר הראשון וכי הערת האזהרה שנרשמה לטובת בני הזוג עטיה במקרקעין מתוקף הסכם המכר השני תימחק. כמו כן אציע לחבריי לחייב את המשיבים, יחד ולחוד, לשלם למערערת שכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות בסך כולל של 25,000 ₪. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת חיות. ניתן היום, י"ג אדר ב', תשס"ח (20.03.2008). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05052050_V08.doc יק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il