עלי אבוסמור נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5204/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5204/07 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: עלי אבוסמור נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 1.5.07 בת"פ 973/03 שניתן על ידי כבוד הנשיא השופט י' פלפל, סגן הנשיא השופט נ' הנדל והשופטת ר' יפה-כ"ץ תאריך הישיבה: כ"ג בתמוז התשס"ז (9/7/07) בשם המערער: עו"ד א' ביתן; עו"ד מ' ביתן בשם המשיבה: עו"ד ז' אריאלי פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים י' פלפל- נשיא, נ' הנדל- סגן נשיא, ר' יפה-כ"ץ) אשר הרשיע את המערער ברוב דעות בעבירה של אי מניעת פשע, לפי סעיף 262 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וגזר עליו ברוב דעות עונש מאסר בפועל בן 8 חודשים בניכוי ימי מעצרו, וכן מאסר על תנאי של 6 חודשים לבל יעבור כל עבירה מסוג פשע תוך שלוש שנים מיום שחרורו. רקע עובדתי 2. כנגד המערער ונאשם נוסף (להלן: צרבץ) הוגש כתב אישום המייחס להם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; חטיפה לצורך סחיטה, לפי סעיף 372 לחוק העונשין; ורצח תוך ביצוע עבירה אחרת, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. על-פי עובדות כתב האישום קשרו המערער, צרבץ ואדם נוסף (להלן: דבסאן) לחטוף את מחמוד עואוודה (להלן: המנוח) לצורך סחיטת כספים מאביו (להלן: המתלונן) תמורת שחרורו של המנוח. השלושה אספו את המנוח ברכב שכור שהיה בחזקת צרבץ, בעילה של פגישה לצורך שכירת משאית עבור עסקו של המתלונן. הם הסיעו את המנוח למערה, קשרו את המנוח שם ועזבו את המקום. צרבץ התקשר בנוכחות שני חבריו לקשר למתלונן ודרש 100,000 ש"ח תמורת שחרורו של המנוח. במהלך שיחות נוספות איימו להרוג את המנוח אם לא יקוימו דרישותיהם. המתלונן הסכים לשלם 50,000 ש"ח, אך לאחר שלא קיבל הוכחה שהמנוח עדיין בחיים לא נענה לדרישת התשלום. בעקבות חקירת המשטרה בעניין נעצרו דבסאן וצרבץ. חקירתו של צרבץ הובילה למערה, שם התגלתה גופתו של המנוח אשר נפטר מהתייבשות או מתשניק תנוחתי עקב קשירתו. 3. במהלך המשפט שינתה התביעה את עמדתה והניחה כי המנוח מת כתוצאה מחניקה שבוצעה על ידי דבסאן. עם זאת, מאחר שדבסאן התאבד במהלך חקירתו, נבחנה הנחה זו רק בהקשר לעבירות שיוחסו למערער ולצרבץ. המערער טען במהלך המשפט כי הוא היה טרמפיסט תמים במהלך הנסיעה למערה. לגרסתו, הוא ודבסאן הינם קרובי משפחה רחוקים. הוא סיפר לאחיו של דבסאן כי הוא מחפש עבודה. מספר ימים לאחר מכן, במועד החטיפה, התקשר דבסאן למערער והזמין אותו לנסיעה כדי למצוא לו עבודה. דבסאן אסף את המערער ברהט יחד עם צרבץ, והם נסעו למושב ליד שדרות, אך דבסאן לא מצא שם את האדם שהיה אמור להציע למערער עבודה. אז קיבל דבסאן שיחת טלפון וביקש מצרבץ לאסוף את המנוח מקיבוץ רוחמה. לטענת המערער לא הכיר את המנוח ואת צרבץ לפני נסיעה זו. דבסאן כיוון את צרבץ לנסוע למערה והארבעה נכנסו יחדיו למערה. שם קשר דבסאן את המנוח והשיב, לשאלתו של המערער, שהוא ישב בגלל המנוח 15 חודשים בכלא. דבסאן יצא מהמערה וחזר עם חבלים בהם קשר יחד עם צרבץ את המנוח בידיו וברגליו. לטענתו, במהלך הזמן הזה הוא עמד בשקט והסתכל. לאחר מכן הוציא דבסאן כסף מארנקו של המנוח ושלח את המערער ואת צרבץ לקנות מים ומזון עבור המנוח. לאחר שחזרו אמר דבסאן כי כבר מצא מים ונתן למנוח, כך שלא צריך לתת לו את הדברים שהובאו על ידי המערער וצרבץ. לפיכך לא נכנסו השלושה למערה אלא עלו חזרה לרכב ונסעו משם. במהלך הנסיעה היה המערער, לגרסתו, עד לשיחת הטלפון שהתקיימה בין צרבץ למתלונן, בה נדרש התשלום של מאה אלף ₪ תמורת שחרורו של המנוח. לאחר השיחה ירד המערער מהרכב ברהט. לגרסת המערער הגיע דבסאן לביתו בשעות הערב, ולשאלתו של המערער השיב שאביו של המנוח הסכים לשלם 50,000 ש"ח תמורת שחרורו. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסתו של המערער לפיה נקלע לסיטואציה באופן תמים, ומצא לה חיזוקים בעדויות וראיות אחרות. בית המשפט קבע כי גרסתו של המערער עקבית הן במשטרה והן בבית המשפט וכי לא נתגלו בה סתירות. לפיכך, בנקודות סתירה בין גרסתו לבין גרסתו של צרבץ, העדיף בית המשפט את גרסת המערער. עדותו לפיה לא ידע על תוכניתם של דבסאן וצרבץ לפני הגיעו למערה התקבלה על ידי בית המשפט מנימוקים שונים. בית המשפט קבע כי נוכחותו הפאסיבית של המערער בזירת העבירה הינה עובדה ניטרלית שאין בה כדי להביא הרשעתו בעבירה כלשהי. פעולותיו של המערער במהלך האירוע בהתאם לגרסתו לא מקימות את יסודותיהן של העבירות בהן הואשם ולא הופכות אותו לשותף לעבירות שבוצעו. אף בקניית מזון ומים עבור המנוח לא ראה בית המשפט משום שותפות לעבירה, שכן אין בפעולה זו כדי לקדם את התוכנית וחלקו של המערער בה היה זעום וזניח. לפיכך זיכה בית המשפט המחוזי פה אחד את המערער מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. יוער כי צרבץ הורשע על ידי בית המשפט המחוזי פה אחד בעבירות של חטיפה לשם סחיטה וקשירת קשר לביצוע פשע, אך זוכה מחמת הספק מעבירה של רצח תוך ביצוע עבירה אחרת. 5. לעניין הרשעתו של המערער בעבירה של אי מניעת פשע, אשר לא יוחסה למערער בכתב האישום, נחלקו הדעות בבית המשפט המחוזי. דעת המיעוט (סגן הנשיא נ' הנדל) סברה כי לא ניתן להרשיע את המערער בעבירה זו או בעבירה על חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998, מאחר שהצדדים כלל לא התייחסו לאפשרות זו. כמו כן ציינה דעת המיעוט כי יתכן שהמנוח כבר נרצח בזמן שהמערער וצרבץ נסעו להביא לו מזון ומים, וכי לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים באשר לשעת המוות. מאחר שניתן להרשיע בעבירה של אי מניעת פשע רק כל עוד הפשע לא הושלם, ישנו ספק אם ניתן להרשיע את המערער בביצועה. עוד ציינה דעת המיעוט כי הפסיקה טרם גיבשה עמדה סופית באשר לתוכן שיש ליצוק למונח "אמצעים סבירים" המופיע בעבירה. לבסוף הוזכרה השיחה שהתקיימה בין המערער לדבסאן בערבו של יום החטיפה שממנה יכול היה המערער להסיק כי המנוח עומד להיות משוחרר תוך זמן קצר. 6. לעומת זאת, סברה דעת הרוב (הנשיא פלפל והשופטת יפה-כ"ץ) כי יש להרשיע את המערער בעבירה של אי מניעת פשע. דעת הרוב קבעה כי מהסיטואציה במערה ומהשיחה הטלפונית שהתקיימה עם אביו של המנוח ברכב, יכול היה המערער להבין שמתבצע מעשה פשע של חטיפה. לפיכך נקבע כי המערער ידע על הפשע המתבצע, ואף היו לו מספר הזדמנויות להתקשר למשטרה ולדווח עליו, ולפיכך מתקיימים כל יסודות העבירה של אי מניעת פשע. עוד צוין כי עבירת החטיפה הינה עבירה מתמשכת, ולכן החובה למנוע את השלמתו של הפשע קמה בכל אחד מהשלבים של ביצוע העבירה. דעת הרוב הסתמכה על סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: החסד"פ) המאפשר לבית המשפט להרשיע נאשם בכל עבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו. נקבע כי למערער ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מאחר שבמהלך הדיון בבית המשפט ריחפה האפשרות של אחריותו של המערער בגין אי התערבותו ופנייתו למשטרה. גזר הדין של בית המשפט המחוזי 7. גם לעניין גזר הדין נחלקו דעות השופטים בבית המשפט המחוזי. דעת המיעוט (סגן הנשיא נ' הנדל) סברה כי יש להטיל על המערער 6 חודשי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות. השופט ציין כי ישנה מחלוקת באשר למעמדה של עבירת אי מניעת פשע בספר החוקים ויש הסוברים כי קיומה של עבירה מעין זו כלל אינו ראוי. השופט סבר כי מרחב התמרון של המערער במניעת החטיפה היה צר הן מבחינת המקום והן מבחינת הזמן. צוין כי רק לאחר הורדתו של המערער ברהט היה המערער לבדו ויכול היה לדווח למשטרה. כמו כן לאחר השיחה עם דבסאן סבור היה המערער שהמנוח ישוחרר מאחר שאביו הסכים לשלם 50 אלף ש"ח. לפיכך הזמן בו היה יכול המערער לדווח למשטרה היה מוגבל לכמה שעות בלבד. מעבר לציר הזמן, סברה דעת המיעוט כי אף מבחינת ציר האמצעים שהיו בידי המערער למנוע את הפשע מדובר בציר צר. באשר לציר שלב ההתערבות, גם כאן היה מוגבל המערער שכן ידע על הפשע רק לאחר תחילת ביצועו, ואף יתכן כי עד שהגיע לרהט כבר לא היה המנוח בין החיים. עוד נלקח בחשבון שהמערער שהה במעצר במשך חודשיים וזוכה מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. 8. לעומת זאת, סברה דעת הרוב (הנשיא פלפל והשופטת יפה-כ"ץ) כי יש להטיל על המערער עונש של 8 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו, וכן 6 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע תוך שלוש שנים מיום שחרורו. דעת הרוב עמדה על כך שבית המשפט העליון, למרות דעות חולקות, סבר כי יש חשיבות מוסרית, חברתית וציבורית לקיומה של עבירת אי מניעת פשע. טענות הצדדים 9. בא-כוחו של המערער משיג על הרשעתו של המערער בעבירה של אי מניעת פשע, ולחלופין מערער כנגד גזר הדין. לטענתו, עבירת החטיפה הושלמה ברגע שהיו כל בני החבורה במערה והמנוח נקשר בחבלים. לפיכך לא היה ניתן למנוע את עבירת החטיפה לאחר היציאה מהמערה. עוד הוא טוען כי התביעה הניחה שדבסאן רצח את המנוח לאחר שהמערער וצרבץ יצאו מהמערה לצורך קניית שתיה ומזון, וגם מכך ניתן ללמוד שהעבירה הושלמה עוד לפני חזרתו של המערער למערה. הסנגור מוסיף וטוען כי העבירה של אי מניעת פשע לא יוחסה למערער בכתב האישום והתביעה לא ביקשה בשום שלב להרשיעו בה. לטענתו, להגנה לא ניתנה הזדמנות להתגונן כראוי כנגד העבירה, להביא ראיות, לחקור עדים ולהעלות טיעונים משפטיים בעניין. באשר לעונש שהוטל עליו, טוען הסנגור כי הוא חורג בחומרתו בהתחשב במספר נימוקים: בפועל נרצח המנוח מיד לאחר עזיבתו של המערער את המערה ולכן לא ניתן היה למנוע את הפשע; נוכחותו של המערער עם צרבץ ודבסאן עד להורדתו ברהט, כך שלא יכול היה להתקשר למשטרה; והסכנה שהיתה צפויה למערער כבן העדה הבדואית מדיווח על הפשע. בא-כוח המערער תומך טיעוניו אף בנימוקים שהועלו על ידי דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי, וכן סבור כי השוואה בין העונש שהוטל בפרשת הר-שפי לעונש שהוטל על המערער מלמדת כי היחס בין העונשים אינו ראוי. 10. בא-כוח המשיבה טען כי התיזה שהציע סנגורו של המערער תהפוך את העבירה של אי מניעת פשע לאות מתה. לטענתו, עבירת החטיפה הינה עבירה נמשכת, ולפיכך לא הסתיימה בעת קשירת המנוח במערה. העבירה נמשכת עד לשחרור החטוף והחזרת חירותו. עוד לטענתו, התקיימו כל יסודות העבירה, כולל ידיעת המערער לגבי ממשיות הסכנה, וכן נקיטה באמצעים סבירים. לטעמו אין צורך לבחון את סבירות האמצעים, מאחר שהמערער לא נקט בשום אמצעי. בא-כוח המשיבה סבר כי אף אם חשש המערער מדבסאן בעת השהייה במערה, לא ניתן להניח את אותו חשש מצרבץ כאשר הם שהו יחד מחוץ למערה. המערער היה יכול להתקשר למשטרה או להודיע למישהו בתחנת הדלק על החטיפה. עוד טען כי לא נפגעה הגנתו של המערער כתוצאה מהרשעתו בעבירה שלא הופיעה בכתב האישום. קו ההגנה של המערער היה נוכחות פאסיבית ותמימה, וקשה להאמין שקו זה היה משתנה לו ידע המערער שיורשע באי מניעת פשע. באשר לעונש הבהיר בא-כוח המשיבה כי התיקים בהם הורשעו נאשמים בעבירה של אי מניעת פשע הם ספורים ולפיכך קשה למצוא רף ענישה. עם זאת, בהשוואה לפרשת הר-שפי ניתן למצוא מספר שיקולים לחומרה: נוכחותו של המערער במקום ביצוע העבירה כאשר מדובר בעבירה נמשכת שהוא ער לה ויכול למנוע. המערער כלל לא התלבט אם לפעול, אלא פשוט נקט בפאסיביות מוחלטת. כן ציין כי העונש שהוטל על המערער קל מהעונש שהוטל על הר-שפי. דיון 11. הערעור על הכרעת הדין מעלה שתי שאלות: הראשונה, האם התקיימו יסודותיה של עבירת אי מניעת פשע בה הורשע המערער; השניה, האם ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן כנגד הרשעתו בעבירה זו שבה לא הואשם מלכתחילה. רק אם התשובה לשתי השאלות היא חיובית ניתן יהיה לדחות את הערעור על ההרשעה. אי מניעת פשע 12. סעיף 262 לחוק העונשין קובע: מי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו, דינו- מאסר שנתיים. ייחודיותה של עבירה זו מתבטאת בכך שמדובר בעבירה מחדלית, אשר דורשת מאדם שאין לו כל זיקה לסיטואציה של ביצוע הפשע, מלבד ידיעתו עליו, לפעול ולנקוט בכל האמצעים הסבירים על מנת למנוע את עשייתו או את השלמתו (ראו ע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 735, 747 (2001) (להלן: עניין הר-שפי); מרים גור-אריה "חובה למנוע פשע – אימתי מוצדקת" מחקרי משפט יז 355, 356-357 (2002) (להלן: גור-אריה)). ייחודיות זו עוררה מחלוקות רבות, החל מספקות בדבר ההצדקות לקיומה של עבירה מעין זו בספר החוקים, ועד לביקורות הנסבות על ניסוחה ויישומה של העבירה במשפט הישראלי. 13. היו שסברו כי עבירה זו של אי מניעת פשע ראוי לה שתימחק מספר החוקים, ולפיכך כל עוד הסעיף עומד על כנו יש לפרשו בצמצום רב (ראו עמדתו של השופט טירקל בעניין הר-שפי, בעמ' 812). אחרים סברו שמדובר בעבירה ראויה מאחר שהפרתה אינה עוול מוסרי גרידא, אלא יוצרת נזק ממשי לזולת (ראו עמדתו של השופט ריבלין בעניין הר-שפי, בעמ' 816). נראה כי עמדתו של המשנה לנשיא מ' חשין בעניין הר-שפי היא זו שצריכה לעמוד בפנינו בבואנו לפרש עבירה זו: "ראוי לנו שנעשה כמיטבנו לפרש את הוראת החוק באופן ראוי וסביר, בתיתנו דעתנו לתכליתו הכללית והפרטיקולרית" (עניין הר-שפי, בעמ' 754). על מנת לפרש את העבירה בהתאם לתכליתה חשוב לדעתי להכיר את הטעמים המצדיקים את קיומה לצד הקשיים שעולים מהפעלתה ויישומה. 14. ההצדקות המרכזיות להטלת חובה על האזרח למנוע פשע הינן מניעת סכנה לערכים מוגנים בסיסיים בחברה, כגון ערך חיי אדם, ולצד זה שמירה על תחושת הביטחון של הפרטים בחברה, כאשר מנגד הפגיעה בחירות הפרט כתוצאה מהטלת חובה זו היא על פניה מזערית (גור-אריה, בעמ' 368-369). קיומה של חובה מעין זו מסייעת למשטרה בתפקידה באכיפת החוק ובמניעת פשעים, ובכך אף לחברה בכללותה, שהרי לא ניתן לצפות מהמשטרה לדעת על כל פשע העומד להתבצע, ולשם כך היא זקוקה לעזרת הציבור. יש הסוברים כי חובתו של היחיד נגזרת מן האמנה החברתית של חיים יחדיו בחברה (עניין הר-שפי, בעמ' 750). עוד נימוק להחלת חובה זו היא יצירת מעין "ביטוח הדדי" של האזרחים אלה כלפי אלה, כך שמדובר באינטרס של כל פרט בחברה (ראו מרדכי קרמניצר "החובה להלשין או החובה לדווח – על העברה של אי-מניעת פשע" המשפט 20 בעמ' 26, 28 (יוני 2005) (להלן: קרמניצר)). לצד יתרונות ברורים אלו בקיומה של חובה למנוע פשעים, הועלו בספרות ובפסיקה קשיים רבים הנובעים מעבירה זו: ההסתברות הנמוכה להתממשות הסכנה הנשקפת בשלב תכנון הפשע; הסכנה לחירות הפרט אשר מוטלת עליו החובה לדעת את מחשבותיו של אדם אחר; החשש להיות נרדף על ידי הפושע עליו דיווח הפרט; התפיסה החברתית הרואה בדיווח למשטרה הלשנה; יצירת אווירת חשדנות וחוסר אמון בין פרטים בחברה; הפרת יחסי אמון בסיטואציות של קרובי משפחה, חברות הדוקה, או יחסי אמון אחרים, כגון מטפל-מטופל, עורך-דין-לקוח; החשש מעשיית דין עצמי על מנת למלא אחר החובה; ועצם ההרשעה על בסיס מחשבה פלילית שאינה מבטאת עמדה שלילית כלפי ערכים מוגנים, אלא נובעת משיקולים אחרים (רתיעה מפנייה למשטרה, חשש מהסתבכות עם עבריינים, פקפוק ביעילות הפנייה למשטרה וכו') (ראו גור-אריה, בעמ' 368-381). 15. אעיר כי לטעמי הקשיים העולים מיישומה של העבירה אינם מאיינים את ההצדקות לקיומה, אלא אך מצריכים יישום המודע לקשיים ומתחשב בהם. נראה כי ישנן סיטואציות בהן ההצדקות לקיומה של עבירה זו יהיו חזקות וברורות, בעוד שהקשיים ביישום העבירה יהיו מינורים ביותר. כך למשל, המקרה המפורסם שהתרחש בארצות הברית בו הותקפה אישה באכזריות בסמוך לביתה במהלך חצי שעה ולבסוף נרצחה, כאשר 38 אנשים שומעים את זעקותיה ומקצתם אף צופים במתרחש, ללא שאף אחד מהם יזעיק עזרה. במקרה נוסף באותו אזור אנסו ארבעה אנשים אישה בבר לעיניהם של 15 אנשים נוספים, אשר אף אחד מהם לא התערב ולא הזעיק עזרה. מקרים אלו, יוער, הובילו לשינוי מדיניותן של מספר מדינות בארצות הברית, באשר לצורך בעבירה של אי מניעת פשע (ראו סקירתה של גור-אריה, בעמ' 362-363). גם בישראל עלו מקרים שעוררו ביקורת על אדישותה של החברה לגורלם של קורבנות פשעים, כגון קורבנות התעללות במשפחה. כך למשל אמרה השופטת דורנר בפרשה הידועה בעניין כרמלה בוחבוט: "אם כל חטאת אינה תגובת הייאוש של קורבן ההתעללות, אלא שתיקת החברה, החל מאלה היודעים על מסכת ההתעללויות ולא מדווחים על-כך, וכלה ברשויות שאינן מתערבות במידה הדרושה. מחקרים רבים הראו כי אדישותה של החברה והתעלמותה ממעשי האלימות בחוג המשפחה מאפשרים התפתחות דינמיקה של אלימות גוברת והולכת, המסתיימת במוות - לרוב מות האישה בידי הבעל, ולעיתים מות הבעל האלים מידי האישה המוכה" (ע"פ 6353/94 בוחבוט נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 647, 655 (1995)). 16. יש להדגיש כי ניסוחה של העבירה בחוק העונשין הישראלי הוא רחב ביותר ומאפשר החלתה על סיטואציות רבות, גם כאשר יהיה מי שיסבור שאין זה מוצדק להחילן. במדינות מערביות רבות מנוסחת העבירה באופן מצומצם יותר, למשל על ידי צמצום רשימת הפשעים שיש חובה למנוע, או מתן פטורים במקרים מסוימים (ראו גור-אריה, בעמ' 366). יוער כי גור-אריה מעלה במאמרה ביקורת על היישום הרחב מדי לטעמה של העבירה על ידי הפסיקה הישראלית, ועל כך שלא נעשה די על מנת לתחום את גבולותיו הרחבים של נוסח העבירה כפי שהוא מופיע בספר החוקים הישראלי. לדעתי, כאמור, כאשר בא בית המשפט לבחון האם להרשיע נאשם בעבירה של אי מניעת פשע, עליו לאתר את ההצדקות להחלתה של עבירה זו על המקרה הנידון, לצד הקשיים המתעוררים כתוצאה מכך, ולאזן ביניהם. לטעמי, גמישותו של המונח "אמצעים סבירים" המופיע בנוסח העבירה, מאפשרת להימנע מהרשעה בעבירה של אי מניעת פשע במקרים בהם הקשיים ביישומה של העבירה גוברים על ההצדקות להחלתה. כך למשל, ניתן לומר כי לא קיימים אמצעים סבירים למניעת פשע מבחינתו של אדם היודע שבנו עומד לבצע עבירת רכוש כלשהי מסוג פשע. האיזון בין השיקולים בעניין זה מביא למסקנה כי לא קיים בסיטואציה כזו אמצעי סביר למניעת הפשע ככל האמור באותו אדם, דוגמת אביו של הזומם. מן הכלל אל הפרט 17. לכאורה, המקרה שבפנינו, כאשר הוא נבחן לאור ההצדקות והקשיים שהועלו, מצדיק הרשעה בעבירה של אי מניעת פשע. מדובר באדם שהזדמן למקום ביצועו של פשע של חטיפה. במצב דברים זה מתאיינים חלק מהקשיים: ראשית, ההסתברות להתממשות הסכנה היא ודאית, שכן החטיפה כבר התבצעה וממשיכה להתבצע כל עוד לא הוחזרה לחטוף חירותו. בהקשר זה אציין, כי אין בידי לקבל את טענת הסנגור כי ביצועה של העבירה הסתיים עם קשירתו של המנוח במערה. עבירת החטיפה, כך נפסק, הינה עבירה נמשכת (ע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 13.12.2005)), ואין כל היגיון שלא להחיל את חובת מניעתה כל עוד לא שוחרר החטוף. שנית, הצורך בקריאת מחשבות של מתכנן הפשע אינו קיים במקרה זה, מאחר שברור כי המערער היה מודע לביצוע פשע המתרחש לנגד עיניו, הן במערה והן לאחר ששמע את שיחת הטלפון עם אביו של החטוף. שלישית, היכולת למנוע את הפשע במקרה זה היא גבוהה, מאחר שדי היה בהזעקת המשטרה למערה בה שהה החטוף. מכיוון שהעבירה אינה רגעית אלא נמשכת יש די והותר זמן לנקוט באמצעי למניעת העבירה. רביעית, לא נראה כי מתקיימים במקרה שבפנינו יחסי אמון כלשהם. אמנם המערער הינו קרוב משפחתו של דבסאן, החשוד המרכזי בפרשה, אך מדבריו של המערער בעדותו עולה כי מדובר בקרבת משפחה רחוקה הבאה לידי ביטוי במפגשים באירועים חברתיים בלבד. ולראייה, כאשר חיפש המערער עבודה פנה דווקא לאחיו של דבסאן, והוא זה שהפנה את דבסאן אליו. ולבסוף, אין ספק כי מדובר בפשע חמור כנגד חירותו של אדם המצדיק החלת חובה על העד לפשע כזה לנסות ולמנוע אותו באמצעים סבירים. ואמנם, יוער, כי גור-אריה סבורה כי נוכחות בזירת רצח או עדות אחרת לרצח מטילות חובה לפעול לנוכח סכנה מידית ומוחשית לקורבן הפשע, ולפיכך ההצדקה להחלת העבירה במקרים אלו, לאחר שהסתיים שלב התכנון והחל שלב הביצוע, היא מוגברת (גור-אריה, בעמ' 381). לדברים אלו אני מסכימה ומאמצת אותם. 18. עם זאת, אני סבורה כי הסנגור בעניין זה, וכן דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי, עוררו סוגיות וקשיים שהיה מקום להידרש אליהם. קשיים אלו, שאעמוד עליהם בהמשך, מצדיקים, לטעמי, קבלת טענת המערער כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן בהקשר לעבירה של אי מניעת פשע כפי שמתחייב מהוראת סעיף 184 לחסד"פ. במה דברים אמורים: סעיף 184 לחסד"פ קובע כי - בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום. הסעיף מעמיד שני תנאים: הראשון, כי אשמתו של הנאשם התגלתה מן העובדות שהוכחו בפני בית המשפט. השני, כי ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. לצורך התקיימותו של תנאי זה יש להראות קיומם של שני יסודות: האחד טכני שעניינו ההזדמנות של הנאשם לחקור עדים ולהביא ראיות באשר לעובדות האישום בו הוא מורשע שלא על-פי כתב האישום; השני הינו יסוד מהותי אשר עניינו ביכולתו של הנאשם לפתח קו הגנה במהלך הדיון כנגד אותו אישום. הנשיא ברק סיכם את יסודותיו של תנאי זה באופן הבא: "נראה לי כי תנאי שני זה - "הזדמנות סבירה להתגונן" - כולל בחובו שני יסודות. היסוד האחד הוא טכני דיוני, דהיינו, הזדמנות סבירה העומדת לרשות הנאשם להתנגד להבאת ראיות לענין עובדות שאינן מוזכרות בכתב האישום, לחקור עדים, ולהביא ראיות משלו. היסוד האחר הוא עניני מהותי, דהיינו, הזדמנות סבירה העומדת לרשות הנאשם לפתח ולייצב קו הגנה כנגד אישום שאינו מופיע בכתב האישום אך העולה מתוך העובדות שהובאו לפני בית-המשפט. לענין יסוד שני זה השאלה היא אם הנאשם הופתע, והאם כתוצאה מכך נמנעה ממנו האפשרות לפתח קו הגנה חדש שיש בו כדי להתגונן כנגד האישום בו הורשע, אף שזכרו לא בא בכתב האישום. על כן מקובל הוא לשאול נאשם, הטוען להיעדרה של הזדמנות סבירה להתגונן "במה היית מתגונן, ואיזה קו הגנה נמנע ממך" (ע"פ 152/56 משה יגולניצר נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י (3) 1821, פ"ע כו 152). עולה מהאמור, כי אם קו ההגנה שבנה לעצמו הנאשם כלפי האישום שהופיע בכתב האישום כולל בחובו גם את קו ההגנה אותו היה מציב הנאשם לאישום בו הורשע אין לומר כי הנאשם הופתע, וכי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 154/52 דב שמעיה נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז (2) 778, פ"ע יג 316); ע"פ 65/71 יצחק דרורי נגד מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 747, 755). לעומת זאת, אם הנאשם נמנע מלהציב קו הגנה - כגון "סיכון כפול" או תחולתו של חריג לאחריות - משום שקו הגנה זה לא נתבקש על-פי העובדות המקוריות, אך עלה מתוך העובדות החדשות על-פיהן הורשע, אומרים כי לנאשם לא ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 242/63 מיכאל קריתי נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 477; ע"פ 428/74 משה דדש נגד עירית ירושלים, פ"ד כט(2) 23" (ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606 (1979)). 19. לטעמי, בעניין שבפנינו עולה ספק הן באשר לשאלה האם נתגלתה אשמתו של המערער מן העובדות שהוכחו בפני בית המשפט, וכן בשאלה אם ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, שכן המערער מעלה מספר טענות, עובדתיות ומשפטיות כאחד, אשר לא היתה לו הזדמנות להעלותן והן לא התבררו בערכאה הדיונית. המערער לא הואשם בעבירה זו והעניין לא הועלה בשום צורה, ולפיכך לא ניתן לומר כי ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעתו בעבירה של אי מניעת פשע, על שני היבטיו של יסוד זה בסעיף 184 לחסד"פ. יש לזכור כי רכיביה של העבירה של אי מניעת פשע בה הורשע המערער שונים באופן מהותי מרכיביהן של העבירות שיוחסו למערער בכתב האישום, ולפיכך אך טבעי הוא כי לא עלו לדיון במהלך המשפט סוגיות הקשורות להוכחת יסודותיה של עבירת אי מניעת פשע. אמנם, יש להדגיש, כי לא בכל מקרה בו הורשע נאשם בעבירה שלא הופיעה בכתב האישום ורכיביה שונים מהעבירות שיוחסו לו, לא ניתן יהיה לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ. המבחן בכל מקרה יהיה בהתאם לתנאי הסעיף ולשאלה האם למעשה הוכחה האשמה בערכאה הדיונית וניתנה לנאשם הזדמנות להתגונן בפועל מפני העבירה בה הורשע. התנהלות הדברים בתיק זה, כך שהעבירה של אי מניעת פשע הועלתה לראשונה במסגרת הכרעת הדין, וכאשר רכיבי העבירה וטענות הגנה רלוונטיות לא התבררו בפועל בפני בית המשפט המחוזי, הותירה את המערער מופתע וללא יכולת להעלות את טענותיו בעניין זה. אפרט במה דברים אמורים. 20. ראשית, הועלתה בפנינו סוגיית מועד מותו של המנוח. אחת האפשרויות שהועלו אף על ידי התביעה בסיכומיה בפני בית המשפט קמא, ואשר לא נקבעו לגביה ממצאים בהכרעת הדין, היא שדבסאן חנק את המנוח במערה כאשר יצאו צרבץ והמערער לקנות מזון ושתיה בתחנת הדלק. הנושא העובדתי של זמן החניקה, עליו העיד ד"ר קוגל, לא לובן על ידי בית המשפט ועשויה להיות לכך השפעה מכרעת לעניין ההרשעה בעבירה של אי מניעת פשע. הסיבה לכך היא שאם המנוח כבר היה מת סמוך לאחר צאתם של המערער וצרבץ מהמערה, כלל לא היתה למערער הזדמנות עובדתית למנוע את הפשע, ולפיכך לא התקיימו כל יסודותיה העובדתיים של העבירה. כלומר, יתכן בהחלט שנעדרת נסיבה לצורך התהוות העבירה, שהינה פשע שניתן למנוע את השלמתו, וזאת מאחר שעבירת החטיפה הסתיימה לאחר שהחטוף מת, דהיינו העבירה כבר הושלמה עוד לפני שהיתה למערער ההזדמנות למנוע את הפשע. אמנם נראה כי דווקא היסוד הנפשי של העבירה הושלם, שכן סביר להניח שהמערער לא חשד בכך שהחטוף נרצח, אך ברור הוא כי לא ניתן להרשיע את המערער בעבירה המושלמת של אי מניעת פשע ללא התקיימותו של היסוד העובדתי במלואו. יתכן שניתן להשיב כי במקרה כזה אפשר להרשיע את המערער בניסיון לביצוע עבירה של אי מניעת פשע, מאחר שמבחינתו עשה כל שנדרש על מנת לבצע את העבירה והיה בעל היסוד הנפשי המתבקש לשם כך (השוו לעניין מותו של נפגע בתאונת דרכים לצורך הרשעה בעבירה של הפקרה לאחר פגיעה: ע"פ 1977/05 גולה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.11.2006), בפסקה 24 לפסק הדין). עם זאת, תיזה זו אינה נעדרת קשיים ודורשת ליבון ודיון עובדתי ומשפטי מעמיק האם ניתן להרשיע אדם בעבירה של ניסיון לאי מניעת פשע גם לאחר שהושלם הפשע, אם כי הנאשם לא ידע על השלמתו. בהקשר זה יוער כי המערער אף העיד בבית המשפט קמא כי לאחר שחזר מתחנת הדלק חשב שהמנוח שוחרר מאחר שמפתח המערה לא ראה את המנוח במקום שהיה לפני שהוא וצרבץ עזבו את המערה. טענה זו לא נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, ויש בה כמובן רלוונטיות לעניין הוכחת היסוד הנפשי של המערער בביצוע העבירה של אי מניעת פשע. 21. בנוסף, הסנגור העלה טענות באשר להתקיימותו של רכיב האמצעים הסבירים הנדרש להוכחה במסגרת יסודות העבירה. כך למשל, המערער טוען שהוא נקלע לתומו לסיטואציה עבריינית וחשש לחייו, דבר אשר גרם לו להתלבטות האם לדווח על הפשע אם לאו. המערער אף טוען כי דיווח למשטרה היה מעמיד את חייו בסכנה בשל השתייכותו שלו ושל דבסאן לעדה הבדואית שאינה רואה בעין יפה את עירובה של המשטרה. חשש כזה ודאי אין בו תמיד בכדי להצדיק אי החלתה של העבירה, אך ניתן לטעון שמקרים קיצוניים בהם קיים חשש קונקרטי ואמיתי לחייו של הפרט, תוך איזון עם חומרת הפשע העומד להתבצע, יצדיקו זיכוי מעבירה זו בשל אי קיומם של אמצעים סבירים למנוע את הפשע. במקרה דנן, לא נידונה סוגיה זו כלל ולא הוכרע האם היה קיים חשש קונקרטי לחייו של המערער, והאם באיזון עם החשש שנשקף למנוח בעיני המערער, היה ראוי להרשיע את המערער בעבירה. עדותו של המערער לפיה דבסאן אמר לו במערה שחטיפת המנוח נעשתה מאחר שהוא גרם לישיבתו בכלא למשך 15 חודשים, והעובדה כי מספר האנשים שידעו על החטיפה היה מצומצם ביותר, יחד עם העובדה שמדובר בעבירה של פגיעה בחירות ולא בחיים, מצדיקים למצער דיון בטענה זו. יוער בהקשר זה כי ניתן היה לחלוק על טענת המשיבה לפיה מאחר שהמערער לא נקט בשום אמצעי ממילא לא היה עומד בדרישות הסעיף, שכן יתכן מצב, ואיני קובעת שכך המקרה בענייננו, בו אין שום אמצעי סביר שיכול אדם לנקוט בו על מנת למנוע את הפשע. מכל מקום, על התביעה להוכיח ולטעון באופן פוזיטיבי במהלך המשפט באילו אמצעים סבירים היה יכול לנקוט הנאשם בעבירה, ולהוכיח שהוא לא נקט בהם. 22. לפיכך, כאמור, אני סבורה כי תנאיו של סעיף 184 לחסד"פ לא התקיימו במקרה שלנו. העובדה שמדובר בעבירה המצריכה זהירות ביישומה מצדיקה אף היא לטעמי להימנע בנסיבות עניין זה מהרשעתו של המערער בה ללא קיום דיון לפני הכרעת הדין, בה נודע לראשונה למערער על האשמתו והרשעתו בעבירה זו (ראו גם ע"פ 521/88 ספאדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 752 (1989)). יוער כי אין בכך למנוע במקרים אחרים הרשעה בעבירה של אי מניעת פשע שלא נזכרה בכתב האישום, וזאת אם רכיבי העבירה התבררו והוכחו בפני בית המשפט וניתנה לנאשם הזדמנות להתגונן. עוד אציין כי אין לטעמי בציטוטים מפרוטוקול הדיון שהביא כב' הנשיא פלפל בפסק דינו כדי לבסס טענה לפיה הועמד המערער על אפשרות הרשעתו בעבירה של אי מניעת פשע, כך שהיה יכול להעלות את טענותיו בעניין עוד בטרם מתן הכרעת הדין. ואכן, בפועל לא הועלו כל טענות הגנה מצד המערער בעניין זה. אעיר לסיום כי בדברים אלו אין בכדי לומר כי לא היה ניתן להרשיע במקרה זה את המערער בעבירה של אי מניעת פשע. יש בהם אך לומר כי היה צורך להעלות בפני המערער את האפשרות כי יורשע בעבירה של אי מניעת פשע בשלב שלפני הכרעת הדין, לאפשר לתביעה להוכיח את יסודות העבירה ולאפשר להגנה לטעון את טענותיה כנגד הרשעה בעבירה זו. 23. לפיכך, הייתי מציעה לקבל את הערעור ולזכות את המערער מחמת הספק מהעבירה של אי מניעת פשע. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: מסכים אני לקביעתה של חברתי, השופטת ע' ארבל, כי במקרה הקונקרטי לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעתו בעבירה של אי מניעת פשע. לפיכך, גם לדעתי יש לקבל את הערעור ולזכות את המערער מעבירה זו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. חוששני כי אין בידי להצטרף למסקנתם של חבריי. אילו נשמעה דעתי, היה פסק דין הרוב בבית המשפט קמא נותר על כנו. לא בקלות הגעתי לכלל דעה זו. קראתי בעיון רב את חוות דעתה של חברתי השופטת ארבל, אליה הצטרף חברי השופט פוגלמן, וכן את חוות דעתם של סגן הנשיא הנדל בבית המשפט המחוזי, וכן עיינתי בפרוטוקול בית המשפט המחוזי ובמוצגים, וסבורני כי בסופו של יום היה מקום להרשעה באי מניעת פשע ולגזר הדין קמא, כחוות דעת הנשיא פלפל והשופטת יפה- כ"ץ. ב. (1) במישור הנורמטיבי, חברתי ניתחה את העבירה של אי מניעת פשע לפי סעיף 262 לחוק העונשין, ואת הפסיקה והספרות העוסקות בכך. עמדתי הברורה היא כעמדתם של השופט (כתארו אז) י' כהן בע"פ 496/73 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ח(1) 714, 721, כי "מניעת עבירות חמורות, שפושעים זוממים לבצע, היא מטרה מבורכת ומכוונת להגן על הציבור", והשופט (כתארו אז) ריבלין בפרשת הר-שפי (עמ' 813); וכדבריו שם, העבירה דנא אינה "עוסקת במי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה עוון, או חטא, כי אם רק מי שידע כי פלוני זומם לעשות פשע, דהיינו עבירה המדורגת לפי חומרתה בראש מדרג הענישה", ו"כל מעשה שדרגתו פשע הוא מעשה חמור שמניעתו עשויה להצדיק את אכיפת החובה האמורה". הדברים נאמרו במודעות לכך שישנו מידרג בתוך העבירות מסוג פשע. באותו ענין – פרשת רצח ראש הממשלה י' רבין ע"ה – אמר השופט ריבלין, כי "שום סייג ורתיעה, ושום נאמנות אישית, אינם עומדים במקום שחיי אדם בסכנת אמת, ולמחשים אל תהי תקוה". ראו גם ע"פ 450/86 גילה נ' מדינת ישראל פ"ד מ(4) 826, 832, וכדברי השופט ד' לוין שם לגבי סעיף 262, "סעיף זה שריר וקיים ויש להפעילו במקרה המתאים, וכי גם כשמבקשים ליתן לסעיף פירוש מצומצם, ויש טעם לעשות כן, אין הפירוש יכול וצריך להיות צר, עד שלא ניתן לעבור בו אלי מסקנה סבירה והגיונית". גם חברתי סברה בעיקרון כי יש לאשש עבירה זו, תוך יישום המודע לקשיים. כשלעצמי סבורני כי המדובר בעבירה שיש לה מקום מכובד בספר החוקים, שכן אוי למדינה זו, אם יתקיים בה "כסדום היינו לעמורה דמינו" (ישעיהו א', ט'). ארץ שביחיד ובחבורה מתרבים בה פשעי האלימות, בראש וראשונה, ועבירות פשע זולתם, אם יהיו יושביה פטורים כשלושת הקופים הנודעים מראות, משמוע ומדבר, והתוצאה היא כי הזולת יירצח, ייאנס, יישדד ורכושו יינטל ממנו או יהיו פשעי שחיתות בכסות זו, תוך מתן "זכות השתיקה" מסביב – לא אל שכמותה פיללו המתפללים לאורך הדורות "ותחזינה עינינו בשובך לציון" ומייסדי המדינה. לדידי – לא בהלשנה עסקינן (כעולה מדברי השופט – כתארו אז – ח' כהן בפרשת פלוני נ' מדינת ישראל הנזכרת, בעמ' 720) אלא בחובתם המוסרית והאזרחית של יושבי הארץ אלה לאלה, ובמיוחד כלפי הקרבנות, שתרגומה המוסרי הוא ליתן יד למניעת פשע, ברוח דברי פרופ' קרמניצר ברשימתו "חובה להלשין או חובה לדווח – על העבירה של אי מניעת פשע", המשפט 20, 26, בעמ' 28; עיינתי גם במאמרה המקיף של פרופ' גור אריה שחברתי הביאה מתוכו. מסכים אני עם גישתה כי יש מקום במיוחד לחובה המוטלת על הנוכח בזירת הפשע (עמ' 383); אך איני סבור כשלעצמי שיש הכרח לפתוח ולשנות את הגדרתה של החובה למנוע פשע בשל יישומה ופרשנותה בעבר ולצמצמה (עמ' 400 – 401), אף כי אין פסול לשקול מידרג כזה, וכמובן לתביעה נתון שיקול הדעת באשר להגשת כתבי אישום על פי העבירה, בהתאם לנסיבות כל תיק. מכל מקום, במקרה דנן עסקינן לא בחשד ולא בעצימת עיניים, שהיו במוקד הידרשותו של פרופ' קרמניצר לפסק הדין בפרשת הר-שפי, אלא בידיעה של עד ראיה לפשע, ועל כן הוא קרוב יותר (לא זהה) לאותם מצבים מחרידים כאותו מקרה נורא של קתרין ג'נובזי משנת 1964, שהזכירה חברתי (ראו גור אריה, 362). גם אין מקרה זה מצריך הידרשות פרטנית לשאלה אם יש להגביל את העבירה למקרים של "פשעים חמורים במיוחד, כדוגמת פשעים נגד החיים או פשעים הכרוכים בתוצאות המסכנות את החיים באופן חמור (למשל פשעים נגד בטחון המדינה)" (כהצעת פרופ' קרמניצר שם, 26), שכן במקרה דנן עסקינן בפשע שעל פניו עשוי לסכן את החיים, הוא פשע החטיפה, אשר סופה גם היה מות הקרבן. (2) החסרונות הנמנים בעבירה לפי סעיף 262 נראים בעיני פחותים במידה רבה לעומת הצורך בהגנה על הציבור, וחובתו של אדם, מוסרית ומשפטית, לנהוג כאדם; "אדם לאדם – אדם" כדברי השופט (כתארו אז) ברק (בהקשר אחר) בד"נ 22/82 בית יולס נ' רביד, פ"ד מג(1) 448,441, גם מבלי לנסות להידמות למלאך. הרי עסקינן בפשעים הנמצאים בתהליך תכנון או ביצוע, שמעשה קטן לעתים שיחת טלפון (כדברי השופט – כתארו אז – חשין בפרשת הר-שפי, עמ' 804) עשוי להציל את הזולת מחמתם. אין בהטלת חובה זו לדידי פגיעה בחרות הפרט; ומניעת פגיעה קשה בזולת ראויה היא גם אם תיווצר בשלה חשדנות מסוימת כלפי פלוני או יופרו יחסי אמון בין קרובים וחברים, כעולה מחלק מן הביקורת על העבירה שסקרה חברתי. מחיר זה כדאי הוא; קרבה וחברות הנכונות לעמוד מנגד לסבל הזולת, טוב לה שלא היתה משהיתה. פשיטא גם, שאין חלקו של בית משפט זה עם הרואה בדיווח למשטרה על פשע משום הלשנה. אכן, איני מתחסד ואיני מתעלם מחשש אפשרי פן יבולע למונע הפשע על ידי העבריין העיקרי, וכאן תפקידן של המשטרה ורשויות הגונות של אכיפת החוק, וכמובן הדבר תלוי בנסיבות; אומר כבר כאן, כי ער אני לכך שבנידון דידן היה המדובר בנסיבות לא פשוטות. דבסאן, הרוח החיה באירועים קשים, שהתאבד בכלאו במהלך החקירה, הדאיג את אביו של המנוח, שכן הוא נדון לפי הודאתו ביום 4.9.02 בת"פ (שלום ב"ש) 3124/02 לחמישה עשר חודשי מאסר (שראשיתם מ-17.7.02), לאחר הודעות שנמסרו למשטרה מפי המנוח (ראו נ/1, נ/3, נ/4). מששוחרר דבסאן ביוני 2003 חודש קשר בינו לבין המנוח; ראו נ/5 – הודעתו המודאגת של אבי המנוח מיום 12.8.03, וכן נ/2, הודעתו מ-13.8.03; למרבה הצער, כבר כלתה הרעה. אולם, אין בכך כדי להסיר מן החובה שהיתה מוטלת על המערער, שלא היה קשור לטענתו לסכסוך זה שבין המערער למנוח, לעשות להצלת המנוח מחוטפו. ג. כאמור ציינה חברתי, כי הקשיים המועלים בקשר לעבירה זו אינם מאיינים את הצדקות קיומה, והשלכתם היא ביישום. אכן כך. אוסיף, כי לדידי הדגש הוא היישום, ובכללו במיוחד האכיפה, כדי שלא יהא קולב גדול מדי לתלות בו הצדקות שמנגד. כשלעצמי אתקשה – בכל הכבוד – להסכים באופן גורף לאמירתה של חברתי, כי אדם המודע לכך שבנו עומד לבצע עבירת רכוש מסוג פשע אין בידו אמצעי סביר למניעת הפשע. אדם אחראי עשוי במקרים שונים, לעניות דעתי, לנסות להציל את עתידו של בנו על-ידי פניה למשטרה, ודומה שהיו דברים מעולם; שהרי אם יבצע בנו את הפשע ויילכד, עשוי להצטער אף הוא על כך שאביו לא מנע ממנו את המעשה, וגם אם לא יצטער הבן, עדיין ישמחו הראויים לשמחה, הקרבנות. נכון שעל פי סעיפים 3 ו-4 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 ישנו סייג לעדותם של בני זוג והורים וילדים אלה לחובת אלה, אך דבר זה אינו חל – לפי סעיף 5 – במקרי אלימות ובעבירות שונות של פגיעה בהליכי אכיפה, ומכל מקום אין זהות בין מתן עדות לבין מניעת פשע. כאמור, בידי רשויות האכיפה שיקול דעת, לרבות בהגנה מתאימה ומתחשבת על מערכות יחסים מיוחדות. מכל מקום, בענייננו שלנו אין מערכת יחסים מיוחדת הקשורה במערער. ד. בקראנו את סעיף 262 בלשון הפשוטה, והיא ראויה בעיני, וכבר ניתחוֹ בהרחבה השופט מ' חשין בפרשת הר- שפי (עמ' 753 – 774), משמעו נהיר; אשם בעבירה זו הוא היודע כי הזולת זומם לעשות מעשה פשע, ולא נקט כל האמצעים הסבירים למניעת עשייתו או השלמתו. הרכיבים הם ידיעה, מזימת הזולת באשר לעבירה, היות העבירה מעשה פשע, ואי נקיטת כל האמצעים הסבירים למניעת המעשה או השלמתו. ה. (1) סגן הנשיא הנדל הזכיר בהכרעתו גם את חוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ח-1998; חוק זה גם נזכר בשיג ושיח בין בית המשפט המחוזי לבין בא כוח המערער במהלך הדיון בתיק. אולי כאן המקום להזכיר, כי לשאלה המוסרית-משפטית של חובת אדם להציל את הזולת הנתון בצרה בשל פשע, ולהבחנה בין הפן המוסרי לפן המשפטי, נדרש המשפט העברי ונדרשו הוגי דעות מאומות העולם. (2) חוק לא תעמוד על דם רעך קבע חובה על אדם "להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה, מבלי להסתכן או לסכן את זולתו" (סעיף 1(א)); הודעה לרשויות ובהן המשטרה רואים אותה כהושטת עזרה (סעיף 1(ב)). בדברי ההסבר להצעה במקורה (הצעת חוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ג-1992, מובא אצל נ' רקובר, מסירות נפש, הקרבת היחיד להצלת הרבים, תש"ס-2000, 196), מוסבר יסודה של ההצעה, בציווי "לא תעמוד על דם רעך" (ויקרא י"ט, ט"ז), שפורש על-ידי הפרשן ר' אברהם אבן עזרא "שלא יתחבר עם אנשי דמים...". נאמר בתלמוד הבבלי (סנהדרין ע"ג א'): "מנין לרואה את חברו טובע בנהר או חיה גוררתו או ליסטים הבאים עליו, שהוא חייב להצילו? תלמוד לומר: 'לא תעמוד על דם רעך'". וכניסוח מדרש ספרא "ומנין אם ראית טובע בנהר או לסטים באים עליו או חיה רעה באה עליו שחייב אתה להצילו (בנפשו), תלמוד לומר, 'לא תעמוד על דם רעך'". (ספרא קדושים, ב', ד', ח', מובא אצל רקובר, עושר ולא במשפט, תשמ"ח-1987, 178, וראו דבריו שם). את הרציונל בעניין זה מביא הרמב"ם בספר המצוות (לא תעשה) רצ"ז: "שהוזהרנו מלהימנע מהצלת נפש מישראל אם נראנו בסכנת מוות ואבדן ויש לנו יכולת להצילו, כגון כשהוא טובע במים ואנו מיטיבים לשחות ונוכל להצילו...". ספר החינוך (ספרד, המאה הי"ג) מביא, כשורש המצוה, כי "כמו שיציל האחד את חברו – כן חברו יציל אותו ויתישב העולם בכך, והאל חפץ ביישוב, כי 'לשבת יצרה' (ישעיהו מ"ח י"ח)". הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 47) (לא תעמוד על דם רעך), התשנ"ה-1995, הצעות חוק תשנ"ה, 456, צימצמה את הדברים, אף כי אב אחד לכולם. חוק זה, אולי יש שיראוהו כנועד בעיקר לאסונות טבע או תאונות מידי אדם שמהם יש להציל; אך אין מניעה לראותו כמובן גם במשקפי סיטואציה פלילית, וביסודו משלים הוא במידה מסויימת את סעיף 262. (3) המלומד הל"א הארט, בספרו חוק חירות ומוסר (מהדורה חדשה 2006), נדרש לשאלה של אכיפת כללי מוסר – במיוחד, אך לא רק, בתחום המין - בעקבות דו"ח ועדת וולפנדן מ-1957, בו הובעה הסתייגות מאכיפת מוסר על-ידי בית המשפט, כדבר המצוי מחוץ לגדרי המשפט הפלילי, כך בעקבות משנתו של ג'ון סטיוארט מיל (ראו המבוא למהדורה העברית הנזכרת מאת רות גביזון, עמ' 23). הדו"ח עורר פולמוס שבו נטל חלק השופט הלורד דבלין, אשר הסתייג מן הדו"ח, ולימים התפלמס עמו המלומד הארט. ואולם, גם לשיטה הליברלית שייצג ג'ון סטיוארט מיל, במסתו על החרות (וראו הארט שם 44-43), קרי, "המטרה היחידה אשר למענה אפשר להפעיל כוח בצדק כלפי כל חבר בקהילה מתורבתת בניגוד לרצונו היא כדי למנוע נזק לאחרים". יתר על כן, הארט עצמו סבור כי ייתכנו טעמים נוספים לכפיה מלבד מניעת נזק (עמ' 45). בנידון דידן, אף השאלה שבפולמוס באנגליה לאמיתה אינה עומדת, שכן במובהק עסקינן במניעת נזק לאחר – אדם הנחטף ולאחר מכן נופח את נשמתו (וראו גם שם, 121). (4) לשאלת הסתכנותו של אדם כדי להציל את חברו מסכנה, גישת מרבית הפוסקים במשפט העברי בדורות אחרונים היא שאין אדם רשאי להכניס עצמו לספק סכנה כדי להציל את חברו מודאי סכנה; אבל ישנן שיטות שונות, לרבות מי שסבור כי "אם הספק נוטה יותר אל ההצלה – חייב המציל להיכנס לקצת סכנה ולהציל את חברו, ואם לא הציל, עובר משום לא תעמוד על דם רעך", מה שאין כן במקרה של ודאי (ראו המקורות אצל הרב פרופ' א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית כרך ה', ערך "סיכון עצמי" עמ' 18-16 והמקורות המובאים שם, וכן המקורות המובאים לעניין הצלת נפשות במקום סכנה במפתח האנציקלופדיה התלמודית; לשאלת מהותם של הציוויים המוסריים, ראו גם הרב ד"ר יעקב ח' חרל"פ, דף שבועי 441 (תשס"ב), אוניברסיטת בר-אילן). לעניין חוק לא תעמוד על דם רעך. ראו גם רע"פ 3626/01 ויצמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט, כתארו אז, מ' חשין, פסקאות 40-39); נ' רקובר, "לא תעמוד על דם רעך – האומנם?", מחקרי משפט י"ז (תשס"ב) 495. אכן, בחוק לא תעמוד על דם רעך נקבעה (בסעיף 4) סנקציה של קנס, אף כי במשפט העברי (ראו רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת נפש א' י"ד, ט"ז) אין לוקין על לאו זה, בהיעדר מעשה, והסנקציה נותרת בתחום המוסר, אמנם בהדגשה; ראו שם, ט"ז "אף על פי שאין לוקין על לאוין אלה מפני שאין מעשה בהן, חמורים הם...". וראו גם שולחן ערוך חושן משפט תכ"ו א'. (5) ואחר כל אלה, סגן הנשיא הנדל ציין כי חובת ההצלה לפי חוק לא תעמוד על דם רעך חלה רק "כאשר לאל ידו להושיט את העזרה מבלי להסתכן או לסכן את זולתו", וסבר כי במקרה דנא קיומו של תנאי זה "דורש בדיקה שלא ניתן לערוך מבלי שבאי כוח הצדדים התיחסו לכך". לעניין זה סבורני כי יש להסכים לדעתו, ככל שהמדובר בחוק לא תעמוד על דם רעך; כזכור סעיף 262, דין אי מניעת פשע, אינו מתנה תנאי זה, ודומני כי אפשר רק ללמדו בהקשרי הגנות ספציפיות מתוך הגנות חוק העונשין. ו. (1) באשר למקרה דנא, פתחה חברתי וציינה את הצדדים התומכים בהרשעה באי מניעת פשע, אך סברה בסופו של יום כי לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, שעניינו הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום, עולה ספק, הן בשאלה האם נתגלתה אשמת המערער, והן בשאלה אם ניתנה למערער אפשרות סבירה להתגונן. זאת, לעניין הראשון, באשר למועד מותו של המנוח, קרי, האם התקיים היסוד העובדתי של העבירה אם הושלם מות המנוח סמוך לאחר צאתם של המערער והנאשם הנוסף מהמערה; ולעניין השני – בשאלת האמצעים הסבירים שהיה צורך לנקוט. עם דברים אלה יש צורך כמובן להתמודד, אך לטעמי – כאמור - התוצאה שאליה הגיע הרוב בבית המשפט המחוזי נכונה. (2) ראשית אציין, כי על פי חוות הדעת הפתולוגית של ד"ר חן קוגל (ת/14א') ועל פי עדותו בבית המשפט קמא אין לדעת בודאות – בשל מצב הריקבון של גופת המנוח - את סיבת המוות. נאמר בחוות הדעת כי "יתכן שהמוות נגרם מתשניק תנוחתי... עקב התעייפות שרירי הנשימה או בשל התייבשות"; בחוות הדעת המשלימה ת/14ב' נקבע כי בהיעדר נתוני סביבה אין אפשרות להעריך את זמן המוות. אין בכך כדי להעלות או להוריד לענייננו, שכן עסקינן בראש וראשונה, במישור המשפטי, באי מניעת פשע החטיפה, אף שמותו של המנוח מעצים מוסרית את הסוגיה. כפי שציין הנשיא פלפל, וגם יפורט להלן בקשר לשאלת ההזדמנות להתגונן, לא רק ידע המערער שהמדובר בחטיפה, גם אם המדובר בשחרור המנוח כביכול בעוד שעות או ימים, אלא היה עד לה. חלק גדול מן השקלא וטריא של פרשת הר-שפי אינו חל איפוא כל עיקר בענייננו, כאמור, שהרי עסקינן לא במי שחשד או אף ידע כי פלוני זומם לעשות פשע, אלא במי שראה במו עיניו את פלוני עושה את מעשה הפשע, והשאלה היא המשכתו והשלמתו. אין חולק כי המערער נכח בשעה שדבסאן קשר את המנוח בחגורתו תוך שהוא טוען "שהמנוח פתח עליו והוא ישב בגללו 15 חודשים, והמנוח אמר, זה לא נכון, זה לא אני" (עמ' 226); ולהלן, כשדבסאן קשר את המנוח "עם חוט. הבנתי שמשהו שונה פה", ודבסאן אמר שהוא "ישאיר אותו פה יומיים שלושה עד שאבא שלו ישלם לי על כל יום שישבתי בכלא" (עמ' 227). הקשירה בהמשך על-ידי דבסאן והנאשם 1 היתה בחבלים (ראו דברי המערער בעמ' 228-227); ראו גם עמ' 476 להכרעת הדין. להלן (סעיף ז(3) יובא גם מדברי המערער בהודעותיו במשטרה, באשר לכך שהמנוח התחנן אל דבסאן בעת קשירתו (מכך ניסה המערער להתנער במשפט). המערער ידע אל נכון כי המדובר בפשע. אין להלום כל התנערות מכך. עבירת החטיפה היא עבירה מתמשכת; "כל עוד נמשכת שלילת חירותו של החטוף, לא מסתיימת עבירת החטיפה" (השופטת פרוקצ'יה בע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). יתר על כן, אין חולק שהמערער ידע בהמשך גם שסוחטים את אביו של המנוח. (3) עם זאת, משבגדרי דין פלילי עסקינן, עלינו לשאול עצמנו, האם גם אילו נמצא שהמנוח הותקף על-ידי דבסאן סמוך לאחר צאתם של המערער והנאשם האחר מן המקום (אפשר לפקפק אם היה מת מתשניק בשל תנוחת שכיבתו במשך זמן כה קצר), האם ניתן היה למנוע את הפשע? והנה הזכירה חברתי את פסק דינה בע"פ 1977/05 גולה נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם), שעסק בסעיף 64א' לפקודת התעבורה (נוסח חדש), אשר עניינו הפקרה אחר תאונה, והמטיל מאסר של שבע או תשע שנים על נוהג רכב מעורב בתאונה, שידע או היה עליו לדעת, לפי חלופה שבס"ק א, כי בנסיבות המקרה עשוי היה אדם להיפגע ולא עצר (שבע שנים), או (ס"ק ב) ידע או היה עליו לדעת שנפגע אדם ולא הגיש עזרה (תשע שנים). סעיף 4א פורש כך, שלגבי מי שלא עצר בנסיבות אלה, "העובדה שנלמדה בדיעבד, כי עזרה רפואית לא היתה מצילה את חייהן של המנוחות, אין בה כדי לפטור אותו מאחריות בפלילים" (השופט לוי בע"פ 11222/03 ישראלי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). וכדברי השופטת ארבל בפרשת גולה – "המסר העולה מדברים אלו הינו, כי תמיד מוטלת על הנהג הפוגע חובה לברר באופן אישי את מצבו של הנפגע, ובכלל זאת להזעיק את כוחות החירום הנדרשים בנסיבות העניין, וזאת אף אם קיימת סבירות גבוהה לכך שהנפגע קיפח את חייו בתאונה". כפי שאסביר, איני רואה צורך להידרש לשאלה אם ניתן לעגן את הדברים בנושא הניסיון לעבירה, כדרך חלופית שתיארה השופטת ארבל בפרשת גולה. בהיקש לענייננו, משידע המערער על החטיפה, העבירה הנמשכת, ובכך לא יתכן ספק, ולא נקט בכל האמצעים הסבירים, כדברי השופטת יפה-כץ בחוות דעתה, קרי, לא מנע את השלמתו של מעשה החטיפה, קמה חובתו למנוע את הפשע, לפי סעיף 262. זאת, גם אילו התברר בדיעבד, שהמנוח מת בסמוך לצאתם של המערער והנאשם הנוסף ממקום קשירתו. (4) נתקיימו איפוא לדעתי רכיבי סעיף 262. המערער ראה בעיניו את פשע החטיפה, ואם כן לא זו בלבד שלא במזימה אלא במימושה עסקינן, והמערער היה לה עד ראיה, והוא לא עשה דבר למנוע את המשכו של המצב העבירתי, וזאת אף מבלי שנידרש להשערות שלא הוכחו באשר לאפשרות חמורה יותר, של הצלת חיי המנוח פשוטה כמשמעה (ראו עוד להלן). ז. (1) כדי להרשיע בנידון דידן בעבירה של אי מניעת פשע צריך שיתקיים התנאי המופיע בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, כי ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירה בה הורשע, ותנאי אחר שם הוא כי אשמתו בה מתגלית מן העובדות שהוכחו. הנשיא פלפל נדרש להיגיון שביסוד דרישה זו (בעקבות ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615, מפי השופט - כתארו אז – ברק); לעניין זה רכיב דיוני, ההזדמנות להתנגד להבאת ראיות, ורכיב מהותי, האפשרות לפתח קו הגנה, והשאלה האם נמנעו ממנו אלה; ראו גם שלגי וכהן, סדר הדין הפלילי, מה' 2, 404. גם בע"פ 521/88 ספאדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 752 נדון הנושא, ושם זוכה המערער (מפי השופט ד' לוין) על פי העובדות בתיק; אך ראו גם ע"פ 3929/97 מדינת ישראל נ' גרידי (לא פורסם) (השופט אילן); ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 343 (השופט, כתארו אז, מצא), שם אושרו הרשעות לפי סעיף 184. כפי שנראה להלן, בענייננו ריחף הנושא של "עמידתו מנגד" של המערער אל מול ענותו של המנוח בבית המשפט בהקשרים שונים, ובא כוחו אף נדרש לכך, אמנם לא ישירות לעבירה של אי מניעת פשע, אלא להתנהגותו ה"אי מניעתית", האדישה והלא אכפתית של שולחו. (2) בטיעוניו של עו"ד ביתן בשם המערער כי אין מקום להשיב על האשמה, ציין (פרוטוקול עמ' 96-95): "לשאלה אם בנסיבות האלה שהוא עזב והשאיר אותו במערה אין עבירה, אני משיב שאין בכך כל עבירה. הגירסה של נאשם 2 (המערער – א"ר) היא שחמדי (דבסאן – א"ר) והנאשם 1 קשרו את המנוח והוא עצמו לא היה מעורב, אך היה נוכח שם. הוא לא נסע איתם בהמשך ולא התעניין כלל אם התקבל קשר... אם אני מביא אדם לאיזה שהוא מקום ויש לי איזה שהוא קשר לאותו אדם אפשר להאשים אותי, אבל לי אין חובה משפטית. יכול להיות בקושי לא קטן שאפשר יהיה להאשים אותו אולי בכליאת שווא. אין כאן עבירה של רשלנות. בשביל רשלנות צריכה להיות חובה שלא קוימה, אך כאן לא היתה חובה. גם אם אדם הולך ורואה ילד שטובע בבריכה אין לו חובה להצילו. אני מבקש לומר שהדיון פה הוא לא דיון במישור המוסרי אלא במישור הפלילי. חייבים לומר שבשלב זה אין כל ראיה לכאורה". עינינו הרואות, כי בא כוחו של המערער היה ער לטענה הקשורה בהתנהגות שולחו אל מול המנוח. הוא אף העלה את נושא כליאת השווא, שלא התפתח בהמשך, אף שהוזכר על-ידי הסניגור המלומד גם בפנינו. (3) בתשובתה אמרה התובעת (עמ' 102) "אנו לא מדברים מוסרית. כשאתה יודע באמצע הקיץ משאירים בן אדם כפות במערה באופן כזה, אם באמת לא היתה לו מעורבות בעניין ולא היה לו קשר ולא חשב שמה שקורה לא בסדר, הדבר הראשון שהוא צריך לעשות זה להרים טלפון למשטרה, וגם על זה הוא צריך לעמוד על דוכן העדים ולהסביר זאת". דברים אלה מדברים בעצמם באשר לטענת דבסאן כי המנוח "פתח עליו", קרי בגלל ראיה שנמסרה מפיו הורשע דבסאן ונדון ל-15 חודשי מאסר. (4) בחקירתו אמר המערער כי המנוח התחיל להתחנן שעה שנקשר, על כך חזר פעמים לא מעטות – ראו למשל ת/10א1 מ-15.8.03 עמ' 16 "הוא התחיל להתחנן, אמר לו (המנוח לדבסאן – א"ר), ואללה אני לא עשיתי... התחנן אמר לו". עוד ראו ת/1א עמ' 11 מ-15.8.03: "הוא היה מתחנן, אומר, ואללה, זה לא אני". אמנם המערער ראה את דבסאן מזיע שעה ששב המערער עם הנאשם הנוסף אך "לא שאלתי אותו בכלל על הבנאדם, למה לא היה מעניין אותי מהבנאדם". כן ראו הודעת המערער מיום 17.8.03 "ומחמוד (המנוח – א"ר) התחנן ואמר לו זה לא אני"; ראו גם ת/17א מיום 17.8.03 עמ' 13, 15, 16, 17, שם חוזרת המלה "התחנן" מספר פעמים; אך המערער אינו מתעניין, כדבריו, וראו עמ' 33-32. בעדותו בבית המשפט טען המערער (עמ' 229) שכשאמר זאת בהודעותיו לא הבין את משמעות המלה "להתחנן". (5) אלה דברים בטלים; המערער חזר על המלה "להתחנן" בהודעותיו במשטרה, כאמור, פעמים רבות בהקשרה הנכון, ואין כל ספק ספיקא כי הבין אותה, וכי בדבריו בבית המשפט שיקר (ואיני מרבה להשתמש במונח זה). בקראי את הודעות המערער זכרתי את דברי אחי יוסף (בראשית מ"ב, כ"א) "ויאמרו איש אל-אחיו, אבל אשמים אנחנו על-אחינו, ואשר ראינו צרת נפשו בהתחננו אלינו ולא שמענו, על-כן באה אלינו הצרה הזאת". (6) המערער מתאר בהודעותיו, כאמור, איך בשובו עם האוכל היה דבסאן "מזיע" (ת/17א) ואחרים לא הזיעו. הוא לא שאל עצמו מדוע מזיע דבסאן, מדוע משחרר הוא אותם ממסירת האוכל למנוח – ונוכל רק לשאול עצמנו אם לא היתה זו ההזדמנות למנוע פשע גדול מחטיפה, קרי, רצח. (7) עוד טען המערער, כי לא ידע שהמנוח בסכנה, כי חשב "שעוד חצי שעה ..... ישחררו אותו. יהיה ביניהם הסדר..." ועוד שב וטען שלא הבין כי המנוח בסכנה (עמ' 230), אם כי אמר שהוא זוכר "שהוא (דבסאן – א"ר) אמר שהוא (המנוח – א"ר) פתח עליו ושהוא ישאיר אותו יומיים שלושה" (עמ' 230 וכן 231). בעמ' 232 (תיאר המערער את הדברים כ"אנחנו משחקים ביחד" (דבסאן והמנוח – א"ר). הוא נשאל על-ידי בית המשפט (עמ' 234) "מה קורה לבן אדם ששמים אותו במערה קשור שלושה ימים בלי אוכל ובלי מים", והשיב "מה קורה לבן אדם? עלול למות, עלול שיישאר בחיים, עלול שלא יקרה לו שום דבר, אולי לא ימות, אולי נחש במערה יכיש אותו, יעשה לו משהו, אולי אולי קושרים בן אדם יומיים שלושה, אולי ימות אולי יישאר בחיים, זה מה שאני אומר עכשיו..." ובהמשך (בעמ' 240), נשאל המערער על-ידי התובע "אתה ראית את כל העניין בין המנוח לחמדי (דבסאן – א"ר) ולא היה אכפת לך מה הוא רצה. אתה רואה שהוא יקשור אותו לכמה ימים ויקח כסף מאבא שלו, אחר כך אתה רואה מתקשרים לאבא שלו כדי לקבל כסף כדי שיקבל אותו בחיים, איך אתה יכול להיות אדיש לכל הדברים האלה שקורים אלא אם כן אתה חושב שתרויח מזה". והתשובה היתה: "לא אני פשוט מאוד הלכתי כשהתקשרו אלי פעם ראשונה שאני הולך לסדר עבודה, כשאספו את המנוח וכשביקשו ממני להביא מים, הלכתי וחזרתי. אחרי 10 דקות, 5 דקות, יקחו אותי הביתה, לא חשבתי כלום חוץ מזה". שוב נשאל "אני חוזר ושואל אותך איך יכולת להיות אדיש לכל מה שעשו למנוח", והשיב "אני מבין את השאלה. התשובה לכך היא פשוט מאוד, מה זה אדיש? לא חשבתי שיקרה משהו וחשבתי שזה חלאס, שאני מביא לו מים ולוקחים אותי הביתה ויותר לא מעניין אותי...". אם כן, עלה במשפט בעליל נושא אדישותו של המערער לענותו של המנוח, לסבל של הנחטף והנקשר בחבלים. (8) ועוד, כפי שציטט הנשיא פלפל בהכרעת הדין, בסיכומים נשאל עו"ד ביתן על-ידי השופטת יפה-כ"ץ האם ראיית קשירתו של המנוח לא הדליקה אצל המערער "שום נורה אדומה", והנשיא פלפל שאל האם המערער נסע להביא למנוח אוכל "ולא הולך למשטרה ולשום דבר". עו"ד ביתן השיב "לא הולך למשטרה... גם אם אני הייתי רואה, אני לא רוצה להסתבך עם בדואי או עם עבריין". ועוד לפני כן בסיכומים בעמ' 389 – 390, לאחר הערות בית המשפט על אחריות פלילית אל מול קשירת הזולת, אמר עו"ד ביתן "נגיד שמישהו הולך ביער, רואה מישהו בתוך בקתה קשור והוא צועק 'הצילו הצילו', הוא מתקרב אליו ואומר לו, מה קרה? אומר לו תשמע, חטפו אותי. אומר תשמע, אני לא רוצה להסתבך, אני הולך מכאן, הוא אשם במשהו? העובדה שהוא יודע שהוא חטוף משנה את הסטטוס שלו?... בודאי שלא, כדי שאני אהיה בתוך העניין צריך שאני אכניס אותי למצב הזה, שאני אקשור אותו, שאני אהיה בסוד יחד עם החוטפים". ולשאלת השופטת כ"ץ השיב עו"ד ביתן (עמ' 390) "למה האדם הזה צריך בכלל לשחרר", ובהמשך שם "אם התביעה רוצה להאשים אותי בלא תעמוד על דם רעך אז בוא נשמע אותכם אומרים את זה". והנשיא פלפל אמר "בזה אתה מוכן להודות"? בעמ' 391 שאל הנשיא פלפל, "אם הוא נמצא עם חבורה של אנשים, וחלק מהם קושרים את המנוח והוא עומד מהצד ומסתכל, אין לו מעורבות פלילית?", והתשובה מפי עו"ד ביתן היא "אין לו שום מעורבות פלילית, חד וחלק". אף באלה יש בעליל התיחסות להתנהגות המערער אל מול סבל המנוח – ארשום כאן גם את הסתייגותי מן המענה שניתן בפי בא כוח המערער כשלעצמו – ודומה הוא כי בדברים מצוי שיג ושיח מובהק שיש בו תשובה לענייננו, והם מדברים בעדם. (9) לדעתי, אם נידרש למבחני הלכת עוזר נ' מדינת ישראל, אין בנידון דידן קושי באשר לאפשרות שהיתה למערער להתנגד להבאת ראיות, בהיבט הדיוני, ודברי הסניגור המלומד שהוזכרו וצוטטו גם מציגים את קו ההגנה של המערער, בהיבט המהותי. (10) כשלעצמי נראה לי איפוא, וצר לי שאין בידי להסכים עם חברתי, כי הערות שופטי הרוב בהקשר זה היו קולעות באשר להזדמנות שניתנה למערער להתגונן, בגדרי סעיף 184, אף שעובדות אי מניעתו של פשע לא באו בכתב האישום. ער אני לדבריו של סגן הנשיא הנדל כי "אכן רב הנסתר בתיק זה ושאלות פתוחות הינם בנמצא, אך דרישת הספק הסביר נועדה להתמודד עם מצבים מעין אלה...". דברים נכוחים, אך חוששני כי בתיק זה איני יכול להסכים עמהם. השתכנעתי כשלעצמי, כי היה על המערער לעשות למניעת המשכה של החטיפה, ובנסיבות – בלא קשר למצבו הקונקרטי של המנוח, ואולי – אולי – לתרום בכך להצלתו של המנוח. (11) אילו נשמעה דעתי, היינו קובעים איפוא כי ניתנה למערער אפשרות סבירה להתגונן. ח. ולבסוף, ככל שהמדובר בגזר הדין, אף כאן חומרת הנסיבות מטה בעיני את הכף לעבר אי התערבות בהכרעתם של שופטי הרוב. גישתו של סגן הנשיא הנדל, שאני מכבדה, ואשר סבר כי די בעבודות שירות של שישה חודשים, מתמקדת בעיקר בחלון הזמן שבו היה (לשיטת הרוב בבית המשפט המחוזי) בידי המערער למנוע את הפשע – קרי, שעות בודדות, מעת היציאה מהמערה לבית קמה והחזרה משם ולאחר שנפרדו; המערער גם שמע מאוחר יותר על הסכמתו של האב לשלם 50,000 ₪ של כופר. גם המקום והאמצעים שעמדו לרשות המערער נראו לשופט הנדל מצומצמים, בשונה מפרשת הר-שפי. השופטת יפה-כ"ץ, עמה הסכים הנשיא פלפל, סברה כי המינימום הנדרש – שיחת טלפון לרשויות – אותה שיחת טלפון שעליה דיבר השופט חשין בפרשת הר-שפי, לא נעשה על-ידי המערער. אף דעתי כדעתם. על כן איני רואה מקום להתערב בהכרעת הרוב שגזרה על המערער שמונה חודשי מאסר בפועל, ולוא נשמעה דעתי היה הערעור נדחה הן על העונש הן על גזר הדין. ש ו פ ט הוחלט, ברוב דעות, לקבל את הערעור ולזכות את המערער מחמת הספק, כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל. ניתן היום, כ' באלול תשס"ז (3.9.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07052040_B01.doc עכ. מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il