מדינת ישראל נ. אבראהים אגרבייה

פסק-דין בתיק רע"א 5203/08 בבית המשפט העליון רע"א 5203/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן המבקשת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: אבראהים אגבריה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בת.א. 119/05, מיום 18.5.08, שניתן על ידי כבוד השופט י' כהן תאריך הישיבה: כ"ד בתמוז התשס"ט (16.07.09) בשם המבקשת: עו"ד מיכל ברדנשטיין; עו"ד אריאל אררט בשם המשיב: עו"ד חוסיין אבו-חוסיין ; עו"ד מוחמד לביב פסק-דין השופט א' א' לוי: העובדות 1. המשיב, אזרח ישראלי, לקה בסכיזופרניה ואושפז בגין מחלתו בבית חולים בתאריך י"ז באדר התשס"ב (1.3.2008). יום לאחר שחרורו מהאשפוז, נסע המשיב במונית לאזור ג'נין, והחל לטייל באזור, תוך שהוא סובר לתומו כי הוא שוהה באזור אום אל פאחם. בשלב כלשהו החל להתקרב למוצב של צה"ל תוך שהוא מחזיק שקית בידו. חיילי המוצב, שחששו כי מדובר במפגע, הזעיקו את מפקדם, סא"ל אלון, ועל-פי הנחייתו, ביצעו סדרת פעולות אשר תכליתן היתה להביא לעצירתו של המשיב, פעילות הידועות כ"נוהל מעצר חשוד". החיילים קראו לעבר המשיב לעצור, ומשלא נענה לקריאותיהם ירה סא"ל אלון מספר יריות לאוויר ובהמשך סמוך למשיב, במטרה להרתיעו. משאף פעולות אלו לא עצרו אותו והוא המשיך ללכת לעבר החיילים, ירה סא"ל אלון ירייה בודדת לעבר רגלו של המשיב. בעקבות אותה פגיעה אושפז המשיב בבית חולים שם, למרבה הצער, נכרתה רגלו. 2. המשיב הגיש תביעה כנגד המדינה בעילה של רשלנות, וטענתו העיקרית הייתה כי סא"ל אלון התרשל בכך שנמנע מבירור כוונותיו עובר לביצוע הירי. נטען, כי המשיב נורה בעת שהיה במרחק ניכר מהמוצב, ומשכך לא היווה סכנה מיידית לחיילים אשר יכלו למנוע פגיעה מיותרת בגופו באמצעות תפיסת מחסה, ירי נוסף באוויר ועוד אמצעים שפגיעתם פחותה. ההכרעה בבית-המשפט המחוזי 3. מכוח ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, דן בית-המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' כהן) תחילה בשאלת אחריותה של המערערת לנזקיו של המשיב. בית-המשפט קיבל את גרסתו של סא"ל אלון, כי התעורר בלבו חשד בדבר כוונותיו של המשיב, חשד שהתחזק נוכח העובדה שזה האחרון החזיק בידיו שקית ניילון שתוכנה לא ידוע, ונוכח העובדה שהמשיך להתקרב לעבר המוצב חרף אזהרות החיילים. לא זו אף זו, רק לאחר קריאות חוזרות ונשנות לעבר המשיב, לאחריהן בוצע ירי באוויר ולשולי הדרך, נורה קליע יחיד לעבר רגלו. הפעולות אשר בוצעו במסגרת נוהל מעצר החשוד, תאמו לפיכך את כללי הפתיחה באש שהיו נהוגים אותה עת בצבא. עם זאת, נקבע כי בהעדר ראיה סותרת, יש לקבל את גרסת המשיב באשר למרחק ממנו הוא נורה (90-80 מטרים), ועל כן אפשר כי לא נענה לקריאות הואיל וכלל לא שמע אותן. לפיכך, נקבע כי אף שהפעולות שקדמו לירי בוצעו על-פי הוראות הפתיחה באש, לא היו החיילים נתונים לסכנה מיידית שהצדיקה ירי לעבר המשיב, ובפניהם עמדה האפשרות לתפוס מחסה ולנסות לברר את כוונותיו. עוד נקבע, כי מאחר שהחיילים עסקו בפעולת שמירה במוצב אותו איישו, אין האירוע חוסה תחת ההגדרה של "פעולה מלחמתית", כמשמעה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, ומכאן שאין המערערת זכאית להיתלות בחריג זה כדי לזכות בפטור מאחריות לנזקים שנגרמו למשיב. טענות הצדדים בערעור 4. המערערת, המתקשה להשלים עם פסק דינו של בית המשפטי המחוזי, משיגה עליו בפנינו, ובעיקר על הקביעה לפיה על חיילים הנתקלים בסכנה להקדים ולתפוס מחסה. זו, להשקפת המערערת, התערבות חסרת תקדים בנורמות הלחימה של צה"ל ובשיקול דעתו של חייל הלוקח חלק באירוע לוחמתי בזמן אמת. לגוף הדברים נטען, כי נוכח האמון שניתן בעדותו של סא"ל אלון, שגה בית-המשפט משייחס משקל רב לאומדן המרחק שערך המשיב, ושלמעשה קרבתו אל המוצב לא הותירה ידי החיילים ברירה אחרת זולת ירי לעברו כדי למנוע ממנו להוסיף ולהתקרב אליהם. המערערת מבחינה עוד בין פעולת שמירה צבאית "שגרתית", לבין זו המתבצעת באזור יהודה ושומרון, שכמוה, נוכח המצב הנפיץ וריבוי פעולות האיבה שאירעו בתקופת המדוברת, כפעולה מלחמתית לכל דבר. המשיב, התומך יתדותיו בפסק דינו של בית-המשפט המחוזי, טען כי אין לראות בפעולת שמירה פעולה מלחמתית הפוטרת את המדינה מאחריות בנזיקין. עוד טען המשיב, כי אין להידרש לטענותיה של המערערת קודם שניתן פסק-דין סופי בבית-המשפט המחוזי. דיון 5. לאחר שעיינו בבקשה ובתגובה לה על צרופותיהן, ושמענו את טיעוני הצדדים על-פה, החלטנו ליתן רשות ערעור, ולדון בבקשה כבערעור גופו. על אופן ניתוחה הראוי של עוולת הרשלנות עמדתי בעבר (ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ (טרם פורסם, 19.3.2007); ראו עוד ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 401 (2004); רע"א 4385/04 פרוך ואח' נ' בית החולים מוקאסד, בפסקה ו' לפסק-דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 21.8.2007); ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, בפסקה 10 לפסק-דינו של השופט ד' חשין (טרם פורסם, 12.8.2007); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, בפסקה 31 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר (טרם פורסם, 4.1.2009); רע"א 2577/08 אליקשווילי נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 לפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן (טרם פורסם, 28.7.2009)). ראשית, יש לעמוד על היסוד הפיזי שבהתנהגות המזיק, כמו גם על הרכיב הנורמטיבי הנלווה לו, ולבחון בקנה מידה אובייקטיבי (ע"א 5604/94 חמד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 506 (2004)) את מידת יכולתו של המזיק לצפות את הסיכון שהקימה התנהגותו ולהימנע ממנו (ע"א 10078/03 שתיל הנ"ל, בפסקה 18 לפסק-דיני). רק ככל שייקבע כי המעשה או המחדל הינם בלתי סבירים באופן העולה כדי התרשלות, תיבחן שאלת קיומה של חובת זהירות והצידוקים להשתתה. 6. בהתייחס להתנהגותם של חיילי צה"ל כלפי מי שנחשד בעיניהם כמפגע, החיל בית-משפט זה דרישה כפולה של סבירות: "החובה לבסס באופן סביר את החשד כי המדובר במפגע והחובה להפעיל כלפי החשוד אמצעים סבירים בנסיבות העניין" (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304, 312 (2002)). הודגש כי: "ככל שהחשד (בעיני החייל הסביר) הוא מבוסס פחות, כך יהיו דרכי הפעולה הסבירות חריפות פחות, וככל שהחשד הסביר הוא מבוסס יותר (ובכפוף לדרישת המידתיות), גם דרכי פעולה חריפות יותר עשויות להיחשב כסבירות. אין צריך לומר כי הן שאלת סבירותו של החשד והן שאלת סבירותן של דרכי הפעולה שננקטו טעונות בחינה לאור נסיבותיו של האירוע הנתון, שאף הן עשויות להשתנות במהלכו של האירוע ובהתאם להתפתחויותיו" (שם, בעמ' 313). סבירותו של חשד, כך נקבע, נבחנת לאור כלל הנסיבות העובדתיות של המקרה הפרטני, ובכללן מהות המידע שבידי החיילים ואמינותו; משך הזמן שעמד לרשותם לבירור החשד ומידת הסכנה הנשקפת להם; אפשרויות ההתגוננות ותנאי השטח בעת האירוע; ולבסוף, התנהגות החשוד והאופן בו הגיב להוראות החיילים, ככל שהבחין בהם. הנה כי כן, סבירותה של פעולה תיבחן לאור נסיבות המקרה, ותוך מתן מרחב לשיקול-דעתו של הנמצא בשטח. הוטעם, כי "אין כל דרך – ואף אין זה רצוי – להגדיר מראש רשימה סגורה של פעולות, שנקיטתן כלפי מי שבאופן סביר נחשד כמפגע עשויה להיחשב כסבירה" (שם, שם). רוצה לומר, על בית-המשפט לבחון את פעולותיהם של כוחות הביטחון לאור מכלול נסיבותיו של האירוע הנדון. בפרשת לרנר הודגש עוד, כי נוכח קשת המקרים הרחבה שעמה מתמודדים גורמי הביטחון, פותחו בצה"ל הוראות פתיחה באש אשר "תכליתן העיקרית היא מבצעית: להורות את חיילי צה"ל, באופן אחיד ומוסמך ומפי הדרג הפיקודי העליון, בדבר דרכי הפעולה שעליהם לנקוט במצבים טיפוסיים מסוימים שעשויים לחייב, או להצדיק, שימוש בנשק" (שם, שם). הוראות הפתיחה באש – ונוהל מעצר חשוד בראשן, מבקשות לאזן בין הסכנה הנשקפת מאדם שנחשד כמפגע, לבין החשש מפגיעה בלתי מוצדקת בחפים מפשע. מכאן אופיו "המתגלגל", ההולך והמחמיר, של נוהל מעצר חשוד – המאופיין תחילה באזהרה קולית, ומסתיים בירי שכוונתו לפגוע בחשוד. מידת הסכנה הגוברת והחשד הנלווה לה, מחייבים נקיטת פעולות שמידת הסכנה הנשקפת מהן גוברת אף היא. הוראות אלו השתרשו בנוהגי צה"ל, ונעשו לא רק לאבן דרך כי אם גם לנורמה המחייבת כל חייל הנדרש להפעיל את נשקו נוכח איום הנקרה בדרכו. 7. הוראות הפתיחה באש הן פקודות צבאיות, ואינן חופפות בהכרח את הכללים להטלת חבות בנזיקין ("בין קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על-ידי חייל לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטל עליו – הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית – אין זהות מוחלטת" (שם, בעמ' 314)). כך, ייתכן כי חייל יפעל על-פי הוראות הפתיחה באש, אך יימצא חוטא ברשלנות, כפי שייתכן כי יחרוג מהוראות אלו, אך יימצא כי פעל באופן סביר. ובמלים אחרות, בעוד שהוראות הפתיחה באש הן אינדיקציה לסטנדרט ההתנהגות המצופה מחיילים בעת הפעלת נשקם, מדובר במאפיין מוגבל, אשר אינו משכלל בתוכו את מהות המקרה ונסיבותיו, כמו גם את מיהות הצדדים במקרה הפרטני. ובלשונו של השופט א' מצא: "קיומן (או אי-קיומן) של הוראות הפתיחה באש בידי חייל הוא אינדיקציה חשובה לבירור השאלה אם החייל הפר את חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו. אך כאמור, מימצא בשאלת קיומן (או הפרתן) של הוראות הפתיחה באש איננו כובל את שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו להכריע בשאלת קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות. מימצא כזה אך מספק לבית-המשפט כלי עזר לקביעת סטנדרט ההתנהגות הראויה" (שם, בעמ' 316). מן הכלל אל הפרט החשד 8. בית-המשפט המחוזי קבע בפסק-דינו, כי נוכח המרחק הניכר יחסית שבין המשיב לבין הכוח הצבאי במוצב – מרחק אותו אמד המשיב בשמונים עד תשעים מטרים, נחפז סא"ל אלון לגבש חשד ולנקוט בעקבות כך בנוהל מעצר חשוד. קביעה זו אין בידי לקבל, וזאת דווקא בהתבסס על הממצאים העובדתיים שנקבעו. המשיב שהה באזור לגביו הוציא מפקד כוחות הצבא צו איסור כניסה ושהייה, ודומה כי די בעובדה זו כדי להעלות חשד ראשוני בליבם של החיילים בדבר מניעיו. יתרה מכך, למשיב ניתנו מספר הזדמנויות לעצור ולהפיג את חששותיהם של החיילים, אולם הוא נראה כמי שבחר להתעלם מקריאותיהם, ומאחר שהמשיך לנוע לכיוון המוצב כאשר שקית בידו על אף הירי שבוצע לסביבתו, ברי כי חשדם של החיילים גבר באופן שהצדיק פעולת מנע ממשית (השוו ע"א 7995/02 המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון נ' פלוני, בפסקה 5 לפסק-דינו של השופט גרוניס (טרם פורסם, 25.9.2007); ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל, בפסקה כ"א לפסק-דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 4.11.2008)). ברקע הדברים בולטים נתונים אותם הציגה המערערת, ולפיהם במהלך המאורעות שפקדו את האזור במחצית הראשונה של העשור, חווה המוצב דנן התקפות ופיגועים רבים, בהם פיגועי ירי מן המקום ממנו התקרב המשיב, לרבות ביום האירוע בו עסקינן. נוכח האמור מסקנתי היא כי חשדם של החיילים באשר לכוונותיו של המשיב, עת הלך לכיוון המוצב, עולה כדי חשד סביר. ודוק, אין פירוש הדבר כי בצוק העתים נכון או ראוי כי ידו של חייל תהיה, חלילה, קלה על הדק נשקו. על גורמי הביטחון להפעיל את האמצעים שבידם באיפוק, בשיקול דעת ובאופן סביר, ורק בהתקיים חשד של ממש כי אי-נקיטה באמצעי כוחני יסכן את חייהם. מטבע הדברים שבתקופה גדושת פיגועים יהא "סף הרגישות" של חיילים הנתונים בפעילות מבצעית שונה מזה של ימי שגרה (השוו ע"א 3889/00 לרנר הנ"ל, בעמ' 320; ראו גם ע"א 751/68 רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 197, 214 (1971)). הפעולה 9. גם בשאלת סבירותן של הפעולות בהן נקטו החיילים נתפסה הערכאה הדיונית לכלל טעות, כאשר קבעה כי לא הייתה הצדקה לבצע נוהל מעצר חשוד נוכח המרחק שבין החיילים לבין המשיב. סא"ל אלון התייחס לממשיותו של האיום על חייו ועל חיי חייליו באומרו כי "מדובר בשניות של להגיד 'עוד מטר אני מת'" (עמ' 16 לפרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי). על אף שאין בידי לקבל את שטוענת המערערת, כי מדברים אלו של הקצין ניתן ללמוד על מרחק קצר שהפריד בין המשיב לחיילי המוצב, ברי כי החיילים חשו כי הם נתונים לאיום מיידי, שהצריך פעולת מעצר אפקטיבית. לעניין זה אוסיף, כי נוכח מצבו הנפשי הרעוע של המשיב, לרבות אי-ידיעתו את מיקומו בעת האירוע וחוסר תשומת ליבו לכך שחלף על פני מחסום צבאי במהלך צעידתו, סבורני כי היה זה שגוי להעניק משקל רב לאומדן המרחק שנשמע מפיו. על כל שנאמר אוסיף, כי אף אם הייתי סבור – ואיני סבור כך – כי החיילים שגו בהפעלתו של נוהל מעצר חשוד, דומה כי טעות זו, בנסיבותיו הפרטניות של המקרה דנן, נכנסת לגדר מתחם שיקול הדעת אותו יש להעניק לחייל המתמודד במצבי אמת בשטח, ובלשונו של המשנה לנשיא לוין בע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל, בפסקה 5 לפסק-הדין (לא פורסם, 7.3.1999)): "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע". משננקט נוהל מעצר חשוד, ומשניתנו למשיב מספר הזדמנויות לעצור, נכון היה לקבוע כי הקצין פעל באופן סביר וכמצופה ממפקד האמון על שלום חייליו (השוו ע"א 8701/02 אלשייך נ' המפקד הצבאי באזור רצועת עזה, בפסקה 8 לפסק-דינו של השופט ריבלין (טרם פורסם, 20.2.2006)). זאת ועוד, לא אוכל לקבל את קביעתו של בית-המשפט המחוזי לפיה "ניתן היה לתפוס מחסה מפני [המשיב], עד שיתברר האם מדובר במי שבא לפגע או שמא באדם שאין עמו כוונות זדון" (פסקה 16 לפסק-הדין). אכן, "לעולם ייתכנו מצבים שבהם יתקיים הכרח בעצירתו של חשוד, ואשר 'נוהל מעצר חשוד' לא יתאים לטיפול סביר בהם. מסקנה זו נגזרת במישרין מאופיו ה'פתוח' והעמום של סטנדרט הסבירות, אשר לא ניתן לכולאו במסגרות קשיחות" (ע"א 3889/00 לרנר הנ"ל, בעמ' 315). ברם, בבחינת פעולותיהם של גורמי הביטחון, על בית-המשפט להותיר בידי אלו שיקול דעת רחב באשר להפעלה הטקטית של כוחם. בחינתם השיפוטית של פעולות אלו, תוך קביעה כי פעולה פלונית עדיפה על פעולה אלמונית, יש להותיר למקרים בהם נהיר כי שיקול-הדעת היה מוטעה באופן קיצוני, ולהשקפתי, המקרה הנוכחי אינו נמנה על אלה. 10. לסיכום, משהבחינו באדם מתקרב לעבר המוצב, והוא לא שעה להוראותיהם, בדין התעורר חשד בליבם של סא"ל אלון וחייליו בדבר מניעיו של המשיב. יתרה מכך, משהחלו בביצוע נוהל מעצר חשוד, נדמה היה כי המשיב מתעלם מהוראות הכוח, ועל כן בדין פעלו החיילים לעצירתו באמצעות כוח הרתעתי. גם בבחינת הפעלתם של אמצעי ההרתעה, אשר לבסוף גרמו לפציעתו של המשיב, פעלו החיילים באופן סביר, בהתאם להוראות, ונוכח מרחב שיקול הדעת הנתון לחייל הנמצא בשטח. נוכח מסקנתי זו לפיה לא חטאו החיילים ברשלנות, הייתי מקבל את הערעור ומבטל את פסק דינו של בית משפט קמא. בנסיבות העניין, כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: לצערי איני יכול להצטרף לחוות דעתו של חברי השופט א' א' לוי, ולו דעתי היתה נשמעת היינו דוחים את הערעור. 1. עובדות האירוע, כפי שאלו נקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, הינן כדלקמן: המשיב, אזרח ישראלי, התקרב בשוגג למוצב צה"ל המצוי באזור ג'נין, בהאמינו כי הוא מצוי באזור אום אל פאחם, ככל הנראה על רקע מחלת הסכיזופרניה ממנה סבל. המשיב פסע בכביש צדדי בהתקרבו לכיוון המוצב, כשהוא נושא בידו שקית ניילון שקופה ובה בקבוק מים, תוך שהוא חולף על פני מחסומי בטון ("בטונדות") שהוצבו על הכביש, מבלי שייחס להם כל משמעות. המשיב עורר את חשדם של חיילי המוצב, אשר קראו לעברו קריאות בדרישה כי יעצור, ואף ביצעו ירי באוויר, אולם המשיב לא נענה לקריאותיהם. עם המשך התקדמות המשיב ביצע מפקד הכוח שהוצב במקום ירי נוסף לכיוון שולי הכורכר של הכביש, אולם גם בשלב זה המשיך המשיב בהילוכו. יצוין כי לטענת המשיב, אשר נתקבלה כסבירה על ידי בית המשפט, כלל לא שמע את הקריאות ואת הירי לעברו. משגבר חששו של מפקד הכוח כי ייתכן והמשיב הינו מפגע הזומם לפגוע בחייליו באמצעות תוכנה של שקית הניילון אשר לא זוהה על ידי החיילים, ירה ירייה בודדת לעבר פלג גופו התחתון של המשיב. הירייה פגעה ברגלו של המשיב וגרמה לו לנזק שחייב את כריתתה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בקבלו בענין זה את עדותו של המשיב בהיעדרה של כל ראיה אחרת לסתור, המרחק בין המשיב ובין החיילים בעת הירי היה כ-80 – 90 מטרים. 2. בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם מנקודת מבטו של מפקד הכוח, המשיב היה גורם עוין, שכוונותיו זדוניות ויש לעצרו. חשדו זה התבסס על העובדה שהמוצב היה חשוף להתקפות טרור שונות לפני מועד האירוע, ועל תנועתו של המשיב לכיוון המוצב כשהוא נושא בידו שקית שתוכנה אינו ידוע, מבלי שישעה לקריאות כי יעצור ולירי שבוצע לשולי הכביש. עם זאת, בית המשפט קבע כי מלבד הנחה זו היה על מפקד הכוח לתחשב בכך שבאותה עת היה המשיב האדם היחיד שנע באזור, ותנועתו היתה גלויה לעיני החיילים. בהתאם קבע בית המשפט כי הדרך בה נקט מפקד הכוח לנוכח חשדו כי המשיב הינו מפגע היתה בלתי סבירה בנסיבות הענין. כאמור, בית המשפט קבע כי המרחק בין המשיב לחיילים בעת הירי היה לכל הפחות 80 מטרים. בנסיבות אלו, היה על מפקד הכוח להורות לחייליו להבטיח את ביטחונם אם יוסיף להתקרב אליהם ויתברר שכוונותיו זדוניות. בית המשפט ציין כי הירי על המשיב בוצע מוקדם מדי, וניתן היה להצדיקו רק מהשלב שבו ניתן לומר כי לא היתה דרך אחרת להימנע מפגיעתו הפוטנציאלית. בהמשך פסק דינו קבע בית המשפט כי את פעולת החיילים בענין יש לראות כפעולת שמירה, שאינה מגיעה כדי "פעולה מלחמתית", ועל כן אין המדינה פטורה מחובתה לפצות את המשיב. 3. חברי השופט לוי חולק על בית המשפט המחוזי במספר נקודות. ראשית קובע חברי כי חשדם של החיילים בדבר כוונות המשיב בהתקרבו לעברם מהווה חשד סביר. זאת מסיק חברי בפרט לנוכח הנתונים אותם הציגה המערערת, לפיהם המוצב דנן חווה במחצית הראשונה של העשור פיגועים רבים, בהם פיגועי ירי מן המקום ממנו התקרב המשיב, לרבות ביום האירוע בו עסקינן. שנית חלוק חברי על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הירי בוצע ממרחק של 80-90 מטרים, בהתייחסו לאמירתו של מפקד הכוח בעדותו בבית המשפט לפיה "מדובר בשניות של להגיד 'עוד מטר אני מת'". לפיכך קובע חברי כי בעת הירי הפריד בין המשיב לחיילים מרחק קצר בלבד. לבסוף דוחה חברי את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה היה על החיילים לתפוס מחסה עד שיתבררו כוונותיו של המשיב, בראותו בכך משום התערבות שגויה בשיקול הדעת המסור לגורמי הביטחון בעת פעולתם. לצערי, איני יכול להסכים עם חברי בכל שלוש הנקודות דלעיל, בהעדיפי את קביעותיו של בית המשפט המחוזי. 4. בכל הנוגע לסבירותו של החשד אותו עורר המשיב בקרב החיילים, ואשר הצדיק לטעמו של מפקד הכוח שימוש באמצעים בדרגת חומרה מתגברת ("נוהל מעצר חשוד") לשם עצירת התקדמותו, הרי שחשד זה נבע לטענת המערערת – אשר נתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי – מההיסטוריה הגיזרתית של המוצב, אשר חשוף היה לאירועי ירי לפעילות מפגעים בעבר, ובהם אירועי ירי מכיוון הכביש עליו נע המשיב. בית המשפט הוסיף וקבע – בהתבססו על עדות מפקד הכוח – כי הציר המוביל למוצב, בו התרחש האירוע, היה אסור לתנועה, וכי כוחות צה"ל באזור נמצאו בכוננות מתמדת, הגם שלא היתה כל התראה ספציפית. ייאמר כי בעדותו בבית המשפט הוסיף מפקד הכוח וטען כי אף ביום האירוע בוצע ירי לעבר המוצב, ולכך כאמור מתייחס חברי השופט לוי בפסק דינו. אלא שמתצהיר העדות הראשית מטעם מפקד הכוח – אשר ניתן לאחר שהועלו בפניו טענות המשיב בתצהירו – נעדרה טענה זו, ונטען אך כי "מוצב זה הותקף לא אחת ע"י מחבלים". בנסיבות אלו, צדק בית המשפט המחוזי משהתעלם מטענה זו במסגרת הממצאים העובדתיים אותם קבע, כך שיש לומר כי הרקע לאירוע היה הפעילות העוינת אשר התרחשה בגזרה בעבר, בפרט כלפי המוצב, אולם ללא נסיבות ממוקדות שיש בהן כדי להקים חשש נקודתי בעת האירוע. 5. מנגד, תנועתו של המשיב על הכביש לעבר המוצב, כשהוא גלוי לעיני החיליים, וכשכל שהוא נושא לגופו הינה שקית, הגם שתוכנה אינו ידוע, אמנם יש בה כדי לגרום להתעוררותו של חשד בדבר כוונותיו, אולם לא ניתן לומר כי מדובר בחשד מבוסס וממשי, בהיעדרו של יסוד נוסף מעבר לעצם נוכחותו במקום ותנועתו על הכביש. אמנם, שקית הניילון שמצויה היתה בידי המשיב עשויה היתה להכיל אמצעים שונים אשר עשויים היו לשמש לשם פגיעה בחיילי המוצב, אולם לא נצפתה מצידו כל התנהגות מחשידה המעידה על כוונה לפגיעה בחיילים. אכן, אין בהיעדרותה של התנהגות מחשידה בדבר כוונת המשיב כדי לשלול חשד לגבי כוונתו, אולם אין דינו של חשד זה כדין חשד מבוסס בדבר קיומה של סכנה מוחשית, בכל הנוגע לנקיטה באמצעים כתולדה של חשד זה. 6. ביחס לאמצעים אלו, חולק חברי על קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר המרחק בין החיילים למשיב בעת הירי, בהתייחסו לעדותו של מפקד הכוח, אשר בית המשפט המחוזי קבע כי היא מהימנה עליו. לדידי אין מקום לסטייה זו ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע אמנם כי עדותו של מפקד הכוח עשתה עליו רושם חיובי, אולם אין בפסק דינו כל קביעה לפיה עדות זו היתה מהימנה עליו מתחילתה ועד סופה או כי יש לקבל את האמור בה על כל פרטיו כממצא עובדתי. כל שקבע בית המשפט ביחס לעדות זו הינו כי: "עדותו של סא"ל אלון עשתה רושם חיובי, ואני מקבל דבריו, כי חשש שהתובע מחזיק בשקית הניילון שבידו אמצעי פוגעני כלשהו, והוא זומם לפגוע בחייליו, חשש שגבר ככל שהתובע לא נשמע לקריאתו לעצור. עוד הנני מקבל דבריו של סא"ל אלון, כי תחילה ירה באוויר ולאחר מכן ירה לשולי הכורכר, ורק לאחר מכן ירה יריה אחת שפגעה ברגלו של התובע." כפי שתואר לעיל, איני רואה בקביעה זו של בית המשפט המחוזי כמצדיקה את קבלתה של טענת מפקד הכוח לפיה אף באותו יום בוצע ירי לעבר המוצב, וכך גם איני מקבל את הפרשנות אותה מציעה המערערת לאמרתו בפני בית המשפט כי "מדובר בשניות של להגיד 'עוד מטר אני מת'", לפיה יש ללמוד מדברים אלו על מרחק קצר בין המשיב לחיילים בעת הירי. בדומה לטענה בדבר אירוע הירי באותו יום, תצהיר עדותו הראשית של מפקד הכוח אינו כולל כל התייחסות למרחק בו מצוי היה המשיב מהחיילים, על אף שהמשיב טוען מפורשות בתצהירו כי מדובר במרחק של 80-90 מטרים. ניתן היה לצפות כי לו היה מפקד הכוח מאמין שטענה זו של המשיב שגויה, היה טורח לתקנה בתצהירו. משלא עשה כן, צדק בית המשפט המחוזי משקיבל את טענת המשיב בדבר המרחק לאשורה. 7. בנסיבות אלו, שותף אני לקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה השימוש שנעשה על ידי מפקד הכוח בנשק חם כנגד גופו של המשיב היה מוקדם וחרג מגדר הסבירות. כפי שתואר לא פעם בפסיקתו של בית משפט זה, "נוהל מעצר חשוד", המשמש את כוחות צה"ל כחלק מהוראות הפתיחה באש, מהווה שימוש במדרג אמצעים העולים בחומרתם בתגובה לחשד ביחס לכוונתו של אדם חשוד. כפי שנקבע, נוהל זה מהווה אך כלי עזר ראייתי, ואין בו כדי לבטא במישרין את סטנדרט ההתנהגות הסביר הנדרש בכל מצב, בין אם לקולא ובין אם לחומרא (ראו למשל ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304, 311-316 (2002) (להלן: ענין לרנר)). כך, למשל, יהיו נסיבות בהן אף חריגה מהוראות הפתיחה באש או מ"נוהל מעצר חשוד" לא תחשב כהפרה של חובת הזהירות. אמת מידה משמעותית אחרת לענין סבירות השימוש בירי מנשק חם כנגד אדם חשוד הינה קיומן של נסיבות המצדיקות שימוש בכוח לשם הגנה עצמית. כפי שציין בית המשפט בענין לרנר: "בנסיבות שבהן מוצדק לפעול להגנת עצמו או להגנתם של אחרים לא יהיה זה בהכרח בלתי סביר, מבחינתו של החייל, שלא לדבוק בהוראות "נוהל מעצר חשוד", יהא פסקני ככל שיהא, ואת סבירות פעולתו יהיה מן הדין לבדוק לאור הנסיבות שבהן נאלץ, לטענתו, לפעול כפי שפעל." (שם, בעמוד 315, וכן בעמוד 320) 8. בנסיבות המקרה שבפנינו, איני מוצא כי הנסיבות הצדיקו שימוש בנשק חם כנגד גופו של המשיב בשם הגנה על החיילים מפני הסכנה הפוטנציאלית הגלומה בו, קל וחומר שאיני רואה שימוש זה כהתנהגות סבירה על פי הוראות הפתיחה באש המיועדות לשימוש כנגד מי שהינו חשוד גרידא. יש לזכור כי מדובר היה באדם בודד, שהתקרב בהליכה למוצב צה"ל כשהוא נגלה כל העת לעיני החיילים, כשברשותו שקית ניילון. הגם שסביר היה מצד החיילים לחשוד שמא נושא המשיב בשקית אמצעי שיש בו כדי לפגוע בהם, הרי שהמרחק מהמשיב, כמו גם היעדרן של נסיבות אחרות שעשויות היו לעורר חשד קונקרטי יותר בדבר כוונתו, חייבו שימוש באמצעים שחומרתם פחותה בשלב זה, כגון המשך הירי לסביבת המשיב והקריאות לעברו, ממרחק שסביר יותר שהיו נקלטים על ידי המשיב. במקרה אחר אך בנסיבות שאינן רחוקות מענייננו ציינתי כי: "אף לגרסתו של המבקש, לא פעל בתגובה לסכנת חיים מיידית מולה ניצב, אלא לשם מניעתה של סכנה אותה צפה, בבחינת "הבא להרגך השכם להרגו". אלא שעל "הגנה עצמית מקדימה" מסוג זה להתבצע בזהירות ובאחריות רבה, תוך הבנת המשמעות הכבדה של הוצאתה לפועל של "הגנה עצמית" באמצעות שימוש בכוח קטלני כנגד מי שמסוכנותו עודנה בגדר חשש בלבד." (רע"פ 116/09 שלמה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.6.2009). בדומה עמדתי במקרה אחר על החשיבות שבשימוש זהיר ומחושב בנשק חם לשם מניעתה של סכנה פוטנציאלית: "הכבדות אלו על הוכחת קיומו של סייג לאחריות הפלילית בנסיבות של הגנה מוקדמת, או "מכה מקדימה", מתחייבות מכך שמדובר במצב שבו המתגונן אינו פועל באופן מובהק ואינטואיטיבי כדי להדוף התקפה המכוונת כנגדו, או כדי לנטרל סכנה אחרת, אלא "מקדים תרופה למכה", על רקע הערכתו כי באם לא יעשה כן לא יעלה בידיו למנוע מאוחר יותר את הסכנה. משעה שאין מדובר עוד בנסיבות ברורות של התגוננות מפני סכנה, הרי שהותרת מרווח פעולה נרחב מדי בידי המתגונן עשויה להוביל להותרת פרצה נרחבת מדי לעשיית דין עצמית, התלויה בהפעלת שיקול דעתו של כל נושא נשק." (ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (טרם פורסם, 17.6.2009)). 9. לסיכום האמור, השימוש בירי כנגד גופו של המשיב, בנסיבות המתוארות, חרג מסטנדרט הזהירות שמוטל היה על מפקד הכוח. אין בכך כדי לרמוז כי חששו ומניעיו לא היו כנים, אולם משלא היווה המשיב סכנה מוחשית או קרובה, ומשנמצא היה במרחק משמעותי מהמוצב, מחויב היה לאפשר בירור נוסף אודות כוונת המשיב, בדמות המשך הירי לסביבתו וקריאות כי יעצור, תוך נקיטת אמצעי הזהירות הנדרשים לשם הגנה על שלום חיילי המוצב, בטרם נעשה כנגדו המשיב שימוש בנשק חם. 10. בשולי הדברים אוסיף, כי שותף אני אף לקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה המקרה אינו נכנס לגדר ההגדרה "פעולה מלחמתית". מדובר באירוע ספורדי בו ביצעו כוחות צה"ל ירי לעבר אדם בודד שהתקרב למוצב קבע של צה"ל, בעודו נושא שקית חשודה. נסיבות אלו אין בהן כדי להוות "פעולה מלחמתית", ומדובר אך בהמשכן של פעולות שיטור או שמירה, אשר אין בהן כדי להקנות חסינות מפני חיוב בנזיקין. 11. אשר על כן, לו דעתי היתה נשמעת, היינו מורים על דחיית הערעור. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי, בניגוד לדעתו החולקת של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ו' בתשרי התש"ע (24.09.09). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08052030_O10.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il