מונדר עיסא נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 5197/05 בבית המשפט העליון ע"פ 5197/05 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ד' חשין המערער: מונדר עיסא נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו בתפ"ח 1188/03 שניתן ביום 14.4.05 על-ידי סגנית הנשיא רוטלוי, השופטים טל וצ'רניאק. תאריך הישיבה: ל' בכסלו התשס"ז (21.12.06) בשם המערער: עו"ד רצון דרחי בשם המשיבה: עו"ד נעמי כ"ץ-לולב פסק דין השופט א' רובינשטיין א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו (סגנית הנשיא רוטלוי, השופטים טל וצ'רניאק) מיום 14.4.05 בתפ"ח 1188/03, בגדרו הורשע המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן החוק) ודינו נגזר למאסר עולם. ב. כמתואר בכתב האישום, המערער הוא בן דודה של רואה עיסא עליה השלום, שהיתה ילידת 1986 (להלן המנוחה). בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, התגורר המערער בסמוך למנוחה, בבית המשותף לשתי המשפחות בכפר קאסם. כנטען בכתב האישום, במהלך חודש אוקטובר 2003 או בסמוך לו, גמלה בליבו של המערער החלטה לפגוע במנוחה, שכן סבר כי פגעה בהתנהגותה בכבוד המשפחה. בתאריך 26.10.03, סמוך לשעה 6:30, זמן קצר לאחר שהגיע למקום עבודתו במפעל בפתח תקוה, שם עבד כמחלק מוצרי מזון, ולאחר שסייע בהעמסת המשאית, שבאמצעותה אמור היה לחלק סחורה באותו היום יחד עם עובד נוסף, עזב המערער את המשאית באמתלה כי עליו "לעשות כמה סידורים". מיד לאחר מכן, נכנס המערער לרכב מסוג מאזדה, אותו שכר באמצעות חבר עוד ביום 24.10.03, ואשר חנה מבעוד מועד במגרש החנייה הסמוך למפעל. המערער נסע ברכב לכיוון הכפר, אל בית חברו מקדאד טאהא (להלן מקדאד). בדרכו, הצטייד המערער באקדח. כנטען, לאחר שאסף את מקדאד, הסירו השניים מן הרכב את מדבקות הזיהוי של חברת ההשכרה ואת לוחית-הרישוי הקדמית, והדביקו מדבקות צהובות על ספרות לוחית-הרישוי האחורית. מקדאד התיישב בכסא הנהג, השניים כיסו את ראשיהם באמצעות פריטי לבוש שהיו ברשותם, ונסעו לכיוון מסלול הליכתה של המנוחה בדרכה אל בית הספר בו למדה. סמוך לשעה 7:50, לאחר שהבחינו במנוחה, אשר פסעה אל בית הספר בלווית אחותה הצעירה - חיאת, חלפו המערער ומקדאד עם הרכב לידן, המשיכו בנסיעה, ביצעו סיבוב "פרסה" וחזרו לעברן. בשלב זה עצר מקדאד את הרכב בקרבת המנוחה ואחותה. המערער יצא מן הרכב כשהאקדח בידו, וירה לכיוון המנוחה ארבע יריות. מיד לאחר מכן, נמלטו השניים מן המקום ונסעו לכיוון כפר ברא, כשבדרכם השליכו את האקדח וכיסויי הראש מן הרכב. בהמשך הנסיעה, עצרו המערער ומקדאד פעם נוספת, הרכיבו חזרה את לוחית הרישוי הקדמית, הסירו את המדבקות מלוחית הרישוי האחורית, והמערער החליף את מקדאד בנהיגת הרכב. בהגיעם למחסום הסמוך למקום, נעצרו המערער ומקדאד על ידי המשטרה. המנוחה נפגעה משני קליעים, אשר אחד מהם חדר לעכוזה והאחר חדר דרך צווארה לתוך מוחה. כתוצאה מפגיעת הקליעים, נפלה המנוחה ונחבלה וכעבור שעה נפטרה בבית החולים, כתוצאה מנזק חמור שנגרם למוחה. ג. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של רצח בכוונה תחילה. בהכרעת הדין – מפי השופט טל – נקבע, בהסתמך על חוות דעתה של המחלקה לזיהוי פלילי במשטרה ועל עדויות שוטרי הסיור ואחות המנוחה, כי המערער ירה ארבע יריות לכיוונה של המנוחה. נקבע כי המערער "החליט להמית את המנוחה כנקמה על כך ששרכה דרכיה ופגעה בכבוד המשפחה", וכי אין ליתן אמון בגרסת המערער, ובכלל זאת בטענתו כי ירה במנוחה על מנת להזהירה ולהפחידה. עוד נקבע בהקשר זה, כי יש ליתן אמון בעדות אחותה הצעירה של המנוחה, לפיה היתה המנוחה במצב עמידה כאשר נורתה בראשה, ומשכך, אין להאמין לטענת המערער כי כאשר ירה את הירייה הקטלנית, כיוון את האקדח לפלג גופה התחתון. לבסוף נקבע, והוא העיקר, כי התנהגותו של המערער כאשר "הסווה את זהותו ואת זהות הרכב השכור, שבו נסע בזמן הירי, לקח לעצמו את מקדאד על מנת שינהג ברכב ויאפשר לו לרדת ממנו כדי לירות ברואה, ירד מהרכב והתקרב למרחק של פחות משני מטר מרואה ומאחותה, וירה לעברה רואה ארבע כדורים, כאשר אחד מהם פגע בראשה, כשהיא במצב של עמידה או הליכה, מובילה למסקנה החד משמעית שאינה מוטלת בספק, כי הנאשם התכוון לגרום למותה של רואה" (פסקה 28 להכרעת הדין). ד. (1) לטענת המערער, בנימוקי ערעור סדורים שלא הניחו טענה שלא נטענה. ראשית, אין בעובדות המתוארות בכתב האישום כדי לבסס הרשעה בעבירת רצח, אלא בעבירת הריגה בלבד. לטענתו, לא ניתן להסיק מעובדות אלה את אחד היסודות המכוננים את עבירת הרצח – יסוד ההחלטה להמית, ומכאן שאף המשיבה עצמה לא סברה כי כוונת המערער היתה להמית את המנוחה. עוד נטען, כי לו חפץ המערער במותה של המנוחה, היה מכוון את אקדחו אל ראשה או אל לבה; כל שרצה הוא אך להזהירה – והדבר נתמך, כנטען, בטווח הירי הקצר, ובעובדה שהאקדח כוון אל פלג גופה התחתון של המנוחה. לא זו אף זו, אלא גם העובדה שהקליע הראשון פגע בעכוזה של המנוחה מלמדת כי המערער כיוון את האקדח לעבר פלג גופה התחתון, ואז ירה. הוסף כי הקליע השני, הקטלני, חדר לצווארה של המנוחה "בשל השינוי שחל בתנוחת גופה עקב הפגיעה הראשונה בעכוזה" (הדגשה במקור - א"ר), היינו תנועת האקדח נותרה כשהיתה, וזוית הקנה לא השתנתה. זו, כך נטען, נתמכת – ולמצער אינה נשללת – בממצאי הנתיחה הפתולוגית. הוסף כי בעובדה שהמערער נשא נשק אין כדי ללמד בהכרח על החלטה להמית, כמו גם בעובדה כי ירה ארבע יריות, שאף בה מטיל המערער ספק, אם כי בלשון שאינה נחרצת; נטען כי יש לאמוד את המעשה לפי מספר הפגיעות ולא מספר היריות. לבסוף נטען כי עדות המדובב, אשר שהה עם המערער במעצר, אינה מהימנה. (2) המדינה תומכת בהכרעתו של בית המשפט קמא. דיון והכרעה ה. ברקע הפרשה הטראגית אשר נסתיימה במותה של נערה צעירה כתוצאה מיריות שנורתה על ידי בן דודה, ניצבת במלוא קלונה, התופעה הארורה הידועה כרצח בשם "כבוד המשפחה" – ולא בכדי הושמו מלים אלה במרכאות כפולות, כי חלילה לי להסכים כי יש שמץ כבוד במעשים כאלה. וכדברי המערער עצמו בחקירתו במשטרה: "ואני הייתי כל יום כאילו נפגע... כל יום בא בן אדם, מספר לי את הסיפור הזה. ואני...כאילו עשתה לנו בושות במשפחה... אבל היא לא היתה מכבדת... וכל הסיפור הזה, אני רק מאשים אמא שלה ואבא שלה... הם אשמים בכל הסיפור הזה, כי אם היו תופסים אותה מהתחלה ואם היו 'חאלס'... זה בחורה, אם (לא נשמע) יעני שזה...בחורה, יכולים לעשות... להרוס משפחות, הבחורה הזאתי... (כך במקור- א"ר) היא רצתה... רצתה לעשות מה בראש שלה...." (ת/38, עמ' 13). לדאבוננו, לא אחת מגיעים לפתחו של בית משפט זה מקרי רצח בשם "כבוד המשפחה", תופעה אשר חרף נלוזותה, היתה ועודנה רווחת בקרב קבוצות באוכלוסיה, ואין סימנים לשירושה, גם בעולם שנשתנה לחלוטין מבחינות רבות מזה שבתוכו צמחה מכבר. במקרה אחר בו נרצחה אישה צעירה, רווקה, שביקשה לנסוע למצרים לבדה, ובכך היה לדעת אחיה משום חילול כבוד המשפחה והוא רצח אותה נפש, עמדתי על החשיבות במיגור התופעה, בראש וראשונה באמצעות גורמים בקהילה עצמה: "הנושא מעורר, מטבע הדברים, שאלה החורגת מגבולות הפרשה הטראגית, ועניינה החינוך לסובלנות ולשירוש מצבים שבהם תורם יד ותונף סכין על הזולת בעילות של כבוד המשפחה. הנה מצויים אנו לקראת תום העשור השישי לקיומה של מדינת ישראל, ובמאה העשרים ואחת, ועדיין מושגי כבוד מעין אלה, שאיני מקל ראש בהם כעניין של מסורת, הווי וערכים תרבותיים, חברתיים ומדיניים, משמשים גם 'הסבר' ...לרצח, לא פחות. ישנם רשויות וגורמים שמתפקידם – ובית המשפט ממלא תפקיד מסוים, אך לא מרכזי, בכך – לפעול לשירושם של מושגים אלה בהקשר החברתי, מעבר לפלילי: מערכת החינוך, הנהגה מקומית ומגזרית ועוד... הכותבים האקדמיים מלמדים, כי עולם כמנהגו הנושן נוהג במקומות שונים. אך מתפקידם, של השיח' (שהעיד באותו משפט – א"ר) ושכמותו, ומתפקיד מערכת החינוך בראש וראשונה, לפעול לעקירת יישומו הלקוי והמעוות של עניין כבוד המשפחה. תהליך חינוכי על-ידי רשויות החינוך וההנהגה הרלבנטית הוא הכרחי, לדעתי, ויפה שעה אחת קודם." (ע"פ 10828/03 טאהא נג'אר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן נג'אר)). הדברים מדברים בעדם. ו. במקרה שלפנינו, טענות המערער ברובן תוקפות ממצאי עובדה ומהימנות, עליהם נשענה הכרעת-דינו של בית-המשפט המחוזי, ושעליהם השתית את מסקנותיו המשפטיות. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי בית המשפט הדיוני אשר שמע את העדים והתרשם באופן בלתי אמצעי מדבריהם ומהתנהגותם, אלא במקרים חריגים: "הלכה זו מקורה אינו פרוצדוראלי או טכני גרידא. זהו מנגנון שנועד לסייע לבית-המשפט לרדת אל חקר האמת, ובבסיסו מונחת התפישה כי לערכאה הדיונית עומד יתרון ההתרשמות הישירה מן העדים וממהימנותם." (ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)(השופט לוי); ראו גם ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 233 (השופט - כתארו אז - אלון); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 150, 165 (השופט - כתארו אז - אור); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 918, 924 (השופטת פרוקצ'יה); ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב (טרם פורסם) (השופט לוי)). דברים אלה מעוגנים במבחני השכל הישר והניסיון האנושי. חרף מאמציו של בא כוח המערער, איני סבור כי פרשה זו באה בקהלם של המקרים החריגים המצדיקים התערבות בממצאי מהימנות או בשאלות שבעובדה. בית המשפט המחוזי בחן בפסק דין מקיף את הראיות שהיו בפניו, והגיע למסקנות שאיני רואה מקום להתערבותנו בהן. להלן אדרש לטענות העיקריות. ז. סעיף 300 (א) (2) לחוק קובע, כי "הגורם בכוונה תחילה למותו של אדם" יואשם ברצח. סעיף 301 לחוק קובע את שלושת יסודותיו של רכיב הכוונה תחילה: ההחלטה להמית, הכנה והעדר הקינטור. אין חולק בדבר התקיימותם במקרה דנן של יסוד ההכנה ושל יסוד העדר הקינטור. הסוגיה העיקרית הניצבת לפנינו מצומצמת, איפוא, לשאלת התקיימותו של יסוד ההחלטה להמית. ההחלטה להמית, מחייבת יסוד נפשי של כוונה, המתבטא במישור שכלי ורצוני - צפייתה של התוצאה הקטלנית ורצון או שאיפה להשגתה (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד לט(4) 253, 258 (השופט גולדברג); ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי פ"ד מב(3) 383, 394 (הנשיא שמגר) (להלן גנדי, צ"ל כנראה ג'ונדי); ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל פ"ד מב(3) 358, 364 (השופט ד' לוין) (להלן סבאח); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (6) 577, 592 (השופטת פרוקצ'יה) (להלן בן שלוש); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (הנשיא (בדימ') ברק) (להלן ביטון)). יצוין, כי שני ההיבטים גם יחד יכולים להתגבש לאחר מחשבה - או כתגובה ספונטנית רגעית. בהעדר יכולת מוחלטת להתחקות אחר נבכי נפשו של אדם נעזרים בתי המשפט בחזקה לפיה מתכוון אדם לתוצאות מעשיו: "זוהי מחשבה פלילית מיוחדת אשר להוכחתה נעזרים בחזקה כי אדם מתכוון, דרך כלל, לתוצאות הטבעיות הנובעות מהתנהגותו. הנחה זו ניתנת לסתירה על ידי הנאשם, ואם אין בראיות כדי להצביע על כונה אפשרית אחרת, הנחה היא כי מי שגרם למותו של אדם על ידי מעשה אשר על פי טיבו מיועד לגרום לתוצאה קטלנית גם התכוון בלבו להביא לתוצאה טבעית זו, הנובעת ממעשהו." (ע"פ 2948/03 אולג ברזובסקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת פרוקצ'יה); ע"פ 7520/02 חמאתי נ' מדינת ישראל פ"ד נח (2), 710, 717(השופטת חיות)). נוסף לחזקה זו, גיבשו בתי המשפט מכלול של מבחני עזר לשם הסקת המסקנה בדבר קיומה של החלטה להמית, וזאת בזיקה למכלול הנסיבות האופפות את האירוע; בין היתר, מספר הפגיעות, מיקומן, הכלי שבו נעשה שימוש, צורת המעשה, חילופי דברים קודם למעשה וכיוצא באלה מבחנים, הנסמכים על ראיות נסיבתיות ( עניין סבאח , עמ' 365). ח. (1) בענייננו, החליט המערער לשים על-ידי מעשה קץ להתנהגותה, משולחת הרסן בעיניו, של המנוחה ("אמרתי חלאס להגיד דברים, היא חייבת לשנות את ההתנהגות שלה. אם דיבור לא עוזר, עושים משהו יותר, קצת יותר רציני." (עמ' 101 לפרוטוקול הדיון)), ובבוקר יום 26.10.03 עזב כאמור את עבודתו, ונסע ברכב אותו שכר מבעוד מועד, לאסוף את חברו מקדאד, וכן הצטייד באקדח. השניים הקפידו להסוות כל פרט העלול לאפשר התחקות אחר הרכב ואחריהם, כפי שתואר בכתב האישום והובא מעלה. משהגיעו לקרבת המנוחה, ולאחר סיבוב "פרסה" לכיוונה, יצא המערער מן הרכב, וירה במנוחה. מספר היריות - ארבע - נקבע כממצא עובדתי, בהתבסס על חוות דעת של המחלקה לזיהוי פלילי (ת/6), ועדויותיהם של השוטרים נריה ובשקין שהבחינו בארבעה תרמילים במקום האירוע (ת/3)). ירייה אחת פגעה בעכוזה של המנוחה, וירייה נוספת פגעה בצווארה, והיא זו (ועל כך אין מחלוקת) שהביאה למותה: "מותה נגרם מנזק חמור למוח בעקבות מעבר קליע דרך המוח (פצע כניסת קליע בצוואר בצד האחורי)" (ת/10 -חוות דעתו של פרופ' היס). המערער מבקש – אף כי מודע הוא, דומני, לחולשת הטענה – להטיל ספק במספר היריות, אולם מעיון בחומר הראיות, כולל עדות המערער עצמו (עמ' 84, 87), קשה להלום טענה זו, ואין מקום להתערבות בממצא ארבע היריות. פשיטא שמאבק הסנגור המלומד בעניין זה עניינו ניסיון לקעקע את טענת התביעה וממצא בית המשפט קמא באשר לכוונה להמית; ואכן, ברי - כך מורנו השכל הישר - כי ככל שמרובות היריות בנשק חם אל גופו של אדם מתעצמת ככלל תובנה של כוונה להמית, בהיעדר אינדיקציה של ממש לכיוון שונה. (2) כמותי כבית המשפט המחוזי, סבורני לאחר העיון כי השתלשלות האירועים, ריבוי היריות, מיקום הפגיעות והמכשיר בו נעשה שימוש- כל אלה מובילים למסקנה אחת ומתחייבת, לפיה פעל המערער בכוונה תחילה תוך שהוא מודע לתוצאות מעשיו וחפץ בהשגת התוצאה הקטלנית: "הדעת נותנת, כי מי שגרם למותו של אחר על-ידי מעשה, המיועד לפי אופיו ולפי מהותו לגרום לתוצאה קטלנית, גם נשא בלבו את הכוונה להביא לתוצאה הטבעית של מעשהו." (ע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (2) 253, 262 (השופט-כתארו אז- שמגר) (להלן סימן- טוב)). איננו זקוקים בעניין זה לכלל הצפיות כשלעצמו (ע"פ 5446/99 אלימלך נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 49, 53 (השופט - כתארו אז – מצא)); ההחלטה להמית בגדרי "כוונה תחילה" זקוקה לצפיית התוצאה ("המישור השכלי") יחד עם רצון להתגשמותה "המישור הרגשי" (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 258; ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 718, 722 (השופט א' גולדברג)). שונים הדברים עובדתית מן המקרים שאליהם הפנה בא כוחו המלומד של המערער (ע"פ 288/78 איזדמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 200, 205; עניין גנדי הנזכר בעמ' 394), אשר בהם הדגיש בית המשפט – מפי הנשיא שמגר בעניין גנדי ומפי השופט (כתארו אז) חיים כהן בעניין איזדמיר - את הלוך רוחו של הנאשם כמרכיב מרכזי בקשר לכוונתו; בענייננו קשה מאוד לחלוק על כך שהמדובר בהלוך רוח המזמן לכוונה תחילה. אילו חפץ המערער "אך" להטיל אימה על המנוחה, היו דרכים לכך, ואפילו לשיטתו, כגון יריה באויר; אמנם, הוא לא היה מומחה בירי, ואדרבה, היתה זו הפעם הראשונה בה אחז בידו אקדח (עדותו, פרוטוקול עמ' 108); את האקדח מצא לטענתו בנסיבות מוזרות למדי, שעה שסבר כי מאן דהו הטמין סמים בחור בקיר אך כשחיפש מצא אקדח (עמ' 102). אך דווקא משום חוסר מיומנותו, אף לשיטתו צריך היה להימנע מכל ירי מכוון לגוף המנוחה, שהרי יכול היה לטעות בה ולהרגה, ועוד לשיטתו, משירה את הכדור הראשון ופגע - צריך היה לחדול. אך חוששני שאין אלה, במחילה, אלא דברים בעלמא, שכן הלוך הרוח היה "כבוד המשפחה", ומש"חולל" כבוד זה, אחד היה דינה של המנוחה בעיני המערער, למות. אך למותר לומר איפוא את המובן מאליו לכל בר דעת: מהותו ומטרתו הבסיסית של אקדח - בהיותו נשק חם - היא לקטול אדם, כמובן, הוא יכול לשמש להגנה עצמית ובמסגרתה פעמים שתיירה יריה באויר או תהא פגיעה הפחותה מקטל, ויכול הוא גם לשמש לספורט תחרותי; אך במקרה דנן שימש למטרתו הבסיסית, והיורה ארבע יריות וכוונתו גם לשיטתו כוונת פגיעה, בנסיבות כפי שתוארו, אין לייחס לו אלא כוונה תחילה לגרימת המוות. זאת במובחן מסכין, למשל, אשר ייעודו העיקרי הוא חיתוך מוצרים שונים, ומחלוקת עלולה להתעורר ביתר שאת בשאלה האם שימוש בו במקרה פלוני מהוה אינדיקציה להחלטה להמית. שוב, אילו כיוון המערער אך להפחיד את המנוחה או להזהירה די היה באיום באקדח, או נרחיק ונאמר- בירייה אחת באויר. אף לדברי המערער עצמו בהודעתו במשטרה, המטרה לשיטתו - הפחדת המנוחה - הושגה עוד בטרם ירה: "ירדתי ככה. עכשיו, היא....היא (המנוחה-א"ר) הסתכלה עלינו. הסתכלה עלי כשאני ירדתי מהאוטו....והיא היחידה שפחדה, היא היא היחידה שהיא פחדה והיא ברחה. אחותה, כאילו לא יודע....אני....פחדה, אבל היא היחידה שברחה, יעני. והיא בורחת, אני התחלתי.... חוקר 2: לרוץ? נחקר: כן". (ת/38 עמ' 59). כללם של דברים, המערער ירה לעברה של המנוחה ארבע יריות - או לשיטתו שתיים. השכל הישר מורה לכאורה ועל פניו, מי שמימיו לא החזיק באקדח והיורה בזולתו שלא בהגנה עצמית ולא בסיטואציה קרובה לכך, אלא בהתקפה מכוונת יריות אחדות, התכוון להמיתו. כדברי השופט (כתארו אז) מצא בע"פ 229/89 מדינת ישראל נ' שניר "... אין צריך לומר שככל שהמעשה הממית הינו יותר בוטה, מתחזק המשקל הראייתי של חזקת כוונת הקטילה שבכוחו להקים כנגד הנאשם. כך, למשל, לא הרי תקיפת הקרבן בידיים חשופות כהרי תקיפתו בעזרת מכשיר קטלני; לא הרי פגיעה בגפיו כהרי פגיעה באיזה מאיבריו החיוניים; ולא הרי פגיעה אחת ויחידה בקרבן כהרי פגיעות חוזרות ונשנות בו. וככל שמשקלה הראייתי של חזקת הכוונה הוא יותר גדול וגובר גם משקלו של ההסבר הנדרש לסתירתה ...". ראו גם ע"פ 3126/96 עמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 638, 650-649 (השופט א' גולדברג). היה על המערער במקרה מעין זה לעורר ספק סביר, לפיו בנסיבות אין זו תוצאה טבעית של כיוון האקדח והירי הנשנה ארבע פעמים לעבר אדם; לדעתנו לא עמד המערער בכך. (3) (א) אציין כי לטענת המשיבה נטע מדובב במוחו של המערער את הרעיון כי ירה במנוחה כדי להפחידה, מנגד טוען המערער כי הרעיון הועלה על ידי המדובב בפניו ביחס לחברו ולא ביחס אליו ("אולי מרוב שהיה אוהב אותה הפחיד אותה ואמר לה תחזרי אלי והוא ירה עליה ופגע בה בטעות." (תמליל שיחה עם המדובב- ת/77, עמ' 6)). ואכן כאשר עומת המדובב עם התמליל ממנו עולה כי לא אמר את הדברים כמכוונים כלפי המערער, אמר כי כך אכן היה, והסביר מדוע פעל בדרך זו: "עו"ד דרחי: זה כתוב, אני מפנה. כתוב בפירוש למגדאד (צ"ל מקדאד – א"ר). אומר לו המדובב: 'יכול להיות מרוב שהוא אוהב אותה, הוא רצה להפחיד אותה, ובטעות פגע בראש שלה.' ולא כמו שהוא אומר, שאמר את זה לנאשם. מה יש לך להגיד על זה?". "ת: אני אגיד לך מה יש לי להגיד. אני כשאני נכנס בתא בתור מדובב, העבודה שלי לא להגיד לו כל הזמן שאתה עשית, העבודה שלי שאני יורד על החברים שלו, שהם יגידו אולי חבר שלך אוהב אותה, אולי זה. לא כל הזמן שאני אגיד לו אתה אתה. שלא יחשוד בזה, יחשוד בי." (עמ' 67 לפרוטוקול הדיון). נהיר הוא כי ברגע שהועלה הרעיון, ואף אם לא כוונו הדברים בצורה ישירה ומפורשת כלפי המערער ולא תוארו כנסבים עליו, עדיין ייתכן כי היה בכך ליטע אותו בו, במצב בו היה נתון. (ב) אוסיף, כי כשלעצמי לא ראיתי לייחס חשיבות רבה לעדותו של המדובב, שכן לעת הזאת אין מחלוקת באשר לעצם ההמתה, שאותה הכחיש המערער במשך ימים ארוכים עד הודאתו בפני החוקרים; די באמור מעלה בקשר לרקע למעשה ולמעשה עצמו כפי שהוכחו. דברי המדובב כוונו להציל הודאה מפי המערער, והדיאלוג ביניהם שפורט בהכרעת הדין מסתבר על פי זאת. אכן, המערער טען כי המדובב הורשע בעבר בהתחזות לאחר ובשיבוש מהלכי משפט, וכי אמינותו מוטלת בספק. השימוש במדובבים הוכר בפסיקה כתחבולה חקירתית לגיטימית (ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). ואולם, נוכח החשש בדבר הפעלת לחצים מצד המדובב על החשוד, וכיוון שאמצעי זה פוגע בזכות השתיקה העומדת לחשוד, נדרשת זהירות מיוחדת בהתייחסות לראיות שהושגו תוך כדי פעולת הדיבוב. דומה שכך נעשה גם כאן. אכן גירסת המדובב דנא לא היתה עקבית לכל אורכה; מעדותו עלה כי המערער הודה בפניו לכאורה במעשה וביקש עצתו: "דיברתי אני והוא שהרצח הזה יש הוכחות עליך, אין הוכחות. הוא אמר אין לי הוכחות. אמרתי אם יש לך עדים, שיבוא יעיד איתך שישחרר אותך מזה ..." ובהמשך: "סיפרתי לו, אמרתי לו אם זה רצח על כבוד המשפחה, יעני בשביל המשפחה, זה סעיף שלו מ- 10 שנים, 8 שנים. אמרתי לו אבל, רצח בכוונה זה אתה מקבל מעצר עולם (כך במקור- א"ר). הוא התחיל לשאול שאלות איך אני יכול לעשות את זה ככה, איך אני אדבר על זה... (עמ' 55 לפרוטוקול הדיון) ת: אני בהתחלה שאלתי אותו, אמרתי לו אם יש לך קשר עם הבחורה, קשר אהבה? אולי אתה היית מאוהב בה בבחורה, בשביל זה אתה רצחת אותה..." (עמ' 56 לפרוטוקול הדיון). אלא שמחקירתו הנגדית של המדובב עלה באופן ברור כי המערער לא הודה בפניו, בשום שלב, ברצח (עמ' 65 שורה 7-9). בית המשפט המחוזי נקט בזהירות המתחייבת בהסתמכו על הודעות המדובב - הוא נסמך ככל הנחוץ על אמירות הנתמכות בתמלילים, ומכל מקום הכרעת הדין כשלעצמה אינה מבוססת על עדות המדובב. ההקשר העיקרי בו עושה בית המשפט שימוש בעדותו מתייחס לשאלה מי נטע במוחו של המערער את הרעיון כי ירה במנוחה על מנת להפחידה, ולעניין זה צוין מעלה, כי בנסיבות אין בכך להעלות או להוריד. לבסוף אוסיף, כי אין בעובדה שלמדובב עבר פלילי כדי לאיין את עדותו; במקרים לא מועטים עושה המשטרה שימוש במדובבים שהם עבריינים בעצמם, ככל הנראה מתוך הנחה כי הם יצליחו להשיג את המטרה לשמה גויסו באופן מוצלח יותר מאשר "חסרי ניסיון" בתחום. ועוד, לא תמיד נכונים אנשים "מן היישוב" לשמש בתפקיד קשה זה, אף כי ישנם גם כאלה. (4) נושא שמשמעותו היתה שנויה במחלוקת הוא מיקומן של הפגיעות, קרי, מצב גופה (תנוחתה) של המנוחה בעת היריה הקטלנית. אמנם הירייה הראשונה פגעה בעכוזה של המנוחה ("הירי בעכוז פגע בשרירים בלבד, לא גרם לנזק משמעותי, לא לעצמות ולא לכלי הדם ובהחלט גרם לה לכאב..."(פרופ' היס, עמ' 37 לפרוטוקול)), אולם הירייה השנייה פגעה בצווארה, הקליע חדר למוחה והביא למותה. בהקשר זה חלוקים הצדדים, כנזכר מעלה, בשאלה האם כאשר ירה המערער את הירייה השנייה עמדה המנוחה או שמא שכבה על הרצפה, לאחר שנפלה בעקבות הפגיעה הראשונה בעכוזה, וכך אירע שהירייה השנייה, אשר כוונה גם היא לפלג גופה התחתון, פגעה בצווארה. בסיכום חוות דעתו כתב כאמור פרופ' היס (ת/10), כי מותה של המנוחה נגרם מנזק חמור למוח בעקבות מעבר קליע דרכו. בתשובה לשאלת התובעת, עו"ד מוהר-סגל, האם ייתכן שהקליע שחדר לצווארה של המנוחה נורה כשהיורה כיוון אקדחו למטה כדי לא לפגוע בחלק העליון של גופה, והמנוחה נפגעה בצווארה משום שנפלה עובר לפגיעה, השיב פרופ' היס: "קביעת כיוון מעבר הקליע הקטלני בגופה של המנוחה ...נעשה על סמך ההנחה שהמנוחה נורתה במנח אנטומי (כלומר בתנוחת עמידת דום עם ראש זקוף). במידה והמנוחה שכבה אופקית ומתחת לקנה הנשק ממנו נורתה הירייה לא ניתן לשלול את האפשרות שאכן נפגעה כך, אם כי לא ניתן לכרוך את תנוחת הירי עם רצונו של היורה לא לפגוע בפלג גופה העליון." גם בעדותו לא שלל פרופ' היס את האפשרות כי המנוחה נורתה בעודה במצב שכיבה (עמ' 39 לפרוטוקול הדיון). אחותה של המנוחה תיארה בעדותה כי לאחר שנפגעה המנוחה בעכוזה, נותרה במצב עמידה ורק לאחר הפגיעה בצווארה נפלה לקרקע: "ש: באיזה מרחק הוא היה מכם שהוא כיוון את האקדח? ת: כמו את ואני... ת: הכדור הראשון במותן היה, עו"ד מוהר סגל: במותן ימין. ת: הזיזו אותי הצידה, לכיוון הכביש. ש: מי הזיז את מי? ת: רועא (רואה - המנוחה - א"ר) דחפה אותי לכיוון הכביש והיא נשארת עומדת... ת: אחר כך ירה לה בראש והיא נפלה על האדמה... עו"ד מוהר- סגל: ומה קרה אחרי הירייה הזאת? ת: נפלה על האדמה ועלה לאוטו ונסעו. ש: הוא גם טוען, כשהוא התקרב אליכם, רועא ברחה. את נשארת לעמוד והיא ברחה לכיוון הכביש. ת: לא, היא דחפה אותי לכיוון הכביש. ש: והוא גם טוען שהיא נפגעה בצווארה ליד הראש, מכיוון שהיא נפלה לפני שהירייה פגעה בה. ת: לא,לא." (עמ' 14- 15 לפרוטוקול הדיון). ובהמשך: "כב' השופט טל: ומה, היא נשארה לעמוד או שהיא נפלה אחריך? ת: היא נשארה עומדת שם. כב' השופט טל: עד מתי? ת: כשירה בה ואחר כך ירה בה פה בצוואר, ראיתי אותה התעופפה (כך במקור- א"ר) ונפלה על הכביש." (עמ' 24 לפרוטוקול הדיון). ולהלן: "כב' השופט טל: ואז היא כבר שכבה, כשהיא עשתה ככה (הניחה ידה על הצוואר- א"ר) היא כבר שכבה? ת: כן. כב' השופט טל: אני שואל על רועא, לא עליה. ת: לא, היתה עומדת וכשעשתה ככה נפלה על האדמה. כב' הש' רוטלוי: רגע, שמה את ידה על הצוואר ואז היא נפלה." (עמ' 28 לפרוטוקול הדיון). כאמור, בית המשפט קמא נתן אמון בעדותה של האחות, והעדיפה על פני גרסת המערער, אשר ממילא השיב בעדותו לשאלת סנגורו, האם עמדה המנוחה כאשר נורתה בצווארה, כי אינו זוכר מה קרה ("ש: אתה לא זוכר? היא אמרה שאחרי הירייה השנייה שפגעה בצוואר שלה, היא נפלה על הכביש. אתה ראית מה קרה לה שהכדור פגע בה? ת: אני לא זוכר כמה יריתי, אני יריתי לכיוון הכביש למטה , לכיוון הרגליים ולא זוכר מה קרה" -עמ' 151 לפרוטוקול הדיון; גם בהודעותיו במשטרה- ת/36 עמ' 6 ות/37 עמ' 59 בהן מתאר המערער את האירוע, הוא אינו מציין כי המנוחה נפלה ארצה). איני רואה מקום להתערבות בהכרעתו העובדתית של בית המשפט קמא, המתיישבת עם מה שהובא מעלה. למעלה מן הצורך אוסיף, והדבר אינו טעון הכרעה, כי אף אם נפסע בדרך הילוכו של המערער שלפיה אכן חשב לכוון את האקדח לפלג גופה התחתון של המנוחה, וננקוט בשיטתו כי הירייה הקטלנית פגעה בה לאחר שנפלה ארצה, הייתי מתקשה במקרה דנא לשנות ממסקנתנו. אכן, ירי המכוון לרגליים עשוי שלא להעיד על כוונה לקטול (ע"פ 20/89 אמסלם נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 573, 587 (השופט אלוני)). ואולם, אדם שאינו מיומן כלל בירי היורה בכוונה לפגוע (על כך אין חולק) ארבע יריות, לעבר הזולת, לרום החלק התחתון ולא לרגליים (היריה היתה לעכוז) מבין או צריך להבין, כי יש סיכון לפגיעה, למשל, בבטן או בכלי דם חיוניים. בפרשת סימן-טוב נאמר: "הפעלת נשק, שתכונתו הקטלנית היא ודאית, תוך יריית מספר כדורים ניכר, שכוונו לחלק הפגיע ביותר בגוף האדם, מדברת בעד עצמה ומצביעה על החלטה לקפח חייו של הקרבן" (עמ' 262). המקרה ההוא אינו זהה, כמובן, לנידון דידן, שכן שם כוון הירי לחלק העליון של הגוף, אך גם בענייננו יריה מכוונת הפוגעת בעכוז, חלק הגוף שמעל לרגליים, ושלוש יריות נוספות, הן נסיבות העשויות לקרב למסקנה דומה. כאמור, אין צורך להכריע בכך בנידון דידן. ט. (1) סיכומם של דברים: ממצאיו של בית המשפט המחוזי באשר להשתלשלות העניינים; ממצאי הדו"ח הפתולוגי; הכלי בו נעשה שימוש; מספר היריות ומיקום הפגיעות, מוליכים כולם אל המסקנה שהמערער אכן החליט להמית את המנוחה ומימש את החלטתו. למותר לציין, כי אין להלום את טענת המערער כי עובדות כתב האישום אינן מבססות את יסוד ההחלטה להמית. תאור השתלשלות האירועים כפי שפורט בראשית הדברים, אקט הירי עצמו וסעיף 13 לכתב האישום ("במעשיהם המתוארים לעיל, גרמו הנאשם ומקדאד למותה של המנוחה, בכוונה תחילה..") מבססים גם מבססים יסוד זה. אכן, בא כוח המערער הקדיש חלק מטיעונו לניסוח כתב האישום, שלפיו (סעיף 2) גמלה בלב הנאשם "ההחלטה לפגוע במנוחה". לשיטת המערער, לא נמנו כאן עובדות חיוניות של ההחלטה לרצוח. אני נכון לומר שהיה מקום לניסוח חד יותר בעניין זה, ואולם, איני סבור כי דבר זה מבסס הרשעה בהריגה בלבד, על פי הטענה. במקרה דנן, משלים סעיף 13 לכתב האישום את התמונה: הביטוי "גרמו... למותה של המנוחה בכוונה תחילה" המופיע בו אינו יכול להתפרש אחרת, אלא כעבירת רצח לפי סעיף 300 לחוק. גרימת מוות בכוונה תחילה היא רצח, וכך מנוסחת החלופה שבסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין שכותרתו רצח [שהעושה אותה יאשם ברצח: "גורם בכוונה תחילה למותו של אדם"]. ראו למשל סעיף 51 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון), מס' 378, תש"ל-1970, סעיף 51 שכותרתו "גרימת מוות בכוונה", והוא מקבילו של סעיף הרצח בחוק העונשין, קרי, המונחים עשויים לבוא במקביל זה לזה. י. כאמור, אינני סבור כי נתקיימו כאן יסודות הספק הסביר; ראו לניתוח משפטי בעניין זה ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת פרוקצ'יה) והאסמכתאות דשם. במקרה דנא הנקודה המהותית שבה נעשה ניסיון אינטנסיבי מצד המערער להטיל ספק היא הכוונה להמית; מכלול הנסיבות המתואר אינו מניח מקום לאפשרות סבירה שונה מאשר גרימת המוות בכוונה תחילה, קרי, רצח. על כן לא נוצר ספק סביר. י"א. חרף העובדה כי היסודות האחרים הנדרשים לגיבושו של רכיב הכוונה תחילה - ההכנה והעדר הקינטור - לא היו שנויים במחלוקת בין הצדדים, מצאתי לנכון להידרש אליהם בתמצית. הטעם הוא, כי הגם שהמדובר לפי סעיף 301 לחוק ביסודות נפרדים, חיוניים כולם, של רכיבי הרצח – החלטה להמית, המתה בדם קר, בלא התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול הנאשם לחשוב ולהבין את תוצאות המעשה, וההכנה – הנה בהצטברם יוצרים הם את התמונה הכוללת. יסוד ההכנה פורש בפסיקה כיסוד פיסי "טהור" שעניינו הכנה למעשה ההמתה, ובכלל זה הכנת המכשיר המיועד לביצוע מעשה ההמתה (ע"פ 339/84 רבינוביץ' מדינת ישראל, פ"ד לט (4) 253, 259 (השופט גולדברג)). במקרה שלפנינו אין ולא יכול להיות חולק, כי יסוד זה התקיים. המערער שכר רכב שיטשטש את זהות הרכב, הצטייד באקדח, עטה כיסוי ראש לטשטוש זהותו שלו, והורה לחברו לעשות כן. דומני, כי הדברים מדברים בעדם. הכנה מדוקדקת מעין זו מצטרפת בבירור לרכיבים האחרים של סעיף 301 וצובעת אותם בצבעים עזים. י"ב. היסוד הנוסף הוא יסוד "העדר קינטור": "העדר התגרות בתכוף לפני ההמתה, אשר הביאה לכך שהנאשם לא יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו" (עניין ברזובסקי לעיל). יסוד הקנטור טומן בחובו מבחן משולב - סובייקטיבי ואובייקטיבי. הפן הסובייקטיבי עונה לשאלה האם התנהגותו המתגרה של הקרבן השפיעה על הנאשם במידה כזו שגרמה לו לאבדן שליטה עצמית, עד שלא יכול היה להבין את תוצאות מעשיו; ואילו המבחן האובייקטיבי עונה לשאלה האם אדם מן היישוב במצבו של הנאשם המסוים היה עלול לאבד שליטה עצמית ולהגיב באורח קטלני כדרך בה נהג הנאשם (ע"פ 563/79 עבדול האדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 608, 613 (השופט אשר); עניין סימן-טוב עמ' 263; עניין גנדי עמ' 390; ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 472 (השופטת פרוקצ'יה); עניין בן שלוש, עמ' 595; ע"פ 357/95 ויצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 577, 587-589 (השופט גולדברג)). בדנ"פ ביטון הכריע לאחרונה בית המשפט, מפי הנשיא ברק, בשאלה האם די בבחינת יסוד העדר הקנטור במובנו הסובייקטיבי, או שמא יסוד זה צריך להתפרש גם לפי מובנו האובייקטיבי. נקבע, כי ראוי שהקנטור לפי המבחן הסובייקטיבי ייבדק גם במסננת אובייקטיבית, וכי רק אותם מקרים העוברים את שתי המסננות גם יחד יביאו לשלילת אחריות בגין רצח. עם זאת, כך נקבע, מיקומו של המבחן האובייקטיבי במסגרת ההגדרה של יסוד הכוונה תחילה אינו ראוי, ואת חלקו העיקרי יש למקם מחוץ להגדרה של יסוד זה, אלא שמיקום זה טעון חקיקה. משכך, נפסק כי בשלב זה תיוותר ההלכה כשהיתה ובית המשפט ימשיך בבחינת המבחן האובייקטיבי והסובייקטיבי במסגרת זו. על הקינטור במשפט העברי ראו גם א' פטר, "'כי יחם לבבו', על הקנטור", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), מס' 257. המערער דנא לא טען בפנינו כי קונטר במובן המשפטי הרלבנטי, עובר למעשה. אך המניע גלוי ועולה מדבריו שלו – הצטברות כעסים בקשר ל"חילול כבוד המשפחה". הזכרתיו כאן, כדי לשוב ולומר כי "אין מקום לטענה של 'כבוד המשפחה', כמניע לנטילת חייו של הזולת, בן משפחה או אחר. שום מעשה של נטילת חיים בנימוק שחולל כבוד המשפחה אינו יכול לזכות להבנתו של בית המשפט בישראל. אין לעניין זה הבדל בין רצח כזה לכל רצח אחר; קודם לכבוד המשפחה, כבוד האדם של הקרבן, שחולל לבלי שוב. הזכות שאין למעלה ממנה היא זו שאינה זקוקה להסברים, וכבר נכללה בעשרת הדיברות: 'לא תרצח', הדיבר השישי..." (עניין נג'אר, פסקה 6). י"ג. סוף דבר וסיכומו: המערער רצח את המנוחה. אציע איפוא לחברי שלא להיעתר לערעור, ולהותיר את פסק הדין על כנו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ד' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ז בשבט תשס"ז (5.2.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. T05.doc05051970 - מפ